FinStrG | Finanzstrafgesetz, Band 1
6. Aufl. 2024
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§ 19 Strafe des Wertersatzes
Übersicht der Kommentierung
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I. | Kommentar zu § 19 | |||
A. | Wertersatz | |||
B. | Wertersatz an Stelle des Verfalles (§ 19 Abs 1 FinStrG) | |||
1. | Unvollziehbarkeit des Verfalles (§ 19 Abs 1 lit a FinstrG) | |||
2. | Berücksichtigung des Eigentumsrechtes eines Dritten (§ 19 Abs 1 lit b FinStrG) | |||
3. | Kein Verfallsausspruch wegen Unverhältnismäßigkeit (§ 19 Abs 1 lit c FinStrG) | |||
C. | Wertersatz neben dem Verfall (§ 19 Abs 2 FinStrG) | |||
D. | Höhe des Wertersatzes (§ 19 Abs 3 FinStrG) | |||
E. | Anerkennung von Pfand- und Zurückbehaltungsrechten (§ 19 Abs 3 FinStrG) | |||
F. | Verhältnismäßigkeitsprüfung | |||
II. | Rechtsprechung zu § 19 | |||
A. | Rechtsprechung zu § 19 Abs 1 | |||
B. | Rechtsprechung zu § 19 Abs 3 | |||
C. | Rechtsprechung zu § 19 Abs 4 | |||
D. | Rechtsprechung zu § 19 Abs 5, 6 | |||
I. Kommentar zu § 19
A. Wertersatz
1
Der Wertersatz soll das Äquivalent für den nicht oder nicht zur Gänze realisierbaren Verfall sein (EB FinStrG). Auf die Nebenstrafe des Wertersatzes ist daher immer dann zu erkennen, wenn der Verfall aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht vollziehbar ist sowie in Fällen des Missverhältnisses des § 17 Abs 6 FinStrG (s dazu Kommentar § 17 Rz 67 ff). Er kommt sohin nur dann in Frage, wenn gem § 17 FinStrG eine Verfallsdrohung besteht. Der Ausspruch eines Wertersatzes nach dem FinStrG ist als Reaktion somit nur auf jene strafbaren Handlungen zulässig, für die das FinStrG den Verfall androht (Lässig in WK2 FinStrG, § 19 Rz 1; s auch Guzy in Tannert/Kotschnigg/Twardosz, FinStrG, § 19 Rz 4). Bei einer Hinterziehung von Einkommensteuer ist das nicht der Fall ( [R 19(1)/3]). Es sind daher zuerst die Verfallsvoraussetzungen zu prüfen.
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Da eine wiederholt geschmuggelte Ware oder ein wiederholt zum Schmuggel verwendetes Beförderungsmittel nur einmal für verfallen erklärt werden kann, kann auch der Wertersatz nur einmal an die Stelle des nicht vollziehbaren Verfalls treten. Die Wertersatzdimension ist damit auch bei wiederholter Tatverfangenheit der Objekte mit dem gemeinen Wert der Sache begrenzt ( 12 Os 50, 51/95 [R 19(1)/5]).
3
Der Spruch der Entscheidung muss die Tatsache der Auferlegung einer Wertersatzstrafe und deren Höhe enthalten. Der Ausspruch des Wertersatzes ist so klar und bestimmt zu fassen, dass über deren Zuordnung zu den davon betroffenen Personen und über ihren Vollzug kein Zweifel entstehen kann ( mwN [R 19(1)/1]). In der Unterlassung der Auferlegung eines Wertersatzes, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind, liegt eine Überschreitung der Strafbefugnis, die im gerichtlichen Finanzstrafverfahren den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 11 StPO darstellt ( [R 19(1)/25]; ; ; s auch s auch Judmaier, Das Verbot wiederholter Strafverfolgung, ZWF 2021, 240 [242]). Liegen die Voraussetzungen für ein gänzliches Absehen von der Verhängung einer Wertersatzstrafe nach § 19 Abs 5 und 6 FinStrG vor, so ist dies ebenfalls in der Entscheidung festzustellen. Die Aufteilung des Wertersatzes auf mehrere an dem Finanzvergehen beteiligte Personen ist Sache des Ermessens ( [R 19(4)/5]). Im gerichtlichen Finanzstrafverfahren kann diese Ermessensentscheidung nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde, sondern nur mit Berufung angefochten werden ( [R 19(1)/21]; ; [R 19(4)/10]; ; ; Lässig in WK2 FinStrG, § 19 Rz 22).
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Die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist sowohl beim Verfall als auch bei der Wertersatzstrafe zwingend vorzunehmen. Die gänzliche Unterlassung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung begründet Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 dritter Fall StPO (; ; ; ; ; ; ; [R 19(5, 6)/12]; [R 19(5, 6)/7]; = SSt 2019/51 [R 19(5, 6)/3]; [R 17(6)/1]; Lässig in WK2 FinStrG, § 19 Rz 22). Eine Verletzung des § 19 Abs 5 FinStrG durch Auferlegung eines Wertersatzes ohne Durchführung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung kann auch die Generalprokuratur in einer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes geltend machen ( [R 19(5, 6)/5]).
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Die Aufteilung des Wertersatzes auf alle Beteiligten, einschließlich des Hehlers, hat nach den Grundsätzen zu erfolgen, die für die Strafbemessung allgemein gelten (§ 23 FinStrG). Eine Solidarhaftung der Bestraften besteht nicht (ebenso und mwN [R 19(1)/1] – in Bezug auf § 20 StGB, ebenso wie auch Guzy in Tannert/Kotschnigg/Twardosz, FinStrG, § 19 Rz 63). Der Wertersatz kann nur Personen auferlegt werden, die wegen des Finanzvergehens bestraft werden. Einem am Finanzvergehen Beteiligten darf ein Wertersatz nur dann auferlegt werden, wenn er vorsätzlich am Finanzvergehen beteiligt war, nicht aber auch, wenn dem Beteiligten nur (grobe) Fahrlässigkeit nachgewiesen werden kann. Denn gem § 12 FinStrG ist jeder Beteiligte nur nach seiner Schuld zu bestrafen. Die Auferlegung des Wertersatzes setzt, so wie der Verfall, Vorsätzlichkeit des Täters voraus. Aber auch einem vorsätzlichen Täter darf Wertersatz nur dann auferlegt werden, wenn und soweit gegen ihn ein Schuldspruch erfolgt ist. Wurde zB der unmittelbare Täter wegen des Schmuggels von 1000 Stangen Zigaretten und wegen Eingangsabgabenverkürzung hinsichtlich 1000 Paar Socken bestraft, und erfolgte im gleichen Strafverfahren die Bestrafung des Hehlers der 1000 Paar Socken, kann dem Hehler Wertersatz nur hinsichtlich der Socken, nicht aber auch hinsichtlich der Zigaretten auferlegt werden. Beschränkt sich die strafbare Handlung eines Beteiligten nur auf einen Teil der Sachen, in Ansehung deren andere Beteiligte strafbare Handlungen begangen haben und bestraft wurden, und ist demnach bei ihm ein Schuldspruch nur in Ansehung dieses Teiles erfolgt, darf bei der Aufteilung des Wertersatzes der ihm auferlegte Teil auf keinen Fall höher sein als der Wert jener Sachen, hinsichtlich deren er das Finanzvergehen begangen hat und schuldig gesprochen wurde, damit ihm nicht für eine andere Tat, als die er begangen hat, eine Strafe auferlegt wird (; ebenso [R 19(4)/23]).
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Gem § 19 Abs 4 FinStrG ist der Wertersatz allen Personen, die als Täter, andere an der Tat Beteiligte oder Hehler vorsätzlich Finanzvergehen hinsichtlich der dem Verfall unterliegenden Gegenständen begangen haben, anteilsmäßig aufzuerlegen, wobei nach § 19 Abs 6 FinStrG bei der Bestimmung des den Einzelnen treffenden Anteils zwingend die Grundsätze der Strafbemessung des § 23 FinStrG beachtet werden müssen (s ; ; ebenso [R 19(4)/2]; s ua auch ; und ). Es wird dabei zunächst grundsätzlich vom Schuldgehalt des deliktischen Verhaltens der Täter ausgegangen werden müssen, also die Wertigkeit oder der Unrechtsgehalt der Tatbeteiligung einzuschätzen sein. Die Aufteilung des Wertersatzes kann aber nicht allein rechnerisch zB im Verhältnis der verhängten Geld- oder Freiheitsstrafen erfolgen, weil letztlich in jedem Einzelfall die Milderungs- und Erschwerungsgründe sowie die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse zu berücksichtigen sind. Es widerspricht daher dem Gesetz nicht, wenn in einem besonderen Falle eine oder mehrere der an dem Finanzvergehen Beteiligten zum Wertersatz nicht herangezogen werden ( [R 19(4)/19]; ebenso FSRV/0027-K/08 und sowie ). So zB, wenn die Gattin ihrem in derselben Entscheidung schuldig gesprochenen Gatten zwar Hilfe geleistet, ihre Beteiligung aber relativ gering war (). Ebenso ist es nicht gesetzwidrig, den ganzen Wertersatz nur einem der Beteiligten zur Gänze aufzuerlegen, wenn nur er allein aus dem Finanzvergehen den wirtschaftlichen Nutzen gezogen hat ( 932/58 und [R 19(4)/16]), denn auch der Verfall trifft nur den Eigentümer des Verfallsgegenstandes. Verfehlt ist es aber nach oberstgerichtlicher Auffassung, einer Person allein den Wertersatz für mehreren Personen zugekommene Vermögenswerte aufzuerlegen (ua mwN [R 19(1)/1]). Während bei der Aufteilung des Wertersatzes auf mehrere Täter ein Ermessensspielraum schon bei der Ermittlung des Wertersatzanteils zusteht (die Wertersatzanteile müssen jedoch zusammen wieder 100 % des nach § 19 Abs 3 FinStrG zu bestimmenden Gesamtwertersatzes ergeben – ua ; [R 19(5, 6)/3]), ist einem Alleintäter der Wertersatz grundsätzlich in voller Höhe aufzuerlegen. Im Fall eines Missverhältnisses (§ 19 Abs 5 FinStrG) kann die Bemessung der Wertersatzstrafe bzw die Bemessung eines Wertersatzanteils nach den Grundsätzen der Strafbemessung (§ 23 FinStrG) erfolgen. Wird ein Missverhältnis verneint, ist der Wertersatz einem Alleintäter (bei mehreren Tätern der nach den Strafzumessungsgründen zugewiesene Wertersatzanteil) zur Gänze aufzuerlegen. Die Strafbemessungsgrundsätze kommen nur bei Aufteilung des Wertersatzes auf Mehrere und im Rahmen der Missverhältnisregel zum Tragen, sind aber keine allgemeinen Kriterien für die Bemessung von Wertersatzstrafen schlechthin (; ebenso [R 19(4)/7]). Die auf die einzelnen Täter, Beteiligte oder Hehler zuzuteilenden Wertersatzanteile dürfen den gemeinen Wert der verfallsbedrohten Sachen nicht übersteigen (). Wird ein den gemeinen Wert in toto übersteigender Wertersatz verhängt, bedeutet dies eine Überschreitung der Strafbefugnis ( [R 19(4)/1]).
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Sind am Finanzvergehen mehrere beteiligt und wird das Finanzstrafverfahren nicht gegen alle Beteiligten gemeinsam durchgeführt, ist unter Beachtung des § 23 FinStrG nur auf bekannte Tatbeteiligte Rücksicht zu nehmen, sofern damit gerechnet werden kann, dass diese in absehbarer Zeit in Österreich einem Strafverfahren zugeführt und die Verhängung des Wertersatzes ausgesprochen werden kann. Die spekulative Annahme von anderen (unbekannt gebliebenen) Tatbeteiligten ist nicht geeignet, diese in die Wertersatzsaufteilung nach § 19 Abs 4 FinStrG einzubeziehen. Das fiktive Miteinbeziehen bekannter Täter bzw Hehler hat jedenfalls zu erfolgen, wenn gegen diese Personen gesonderte Strafverfahren bereits anhängig, wenn auch noch nicht abgeschlossen sind. Ein derart „abgesteckter Täterkreis“ ist zu berücksichtigen (; ebenso ; [R 19(4)/2]) – unabhängig davon, ob es in der Folge tatsächlich zu einem Schuldspruch oder zur Verhängung einer Wertersatzstrafe hinsichtlich dieser Personen kommt. Nach Kirchbacher/Lässig liegt es im Ermessen des Gerichts, für diese Personen einen hypothetischen Anteil anzusparen – wobei bei der diesbezüglichen Ermessensübung die – auf den Grad der Wahrscheinlichkeit der zukünftigen Aburteilung zielende – Judikatur eine Richtschnur biete (Kirchbacher/Lässig, Zentrale Aspekte der Urteilsfindung und der Urteilsanfechtung in Finanzstrafsachen, ÖJZ 2012, 903 [907]; ebenso Lässig in WK2 FinStrG, § 19 Rz 14 und Leitner/Brandl/Kert, Finanzstrafrecht4 Rz 1118; aA Seewald/Tannert in Tannert, FinStrG, § 19 Anm 13 – wonach vor allem die Unschuldsvermutung gegen eine solche Reservierungspraxis spreche). Wenn hingegen keine Aussicht besteht, diese Personen strafrechtlich verfolgen und ihnen einen Teil des Wertersatzes auferlegen zu können, wird der gesamte Wertersatz den bereits vor Gericht (vor der Finanzstrafbehörde) Gestellten und Abzuurteilenden aufzuerlegen sein ( [R 19(4)/21]; ebenso auch Guzy in Tannert/Kotschnigg/Twardosz, FinStrG, § 19 Rz 62).
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Beteiligte mit ausländischer Staatsangehörigkeit und ausländischem Wohnsitz, die nach der Aktenlage im Entscheidungszeitpunkt voraussichtlich niemals der inländischen Gerichtsbarkeit gestellt werden können, haben bei der Aufteilung des Wertersatzes außer Betracht zu bleiben (; ; ; [R 19(4)/8]).
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Wurde der Wertersatz in einem vorangegangenen Finanzstrafverfahren den dort bestraften Beteiligten zur Gänze auferlegt, bleibt in dem weiteren Strafverfahren kein Platz für die Auferlegung eines zusätzlichen Wertersatzes, weil dieser insgesamt nicht höher sein darf als der gemeine Wert der Sache (; ebenso [R 19(4)/18]). Die Strafe des Wertersatzes kommt insoweit nicht in Betracht, als Andere, die das Finanzvergehen hinsichtlich derselben dem Verfall unterliegenden Gegenständen begangen haben, bereits rechtskräftig zur Leistung von (anteiligem) Wertersatz genau hierfür verpflichtet worden sind ( [R 19(5, 6)/3]).
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Im Falle der Uneinbringlichkeit des Wertersatzes ist eine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen (§ 20 Abs 1 FinStrG). Der Spruch muss für den Fall der Uneinbringlichkeit des Wertersatzes die an dessen Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe enthalten. Eine Nachholung des unterlassenen Ausspruches des Wertersatzes und der Ersatzfreiheitsstrafe ist ausgeschlossen. Anders als der Verfall kann der Wertersatz vom Gericht bedingt nachgesehen werden (§ 26 Abs 1 FinStrG). In verwaltungsbehördlichen Verfahren gibt es keine bedingte Nachsicht des Wertersatzes.
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Wurde gem § 89 Abs 7, 206 Abs 1 FinStrG von der Beschlagnahme eines vom Verfall bedrohten Gegenstandes gegen Erlag eines Geldbetrages, der dem Wert der Sache entspricht, Abstand genommen, unterliegt dieser Geldbetrag dem Verfall gem § 17 FinStrG. Es handelt sich bei diesem Geldbetrag daher um keinen Wertersatz. Gleiches gilt in jenen Fällen, in denen die beschlagnahmten Gegenstände vorzeitig verwertet wurden, weil sie raschem Verderb oder einer erheblichen Wertminderung unterliegen (§§ 90 Abs 2, 207 Abs 2 FinStrG).
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Wurde eine strafbefreiende Selbstanzeige erstattet, ist auch ein Wertersatz nicht aufzuerlegen. Gem § 29 Abs 4 FinStrG wären aber Monopolgegenstände und Beförderungsmittel iS des § 17 Abs 2 lit b FinStrG ungeachtet der erlangten Straffreiheit für verfallen zu erklären. Ein Wertersatz ist jedoch gem § 29 Abs 4 letzter Satz FinStrG in diesen Fällen bei Unvollziehbarkeit des Verfalles nicht festzusetzen. Dasselbe gilt bei Unvollziehbarkeit des Verfalles im Anwendungsbereich des § 30a FinStrG (Strafaufhebung in besonderen Fällen – Verkürzungszuschlag). § 30a Abs 9 letzter Satz FinStrG bestimmt explizit, dass ein Wertersatz nicht aufzuerlegen ist.
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Der Wertersatz ist gegenüber dem Verfall subsidiär. Daraus ergibt sich, dass für den Wertersatz folgende Grundsätze gelten: Da der Wertersatz anstelle des nicht realisierbaren Verfalls zu verhängen ist, ist er nicht nur beim vollendeten, sondern auch bei einem versuchten Finanzvergehen aufzuerlegen. Er kann nicht als Betriebsausgabe abgesetzt werden ( [R 19(3)/28]).
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Die Anrechnung einer Vorhaft auf den Wertersatz ist, anders als beim Verfall, geboten (§ 23 Abs 5 letzter Satz und Abs 6 FinStrG sowie ; und ). Hinsichtlich der Fälligkeit und der Einhebung s § 171 FinStrG.
B. Wertersatz an Stelle des Verfalles (§ 19 Abs 1 FinStrG)
1. Unvollziehbarkeit des Verfalles (§ 19 Abs 1 lit a FinstrG)
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Steht im Zeitpunkt der Entscheidung fest, dass der Verfall aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist, hat ein solcher Ausspruch zu unterbleiben und an seiner Stelle von vornherein der entsprechende Wertersatz festgesetzt zu werden. Aus tatsächlichen Gründen ist der Verfall dann nicht möglich, wenn der Verfallsgegenstand, aus welchen Gründen immer, nicht oder nicht mehr greifbar ist (s ; s ; ). Das kann deshalb der Fall sein, weil er zur Gänze untergegangen ist (der Alkohol wurde zB ausgeschüttet, die Vase wurde zerbrochen, die Tiere sind verendet). Gleiches gilt, wenn der Verfallsgegenstand bereits verbraucht worden ist (der Alkohol wurde getrunken, die Zigaretten wurden geraucht). Der Verfall ist nach der Rsp des BFG (ua) dann unvollziehbar, wenn sich ein verfallsbedrohtes verfahrensgegenständliches Fahrzeug nicht im Gebiet der EU befindet ( [R 19(3)/4]).
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Aus welchen Gründen sich der Verfall als unvollziehbar erweist und ob seitens der Behörde alle möglichen Sicherungsmittel ergriffen wurden, ist für die Voraussetzungen des § 19 Abs 1 lit a FinStrG ohne Bedeutung ( [R 19(1)/4]).
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Als untergegangen ist die Sache auch dann zu betrachten, wenn sie vermischt, vermengt, verarbeitet oder zerstört wurde (der Alkohol wurde zu Medikamenten verarbeitet, aus dem Stoff wurden Hemden erzeugt, der entdeckte Täter zerstörte das geschmuggelte Bild). Und schließlich besteht noch die Möglichkeit, dass die Ware an unbekannte oder unbekannt gebliebene Personen verkauft wurde (; s auch Guzy in Tannert/Kotschnigg/Twardosz, FinStrG, § 19 Rz 28), es also unbekannt ist, wo sich die Ware befindet.
2. Berücksichtigung des Eigentumsrechtes eines Dritten (§ 19 Abs 1 lit b FinStrG)
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Ob das Eigentum eines Dritten zu berücksichtigen ist, ergibt sich aus § 17 Abs 3 FinStrG. Diese Voraussetzung ist im Strafverfahren festzustellen und zu erörtern. Insbesondere dann, wenn im Akt die betreffenden Gegenstände von der Abgabenbehörde als beschlagnahmt ausgewiesen sind, hat sich das Gericht (die Finanzstrafbehörde) mit der Frage, ob die Gegenstände in natura dem Verfall unterliegen oder auf Wertersatz zu erkennen ist, auseinanderzusetzen ( [R 19(1)/27]). Wurde gem § 17 Abs 3 FinStrG das Eigentumsrecht eines Dritten anerkannt, liegen also rechtliche Gründe vor, die den Verfall ausschließen, ist in der Entscheidung neben der Geld- oder Freiheitsstrafe auf Wertersatz zu erkennen (s auch Judmaier, ZWF 2021, 240 [242]).
3. Kein Verfallsausspruch wegen Unverhältnismäßigkeit (§ 19 Abs 1 lit c FinStrG)
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Hat der Ausspruch des Verfalles infolge des Ergebnisses der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 17 Abs 6 erster Satz FinStrG zu unterbleiben, so kann auf die Strafe des Wertersatzes erkannt werden (s dazu oben bei § 17 Rz 70 ff). Es ist dabei auch hinsichtlich des Wertersatzes wieder zu prüfen, ob der aufzuerlegende Wertersatz oder der Wertersatzanteil im konkreten Fall eine Härte darstellen würde, also eine Unverhältnismäßigkeit des (vollen) Wertersatzes oder des (vollen) Wertersatzanteils vorliegt. In diesem Fall wäre die Wertersatzstrafe zu mäßigen oder ganz von ihr abzusehen. Näheres dazu unten bei Rz 30 ff.
C. Wertersatz neben dem Verfall (§ 19 Abs 2 FinStrG)
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Verfallsbedrohte Gegenstände sind zwar grundsätzlich zu beschlagnahmen und in amtliche Verwahrung zu nehmen (§ 89 Abs 1 FinStrG, § 115 Abs 1 StPO), doch können sie auch dem bisherigen Inhaber belassen werden, in welchem Falle diesem ein Verfügungsverbot aufzuerlegen ist (§ 90 Abs 1 FinStrG). Über diese Maßnahme ist ohne Verzug der Staatsanwaltschaft zu berichten (§ 54 Abs 2 FinStrG).
In einem derartigen Falle ist im Zeitpunkt der Fällung der Entscheidung ebenso wenig bekannt, ob die beschlagnahmten Gegenstände noch vorhanden sind, wie in dem Falle, in dem keine Beschlagnahme der verfallsbedrohten Gegenstände vorgenommen worden ist. Der Wertersatz muss im Spruch der Entscheidung in voller Höhe des Wertes des Verfallsgegenstandes angesetzt werden. Daneben ist auch die Ersatzfreiheitsstrafe zu bestimmen. Der Wertersatz wird aber nur dann und insoweit fällig, als der Verfall nicht vollziehbar ist. Können die Verfallsgegenstände zur Gänze eingezogen werden, erlischt damit der Ausspruch des Wertersatzes von selbst. Es ist dabei gleichgültig, ob der eingezogene Gegenstand auch verwertet werden kann. Wurde zB ein Brenngerät für verfallen erklärt und neben dem Verfall Wertersatz auferlegt, und stellt sich nach der Einziehung des Brenngerätes heraus, dass dafür kein Abnehmer gefunden werden kann, sodass es vernichtet werden muss, ist der Verfall tatsächlich vollzogen, sodass der Wertersatz ipso iure erloschen ist. Die Einforderung des Wertersatzes ist in diesem Falle unzulässig. Kann der Verfall nur teilweise realisiert werden, hat die Finanzstrafbehörde mit Bescheid (§ 171 Abs 3 FinStrG), das Gericht mit Beschluss (§ 229 Abs 1 FinStrG) den Betrag zu bestimmen, der als Wertersatz für die nicht einziehbaren Gegenstände einzuheben ist. Die Grundlage hierfür bietet der Spruch des Straferkenntnisses (der Beschwerdeentscheidung) bzw des Urteiles. In dem Bescheid bzw Beschluss ist auch die (anteilige) Ersatzfreiheitsstrafe zu bemessen.
Auf Wertersatz neben dem Verfall ist auch zu erkennen, wenn Pfand- oder Retentionsrechte Dritter gem § 17 Abs 5 FinStrG anerkannt werden (§ 19 Abs 2 Fall 2 FinStrG) – und nicht der gesamte Wert dem Bund zu Gute kommt. Der Wertersatz ist in Höhe der anerkannten Forderung auszusprechen (s unten Rz 27).
D. Höhe des Wertersatzes (§ 19 Abs 3 FinStrG)
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Der Wertersatz ist in der Höhe auszusprechen, der dem gemeinen Wert der Sache im Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens oder, wenn dieser nicht feststellbar ist, im Zeitpunkt der Entdeckung des Finanzvergehens entspricht. Unter dem gemeinen Wert ist der Preis zu verstehen, der beim Verkauf der Ware am Ort und zur Zeit der Begehung des Finanzvergehens allgemein hätte erzielt werden können ( 597/68 [R 19(3)/33]). Nach der ursprünglichen Judikatur des OGH und VwGH entsprach der Wertersatz dem Betrag, den jedermann bei der Veräußerung erzielen kann. Er entsprach dem Verwertungserlös, den der Staat bei einer Veräußerung der verfallenen Sache hätte erzielen können (vgl ua 634/65 und ; s auch Doralt, FinStrG: Wertersatzstrafe und gemeiner Wert – OGH/VwGH gegen OGH/VwGH, ÖJZ 2019, 61 [63]). Die nachfolgende höchstrichterliche Judikatur kam von dieser Linie ab. Nach Auffassung der (späteren/nunmehrigen) Judikatur des OGH und des VwGH entspricht der gemeine Wert regelmäßig dem Marktwert, kommt also dem Preis gleich, der im inländischen gewöhnlichen Geschäftsverkehr für derartige Waren zu bezahlen wäre (, ebenso ; ; ; ; ; [R 19(3)/25]). Dieser Preis schließt außergewöhnliche und persönliche Umstände wie auch Liebhaberpreise aus und entspricht (nach Auffassung des VwGH) damit dem gemeinen Wert des § 10 BewG (vgl [R 19(3)/9]). Nach § 10 Abs 2 BewG wird der gemeine Wert durch den Preis bestimmt, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach der Beschaffenheit des Wirtschaftsgutes bei einer Veräußerung zu erzielen wäre – wobei alle Umstände, die den Preis beeinflussen, zu berücksichtigen sind, ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse aber auszuklammern sind. Unter „gewöhnlichem Geschäftsverkehr“ ist der Verkehr zu verstehen, wie er sich aus Angebot und Nachfrage ergibt. Es ist objektiv festzustellen, welcher Wert dem zu bewertenden Gegenstand ganz allgemein aus der Perspektive der Interessenten an einem Erwerb zukommt (s Twaroch/Wittmann/Frühwald, Kommentar zum Bewertungsgesetz, § 10 Rz 21, 31 ff).
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Keinesfalls ist der Wertersatz nach dem Großhandelspreis oder gar nach dem Weltmarktpreis zu berechnen (s ua ; ; s RIS-Justiz RS 0086277), denn diese Preise sind ihrer Natur nach auf Teilbereiche des Handels (Großhandel, Welthandel) beschränkt. Der Begriff des gemeinen Wertes stellt nach der (nunmehr langjährigen) Judikatur des OGH (und des VwGH) dagegen jenen Preis dar, der im Inland allgemein, dh von jedermann, für die betreffende Sache zu bezahlen ist, das ist nach ständiger oberstgerichtlicher Rsp der inländische Detailverkaufspreis ( [R 19(3)/25]; ; zuletzt: [R 19(3)/5]; ebenso Seiler/Seiler, FinStrG5, § 19 Rz 12; Fellner, FinStrG, § 19 Rz 12; Lässig in WK2 FinStrG, § 19 Rz 7; Kirchbacher/Lässig, ÖJZ 2012, 903 [906, 907]). Damit hat die oberstgerichtliche Judikatur in allen Fällen auch die Händlerspanne im gesamten Umfang in die Bestimmung des „gemeinen Wertes“ nach § 19 Abs 3 FinStrG mit einbezogen. Diese Auffassung wird in der Literatur mehrfach kritisiert (s Doralt, Gemeiner Wert eines fabriksneuen PKW, RdW 1995, 323 ff, Doralt, Gemeiner Wert von der Handelsstufe unabhängig, ÖStZ 1995, 429 und Doralt, ÖJZ 2019, 61 sowie Twaroch/Wittmann/Frühwald, Kommentar zum Bewertungsgesetz, § 10 Rz 29 f; ebenso Mayr in Doralt/Kirchmayr/Mayr/Zorn, EStG § 6 Rz 135 – „Die Gleichsetzung des gemeinen Wertes mit dem Händlerverkaufspreis steht mit dem Gesetz in Widerspruch“; Ehgartner in Jakom, EStG16, § 6 Rz 50 [Stellungnahme Laudacher]).
Die herrschende (oberstgerichtliche) Judikatur setzt den „gemeinen Wert“ einfach mit dem Händlerverkaufspreis gleich, die Kritik hingegen stellt auf den Verwertungserlös ab, der für den Fiskus bei einer Veräußerung erzielbar wäre. Orientiert man sich am fiktiven Verwertungserlös, führt dies zu einer niedrigeren Wertbemessung. Nach Auffassung Regers wäre damit (aus dem Blickwinkel der Einziehungs-RL [RL 2014/42/EU]) die Erfassung des wirtschaftlichen Vorteils der Täter wohl nicht mehr gewährleistet (Reger, Vergleichende Anmerkungen zum Verfall im österreichischen Finanzstrafrecht im Lichte der Einziehungsrichtlinie, in FS Dannecker, 903 [909]).
Das BFG hat in mehreren jüngeren Entscheidungen die Kritik Doralts (etc) aufgenommen (und damit eine Kehrtwende in Richtung der ursprünglichen höchstrichterlichen Judikatur [s oben Rz 21] vollzogen). Unter dem gemeinen Wert iS des § 19 Abs 3 FinStrG versteht die Judikatur des BFG den Preis, welchen die Finanzstrafbehörde (Zollamt Österreich) als neue Eigentümerin der Gegenstände bei einer Veräußerung für diese in den von ihr erreichbaren Marktbereichen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr (eigene Versteigerung, Freihandverkauf, Verkauf an einen gewerblichen Händler, Veräußerung im Internet etc) erzielen hätte können, wären die verfallsbedrohten Gegenstände unverzüglich nach der Tat beschlagnahmt oder verwertet worden ( = ZWF 2020, 160 [R 19(3)/4], s dazu Doralt, FinStrG: Bemessungsgrundlage der Wertersatzstrafe – BFG bestätigt Kritik an OGH und VwGH, ÖJZ 2020, 191 und Doralt, Wertersatzstrafe und gemeiner Wert: BFG bestätigt Kritik an OGH und VwGH, BFGjournal 2019, 407; [R 19(3)/3]; ; [R 19(3)/2]; [R 19(4)/1]; widersprüchlich: [R 19(3)/1]). Das BFG hat in der Entscheidung vom eine (ordentliche) Revision an den VwGH für zulässig erklärt – bzgl der Rechtsfrage, auf welche Weise der gemeine Wert eines Wertersatzes nach § 19 Abs 3 FinStrG zu berechnen ist –, ob nach den Detailverkaufspreisen des Einzelhandels oder zum Vorteil für die Beschuldigten nach den Preisen, welche für die Finanzstrafbehörde im Falle einer Verwertung der verfallsbedrohten Gegenstände zu erzielen wäre. Weil eine Amtsrevision nicht eingebracht wurde, bleibt abzuwarten, ob der VwGH der Position des BFG folgt oder weiterhin zu seiner (langjährig geübten) bisherigen Praxis steht. Generell scheint sich auch beim VwGH ein „schleichender Übergang zum Einzelveräußerungspreis“ (Doralt, Gemeiner Wert: Schleichende Änderung der Rechtsprechung?, ÖStZ 2023, 165) abzuzeichnen. Der OGH scheint an seiner Rsp festzuhalten (s Lässig in WK2 FinStrG, § 19 Rz 7). Der Wiederbeschaffungspreis ( 597/68 [R 19(3)/33]) und der Zollwert ( [R 19(3)/27]) entsprechen nicht dem gemeinen Wert. Maßgeblich ist auch nur, ob die Sache zur Zeit der Tat einen materiellen Wert hatte und nicht, ob sie verwertbar wäre ( 10 Os 105, 241, 242/69 [R 19(3)/32]). Ebenso kommt es nur auf den Preis am Tatort und nicht am Bestimmungsort an ().
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Lässt sich der gemeine Wert aus vergleichbaren Preisen nicht ermitteln, geht die (höchstrichterliche) Judikatur wie folgt vor: Der gemeine Wert setzt sich laut höchstrichterlicher Judikatur aus verschiedenen Komponenten zusammen und besteht nicht nur aus dem reinen Sachwert (Einkaufspreis, Importpreis), sondern er erhöht sich durch Transportkosten, Spesen, Eingangsabgaben usw ( [R 19(3)/14] und [R 19(3)/7] – nach Auffassung der Kritiker [s oben Rz 22] wohl nur dann, wenn diese Faktoren auch Eingang in den Preis, der im „gewöhnlichen Geschäftsverkehr“ zu erzielen wäre, finden bzw Einfluss auf den „Verwertungserlös“ nehmen können). Zur Ermittlung des gemeinen Werts genügt der oberstgerichtlichen Judikatur – in Anbetracht der Abhängigkeit des inländischen Detailverkaufspreises von der Marktlage – nicht in allen Fällen die Summe der erwähnten Beträge (; ; ; ; ; , ; [R 19(3)/14]).
So ist bei einer Einfuhrware der maßgebliche Wert nicht durch die Gestehungskosten im Ausland bestimmt, er wird nach der VwGH-Judikatur auch durch die bereits genannten Kosten (Transport usw) mitbestimmt. Daneben beeinflussen auch noch andere Umstände den Verkaufspreis im Inland. So kann etwa der Preis, um den die Ware im Ausland gekauft wurde, außergewöhnlich günstig oder unangemessen hoch gewesen sein; das Verhältnis von Angebot und Nachfrage im Inland kann zur Folge haben, dass die Ware mit Verlust abgesetzt werden muss oder auch einen außergewöhnlich hohen Gewinn erzielt; zwischen dem Geschäftsabschluss im Ausland und dem für die Schätzung maßgeblichen Zeitpunkt können im In- oder Ausland währungspolitische Maßnahmen durchgeführt worden oder Änderungen des Weltmarktpreises eingetreten sein, die auf den Verkaufswert Einfluss nehmen ( 634/65 [R 19(3)/35]).
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Eine Steuerrückvergütung des Exporteurs im Ausland hat außer Betracht zu bleiben ( [R 19(3)/17]).
25
Der dem Wertersatz geschmuggelter oder verhehlter Zigaretten zugrunde zu legende gemeine Wert entspricht nach Auffassung der herrschenden (höchstgerichtlichen) Judikatur im Wesentlichen wiederum dem inländischen Detailverkaufspreis (ua [R 19(3)/8]; ebenso FSRV/0105-W/03; FSRV/0125-W/04; FSRV/0063-L/04; zur Kritik s oben Rz 22, 23). Nach Auffassung des OGH ist dies bei Zigaretten der Inlandsverschleißpreis (zu § 44 Abs 2 lit c FinStrG aF) ( [R 19(3)/13]). Das Tabaksteuergesetz 2022 bestimmt den inländischen Detailverkaufspreis durch die Regelungen zum Kleinverkaufspreis. Gem § 5 Abs 1 Tabaksteuergesetz ist der Kleinverkaufspreis jener Preis, zu dem Tabakwaren von befugten Tabakwarenhändlern im gewöhnlichen Geschäftsverkehr an Verbraucher abgegeben werden. Für Tabakwaren, für die ein Kleinverkaufspreis nicht besteht, gilt nach § 5 Abs 2 TabStG 2022 als Kleinverkaufspreis der Preis, der erzielbar wäre, wenn ein befugter Händler die Waren im gewöhnlichen Geschäftsverkehr an Letztverbraucher abgibt. Sind die Tabakwaren üblicherweise nicht zur Abgabe an Verbraucher bestimmt, gilt als Kleinverkaufspreis der gemeine Wert nach § 10 Abs 2 BewG (s dazu oben Rz 22). Dieser gemeine Wert errechnet sich nach der (höchstgerichtlichen) Judikatur aus dem Einstandspreis, den rechtmäßig zu entrichtenden Abgaben, den Frachtkosten und sonstigen Spesen sowie den üblichen Gewinnspannen und entspricht damit (nach der Judikatur) dem inländischen Detailverkaufspreis (zur Kritik s oben Rz 22, 23). Es spielt dabei keine Rolle, ob die Zigaretten für den Staat wertlos sind und als Fälschungen vernichtet werden müssen ( [R 19(3)/6]). Nach der Auffassung von Doralt, Mayr und Laudacher (s oben Rz 22) sowie der (wesentlich herrschenden) Judikatur des BFG (s oben Rz 22, 23; aA aber ) muss die übliche/volle (Händler-)Gewinnspanne unberücksichtigt bleiben, weil der gemeine Wert nicht mit dem Händlerverkaufspreis gleichzusetzen ist. Nicht der Kleinverkaufspreis ist nach dieser Auffassung relevant, sondern der (fiktive) Verwertungserlös.
26
Ist der gemeine Wert überhaupt nicht feststellbar, kann der Wertersatz nur in einer Höhe auferlegt werden, die dem vermutlichen Wert der Sache entspricht. Ein Ermessen ist damit dem Gericht oder der Finanzstrafbehörde nicht eingeräumt (ebenso Guzy in Tannert/Kotschnigg/Twardosz, FinStrG, § 19 Rz 43). Bei der erforderlichen Schätzung sind vielmehr alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind (§ 184 Abs 1 BAO). Das Verfahren bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlagen muss mängelfrei sein und die Finanzstrafbehörde bzw das Gericht hat sich in der Entscheidung ausreichend mit den angenommenen Grundlagen auseinanderzusetzen. Oberster Grundsatz bei der Ermittlung der wahren Bemessungsgrundlagen (des vermutlichen Wertes der Sache) muss es sein, den wahren Gegebenheiten (dem wahren Wert) möglichst nahe zu kommen. Jeder Schätzung ist eine gewisse Ungenauigkeit immanent (vgl Ritz/Koran, BAO7, § 184 Rz 3 und die dort zitierte Judikatur).
26a
Wird durch das Gericht nur der gemeine Wert der Gesamtzahl tatverfangener Sachen festgestellt, nicht aber der gemeine Wert der nicht sichergestellten Teilmenge der tatverfangenen Sachen, so begründet dies nach oberstgerichtlicher Auffassung Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StGB ( = SSt 2019/51 [R 19(5, 6)/3] – da die Berechnungsgrundlage für den Wertersatz in richtiger Höhe fehlt).
E. Anerkennung von Pfand- und Zurückbehaltungsrechten (§ 19 Abs 3 FinStrG)
27
Wenn neben dem Verfall auf Wertersatz erkannt wird, weil Pfand- und Zurückbehaltungsrechte Dritter (iS des § 17 Abs 5 FinStrG) anerkannt wurden, ist der Wertersatz in der Höhe der anerkannten Rechte (Forderungen) auszusprechen. Der Verfallsgegenstand ist von der Finanzstrafbehörde bzw vom Gericht zu verwerten und die Forderung in Höhe der erfolgten Anerkennung aus dem Verwertungserlös zu befriedigen (§§ 171 Abs 4, 229 Abs 3 FinStrG). Wenn die anerkannte Forderung im Verwertungserlös volle Deckung findet, ist der Wertersatz von der Finanzstrafbehörde gem § 171 Abs 4 FinStrG und vom Gericht gem § 229 Abs 3 FinStrG in der Höhe der befriedigten Forderung vom Bestraften einzufordern. Findet die anerkannte Forderung im Verwertungserlös nur teilweise Deckung, ist die Forderung nur in dieser Höhe zu befriedigen und vom Bestraften nicht der volle Wertersatz (laut Entscheidung), sondern nur der an den Pfandgläubiger bzw Retentionsberechtigten übergebene Betrag zu ersetzen. Wurde zB die Forderung mit 5.000 € anerkannt, betrug der Verwertungserlös aber nur 4.000 €, können dem Berechtigten nur 4.000 € ausgefolgt und vom Bestraften auch nur 4.000 € als Wertersatz eingefordert werden.
28
Wurde neben dem Verfall auf Wertersatz erkannt (§ 19 Abs 2 FinStrG), können aber die eingezogenen Gegenstände nicht verwertet werden, kann auch die anerkannte Forderung nicht befriedigt werden, weil kein Verwertungserlös zur Verfügung steht.
29
Wurden mehrere Forderungen anerkannt, sind sie aus dem Verwertungserlös ihrem Range nach zu befriedigen, soweit der Verwertungserlös reicht. Gleichrangige Forderungen sind anteilsmäßig zu befriedigen, wenn der Verwertungserlös für eine volle Befriedigung der Forderungen nicht ausreicht (§§ 171 Abs 4, 229 Abs 4 FinStrG; s dazu auch Kommentar § 171 Rz 5 und § 230 Rz 2).
F. Verhältnismäßigkeitsprüfung
30
Nach § 19 Abs 5 FinStrG hat das Gericht und die Finanzstrafbehörde, die eine Wertersatzstrafe auszusprechen hat, immer zu prüfen und in der Entscheidung darüber abzusprechen, ob diese im Hinblick auf die Bedeutung der Tat oder auf dem den Täter treffenden Vorwurf nicht unverhältnismäßig ist. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist sowohl beim Verfall als auch bei der Wertersatzstrafe zwingend vorzunehmen. Die gänzliche Unterlassung begründet Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 dritter Fall StPO (; ; ; ; [R 19(5, 6)/7]; = SSt 2019/51 [R 19(5, 6)/3]; s auch oben Rz 4, zu weiterer Judikatur s Kommentar § 17 Rz 75a). Wurde etwa vom Verfall nach § 17 Abs 6 FinStrG Abstand genommen, wird im Regelfall auch die Verhängung des vollen Wertersatzes nicht gerechtfertigt sein.
31
Die Strafbehörde hat den Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat der konkreten Strafdrohung gegenüberzustellen (s dazu auch die Ausführungen zu § 17 Abs 6 Rz 76 ff, 83 ff). Dass der Wertersatz seit der FinStrGNov BGBl I 1999/28 im gerichtlichen Verfahren wie eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe (§ 26 Abs 1 FinStrG) auch bedingt nachgesehen werden kann, stellt den Strafzweck der Prävention dieser Nebenstrafe deutlicher in den Vordergrund, während umgekehrt bei der Sanktion des Verfalls ex lege (in Ansehung der vorerwähnten Regelung aber auch der Einschränkungen im § 17 Abs 6 FinStrG) der Einziehungscharakter oder Sicherungscharakter weiterhin überwiegt.
32
Der Wertersatz stellt zwar grundsätzlich das Äquivalent für den nicht realisierbaren Verfall dar (ein Ersatz für die dem Fiskus entzogenen Sachen), er war aber schon nach der älteren Judikatur – ein Wertersatz-Anteil kann auch einem Tatbeteiligten auferlegt werden, der durch den Verfall in seinem Vermögen gar nicht getroffen worden wäre (vgl ; ; ; [R 19(4)/14] und [R 19(5, 6)/17]) – aus der Sicht des Täters nicht immer nur substituierend, sondern wohl eine Strafe sui generis mit Ersatzcharakter, ausgerichtet auf den Schutz fiskalischer Interessen.
33
Bedenkt man nun, dass die Verhängung einer Wertersatzstrafe zwingend mit der Verhängung einer Ersatzfreiheitsstrafe einhergeht, wird deutlich, dass die Prüfung des Missverhältnisses einer Verfallsstrafe bzw einer Wertersatzstrafe jeweils für sich und gesondert in Blickrichtung der konkret drohenden Strafsanktion (und ihrer spezifischen Zielsetzung) vorzunehmen sein wird (ebenso Guzy in Tannert/Kotschnigg/Twardosz, FinStrG, § 19 Rz 69). Anders ausgedrückt ist zur Erzielung einer anzustrebenden Strafgerechtigkeit die jeweils drohende Strafsanktion den Faktoren, die nach der allgemeinen Verhältnismäßigkeitsklausel (mit identem Wortlaut im § 17 Abs 6 FinStrG und § 19 Abs 5 FinStrG) ein Missverhältnis begründen können, konkret und verfahrensbezogen gegenüberzustellen. Nach Auffassung des VwGH besteht kein Missverhältnis, wenn der Wertersatz etwa dem Vierfachen des verkürzten Abgabenbetrages entspricht (vgl ), ebenso wenig, wenn der Wertersatz rund das Dreifache des verkürzten Abgabenbetrages beträgt (vgl [R 19(5, 6)/2]; vgl = ÖStZB 2020, 554 [R 19(5, 6)/1]; s auch Judmaier, ZWF 2021, 240 [242]).
34
In den Fällen, in denen die Nebenstrafe des (ungeschmälerten) Wertersatzes den Täter, dessen Verschulden als geringfügig angesehen werden kann, unverhältnismäßig härter unter Strafe stellt als die primär zu verhängende Geldstrafe (die Geldstrafe wurde eben entsprechend dem geringen Schuld- oder Unrechtsgehalt im unteren Bereich der gesetzlichen Strafdrohung bemessen), wird auch eine Unverhältnismäßigkeit nach § 19 Abs 5 FinStrG vorliegen und es zu einer Abstufung des Wertersatzes durch eine im Rahmen der Strafbefugnis zu treffende Ermessensentscheidung kommen müssen. So kam der VwGH schon 1996 zu der Auffassung, dass dann, wenn die Geldstrafe ausdrücklich wegen geringer Schuld im unteren Bereich des Strafrahmens ausgemessen wird, diese Beurteilung im Bereich des § 19 Abs 5 FinStrG ebenso heranzuziehen ist, was in diesem Fall zu einer Unverhältnismäßigkeit iS der genannten Bestimmung führt ( [R 19(5, 6)/10]). Damit wurde sehr deutlich aufgezeigt, dass ein festgestelltes geringes Verschulden nicht nur bei der Bemessung der Geldstrafe, sondern auch bei der Festsetzung des Wertersatzes strafmindernd zu berücksichtigen ist (instruktiv dazu auch die Judikatur des BFG – vgl ua ). Diese Prüfung ist im Falle der Aufteilung des Wertersatzes auf mehrere Beteiligte oder Hehler auch für jeden Wertersatzanteil vorzunehmen.
35
Die Wertersatzregelung ergänzt die Neuregelung der Verfallsbestimmungen, die durch die Rechtsprechung des VfGH ausgelöst worden war ( [R 17(2)/7] und [R 17(2)/3]). Ohne die Verhältnismäßigkeitsprüfung auch bei der Wertersatzstrafe wäre bei einem Missverhältnis zwar der Verfall nicht zu vollziehen, jedoch müsste die Wertersatzstrafe in Höhe des gemeinen Wertes des verfallsbedrohten Gegenstandes verhängt werden, wodurch erst recht wieder ein unbilliger Vermögensnachteil für den Täter entstehen könnte, der durch das Absehen vom Verfall gerade vermieden werden sollte. Dazu kommt noch, dass für den Fall der Uneinbringlichkeit des Wertersatzes der Vollzug einer Ersatzfreiheitsstrafe droht. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist jedoch nicht nur in jenen Fällen vorzunehmen, in denen die Wertersatzstrafe wegen eines Missverhältnisses des Verfalles zu verhängen ist, sondern auch dann, wenn der Grund in der Unvollziehbarkeit des Verfalles oder der Berücksichtigung des Eigentums Dritter liegt. Sie gilt daher in allen Wertersatzfällen.
36
Stellt sich für mehrere Gegenstände die Wertersatzfrage, so ist für jeden einzelnen gesondert die Verhältnismäßigkeit iS des § 19 Abs 5 FinStrG zu beurteilen ( [R 19(5, 6)/9]). Es gibt auch keine Ausnahme hinsichtlich der Verhältnismäßigkeitsprüfung für bestimmte Gruppen von Gegenständen, wie in § 17 Abs 6 FinStrG.
37
In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass die Rechtsprechung bereits zur alten Wertersatzbestimmung in die Richtung ging, dass zufolge des Strafcharakters des Wertersatzes nicht nur bei der Aufteilung auf mehrere Beteiligte, sondern auch bei Einzeltätern eine Mäßigung vorgenommen hätte werden können. Dies wurde damit begründet, dass gem § 19 Abs 4 FinStrG idF FinStrGNov 1975 auf die Strafzumessungsregeln des § 23 FinStrG Bedacht zu nehmen war, wobei der gemeine Wert die Obergrenze festlege (vgl [R 19(1)/11]; [R 19(1)/10]; [R 19(5, 6)/17]; [R 19(5, 6)/16]; ; ). Die Neufassung des § 19 FinStrG durch das Bundesgesetz vom (BGBl 1988/414) hat hier Klarheit geschaffen, indem der Hinweis auf § 23 FinStrG in einem eigenen Absatz aufgenommen wurde und damit die Strafbemessungsgrundsätze nur mehr auf die Fälle der Aufteilung des Gesamtwertersatzes auf mehrere Personen und des ganzen oder teilweisen Absehens vom Wertersatz(-anteil) im Rahmen der Missverhältnisregel des § 19 Abs 5 FinStrG zum Tragen kommen (so ; ebenso ; gegenteilig [R 19(4)/7]). S dazu aber die andere Betrachtungsweise in den Rz 31 bis 34.
38
Für die Praxis ergibt sich grundsätzlich nunmehr folgende Vorgangsweise in Finanzstrafsachen wegen Delikten, die den Verfall von Gegenständen vorsehen: Zuerst ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für den Verfall des Gegenstandes gegeben sind. Ist dies der Fall, ist weiter zu fragen, ob tatsächliche oder rechtliche Hindernisse vorhanden sind, die den Verfallsausspruch ausschließen. Dies können sein: Die Unmöglichkeit, den Verfallsanspruch durchzusetzen, weil etwa die verfallsbedrohte Sache untergegangen ist, zu berücksichtigende Rechte Dritter oder das Ergebnis der Verhältnismäßigkeitsprüfung, wenn also der Verfall zur Bedeutung der Tat oder zu dem den Täter treffenden Vorwurf außer Verhältnis steht. Ist dies zu bejahen, ist nach den Bestimmungen des § 19 FinStrG weiter zu verfahren. Danach muss vorerst der gemeine Wert des dem Wertersatz zugrunde liegenden Gegenstandes nach den Bestimmungen des § 19 Abs 3 FinStrG festgestellt werden. Sodann ist bei mehreren Tätern eine gebotene Aufteilung nach § 19 Abs 4 FinStrG unter Beachtung der Strafzumessungsregeln des § 23 FinStrG vorzunehmen. In diesem Stadium der Prüfung ist der Hinweis auf § 23 FinStrG nur so zu verstehen, dass die Festlegung der Wertansatzanteile für die Täter (einschließlich Hehler) nach den Regeln für die Strafbemessung zu ermitteln ist (; [R 19(4)/2]), somit der Gesamtbetrag des ermittelten gemeinen Wertes nach der Aufteilung die Summe der Anteile zu ergeben hat. Auf weitere, erst später zur Bestrafung kommende, bekannte Beteiligte ist dabei Bedacht zu nehmen (s oben Rz 7).
39
Ein Wertersatzanteil kann aber nur in den Fällen vorbehalten (reserviert) werden, in denen nach der Aktenlage realistischer Weise mit einer Bestrafung (Verurteilung) nach Durchführung eines ordentlichen Verfahrens gerechnet werden kann. Bei einem Tatverdächtigen, der sich nach den Ermittlungsergebnissen aus Anlass der gegen ihn geführten Verfolgungshandlungen zB zu seiner Familie in die Türkei „abgesetzt“ hat, ist eine Durchführung und der Abschluss eines Strafverfahrens nicht zu erwarten und demnach auch kein Wertersatzanteil zu reservieren (vgl ; ; ; [R 19(4)/8] und [R 19(4)/4]).
40
Stehen somit die Wertersatzanteile der Beteiligten bzw die Höhe des Wertersatzes in Bezug auf einen Einzeltäter fest, ist in Ansehung des Strafcharakters der Wertersatzstrafe auf dieser Grundlage noch die Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 19 Abs 5 FinStrG für jeden Einzelnen jedenfalls durchzuführen. Ergibt diese, dass die Verhängung des Wertersatzanteils in dem bis dahin festgestellten Ausmaß hinsichtlich der Bedeutung der Tat oder des den Täter treffenden Vorwurfes unverhältnismäßig wäre, ist in einem letzten Schritt – wieder nach den Regeln des § 23 FinStrG – die tatsächliche Höhe des ermäßigten Wertersatzanteils festzusetzen oder zu bestimmen, dass von der Verhängung gänzlich abgesehen wird. Nachdem gem § 23 FinStrG Grundlage für die Bemessung der Strafe die Schuld des Täters ist, muss noch ein (im Schuldvorwurf liegendes) Missverhältnis Berücksichtigung finden, wenn zB ein Tatbeteiligter aus einer wirtschaftlichen Abhängigkeit heraus (etwa ein Angestellter) einen Tatbeitrag geleistet hat, ohne selbst aus der Tat einen unmittelbaren Vorteil gezogen zu haben oder gravierende Milderungsgründe durchschlagen. In dieser Phase ist dann aber ein Wertausgleich zwischen mehreren Beteiligten in der Weise, dass eine Mäßigung bei einem zu einer Erhöhung der übrigen Anteile führen würde, nicht mehr durchzuführen. Die Summe der schließlich tatsächlich verhängten Wertersatzstrafen muss daher nicht den ermittelten gemeinen Wert erreichen. Keinesfalls darf sie aber höher sein, da damit die Strafbefugnis überschritten würde (vgl und [R 19(4)/1] sowie oben Rz 6). Dies gilt auch für die Festsetzung des Wertersatzes neben dem Verfall nach § 19 Abs 2 FinStrG.
II. Rechtsprechung zu § 19
A. Rechtsprechung zu § 19 Abs 1
1. [11] Dem Gebot, das Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 3 iVm § 443 Abs 3 StPO) so klar und bestimmt zu fassen, dass über die Zuordnung der vermögensrechtlichen Anordnung zu den davon betroffenen Personen und über ihren Vollzug kein Zweifel entstehen kann (dazu Lendl, WK-StPO § 260 Rz 34 f; Fuchs/Tipold, WK-StPO § 443 Rz 18; vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 269 f), entspricht das Urteil jedoch nicht.
[12] Ebenso wie dem Verfall unterliegende Vermögens- (§ 20 Abs 1 StGB) und Ersatzwerte (§ 20 Abs 2 StGB) darf zudem auch der Wertersatz (§ 20 Abs 3 StGB) nur dem tatsächlichen Empfänger mittels Verfall abgenommen werden. Sind daher Vermögenswerte mehreren Personen im Sinn des § 20 Abs 1 StGB zugekommen, ist bei jedem dieser Empfänger nur der dem jeweils tatsächlich rechtswidrig erlangten Vermögenswert entsprechende Betrag für verfallen zu erklären (RIS-Justiz RS0129964). Demzufolge ist Kumulativ- oder Solidarhaftung mehrerer Personen – wie sie das Schöffengericht für einen Wertersatzbetrag von 105.000 Euro aussprach (US 4 [iVm US 2]: „[d]ie Angeklagten“) – nach § 20 StGB gleichermaßen verfehlt (13 Os 96/18v) wie, einer Person allein den Wertersatz für mehreren Personen zugekommene Vermögenswerte aufzuerlegen (13 Os 67/21h [Rz 44]).
[13] Vielmehr ist ein Verfallsausspruch nach § 20 Abs 3 StGB in Ansehung des entsprechenden, betraglich bestimmten (Teils des) Wertersatzes (jeweils) dem einzelnen Empfänger zuzuordnen (11 Os 92/22x [Rz 23], 11 Os 110/22v [Rz 21]), was das Gericht vorliegend unterließ.
( = JusGuide 2023/33/21102)
2. Der (Wertersatz-)Verfall nach § 20 StGB ist keine Geldstrafe iSd § 58 Z 2 IO, weil es sich um eine rein vermögensrechtliche Anordnung ohne strafähnlichen Charakter handelt.
(, vgl RIS-Justiz RS 0131767)
3. Hinzugefügt sei, dass – wie die Generalprokuratur ebenfalls zutreffend aufzeigt – der Ausspruch einer Wertersatzstrafe nach dem FinStrG nur als Reaktion auf jene strafbaren Handlungen zulässig ist, für die dieses Gesetz den Verfall androht (Lässig in WK2 FinStrG, § 19 Rz 1), was nach § 33 Abs 6 FinStrG bei der Hinterziehung von Einkommensteuer gerade nicht der Fall ist (siehe aber ON 9 S 1).
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4. Es kommt nur darauf an, ob der Verfall vollziehbar ist oder nicht. Aus welchen Gründen der Vollzug des Verfalls nicht möglich ist und ob die Behörde alle möglichen Sicherungsmittel ausgeschöpft hat, ist für die Voraussetzung der Strafe des Wertersatzes ohne Belang. Was den Wertersatz der verendeten Tiere betrifft, ist die Voraussetzung dafür allein § 19 Abs 1 lit a FinStrG, weil im Zeitpunkt der Entscheidung feststand, dass der Verfall unvollziehbar war.
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5. Von der strikt objektsbezogenen der schmuggelspezifischen Begriffsbedeutung der Konterbande ausgehend, trifft es zu, dass im Fall erwiesener Identität der bei wiederholten Einzelakten tatverhangenen Objekte nur der Umfang ihrer realen körperlichen Existenz die nach § 17 FinStrG gesetzesgewollte Verfallsdimension bestimmt. Nicht anders als ein zu wiederholten Schmuggelfahrten eingesetztes Beförderungsmittel kann auch die tatverhangene Konterbande ausschließlich im Umfang ihrer realen Existenz dem Verfall unterliegen, woraus sich auch zwingend der quantitative Rahmen des Wertersatzes ergibt, der ja nur substituierend an die Stelle des Verfalls treten kann.
( 12 Os 50, 51/95)
6. Das spätere Schicksal eines Gegenstandes, dessen Beschlagnahme unter Erlag des dem Wert des Gegenstandes entsprechenden Betrages aufgehoben wurde, steht in keinem Zusammenhang mit der begangenen Tat und kann daher auf den Verfallsanspruch (Anmerkung: das was für den Verfall gilt, ist im Regelfall auch bei der Wertersatzstrafe beachtlich) keinen Einfluss haben.
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7. Aus tatsächlichen Gründen ist der Verfall dann nicht möglich, wenn der Verfallsgegenstand, aus welchen Gründen immer, nicht mehr greifbar ist. Der Wertersatz ist das Äquivalent für den nicht realisierbaren Verfall.
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8. Der Bf rügt, dass die an Stelle des Verfalles tretende (Neben-)Strafe des Wertersatzes für den Personenkraftwagen nicht verhängt werden hätte dürfen, da die Voraussetzungen des § 19 FinStrG nicht gegeben gewesen seien.
Der Bf scheint mit seinem Vorbringen zu übersehen, dass er anlässlich der Vernehmung als Beschuldigter durch Organe des Zollamtes erklärt hatte, das Fahrzeug weiterverkauft zu haben. Da somit rechtens gemäß § 19 Abs 1 lit b FinStrG jedenfalls das Eigentumsrecht einer anderen Person zu berücksichtigen war, vermochte der VwGH bei der gegebenen Sach- und Rechtslage die Verhängung der Nebenstrafe des Wertersatzes nicht als rechtswidrig zu erkennen.
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9. Der gem § 89 Abs 3 (jetzt § 89 Abs 7) FinStrG eingehobene Werterlag wirkt in keiner Weise für die Auferlegung der Wertersatzstrafe präjudiziell. ( 84116/0207)
10. Geldstrafen und Wertersatzstrafen sind seit der Novelle 1975 kommensurable Unrechtsfolgen.
(; ebenso , vgl RIS-Justiz RS 0087405)
11. Eine Verfallserklärung ist nicht möglich, weil nach der unbekämpften Feststellung des Erstgerichtes der LKW nicht Eigentum des Täters oder eines anderen an der Tat Beteiligten ist. Es besteht vielmehr für die Raiffeisenkasse Eigentumsvorbehalt. Dem Eigentümer kann kein Verschulden angelastet werden. Da somit auf Verfall nur deshalb nicht erkannt wird, weil das Eigentumsrecht einer anderen Person berücksichtigt wurde (§ 19 Abs 1 lit b FinStrG), war nach § 19 Abs 1 FinStrG auf die Strafe des Wertersatzes zu erkennen.
Der Wertersatz ist das Äquivalent für den nicht oder nicht gänzlich realisierbaren Verfall. Die Höhe der Wertersatzstrafe ist nach oben durch den gemeinen Wert des dem Verfall unterliegenden Gegenstandes im Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens (§ 19 Abs 3 FinStrG). Wie der Gesetzeswortlaut des § 19 FinStrG klarstellt, ist der Wertersatz eine Strafe, und zwar gleich dem Verfall, an dessen Stelle er tritt, eine Nebenstrafe. Bei der Verhängung von Geldstrafen und Wertersatzstrafen ist einheitlich von den allgemeinen Grundsätzen der Strafbemessung (§ 19 Abs 4, § 23 FinStrG) auszugehen. (Siehe jedoch § 19 Abs 6 FinStrG idF BGBl 1988/414)
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12. Der Wertersatz substituiert den unvollziehbar gewordenen Verfall (§ 19 Abs 1 lit a FinStrG). Gegenstand des Finanzvergehens des Schmuggels und der dem Bf zur Last liegenden vorsätzlichen Abgabenhehlerei (als begünstigter Nachtat hiezu) war Feingold in Barren mit sehr hohem Feingehalt (999,9 Tausendstel). Diese Goldbarren waren im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung infolge Einschmelzung beim Hauptmünzamt nicht mehr vorhanden, denn das Gold wurde durch die Einschmelzung im Hauptmünzamt mit anderem dort verwahrten Gold ununterscheidbar vermengt (§§ 371, 415 ABGB). Folglich konnten diese Goldbarren nicht mehr gem § 17 Abs 2 lit a FinStrG für verfallen erklärt werden. Vielmehr war an die Stelle des Verfalls auf die Strafe des Wertersatzes zu erkennen.
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13. Durch eine im Ausland erfolgte „Einziehung“ wurde (mittelbar) auch dem inländischen Strafanspruch Genüge getan. Es fehlt somit – auch bei mangelnder Identität der In- und Auslandstat – an den Voraussetzungen für die Verhängung einer Wertersatzstrafe.
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14. Der Wertersatz kann – wie der Verfall, den er substituiert – auf mehreren Rechtstiteln beruhen. Die Summe der Strafen darf aber die höchstzulässige Grenze nicht übersteigen. So kann bei einem auf mehrere Rechtstitel gestützten Verfall dieser begrifflich nur einmal vollzogen werden, was auch bei der Festsetzung des Wertersatzes zu beachten ist.
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15. Können nur die Umschließungen für verfallen erklärt werden (weil für Ware und Umschließungen zwei Rechnungen ausgestellt wurden und in der Warenerklärung nur die Warenrechnung erklärt wurde), so kann sich gem § 19 FinStrG der Wertersatz auch nur auf dieses Verpackungsmaterial, nicht aber auch auf die eingeführten Gegenstände erstrecken. Das Erstgericht ist daher einem Rechtsirrtum unterlegen, wenn es darüber hinaus in seinem Erkenntnis auch eine Wertersatzstrafe bezüglich der eingeführten, verzollten Gegenstände als solcher aussprach.
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16. Der Wertersatz ist eine Strafe. Ein allgemeiner Antrag auf Strafermäßigung richtet sich daher auch gegen die Wertersatzstrafe.
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17. Der Verfall einer Ware kann schon begrifflich nur einmal ausgesprochen werden. Demzufolge kann aber auch für Gegenstände, die bereits für verfallen erklärt wurden – gleichgültig, ob dies im Inland oder im Ausland geschehen ist –, nicht zusätzlich noch Wertersatz, welcher ja den Verfall nur substituieren soll, auferlegt werden. Durch den (vollzogenen) Verfall ist nämlich dem Täter jeder Vorteil aus seiner Straftat aus der Hand genommen worden, so dass für einen Wertersatz kein Raum mehr bleibt. Hiefür spricht auch, dass Verfall und Wertersatz – wie es § 17 und 19 FinStrG ausdrücken – als „Strafen“ anzusehen sind; durch das in § 66 StGB normierte Einrechnungsprinzip ist aber eine doppelte Bestrafung des Täters (im In- und Ausland) ausgeschlossen.
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18. Der Wertersatz hat den Zweck, dem Täter den Vorteil aus der Straftat zu nehmen, sowie Ersatz dafür zu schaffen, dass Gegenstände, auf die sich die strafbare Handlung bezog, nicht mehr ergriffen werden können. Daraus erhellt, dass auf Wertersatz für einen und denselben Tatgegenstand nur einmal erkannt werden darf, zumal ja auch der Verfall, an dessen Stelle der Wertersatz tritt, an einer Sache bloß einmal vollzogen werden kann.
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19. In der Unterlassung der Auferlegung des Wertersatzes bezüglich Kraftfahrzeugen, bei denen der vom Gesetz (§ 37 Abs 2 letzter Satz FinStrG) angeordnete Verfall angesichts zu berücksichtigender und, durch Zurückstellung des Pkw an den Bestohlenen, teils de facto schon berücksichtigter Eigentumsrechte Dritter nicht realisierbar ist, liegt eine den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 11 StPO darstellende Überschreitung der gesetzlichen Strafbefugnis.
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20. Gem § 17 Abs 3 FinStrG sind die Sachen, hinsichtlich derer das Finanzvergehen begangen wurde, für verfallen zu erklären, wenn sie dem Täter, Mitschuldigen oder Teilnehmer gehören, oder wenn sie einer anderen Person gehören, es sei denn, dass sie an der Verwendung der Gegenstände zu dem Finanzvergehen kein Verschulden trifft. Gem § 19 Abs 1 FinStrG ist für Sachen, hinsichtlich derer Schmuggel begangen wurde, an Stelle des Verfalles auf Bezahlung eines Geldbetrages (Wertersatzes) zu erkennen, wenn im Zeitpunkt des Strafausspruches feststeht, dass der Verfall unvollziehbar wäre, oder wenn auf Verfall nur deshalb nicht erkannt wird, weil das Eigentumsrecht einer dritten Person berücksichtigt wird. Aus dem Zusammenhalt dieser Bestimmungen geht hervor, dass auch Tatgegenstände, die nicht dem Täter gehören, dem Verfall unterliegen, wenn sie einem Mitschuldigen, einem Teilnehmer oder einer anderen Person gehören, sofern auf Letztere die im § 17 Abs 3 FinstrG enthaltene Einschränkung nicht zutrifft. In diesen Fällen ist die auf § 19 Abs 1 FinStrG gestützte Auferlegung eines Wertersatzes unzulässig, es sei denn, der Verfall wäre unvollziehbar.
()
21. Nur die gänzliche Unterlassung der nach der zwingenden Vorschrift des § 19 Abs 1 FinStrG zu treffenden Anordnung eines Wertersatzes bewirkt Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 StPO, wogegen die Aufteilung auf mehrere an einem Finanzvergehen Beteiligte Sache des richterlichen Ermessens ist und daher nur mit Berufung angefochten werden kann.
(, ebenso )
22. Ob gem § 19 Abs 1 FinStrG auf Wertersatz zu erkennen ist, hängt nicht davon ab, ob die Verwertung des für verfallen zu erklärenden Gegenstandes sachlich und rechtlich (hier nach § 45 Abs 1 lit b Weingesetz) möglich gewesen wäre.
( 10 Os 105, 241, 242/69)
23. Auf Wertersatz kann überhaupt nur erkannt werden, wenn der Verfall an sich zulässig ist.
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24. Der dem Begriff des Wertersatzes zugrunde liegende Gedanke besteht darin, dass der Staat dafür entschädigt werden soll, dass die Konterbande, in Ansehung derer ein Finanzvergehen verübt worden ist und die dessentwegen dem Verfall iSd § 17 FinStrG unterliegt, nach der Lage eines konkreten Falles nicht in natura sichergestellt und eingezogen werden kann.
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25. In der Unterlassung der Auferlegung eines Wertersatzes liegt eine den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 11 StPO darstellende Überschreitung der gesetzlichen Strafbefugnis. Denn gem § 19 Abs 1 FinStrG hat das Gericht für nicht mehr greifbare, vom Verfall bedrohte Sachen einen Wertersatz aufzuerlegen.
(; ebenso , ; ; ; ; , vgl RIS-Justiz RS 0086149)
26. Auf Wertersatz ist nach § 19 Abs 1 FinStrG an Stelle des Verfalles zu erkennen, wobei die Höhe des Wertersatzes nach § 19 Abs 2 (jetzt Abs 3) FinStrG grundsätzlich dem gemeinen Wert entspricht, den die dem Verfall unterliegenden Sachen im Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens hatten.
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27. Der Wertersatz kommt, worauf schon der Wortsinn hinweist, nur in Betracht, wenn der Verfall in natura aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht möglich ist.
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B. Rechtsprechung zu § 19 Abs 3
1. Unter dem gemeinen Wert im Sinne des § 19 Abs 3 FinStrG zur Ermittlung eines Wertersatzes für verfallsbedrohte Gegenstände ist der Preis zu verstehen, welchen die Finanzstrafbehörde als neue Eigentümerin der Gegenstände bei einer Veräußerung für diese in den von ihr erreichbaren Marktbereichen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr (eigene Versteigerung, Freihandverkauf, Verkauf an einen gewerblichen Händler, Veräußerung im Internet etc) erzielen hätte können, wären die verfallsbedrohten Gegenstände unverzüglich nach der Tat beschlagnahmt und verwertet worden ().
Der gemeine Wert besteht bei eingeführten Waren nicht nur aus dem reinen Sachwert (Importpreis), sondern erhöht sich um die Eingangsabgaben, allfällige sonstige Abgaben, die Transportkosten und die Handelsspanne. Er entspricht somit im Wesentlichen dem inländischen Detailverkaufspreis (Hinweis Fellner, Finanzstrafgesetz, Randziffer 12 zu § 19 mit Rechtsprechung; ).
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2. Unter dem gemeinen Wert im Sinne des § 19 Abs 3 FinStrG zur Ermittlung eines Wertersatzes für verfallsbedrohte Gegenstände ist der Preis zu verstehen, welchen die Finanzstrafbehörde als neue Eigentümerin der Gegenstände bei einer Veräußerung für diese in den von ihr erreichbaren Marktbereichen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr (eigene Versteigerung, Freihandverkauf, Verkauf an einen gewerblichen Händler, Veräußerung im Internet etc) erzielen hätte können, wären die verfallsbedrohten Gegenstände unverzüglich nach der Tat beschlagnahmt und verwertet worden.
Im konkreten Fall wäre es für die Finanzstrafbehörde nicht möglich gewesen, den Scooter aufgrund der Marktbeschränkung ohne weiteres Verfahren im gewöhnlichen Geschäftsverkehr in Österreich zu verkaufen. Allerdings hätte die Finanzstrafbehörde den E-Scooter zB im Internet zum Verkauf anbieten können mit der Bedingung, dass der Erwerber/die Erwerberin die Ware nachweislich ins Drittland zu verbringen hat (zB mittels T 1). Dabei war zu berücksichtigen, dass im Falle der Ausfuhr in ein Drittland „nur“ die Bemessungsgrundlage des E-Scooters bei der Einfuhr als Verkaufspreis erzielbar gewesen wäre, somit laut Bescheid über die Geltendmachung der Zollschuld € 995,10. Im Akt erliegt ein Kaufvertrag über den gegenständlichen Scooter von *A* an *C* in die Schweiz über € 900,00. Zugegeben ist dieser Verkaufspreis als Wert unter Freunden anzusehen, wobei fraglich bleibt, ob auch für die Zollverwaltung dieser Freundschaftspreis von € 900,00 möglich gewesen wäre. Unter Berücksichtigung eines Abschlages, da Fremde nicht bereit wären, den selben Preis wie dieser Freund zu bezahlen, war die Wertersatzstrafe auf den Betrag von € 600,00 zu reduzieren.
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3. Der konkrete Zweck eines Wertersatzes nach § 19 FinStrG ist es unter anderem, nicht dem Finanzstraftäter, sondern der Finanzstrafbehörde ein Äquivalent für den Fall zu geben, dass ein Verfall (welcher gar nicht immer zum Nutzenentzug beim Täter führen muss) nicht vollziehbar ist und daher auf Seite der Behörde eine ungewollte Entreicherung stattgefunden hat. Der gemeine Wert der verfallsbedrohten Gegenstände, welcher einem Wertersatz nach § 19 Abs 3 FinStrG zu Grunde zu legen ist, ist daher der Preis, den die Finanzstrafbehörde als neue Eigentümerin der Gegenstände nach erfolgtem Verfall für diese in dem von ihr erreichbaren Marktbereichen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr (eigene Versteigerung, Freihandverkauf, Verkauf an einen gewerblichen Händler [also dessen Detaileinkaufspreis], Verkauf im Internet, etc) erzielen hätte können, hätte sie die verfallsbedrohten Gegenstände unverzüglich nach der Tat beschlagnahmen und verwerten können ().
Im gegenständlichen Fall sind von Seite der Finanzstrafbehörde die Detailverkaufspreise im Einzelhandel betreffend die veräußerten oder wieder ins Zollausland verbrachten verfahrensgegenständlichen Lederwaren durch Befragung der Erstbeschuldigten mit € 168.367,50 ermittelt worden (Pkt C.). Hätte hingegen das Zollamt Klagenfurt Villach diese Lederwaren im August 2014 beschlagnahmt und in der Folge verkauft, wäre wohl für den Fiskus nur ein weitaus geringerer Verkaufspreis zu erzielen gewesen. In freier Beweiswürdigung wäre etwa möglicherweise ein Verkaufserlös von 50 % zu erzielen gewesen, sohin also € 84.183,75.
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4. Unter dem gemeinen Wert im Sinne des § 19 Abs 3 FinStrG zur Ermittlung eines Wertersatzes für verfallsbedrohte Gegenstände ist der Preis zu verstehen, welchen die Finanzstrafbehörde als neue Eigentümerin der Gegenstände bei einer Veräußerung für diese in den von ihr erreichbaren Marktbereichen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr (eigene Versteigerung, Freihandverkauf, Verkauf an einen gewerblichen Händler, Veräußerung im Internet etc) erzielen hätte können, wären die verfallsbedrohten Gegenstände unverzüglich nach der Tat beschlagnahmt und verwertet worden.
Eine Übernahme der Begrifflichkeit des gemeinen Wertes aus dem Abgabenrecht iSd § 10 Abs 2 BewG, wie er von der herrschenden Rspr dort derzeit verstanden wird, ist nicht möglich, da der Ansatz eines Händlerverkaufspreises als Ausgleich für die Entreicherung der Finanzstrafbehörde infolge eines unterbleibenden Verfalls nicht nur diesen Umstand ausgleicht, sondern die Behörde darüber hinaus im Vergleich zur Variante eines möglichen Verfalls bereichert.
( = ZWF 2020, 160)
5. Den gemeinen Wert der nicht sichergestellten verhandelten Zigaretten als Grundlage der Strafbefugnis (§ 19 Abs 3 FinStrG) haben die Tatrichter nicht festgestellt, was Nichtigkeit gemäß Z 11 erster Fall des § 281 Abs 1 StPO bewirkt (vgl 13 Os 52/11p). Zudem hat das Erstgericht die von § 19 Abs 5 FinStrG zwingend angeordnete Verhältnismäßigkeitsprüfung zur Gänze unterlassen, sodass dem Ausspruch über den Wertersatz Nichtigkeit nach Z 11 dritter Fall des § 281 Abs 1 StPO anhaftet.
Der Wertersatz ist nach § 19 Abs 3 FinStrG mit dem Betrag festzulegen, der dem gemeinen Wert der dem Verfall unterliegenden Gegenstände, womit das Gesetz den inländischen Detailverkaufspreis versteht, entspricht (Lässig in WK2 FinStrG, § 19 Rz 7 mwN). Ausgehend von dem im Abschlussbericht des Zollamts Wien als Finanzstrafbehörde I. Instanz vom (ON 14) genannten inländischen Verkaufspreis von 42 Euro pro Stange „Marlboro“ und 40 Euro pro Stange „Memphis Air Blue“ und „Memphis Classic“ (ON 14 S 37) errechnet sich daher bei 1.558 Stangen verkauften Zigaretten zu einem Preis von zumindest 40 Euro ein Betrag von 62.320 Euro. Aufgrund des auch bei Aufhebung des Wertersatzausspruchs zum Tragen kommenden Verschlechterungsverbots des § 290 Abs 2 StPO (vgl Ratz, WK-StPO, § 290 Rz 54) kann jedoch auf keinen höheren als den vom Erstgericht auferlegten Wertersatz von 15.000 Euro erkannt werden. Dieser weniger als ein Viertel des Detailverkaufspreises ausmachende Betrag steht weder zur Bedeutung der Tat, das heißt ausgehend von einem Vergleich des Werts der verfallsbedrohten Gegenstände mit dem strafbestimmenden Wertbetrag, noch zu dem den Täter treffenden Vorwurf außer Verhältnis (vgl Lässig in WK2 FinStrG, § 19 Rz 16 f; § 17 Rz 19).
(, vgl RIS-Justiz RS 0086393-T12, RIS-Justiz RS 0088035)
6. Da für die Wertersatzstrafe dieser gemeine Wert (§ 19 Abs 3 FinStrG, § 10 Abs 2 BewG) maßgebend ist, bleibt entgegen der Beschwerdemeinung irrelevant, ob die Zigaretten „für den Staat wertlos“ sind und „als Fälschungen vernichtet werden“ müssen.
(; vgl RIS-Justiz RS 0086284-T3)
7. Der gemeine Wert besteht bei eingeführten Waren nicht nur aus dem reinen Sachwert (Importpreis) sondern erhöht sich um die Eingangsabgaben, allfällige sonstige Abgaben, die Transportspesen und die Handelsspanne. Er entspricht somit im Wesentlichen dem inländischen Detailverkaufspreis. Für die Ermittlung des gemeinen Wertes der geschmuggelten Uhr hätte es einer Klärung der Frage bedurft, ob es sich um eine echte Rolex oder nur um ein billiges Imitat handelte, nachdem der Beschuldigte sein Vorbringen zum Kauf geändert hat. Die Behörde hat ihr Verfahren bei der Feststellung des gemeinen Wertes mit einem erheblichen Ermittlungsmanko belastet.
Rechtssatz: Beim gemeinen Wert handelt es sich um eine fiktive Größe, die mit Hilfe der Preisschätzung zu ermitteln ist, und zwar ausgehend von einem objektiven Maßstab.
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8. Der dem Wertersatz geschmuggelter und verhehlter Zigaretten zugrunde zu legende gemeine Wert besteht nicht nur aus dem reinen Sachwert (Importpreis), sondern erhöht sich um die Eingangsabgaben, allfällige sonstige Abgaben, die Transportspesen und die Handelsspanne. Er entspricht somit im Wesentlichen dem inländischen Detailverkaufspreis.
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9. Gem § 10 Abs 2 BewG wird der gemeine Wert durch den Preis bestimmt, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach der Beschaffenheit des Wirtschaftsgutes bei einer Veräußerung zu erzielen wäre. Dabei sind alle Umstände, die den Preis beeinflussen, zu berücksichtigen. Ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse sind nicht zu berücksichtigen.
Der gemeine Wert besteht bei eingeführten Waren nicht nur aus dem reinen Sachwert (Importpreis), sondern erhöht sich um die Eingangsabgaben, allfällige sonstige Abgaben, die Transportspesen und die Handelsspanne.
(; ebenso )
10. Gemeiner Wert: Zollwert zuzüglich Eingangsabgaben plus Gewinnspanne.
(, vgl RIS-Justiz RS 0086393-T11)
11. Der gemeine Wert entspricht dem Einstandspreis zuzüglich der rechtskräftig zu entrichten gewesenen Abgaben, Spesen und ortsüblichen Gewinnspanne.
(, vgl RIS-Justiz RS 0086393-T10)
12. Die Höhe des gemeinen Wertes stellt die Obergrenze der zu verhängenden Wertersatzstrafe dar. Innerhalb der Strafobergrenze hat sie sich an den allgemeinen Grundsätzen der Strafbemessung zu orientieren.
() [siehe jedoch § 19 Abs 6 FinStrG idF BGBl 1988/414]
13. Der gemäß § 19 Abs 3 FinStrG die Höhe des Wertersatzes konstituierende gemeine Wert entspricht im Sinn des § 10 Abs 2 BewG dem jeweiligen inländischen Detailverkaufspreis. Dies ist bei Zigaretten der Inlandsverschleißpreis (zu § 44 Abs 2 lit c FinStrG).
(, vgl RIS-Justiz RS 0086284-T1 und T 2)
14. Der gemäß § 19 Abs 3 FinStrG die Höhe des Wertersatzes bestimmende gemeine Wert entspricht gem § 10 Abs 2 BewG dem jeweiligen inländischen Detailverkaufspreis. Bei eingeführten Waren besteht dieser nicht nur aus dem reinen Sachwert (Importpreis), sondern erhöht sich um die Eingangsabgaben, allfällige sonstige Abgaben, die Transportspesen und die Handelsspanne. In Anbetracht der Abhängigkeit des inländischen Detailverkaufspreises von der Marktlage genügt jedoch nicht in allen Fällen die Summe der erwähnten Beträge zur Ermittlung des gemeinen Werts. Er kann daher in Einzelfällen auch davon abweichen.
Rechtssatz: Der gemäß § 19 Abs 3 FinStrG die Höhe des Wertersatzes konstituierende gemeine Wert entspricht im Sinn des § 10 Abs 2 BewG dem jeweiligen inländischen Detailverkaufspreis. Dieser besteht bei eingeführter Ware nicht nur aus dem reinen Sachwert (Importpreis), sondern erhöht sich und die Eingangsabgaben, allfällige sonstige Abgaben, die Transportspesen und die Handelsspanne. In Anbetracht der Abhängigkeit des inländischen Detailverkaufspreises von der Marktlage, also vom Verhältnis zwischen Angebot und Nachfrage, genügt allerdings zur Ermittlung des gemeinen Werts nicht in allen Fällen die Summe der erwähnten Beträge.
(; ebenso ; ; ; ; , ; , vgl RIS-Justiz RS 0086284)
15. Der gemeine Wert im Sinn des § 10 Abs 2 BewG entspricht dem im gewöhnlichen Geschäftsverkehr erzielbaren Verkaufspreis.
(, vgl RIS-Justiz RS 0086393-T9)
16. Der Begriff des gemeinen Wertes im Sinne des § 19 Abs 3 erster Halbsatz FinStrG bedeutet den Sachwert oder den Importpreis, zuzüglich Zoll, sonstiger Eingangsabgaben, Transportspesen und Gewinnspanne. Dabei ist der Inhalt des Eingangsabgabenbescheides weder hinsichtlich der Sachverhaltsannahme noch in Bezug auf die rechtliche Beurteilung Gegenstand der Bindung für die Finanzstrafbehörde.
Die Tatsache, dass nach Aufhebung des Verfalls die auferlegte Wertersatzstrafe höher ist als der erlegte Werterlagsbetrag, verstößt nicht gegen den Grundsatz der reformatio in peius.
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17. Der Begriff des gemeinen Wertes im Sinne des § 19 Abs 3 FinStrG bedeutet den Sachwert oder den Importpreis, zuzüglich Zoll, sonstiger Abgaben, Transportspesen und Gewinnspanne. Bei der Festsetzung des Wertersatzes hatten allfällige Steuerrückvergütungen des Exporteuers im Ausland, da für den verlangten Importpreis ohne Belang, außer Betracht zu bleiben.
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18. Der gemeine Wert entspricht dem Verkaufspreis im Inland.
(, vgl RIS-Justiz RS 0086393-T8)
19. Für die Verhängung einer Wertersatzstrafe ist der gemeine Wert der dem Verfall unterliegenden Gegenstände eine entscheidende Tatsache, durch welche die Strafbefugnis des Gerichtes eine Begrenzung erfährt. Es müssen daher im Urteil die Bemessungsgrundlagen und die angewendeten Aufteilungsgrundsätze angeführt werden, um das Urteil nicht mit einem Feststellungsmangel zu belasten.
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20. Der Wert von aus einem Zollfreilager gestohlenen, zum Verkauf im Ausland bestimmt gewesenen Waren ist in Ansehung des Finanzvergehens (Höhe des Wertersatzes) nach dem inländischen Verkaufspreis zu berechnen.
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21. § 19 Abs 3 zweiter Halbsatz FinStrG ist eine subsidiäre Norm, welche nur zur Anwendung kommt, wenn der Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens (hier des gewerbsmäßigen Schmuggels) nicht feststellbar ist. Diese Voraussetzung fehlt jedoch im gegenständlichen Fall: Wenn auch das Erstgericht die Mehrzahl der Schmuggelfahrten des Angeklagten tatzeitmäßig nicht verlässlich mit einem bestimmten Tag feststellen konnte, so war hier doch der exakt ermittelte Zeitpunkt der jeweils nachfolgenden Einlieferung dieses im Schmuggelweg nach Österreich gebrachten Goldes beim Österreichischen Hauptmünzamt ein hinreichend verlässlicher Hinweis für die Bestimmung des jeweiligen Endzeitpunktes der unter dem Gesichtspunkt der § 35 Abs 1, § 38 Abs 1 lit a FinStrG zu beurteilenden gewerbsmäßigen Schmuggeltätigkeit des Bf in Ansehung der anschließend dem Hauptmünzamt eingelieferten, und damit endgültig dem Zollverfahren entzogenen, Mengen an Gold.
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22. Der gemeine Wert einer vom Verfall bedrohten Ware bestimmt sich nach dem Preis, der bei ihrem Verkauf am Ort und zur Zeit des Vergehens im gewöhnlichen Geschäftsverkehr hätte erzielt werden können.
Der Berechnung ist nicht der unverzollte Erwerbspreis, sondern jener Betrag zugrunde zu legen, den der Erwerber zur Erlangung der betreffenden Ware bei redlichem Import aufwenden hätte müssen, mithin der Einkaufspreis zuzüglich Zoll, Ausgleichssteuer, allfälliger Großhandelsspanne, Fracht und sonstiger Spesen.
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23. (Unzüchtige Schriften, Filme, Abbildungen) In rechtlicher Beziehung ist festzuhalten, dass der nach § 19 FinStrG für die Höhe des Wertersatzes maßgebende gemeine Wert, den die dem Verfall unterliegenden Sachen im Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens hatten, idR dem im gewöhnlichen Geschäftsverkehr für derartige Waren zu zahlenden Marktpreis gleichzusetzen ist. Gewiss haben ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse des Käufers bei der Ermittlung des gemeinen Wertes außer Betracht zu bleiben. Sofern aber der gemeine Wert durch den im gewöhnlichen Verkehr nach der Beschaffenheit des betreffenden Gutes erzielbare Preis bestimmt wird, können hier nur die allgemeinen Gepflogenheiten des am Erwerb solcher Sachgüter überhaupt interessierten Abnehmerkreises entscheidend sein. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der geschäftliche Verkehr mit derartigen Gegenständen unter Umständen gegen gesetzliche Vorschriften verstößt – den dargelegten Grundsätzen trug das Erstgericht Rechnung, indem es bei der Ermittlung des gemeinen Wertes, den Berechnungen des Zollamtes folgend, von dem zum Teil bekannten, zum Teil geschätzten ausländischen Erwerbspreisen ausging, wozu das Gericht im Hinblick auf den zweiten Satz des § 19 Abs 3 FinStrG berechtigt war. In dieser Vorgangsweise kann eine in Überschreitung der gesetzlichen Strafbefugnis zum Nachteil des Bf führende unrichtige Gesetzesanwendung nicht gefunden werden.
Rechtssatz: Der gemeine Wert ist in der Regel dem im gewöhnlichen Geschäftsverkehr zu bezahlende (Marktpreis) Preis gleichzusetzen. Ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse des Käufers bleiben dabei außer Betracht. Bei dem erzielbaren Preis kommt es allerdings nicht darauf an, ob der geschäftliche Verkehr unter Umständen gegen gesetzliche Vorschriften verstößt.
(; ebenso ; ; ; , vgl RIS-Justiz RS 0086332)
24. Der gemeine Wert bei (hier: pornographischen) Gegenständen, die sich verboten im Verkehr befinden, richtet sich nach den daran interessierten Abnehmerkreisen.
(, vgl RIS-Justiz RS 0086393-T6)
25. Der Wertersatz ist nach jenem Betrag zu bestimmen, den der Erwerber im ordentlichen Geschäftsverkehr zur Erlangung der betreffenden Ware im Zeitpunkt des Schmuggels hätte aufwenden müssen. Er entspricht regelmäßig dem Marktwert, kommt also dem Preis gleich, der im inländischen gewöhnlichen Geschäftsverkehr für derartige Waren zu bezahlen wäre. Keinesfalls ist der Wertersatz nach dem Großhandelspreis oder gar nach dem Weltmarktpreis zu berechnen, denn diese Preise sind ihrer Natur nach auf Teilbereiche des Handels (Großhandel, Welthandel) beschränkt. Der Begriff des gemeinen Wertes impliziert dagegen jenen Preis, der im Geltungsgebiet dieses Gesetzes allgemein, dh von jedermann für die betreffende Sache zu bezahlen ist, das ist der inländische Detailverkaufspreis.
Rechtssatz: Der gemeine Wert (vgl § 10 Abs 2 BewG) entspricht dem Preis, der im Geltungsgebiet dieses Gesetzes allgemein, dh von jedermann für die betreffende Sache zu zahlen ist, das ist der inländische Detailverkaufspreis. Der Großhandelspreis und der Weltmarktpreis kommen als gemeiner Wert keinesfalls in Betracht. Im Übrigen fällt es in die freie Beweiswürdigung, eine von mehreren möglichen Berechnungen des inländischen Kleinhandelspreises zu rezipieren.
(; ebenso , 13 Os 35/81; ; ; ; ; , vgl RIS-Justiz RS 0086277)
26. Der Bemessung des höchstzulässigen Wertersatzes sind in jenen Fällen, in denen mehrere Täter wegen der Begehung von Finanzvergehen verurteilt werden, nicht jedoch jeder von ihnen an allen der Aburteilung unterliegenden Handlungen beteiligt war, zwei Grenzen gesetzt.
Zunächst darf das Höchstausmaß jenes Wertersatzes, der jedem einzelnen dieser Angeklagten aufzuerlegen ist, nicht den Betrag überschreiten, der der Summe aller Wertersätze hinsichtlich jener Finanzvergehen entspricht, an denen er selbst teilgenommen hat. Darüber hinaus darf die Gesamtsumme der von allen Angeklagten auf Grund aller von ihnen allein oder zusammen mit allen anderen oder einigen der anderen Angeklagten begangenen Finanzvergehen zu leistenden Wertersätze nicht jenen Betrag übersteigen, der dem gemeinen Wert aller der in diesem Verfahren dem Verfall unterliegenden Sachen im Sinne des § 19 Abs 2 (jetzt Abs 3) FinStrG entspricht. Die Bemessung des Wertersatzes in diesen Fällen ist eine Frage des Ermessens.
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27. Der Festsetzung der Höhe des Wertersatzes haftet ein Mangel an. Die belangte Behörde hat die Höhe des Wertersatzes ermittelt, indem sie den Zollwert und die Eingangsabgaben addierte. Gem § 19 Abs 2 (jetzt Abs 3) FinStrG ist aber für die Höhe des Wertersatzes der gemeine Wert maßgebend, den die dem Verfall unterliegende Sache im Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens hatte. Die belangte Behörde hat es nun gar nicht unternommen darzutun, dass im vorliegenden Fall die Summe aus Zollwert und Eingangsabgaben dem gemeinen Wert entspricht, sondern sich lediglich auf den Standpunkt zurückgezogen, der solcherart ermittelte Betrag sei schlechthin Grundlage für die Bemessung des Wertersatzes.
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28. Der Wertersatz nach § 19 FinStrG ist ebenso wie eine Geldstrafe grundsätzlich nicht als Betriebsausgabe abzugsfähig.
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29. Der Bf bekämpft die Berechnung des Wertersatzes. Die Auffassung, daß der gemeine Wert dem Fakturenwert zuzüglich der Eingangsabgaben entsprechen solle, sei unrichtig. Der Bf habe neuerliche Schätzung beantragt, die abgelehnt worden sei, wodurch eine Verletzung von Verfahrensvorschriften eingetreten sei. Der Wert einer Ware bestimme sich nicht nur nach den von der belangten Behörde angeführten Umständen. Maßgebend sei vor allem der Ort, wo die Waren abgesetzt werden sollten, im gegenständlichen Fall Belgien.
Was den zuletzt wiedergegebenen Einwand betrifft, kann auf das E d VwGH v , Slg NF 3334/F, hingewiesen werden, in dem ausgesprochen wurde, dass der für die Ermittlung des Wertersatzes gem § 19 Abs 2 (jetzt Abs 3) FinStrG maßgebliche gemeine Wert einer Ware durch den Preis bestimmt wird, der bei ihrem Verkauf am Ort und zur Zeit des Finanzvergehens allgemein hätte erzielt werden können. Es ist also dieser Ort und nicht der Bestimmungsort der Waren maßgebend.
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30. Die Feststellung des gemeinen Wertes, der regelmäßig dem Marktwert entspricht, lässt dem Gericht keinen Ermessensspielraum.
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31. Gemeiner Wert: Sachwert (oder Importpreis) zuzüglich der Eingangsabgaben und allfälliger sonstiger Abgaben, der Transportspesen und der Handelsspanne, also inländischer freier Handelswert.
(, vgl RIS-Justiz RS 0086393-T2)
32. Bei Lösung der Frage, ob für einen an sich dem Verfall unterliegenden Gegenstand an Stelle des Verfalles auf Zahlung eines Geldbetrages zu erkennen ist, weil im Zeitpunkt des Strafausspruches feststeht, dass der Verfall unvollziehbar wäre, kommt es nicht darauf an, ob die Verwertung eines für verfallen zu erklärenden Gegenstandes tatsächlich und rechtlich möglich gewesen wäre. Wie sich aus § 19 Abs 2 (jetzt Abs 3) FinStrG ergibt, wonach die Höhe des Wertersatzes dem gemeinen Wert entspricht, den die dem Verfall unterliegenden Sachen im Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens hatten, ist vielmehr nur entscheidend, ob die dem Verfall unterliegenden Gegenstände zur Tatzeit einen materiellen Wert hatten. Der gemeine Wert aber wird, wie sich aus § 10 BewG ergibt, auf welchen hier zurückzugreifen ist, durch den Preis bestimmt, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach der Beschaffenheit des Wirtschaftsgutes bei einer Veräußerung zu erzielen wäre.
Das trifft entgegen der Meinung des Bf auf den vorliegenden Kunstwein ungeachtet des Umstandes zu, dass ein Inverkehrsetzen einen strafbaren Tatbestand nach § 45 Abs 1 lit b Weingesetz gebildet hätte und er im Fall der behördlichen Sicherstellung nach § 46 und 47 Weingesetz für verfallen zu erklären und nach § 49 Abs 2 lit b Weingesetz zu vernichten gewesen wäre. Bei dem nach den Urteilsannahmen beabsichtigten Verkauf des Kunstweines, um ihn zur verbotenen Verschneidung von Vollwein zu verwenden, hätte mindestens ein die Gestehungskosten deckender Preis erzielt werden können. Dieser Mindestwert wurde daher ohne Rechtsirrtum als gemeiner Wert dem Ausspruch über den Wertersatz für den vom Bf nach den Urteilsfeststellungen unter gleichzeitiger Begehung des Finanzvergehens nach § 35 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG aF vernichteten und dadurch auch dem Verfall entzogenen Kunstwein zugrunde gelegt.
Rechtssatz: Gemäß dem § 19 Abs 2 FinStrG entspricht die Höhe des Wertersatzes dem gemeinen Wert, den die dem Verfall unterliegenden Sachen im Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens hatten.
( 10 Os 105, 241, 242/69; ebenso ; 10 Os 232/69; ; , vgl RIS-Justiz RS 0086393-T1)
33. Die Höhe des Wertersatzes hatte nach § 19 Abs 2 (jetzt Abs 3) FinStrG dem gemeinen Wert der gegenständlichen Waren zu entsprechen. Danach war der Wertermittlung der Preis zugrunde zu legen, der beim Verkauf der Ware am Ort zur Zeit der Begehung des Finanzvergehens allgemein hätte erzielt werden können. Soweit daher mit dem Einwand, die Behörde hätte richtigerweise den Wertersatz in der Höhe der Wiederbeschaffungskosten der Ware vorschreiben müssen, die Anwendung eines unrichtigen Berechnungsmaßstabes behauptet wird, ist er verfehlt.
Es kann der Beschwerde auch nicht zum Erfolg helfen, wenn sie die Ermittlung eines „künstlichen“, überhöhten Wertes geltend macht. Die Behörde ist bei ihrer Wertermittlung vom Grenzwert ausgegangen, der sich aus den Fakturen an den österreichischen Generalvertreter des Unternehmens, dem die Tatwaren gehörten, ergab, und hat diesem Wert die Eingangsabgaben und die Handelsspanne, also Kostenfaktoren, die den gemeinen Wert mitbestimmen, zugerechnet.
( 597/68)
34. Mit der allgemeinen Behauptung, dass der Radioapparat einen wesentlich geringeren Wert als S 2300,– gehabt habe, vermag die Beschwerde nicht die auf der Grundlage konkreter Ermittlungsergebnisse (dem Rechnungspreis und den vorgeschriebenen Abgaben) erfolgte Wertfestsetzung als unrichtig und damit als Verletzung der Rechte des Bf erkennen lassen.
( 722/76)
35. § 19 Abs 2 (jetzt Abs 3) FinStrG schreibt vor, dass die Höhe des Wertersatzes dem gemeinen Wert, den die dem Verfall unterliegenden Sachen im Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens hatten, entspricht.
Zusammenfassend ist zu sagen, dass der für die Ermittlung des Wertersatzes maßgebliche gemeine Wert einer Ware durch den Preis bestimmt wird, der beim Verkauf derselben am Ort und zur Zeit der Begehung des Finanzvergehens allgemein hätte erzielt werden können. Dass auf das Zustandekommen dieses Preises verschiedenste Komponenten von Einfluss sind, braucht nicht besonders betont zu werden. Grundsätzlich wird dieser Preis außer durch die Gestehungskosten der Ware im Ausland, insbesondere auch durch die Transportkosten und die Eingangsabgaben mitbestimmt werden. In diesem Sinne ist auch dieser E d OGH v , 5 Os 272/54, EvBl 1954/477, beizupflichten, wenn sie ausspricht, dass der effektive Wert der Ware höher als der Importpreis liege, und wenn in dieser E ausgesprochen wird, dass der gemeine Wert nicht nur den „reinen Sachwert“ (womit offenbar wieder der Importpreis gemeint ist) zum Gegenstand habe, sondern sich durch Transportkosten, Spesen, Zoll usw erhöhe. Nichtsdestoweniger kann eine bloße Zusammenrechnung dieser Faktoren schon deshalb nicht immer als geeignete Methode der Feststellung des gemeinen Wertes angesehen werden, weil noch andere Umstände den Verkaufspreis im Inland zu beeinflussen vermögen. So kann etwa der Preis, um den die Ware im Ausland gekauft wurde, außergewöhnlich günstig oder unangemessen hoch gewesen sein; das Verhältnis von Angebot und Nachfrage im Inland kann zur Folge haben, dass die Ware mit Verlust abgesetzt werden muss oder auch einen außergewöhnlich hohen Gewinn erzielt; zwischen dem Geschäftsabschluss im Ausland und dem für die Schätzung maßgeblichen Zeitpunkt können im In- oder Ausland währungspolitische Maßnahmen durchgeführt worden oder Änderungen des Weltmarktpreises eingetreten sein, die auf den Verkaufswert Einfluss nehmen uam.
( 634/65)
36. Der gemeine Wert setzt sich aus mehreren Kompenenten zusammen und besteht nicht nur aus dem reinen Sachwert, sondern erhöht sich durch Transportkosten, Spesen, Zölle usw und stellt sich erst dann als der tatsächliche Wert der Sache dar. Der tatsächliche Wert und nicht der reine Sachwert ist der Berechnung der Wertersatzstrafe zugrunde zu legen.
Rechtssatz: Gemäß dem § 19 Abs 2 FinStrG entspricht die Höhe des Wertersatzes dem gemeinen Wert, den die dem Verfall unterliegenden Sachen im Zeitpunkt der Begehung des Finanzvergehens hatten. Der gemeine Wert setzt sich aber, wie der OGH zur analogen Bestimmung des § 401 Abs 2 der AbgO ausgesprochen hat (EvBl 1954/474), aus mehreren Komponenten zusammen und besteht nicht nur aus dem reinen Sachwert, sondern erhöht sich durch Transportkosten, Spesen, Zölle usw und stellt sich erst dann als der tatsächliche Wert der Sache dar.
(; ebenso ; ; ; ; ; ; ; etc, vgl RIS-Justiz RS 0086393)
37. Der Berechnung der Wertersatzstrafe ist jener Betrag zugrunde zu legen, den der Erwerber zur Erlangung der betreffenden Ware bei redlichem Import aufwenden hätte müssen. Dem Einkaufspreis ist außer dem Zoll und der Ausgleichsteuer (jetzt Einfuhrumsatzsteuer) noch die Handelsspanne des Importeurs, in der sein Gewinn und die Fracht- bzw sonstigen Spesen begriffen sind, zuzurechnen.
(, ebenso )
C. Rechtsprechung zu § 19 Abs 4
1. Unter dem gemeinen Wert im Sinne des § 19 Abs 3 FinStrG zur Ermittlung einer Wertersatzes für verfallsbedrohte Gegenstände ist laut Judikatur des Bundesfinanzgerichtes der Preis zu verstehen, welchen die Finanzstrafbehörde (nunmehr das Zollamt Österreich) als neue Eigentümerin der Gegenstände bei einer Veräußerung für diese in den von ihr erreichbaren Marktbereichen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr (eigene Versteigerung, Freihandverkauf, Verkauf an einen gewerblichen Händler, Veräußerung im Internet etc) erzielen hätte können, wären die verfallsbedrohten Gegenstände unverzüglich nach der Tat beschlagnahmt und verwertet worden (vgl ).
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die auf die einzelnen Täter, Beteiligte oder Hehler zuzuteilenden Wertersatzanteile in Summe den gemeinen Wert der verfallsbedrohten Gegenstände nicht übersteigen dürfen (). Verhängt der Spruchsenat einen den gemeinen Wert in toto übersteigenden Wertersatz, so überschreitet es seine Strafbefugnis (vgl § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO, vgl Lässig in Höpfel/Ratz, WK2 § 20 FinStrG; Guzy in Tannert/Kotschnigg/Twardosz, FinStrG § 19, Rz 54).
Da somit die Verhängung einer Wertersatzstrafe von mehr als 100 % des gemeinen Wertes nicht möglich ist, verbleibt als möglicher Wertersatz für den Beschuldigten nur mehr ein Betrag von höchstens € 58.836,75.
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2. Bei Mehrtätern (einschließlich Hehlern) ist zunächst – unter Einbeziehung der Strafzumessungsgründe – der auf den Angeklagten entfallende Wertersatzanteil zu bestimmen und sodann – erneut unter Bedachtnahme auf die Grundsätze der Strafbemessung (arg: „… den Täter treffenden Vorwurf“ in Abs 5) – zu prüfen, ob und bejahendenfalls in welchem Ausmaß die Missverhältnisregel anzuwenden ist. Bei Aufteilung des Wertersatzes ist nur bekannte Tatbeteiligte Rücksicht zu nehmen, sofern damit gerechnet werden kann, dass sie in absehbarer Zeit in Österreich vor Gericht gestellt und zum Wertersatz verurteilt werden können. Damit kann die spekulative Annahme von zumindest 30, angesichts der sich über mehrere Länder erstreckenden Tatbegehung ersichtlich auch im Ausland wohnhaften Tatbeteiligten nicht zielführend sein. Zu berücksichtigen ist hingegen, dass wegen der verfahrensaktuellen Taten gegen 17 Personen gesonderte Strafverfahren anhängig, wenn auch noch nicht abgeschlossen sind, sodass von dem dadurch abgesteckten Täterkreis auszugehen ist.
(; ebenso ; , vgl RIS-Justiz RS 0118955)
3. Mit der Behauptung, es fehle iSd § 19 FinStrG „jede nachvollziehbare Grundlage für den anteilsmäßigen auferlegten Wertersatz“ weil unklar sei, auf wie viele bzw auf welche Personen aufgeteilt wurde, wird nur ein Berufungsgrund geltend gemacht.
()
4. Eine Reservierung von Wertersatzanteilen für nicht zugleich abgeurteilte Täter, andere Tatbeteiligte oder Hehler ist nur zulässig, wenn die Ermittlung sowohl von deren Identität als auch von deren Aufenthalt nach der Lage des Falles auf Grund bestimmter Tatsachen wenigstens absehbar erscheint.
(, vgl RIS-Justiz RS 0106209)
5. Bei Schmuggel ist ein Wertersatz allen Personen, die als Täter, andere an der Tat Beteiligte oder Hehler vorsätzlich Finanzvergehen hinsichtlich der dem Verfall unterliegender Gegenstände begangen haben, anteilsmäßig aufzuerlegen. Bei der vorzunehmenden Ausmittlung der Anteile des Wertersatzes handelt es sich um eine Ermessensfrage.
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6. Auch nach der Neufassung der genannten Bestimmung ist bei der Bemessung des Wertersatzes gemäß ihrem Abs 3 vom gemeinen Wert der dem Verfall unterliegenden Gegenstände im Zeitpunkt der Tatbegehung als rechnerische Gesamtgröße (somit zugleich als Obergrenze der möglichen Strafe) auszugehen. Ebenso legt Abs 4 weiterhin fest, dass bei der vorsätzlichen Begehung von Finanzvergehen hinsichtlich der dem Verfall unterliegenden Gegenständen durch mehrere Täter, andere an der Tat Beteiligte oder Hehler der Wertersatz allen diesen Personenanteilsmäßig aufzuerlegen ist (s dazu auch RZ 1990/79).
Die ehedem im Abs 4 enthaltene Wortfolge „unter Bedachtnahme auf die Grundsätze der Strafbemessung“ wurde allerdings in den neu geschaffenen Abs 6 transferiert und unter anderem auf die „Aufteilung“ des Wertersatzes (Abs 4) bezogen. Dieser Umstand zwingt aber nicht zu einer im Ergebnis von der bisherigen Judikatur grundsätzlich abweichenden Interpretation der neu gefassten Vorschrift.
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7. Da seit der Änderung des § 19 FinStrG durch das BG BGBl 1989/375 die Strafbemessungsgrundsätze nur mehr bei der Aufteilung des Gesamtwertersatzes auf mehrere Personen und im Rahmen der Missverhältnismäßigkeitsregel des § 19 Abs 5 zum Tragen kommen, ist einem Alleintäter der Wertersatz in der vollen Höhe (§ 19 Abs 3), mehreren Tätern aber der ungeschmälerte Wertersatzanteil aufzuerlegen. Die Wertersatzanteile müssen dabei wieder 100 % des Gesamtwertersatzes (§ 19 Abs 3) ergeben. Die Aufteilung nach Abs 4 und Abs 6 kann allerdings auch dazu führen, dass einzelne Täter, andere an der Tat Beteiligte oder Hehler nicht zum Wertersatz herangezogen werden, ohne dass es der Anwendung der Missverhältnisregel nach Abs 5 bedarf. Ein weiterer Ermessensspielraum steht nicht zur Verfügung. Der kriminalpolitischen Zielsetzung der Strafgerechtigkeit dient die zwingende Missverhältnisregel (§ 19 Abs 5).
Rechtssatz: Nach der Neufassung der Wertersatzbestimmungen durch die FinStrGNov 1988 kann von einer grundsätzlichen Kommensurabilität von Geldstrafen und Wertersatzstrafen nicht mehr gesprochen werden. Die Strafbemessungsgrundsätze kommen (gemäß § 19 Abs 6 FinStrG nF) nur bei der Aufteilung des Wertersatzes auf Mehrere (§ 19 Abs 4 FinStrG nF) und im Rahmen der Missverhältnisregel (§ 19 Abs 5 FinStrG nF) zum Tragen und sind daher nicht mehr als allgemeine Kriterien für die Bemessung von Wertersatzstrafen schlechthin anzusehen.
(; ebenso ; gegenteilig: , vgl RIS-Justiz RS 0085938)
8. Beteiligte mit ausländischer Staatsangehörigkeit und ausländischem Wohnsitz, die nach der Aktenlage in Österreich voraussichtlich niemals vor Gericht gestellt werden können, haben bei der Aufteilung des Wertersatzes außer Betracht zu bleiben.
(; ebenso ; ; , vgl RIS-Justiz RS 0086528)
9. Der Tot eines an der Tat Beteiligten führt nicht dazu, dass der gesamte Wertersatz dem verbleibenden Täter aufzuerlegen wäre (zuletzt in diesem Sinne 9 Os 25/84).
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10. Die Frage, ob und wie der Wertersatz aufzuteilen ist, fällt in den Ermessensbereich des Gerichtes und ist daher nur mit Berufung anfechtbar.
(, ebenso ; ; ; ; ; ; ; ; , vgl RIS-Justiz RS 0086523)
11. Die Aufteilung einer Verfallsersatz-Geldstrafe (Wertersatzstrafe) auf die mehreren an der (selben) Tat Beteiligten betrifft die Höhe des jedem einzelnen von ihnen zugemessenen Anteils (vgl § 19 Abs 4 FinStrG) an dieser Strafe und kann demzufolge gem § 283 Abs 2 StPO (als Ermessensentscheidung – vgl 9 Os 79/76) nur mit Berufung angefochten werden.
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12. Nach der Neufassung des FinStrG durch die FinStrGNov 1975 ist die Strafe des Wertersatzes nach § 19 Abs 4 FinStrG allen Personen, die als Täter, an der Tat Beteiligte oder Hehler Finanzvergehen hinsichtlich der dem Verfall unterliegenden Gegenstände begangen haben, unter Bedachtnahme auf die Grundsätze der Strafbemessung (§ 23 FinStrG) anteilsmäßig aufzuerlegen. Nach § 23 Abs 1 FinStrG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Schuld des Täters. Diese Schuld wird nicht etwa durch den Zufall beeinflusst, ob andere Täter, Beteiligte oder Hehler vor Gericht gestellt werden können oder nicht. Daraus folgt, dass die dem Angeklagten auferlegte Strafe des Wertersatzes (in Höhe des ganzen Wertersatzes) unter Missachtung der Gesetzeslage überhöht bestimmt wurde. Seine Schuld im Vergleich zu seinem Auftraggeber (= Arbeitgeber) ist jedenfalls wesentlich geringer zu veranschlagen, da gegenüber dem Arbeitgeber ein Abhängigkeitsverhältnis bestand und dieser alle finanziellen Vorteile aus der Begehung des Finanzvergehens gezogen hat.
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13. Es bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Aufteilungsvorschrift des § 19 Abs 4 FinStrG (vgl RZ 1962/74).
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14. Wertersatz ist nach ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung allen im Finanzvergehen Beteiligten (§ 19 Abs 4 FinStrG) aufzuerlegen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie durch einen Verfall der betreffenden Gegenstände an ihrem Vermögen getroffen worden wären oder nicht. Dies ergibt sich auch aus der gesetzlichen Statuierung eines Wertersatzes für die Konstellation, dass auf Verfall deshalb nicht erkannt werden kann, weil das Eigentumsrecht an einer anderen Person berücksichtigt wird (§ 19 Abs 1 FinStrG).
(; ebenso ; ; , vgl RIS-Justiz RS 0086535)
15. Ist die Gesamtsumme des von allen Angeklagten zu leistenden Wertersatzes höher als der gemeine Wert aller dem Verfall unterliegenden Sachen, für die Wertersatz zu leisten war, hat das Erstgericht die Auferlegung eines gesetzwidrig hohen Wertersatzes seine Strafbefugnis überschritten. Das Urteil ist demnach in seinen sämtlichen Wertersatzaussprüchen mit dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 11 StPO behaftet.
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16. Hat der Angeklagte allein aus den Taten wirtschaftlichen Nutzen gezogen, ist die Auferlegung des gesamten Wertersatzes gerechtfertigt.
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Anmerkung: Dies ist auch nach der Neufassung des FinStrG (BGBl 1988/414) möglich.
17. Aus der Bestimmung des § 19 Abs 3 (jetzt Abs 4) FinStrG kann einerseits kein Verbot abgeleitet werden, den Verurteilten den gesamten Wertersatz aufzuerlegen, wenn noch andere Personen an der Tat mitbeteiligt waren, diese aber aus irgendeinem Grund nicht vor Gericht gestellt werden können, andererseits ergibt sich aus der genannten Gesetzesstelle auch kein Gebot, dass der gesamte Wertersatz nur den abgeurteilten Personen aufzuerlegen ist, ohne dass weitere, vorerst nicht vor Gericht gestellte Beteiligte am Finanzvergehen berücksichtigt werden könnten. Aus dem Wesen des Wertersatzes ergibt sich vielmehr, dass dann, wenn die anderen Beteiligten bekannt sind und daher erwartet werden kann, dass auch sie vor Gericht gestellt und abgeurteilt werden können, bei Verhängung des Wertersatzes auf die weiteren, erst später zur Aburteilung kommenden Beteiligten anteilsmäßig Bedacht zu nehmen sein wird.
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18. Wenn in einem anderen Strafverfahren bereits anderen an dem Finanzvergehen Beteiligten ein Wertersatz auferlegt wurde, handelt es sich um eine Frage der Aufteilung des Wertersatzes auf mehrere Beteiligte, deren Lösung eine nur mit dem Rechtsmittel der Berufung zu bekämpfende Ermessensentscheidung darstellt.
Ist der Wertersatz bereits anderen Beteiligten in der vollen Höhe des gemeinen Wertes, somit ohne Vorbehalt eines Anteiles für später abzuurteilende Personen, zulässigerweise auferlegt worden und damit erschöpft, bleibt für eine weitere Aufteilung des Wertersatzes, welcher insgesamt die Höhe des gemeinen Wertes der verfallsbedrohten Sachen nicht übersteigen darf, kein Raum. Dem könnte auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass in einem solchen Fall die zuerst abgeurteilten Täter benachteiligt werden, weil ja auch der Verfall, an dessen Stelle der Wertersatz tritt, unter Umständen nicht alle an einem Finanzvergehen Beteiligten trifft.
(; ebenso , vgl RIS-Justiz RS 0086445)
19. (Aufteilung) Da § 19 Abs 3 (jetzt Abs 4) FinStrG – im Gegensatz zu der zwingenden Anordnung des Abs 1 – nur eine allgemeine Richtschnur darstellt, widerspricht es dem Gesetz nicht, wenn in einem besonderen Fall eine oder mehrere der an einem Finanzvergehen Beteiligten zum Wertersatz nicht herangezogen werden. Eine solche Gesetzesauslegung findet eine zusätzliche Stütze in der Tatsache, dass der Verfall, an dessen Stelle der Wertersatz tritt, mitunter ebenfalls nicht alle an dem Finanzvergehen Beteiligten trifft.
Wenn daher das Erstgericht der Angeklagten, welche nur ihrem mit demselben Urteil schuldig gesprochenen und zu einem Wertersatz verurteilten Ehegatten Hilfe geleistet hat und deren Beteiligung relativ geringfügig war, einen Wertersatz nicht auferlegt, so kann darin eine bei der Ausmessung der Strafe unterlaufene Überschreitung der Strafbefugnis oder der Grenzen des gesetzlichen Strafsatzes, welche den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 11 StPO verwirklichen würde, nicht gefunden werden.
(, vgl RIS-Justiz RS 0085922)
20. Der Wertersatz soll mehreren an einem Finanzvergehen beteiligten Personen grundsätzlich in einer Weise auferlegt werden, die nach ihrer Art eine billige Aufteilung gewährleistet. Solcherart widerspricht es nicht dem Gesetz, wenn ein Beteiligter nur mit demjenigen Teil des Wertes, der dem Verfall unterliegenden Sachen zum Wertersatz herangezogen wird, der dem Umfang seiner Beteiligung entspricht. Hiebei ist es durchaus angängig, dass für Beteiligte, die nicht zugleich mit den anderen am Finanzvergehen beteiligten Personen abgeurteilt werden können, bei denen eine solche Verurteilung jedoch für einen späteren Zeitpunkt erwartet werden kann, bei der Aufteilung des Wertersatzes ein Anteil vorbehalten wird.
(, ebenso )
21. Aus dem Wesen des Wertersatzes an sich, der vor allem fiskalischen Zwecken dient, ergibt sich, dass dann, wenn die anderen Beschuldigten bekannt sind und daher erwartet werden kann, dass auch sie vor Gericht gestellt und abgeurteilt werden können, bei Verhängung des Wertersatzes über die zunächst abgeurteilten Beteiligten auf die weiteren, erst später zur Aburteilung kommenden, bekannten Beteiligten Bedacht zu nehmen sein wird. Wenn hingegen keine Aussicht besteht, diese ebenfalls vor Gericht stellen und ihnen einen Teil des Wertersatzes auferlegen zu können, wird in der Regel der gesamte Wertersatz den bereits vor Gericht gestellten und abgeurteilten Beteiligten aufzuerlegen sein.
Die Aufteilung des Wertersatzes auf mehrere an einem Finanzvergehen Beteiligte und insbesondere die Beurteilung der Frage, ob die Möglichkeit besteht, alle an einem Finanzvergehen Beteiligten vor Gericht zu stellen und ihnen allen einen entsprechenden Teil des Wertersatzes auferlegen zu können, ist eine Sache des richterlichen Ermessens. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Bemessung der Höhe des dem einzelnen Abgeurteilten auferlegten Wertersatzes und insbesondere auch die Entscheidung darüber, ob den abgeurteilten Beteiligten an einem Finanzvergehen der gesamte Wertersatz auferlegt wird, oder ob dabei auf weitere, noch nicht vor Gericht gestellte Beteiligte Rücksicht genommen und ein entsprechender Teil des Wertersatzes für sie gewissermaßen reserviert wird, nur mit Berufung und nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden kann.
() [siehe auch R 8–11]
22. War die geschmuggelte Ware ausschließlich Eigentum nur eines Mittäters, dann hätte die im Gesetz in erster Linie vorgesehene Einziehung auch nur diesen treffen können. Es ist daher nicht einzusehen, warum der nur subsidiär an Stelle der nicht vollziehbaren Einziehung vorgeschriebene Wertersatz auch nur anteilsmäßig von einem anderen Mittäter geleistet werden soll. Ein im „Sinne des Gesetzes“ liegender Grund dafür ist umso weniger zu erkennen, als ja die geschmuggelte Ware ausschließlich von dem einen Mittäter verwertet wurde, ohne dass der andere an dem Erlös Anteil gehabt hätte.
( 932/58)
23. Gem § 19 Abs 1 FinStrG besteht der Wertersatz in einem Geldbetrag, auf dessen Bezahlung zu erkennen ist, wenn der Verfall der Sachen, hinsichtlich deren das Finanzvergehen begangen wurde, nicht durchführbar ist. Nach dem Abs 3 (jetzt Abs 4) dieser Gesetzesstelle kann der Wertersatz nur Personen auferlegt werden, die wegen des Finanzvergehens verurteilt und bestraft werden. Die Bestimmung des § 19 Abs 3 (jetzt Abs 4) FinStrG über die Aufteilung des Wertersatzes auf mehrere an den Finanzvergehen Beteiligte setzt voraus, dass alle Täter an derselben Tat beteiligt waren und deshalb schuldig gesprochen wurden. Beschränkt sich aber die strafbare Handlung eines Angeklagten nur auf einen Teil der Sachen, in Ansehung deren andere Angeklagte strafbare Handlungen begangen haben und verurteilt wurden, und ist demnach bei ihm auch nur in Ansehung dieses Teiles ein Schuldspruch erfolgt, dann darf nach dem oben Gesagten bei der verhältnismäßigen Aufteilung des Wertersatzes der ihm auferlegte Teil jedenfalls nicht höher sein als der Wert jener Sachen, in Ansehung deren er ein Finanzvergehen begangen hat und schuldig gesprochen worden ist, damit ihm nicht für eine andere Tat, als die er begangen hat, eine Strafe auferlegt wird.
Rechtssatz: Der Wertersatz darf bei keinem Angeklagten höher sein, als der Wert der Sachen, in Ansehung derer gegen diesen Angeklagten ein Schuldspruch ergangen ist.
(; ebenso , vgl RIS-Justiz RS 0086461)
D. Rechtsprechung zu § 19 Abs 5, 6
1. 26 Bei der Wertersatzstrafe (§ 19 FinStrG) handelt es sich um eine Strafe (vgl ua, VfSlg 11.587; zu den Unterschieden gegenüber dem Verfall nach dem StGB ua, VfSlg 20.013; vgl auch die Betonung des Charakters einer Strafe in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur Finanzstrafgesetznovelle 1975, BGBl Nr 335, 1130 BlgNR 13. GP 52 und 54). Diese kann – wenn auch beschränkt durch die Verhältnismäßigkeitsprüfung des § 19 Abs 5 FinStrG – ein Mehrfaches der verkürzten Abgabe betragen, da sie am gemeinen Wert der ansonsten dem Verfall (§ 17 FinStrG; vgl hiezu ua, VfSlg 11.587) unterliegenden Sachen, hinsichtlich derer das Finanzvergehen begangen wurde, zu bemessen ist (vgl etwa ).
27 Ebenso wie Geldstrafen sind auch die in einem Finanzstrafverfahren verhängten Wertersatzstrafen nicht auf die Abgabenschuldigkeit anzurechnen (vgl , VwSlg 6157/F; vgl bereits – zu § 112 RAO – ); bei Strafen nach § 15 ff FinStrG handelt es sich auch nicht um Abgaben iS der BAO (vgl bis 0108, mwN).
( = ÖStZB 2020, 554)
2. In der Zulässigkeitsbegründung seiner Revision wendet sich der Revisionswerber außerdem gegen die Verhängung der Wertersatzstrafe. Es stehe wohl außer Zweifel, dass bei einem strafbestimmenden Wertbetrag von 14.976 EUR eine Wertersatzstrafe in Höhe von 46.800 EUR in keinem Verhältnis zueinander stehe. Das Bundesfinanzgericht hat demgegenüber zutreffend angenommen, dass der Wertersatz in Höhe von 46.800 EUR, welcher dem gemeinen Wert der Fahrzeuge entspreche, nicht im Sinn des § 19 Abs 5 FinStrG außer Verhältnis zur Tat stehe, wenn die verkürzten Abgaben 14.976 EUR betragen. Es ist damit nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, welche auch dann die Anwendung des § 19 Abs 5 FinStrG nicht verlangt, wenn der Wertersatz etwa dem Vierfachen des verkürzten Abgabenbetrages (und nicht wie im vorliegenden Revisionsfall lediglich rund dem Dreifachen des verkürzten Abgabenbetrages) entspricht (vgl das vom Bundesfinanzgericht zutreffend zitierte Erkenntnis ).
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3. Zwar trifft es zu, dass § 19 Abs 4 FinStrG – wonach der Wertersatz auf jene Personen aufzuteilen ist, die das Finanzvergehen begangen haben – für den Fall mehrerer Schuldsprüche die anteilsmäßige Minderung des Wertersatzes zwingend anordnet (Lässig in WK2 FinStrG § 19 Rz 14) und dass – wenn der Wertersatz mehreren Personen anteilsmäßig auferlegt wird – die Summe der anteilig ausgesprochenen Wertersatzstrafen den gemäß § 19 Abs 3 FinStrG zu bestimmenden Betrag nicht übersteigen darf (Lässig in WK2 FinStrG § 19 Rz 13; vgl auch RIS-Justiz RS0086528).
Allerdings entwickelt die Beschwerde ihre Argumentation – anders als zur gesetzmäßigen Ausführung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes geboten (RIS-Justiz RS0099810) – nicht auf der Basis der Feststellungen des angefochtenen Urteils; ebenso wenig macht sie diesbezügliche Feststellungsmängel (RIS-Justiz RS0118580) geltend.
Der im Ersturteil festgestellte Sachverhalt trägt im Übrigen keineswegs die Annahme, dass die Summe jener Wertersatzstrafen, die über andere, welche das Finanzvergehen hinsichtlich der(selben) Gegenstände begangen haben, (bereits rechtskräftig) anteilig verhängt wurden, den gemäß § 19 Abs 3 FinStrG zu bestimmenden Betrag erreicht. Denn danach bleibt (schon) offen, inwieweit „die nicht mehr greifbaren Zigaretten“, hinsichtlich derer über die im Rechtsmittel erwähnten, am „wegen § 35 Abs 1, 38a Abs 1 lit a, 11 dritter Fall, 44 Abs 1 FinStrG verurteilt[en]“ Beteiligten (anteilig) Wertersatzstrafen von insgesamt 571.212,95 Euro verhängt wurden (US 5), mit den hier tatverfangenen übereinstimmen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.
Aus ihrem Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof jedoch, dass – wie bereits die Generalprokuratur in ihrer Stellungnahme zutreffend ausführte – dem angefochtenen Urteil im Ausspruch über den Wertersatz (nicht geltend gemachte) materielle Nichtigkeit anhaftet, die zum Nachteil des Angeklagten wirkt und daher von Amts wegen wahrzunehmen war (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO): Das Schöffengericht stellte zwar die Gesamtzahl der tatverfangenen Zigaretten und deren gemeinen Wert (US 5 f: 2.503.460 Stück; 554.890,30 Euro), nicht aber den – die Strafbefugnis bestimmenden (§ 19 Abs 1 lit a und Abs 3 FinStrG) – gemeinen Wert der nicht sichergestellten Teilmenge der tatverfangenen Zigaretten fest. Solcherart ist den Entscheidungsgründen – Nichtigkeit aus Z 11 erster Fall begründend (Lässig in WK2 FinStrG § 19 Rz 21 mwN 13 Os 6/16f) – (schon) die Berechnungsgrundlage für den Wertersatz in tatsächlicher Hinsicht nicht zu entnehmen.
Den Ausspruch belastet zudem Nichtigkeit aus Z 11 dritter Fall, weil das Erstgericht die in § 19 Abs 5 FinStrG zwingend vorgesehene Verhältnismäßigkeitsprüfung gänzlich unterließ (RIS-Justiz RS0088035 [T3]).
( = RZ 2019, 223 = SSt 2019/51)
4. Die Behauptung der Sanktionsrüge (Z 11 dritter Fall), das Erstgericht habe die Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 19 Abs 5 FinStrG unterlassen, trifft auch bei diesem Beschwerdeführer nicht zu. Vielmehr hat das Erstgericht gerade aufgrund der Vornahme der Prüfung vom Wertersatz teilweise abgesehen (US 58 f).
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5. Der Ausspruch über den Matvei Hu auferlegten Wertersatz ohne Durchführung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung (vgl ON 398 S 93) verletzt – wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt – die Bestimmung des § 19 Abs 5 FinStrG.
(, vgl RIS-Justiz RS 0088035-T6)
6. Das Gesetz verbietet den Ausspruch des Verfalls (mit bestimmten Ausnahmen – § 17 Abs 6 FinStrG) oder des Wertersatzes (§ 19 Abs 5 FinStrG), soweit er zur Bedeutung der Tat oder zu dem den Täter treffenden Vorwurf außer Verhältnis stünde. Das gänzliche Unterlassen der solcherart angeordneten Verhältnismäßigkeitsprüfung bedeutet einen unvertretbaren Verstoß gegen Bestimmungen über die Sanktionsfindung und führt demgemäß zur Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 dritter Fall StPO.
(, vgl RIS-Justiz RS 0088035-T5)
7. Schließlich begründet die gänzliche Unterlassung einer – als solcher erkennbaren – Verhältnismäßigkeitsprüfung bei den Aussprüchen über den Verfall (§ 17 Abs 6 FinStrG) und den Wertersatz (§ 19 Abs 5 FinStrG) Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 dritter Fall StPO.
(; ; ; ; , vgl RIS-Justiz RS 0088035-T4)
8. Mit der Behauptung, die Tatrichter hätten in unvertretbarer Weise gegen die Bestimmungen über die Strafbemessung verstoßen, weil sie „den Wertersatz ....schematisch durch vier geteilt“ hätten, „ohne bei den einzelnen Angeklagten eine Differenzierung gem § 19 Abs 4 bis 6 FinStrG vorzunehmen, bekämpft die Beschwerde in unzulässiger Weise eine nur mit Berufung anfechtbare Ermessensentscheidung.
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9. Waren Gegenstand der Einfuhr mehrere einzelne Teppiche, ist bei der Auferlegung des Wertersatzes nicht der Gesamtwert der eingeführten Teppiche dem Gesamtwert der Verkürzung gegenüber zu stellen, sondern für jeden Teppich gesondert die Verhältnismäßigkeit im Sinne des § 19 Abs 5 FinStrG zu beurteilen.
Die Voraussetzungen des Verfalls und des Wertersatzes sind für jeden Tatgegenstand einzeln zu beurteilen.
( 16/0180/2-IV/16/00)
10. Der Faktor „Bedeutung der Tat“ ist insbesondere nach dem strafbestimmenden Wertbetrag zu beurteilen, während sich der Begriff „Vorwurf“ vor allem auf die Schuld des Täters bezieht.
Wird eine Geldstrafe ausdrücklich wegen (geringer) Schuld im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens ausgemessen, ist diese Beurteilung auch für die Frage der Anwendung des § 19 Abs 5 heranzuziehen, das bedeutet, dass auch in diesem Fall eine Unverhältnismäßigkeit iSd § 19 Abs 5 FinStrG vorliegt.
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11. Die Heranziehung eines bloß die Höhe der Strafdrohung nach § 38 Abs 1 FinStrG bedingenden Umstandes für die Beurteilung der Bedeutung der Tat iSd § 19 Abs 5 FinStrG verstößt nicht gegen das Doppelverwertungsverbot.
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12. Nur in der gänzlichen Unterlassung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung liegt eine Nichtigkeit in der Bedeutung des § 281 Abs 1 Z 11 StPO.
(; ebenso ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; , vgl RIS-Justiz RS 0088035)
13. Der spätere Diebstahl eines Tatgegenstandes steht in keinerlei Zusammenhang mit der begangenen Tat und kann daher auf die Strafbemessung nicht den geringsten Einfluss haben.
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14. Der § 19 ist in seiner neuen Fassung gegenüber der alten Regelung wegen der durch ihn eröffneten Möglichkeit, vom Ausspruch einer an sich nach den Abs 1 oder 2 zu verhängenden Wertersatzstrafe gänzlich abzusehen, als für den Täter günstiger (§ 4 Abs 2) anzusehen.
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15. Die Strafzumessungsgründe nach § 23 FinStrG sind nach § 19 Abs 6 nF FinStrG nur mehr bei der anteilsmäßigen Aufteilung des Wertersatzes auf mehrere Tatbeteiligte oder Hehler (§ 19 Abs 4 FinStrG) oder beim Absehen vom Wertersatz(-anteil) nach der so genannten Missverhältnisregel (§ 19 Abs 5 FinStrG) anzuwenden.
Bei der Anwendung der Missverhältnisregel sind die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters nur insofern zu berücksichtigen, als sie zugleich seine Schuld beeinflussen.
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16. Die Wertersatzstrafe ist keine absolute, fest bestimmte Strafe. Es ist lediglich die Obergrenze mit dem gemeinen Wert limitiert, während sich die tatsächliche Höhe der Strafe an den allgemeinen Grundsätzen der Strafbemessung orientiert. Darüber hinaus ist § 19 Abs 4 FinStrG über die Aufteilung zu beachten.
() [siehe jedoch § 19 Abs 6 FinStrG idF BGBl 1988/414]
17. (Bei Verhängung einer Wertersatzstrafe ist auf alle Strafbemessungsgrundsätze des § 23 Bedacht zu nehmen) Dass der B niemals Eigentümer des dem Verfall unterliegenden PKW war, hindert grundsätzIich nicht, dass er nach den Vorschriften des § 19 FinStrG als Täter (Abs 4) in den Fällen des Abs 1 dieser Gesetzesstelle zum Wertersatz herangezogen werden konnte. Im Rahmen der von § 19 Abs 4 FinStrG (nunmehr § 19 Abs 6 FinStrG) geforderten Bedachtnahme auf die Grundsätze der Strafbemessung nach § 23 leg cit sind jedoch nicht nur das Ausmaß der Schuld, sondern auch andere Komponenten wie etwa der aus der Tat gezogene oder erwartete Nutzen zu berücksichtigen (siehe auch 932/58; . SSt 45/5 und EvBl 1980/184). Überdies gehören zu den Grundsätzen des § 23 FinStrG auch die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters. Die Tatsachen, aus denen sich die bei Ausmessung einer Geldstrafe zu berücksichtigenden persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des B ergeben, müssen im Bescheid der Finanzbehörde festgestellt sein. Dies hat zufolge der ausdrücklichen Verweisung des § 19 Abs 4 FinStrG (aF) auf § 23 leg cit auch für die Wertersatzstrafe zu gelten (vgl E v , Zl 83/16/0179).
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18. Die Strafe des Wertersatzes ist allen Personen, die als Täter, an der Tat Beteiligte oder Hehler Finanzvergehen hinsichtlich der dem Verfall unterlegenen Gegenstände begangen haben, unter Bedachtnahme auf die Grundsätze der Strafbemessung (§ 23 FinStrG) anteilsmäßig aufzuerlegen. Nach § 23 Abs 1 FinStrG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe die Schuld des Täters; diese Schuld wird nicht etwa durch den Zufall beeinflusst, ob andere Täter, Beteiligte oder Hehler vor Gericht gestellt werden können oder nicht.
Geldstrafen und Wertersätze sind kommensurable Unrechtsfolgen; sie können gegeneinander ausgeglichen werden.
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