FinStrG | Finanzstrafgesetz, Band 1
6. Aufl. 2024
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§ 22
Übersicht der Kommentierung
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I. | Kommentar zu § 22 | ||
II. | Rechtsprechung zu § 22 | ||
A. | Rechtsprechung zu § 22 Abs 1 | ||
B. | Rechtsprechung zu § 22 Abs 2 | ||
C. | Rechtsprechung zu § 22 Abs 3 | ||
I. Kommentar zu § 22
1
Bei Ideal- oder Realkonkurrenz gerichtlich strafbarer Finanzvergehen und anderer gerichtlich strafbarer Handlungen (auch nach Art II des FinStrG) und deren gleichzeitiger Aburteilung hat das Gericht für die Finanzvergehen und die anderen Delikte gesonderte Strafen (im gleichen Urteil) zu verhängen. Insoweit kommen die Grundsätze des § 21 FinStrG nicht zur Anwendung. Hat sich zB ein Bediensteter des Finanzamts Österreich einer Abgabenhinterziehung gem § 33 Abs 1 FinStrG und des Missbrauches der Amtsgewalt gem § 302 StGB schuldig gemacht, und wird darüber in demselben Urteil entschieden, hat das Gericht zwei getrennte Strafen festzusetzen (§ 22 Abs 1 FinStrG). Es kommt daher in diesen Fällen das Kumulationsprinzip zum Tragen. Schmoller ortet hinsichtlich Finanzstraftatbeständen mit hoher Freiheitsstrafdrohung gleichheitswidrige Konsequenzen bzw verfassungsrechtlich problematische Ergebnisse: Bei Verwirklichung eines Abgabenbetrugs mit entsprechend hohem Verkürzungsbetrag gem § 39 Abs 3 lit b FinStrG und einem schweren Betrug gem § 147 Abs 3 StGB wäre insgesamt eine Freiheitsstrafe bis zu 20 Jahren möglich (Schmoller, Dringender Reformbedarf bei § 22 FinStrG, ZWF 2018, 246; s auch Nachlese zum 4. ZWF-Get-together, § 153 StGB und § 39 FinStrG = 20 Jahre Gefängnis? Reformbedarf bei § 22 FinStrG, ZWF 2019, 87).
Aus der Verhängung gesonderter Strafen folgt, dass jede Strafbemessung auf Grund eigenständiger Erwägungen vorzunehmen ist. Jede Strafe ist anhand eines eigenen Konkretisierungsvorgangs zu ermitteln ( [R 22(1)/5] mit Verweis auf Lässig in WK2 FinStrG, § 22 Rz 4). Die Verwirklichung von Finanzvergehen darf daher keinen Einfluss (etwa gem § 33 Abs 1 Z 1 StGB) auf die Strafe für die Begehung strafbarer Handlungen anderer Art haben und umgekehrt ( [R 22(1)/6]; [R 22(1)/4]; [R 22(1)/2]; aA noch die ältere Rsp mit Berufung auf die Gesetzesmaterialien [1548 BlgNR 13. GP]). Wird das Zusammentreffen von Finanzvergehen mit strafbaren Handlungen anderer Art im Rahmen der Strafbemessung erschwerend gewertet, begründet dies Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 StPO ( [R 22(1)/3]; ; ). Ebenso wenig hat dieser Umstand Einfluss auf – gesondert zu prüfende – bedingte Nachsichten der Strafen ( [R 22(1)/22]). Auf frühere Bestrafungen/Verurteilungen ist ebenfalls gesondert nach Deliktsgruppen Bedacht zu nehmen, dh auf Bestrafungen wegen Finanzvergehen nach § 21 Abs 3 oder 4 FinStrG, auf Verurteilungen wegen anderer strafbarer Handlungen nach § 31 StGB ( [R 22(1)/7], s auch [R 22(1)/2]).
Eine Missachtung des Kumulationsprinzips hat Nichtigkeit des Strafausspruchs gem § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO zur Folge ( [R 22(1)/8]). Wird einer der beiden (kumulierten) Strafaussprüche aufgehoben, zieht dies nicht notwendigerweise auch die Kassation des anderen nach sich ( [R 22(1)/14]). Vielmehr bleibt der Strafausspruch wegen eines StGB-Delikts von der Aufhebung des Strafausspruchs wegen eines Finanzvergehens unberührt (; [R 22(1)/20]).
1a
In Idealkonkurrenz verwirklichte (gerichtlich) strafbare Handlungen können nur in ein und demselben Verfahren abgehandelt werden; einer sukzessiven Verfolgung steht § 17 Abs 1 StPO entgegen. Dies gilt auch, wenn Finanzvergehen mit anderen strafbaren Handlungen zusammentreffen, weil der Schuldspruch (Freispruch) die Tat (bzw den historischen Lebenssachverhalt) erfasst, nicht aber (strafbare Handlungen bzw) deren rechtliche Qualifikation ( [R 22(1)/17]; vgl zur Ausnahme des § 214 FinStrG R 21[1]/22). Eine gesonderte Beurteilung mehrerer ideell konkurrierender strafbarer Handlungen (nach dem StGB und nach dem FinStrG) in verschiedenen gerichtlichen Strafverfahren scheidet demzufolge aus (s mwN [R 22(1)/1]; s auch Stücklberger/Cernakova, Das Doppelverfolgungsverbot als Einschränkung des Kumulationsprinzips zwischen FinStrG und StGB, SWK 2021, 1489). Fällt das idealkonkurrierend verwirklichte Finanzvergehen hingegen in verwaltungsbehördliche Zuständigkeit, sieht § 53 Abs 7 FinStrG ausdrücklich gesonderte Ahndung vor. Für die Ahndung des Finanzvergehens ist die Finanzstrafbehörde zuständig, für das (idealkonkurrierende) StGB-Delikt das Gericht. Die verfassungsrechtliche Grenze der solcherart einfachgesetzlich erlaubten Doppelverfolgung/-bestrafung ziehen Art 4 Z 1 des 7. ZP zur EMRK und die Lehre von den Scheinkonkurrenzen (zur Auslegung der Konventionsgarantie durch die österreichischen Höchstgerichte und den EGMR s Nordmeyer, WK-StPO, § 190 Rz 28 ff; s auch Stücklberger/Cernakova, SWK 2021, 1489 [1492] mwN und Harta, Ne bis in idem – Zusammentreffen von Verfolgungszuständigkeiten und Wiederaufnahme zulasten des Beschuldigten).
2
Von der Grundregel des § 22 Abs 1 FinStrG machen Abs 2 und Abs 3 sowie Abs 4 jedoch Ausnahmen. Wird ein Finanzvergehen auf betrügerische Art und Weise oder durch Täuschung begangen, so ist es nach Abs 2 nur „nach diesem Bundesgesetz“ (dem FinStrG) zu ahnden. Einem vorsätzlichen Finanzvergehen wohnt der Täuschungs- oder Betrugsvorsatz von der Sache her inne; Idealkonkurrenz mit Betrugs- oder Täuschungsdelikten wird aber von Gesetzes wegen ausgeschlossen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Finanzvergehen vom Gericht oder von der Finanzstrafbehörde zu bestrafen sind. Von dieser Bestimmung sind – eintätig verwirklichter ( [R 22(2)/5]) – Betrug (§ 146 StGB), schwerer Betrug (§ 147 StGB), gewerbsmäßiger Betrug (§ 148 StGB) und Notbetrug (§ 150 StGB) erfasst (hM). Der Gesetzeswortlaut des § 22 Abs 2 FinStrG (Begehung eines Finanzvergehens „auf betrügerische Weise“) lässt durchaus auch die Erfassung eines eintätig verwirklichten betrügerischen Datenverarbeitungsmissbrauchs (§ 148a StGB) für Zwecke eines Finanzvergehens zu (ebenso Seewald/Tannert in Tannert, FinStrG, § 22 Anm 5 und Leitner/Brandl/Kert, Finanzstrafrecht4 Rz 1039; Kahl/Kert, in Leitner/Brandl [Hrsg], Finanzstrafrecht 2021, 13 ff; Schmoller, ZWF 2018, 246; grundsätzlich auch Lang/Seilern-Aspang in Tannert/Kotschnigg/Twardosz, FinStrG, § 21–23 Rz 45 f; aA Lässig [WK2 FinStrG, § 22 Rz 8]). Schmoller stellt darauf ab, dass die in § 22 Abs 2 FinStrG verankerte Verdrängungswirkung für alle jene – und nur jene – betrügerischen Straftaten gilt, deren Vermögensschaden in den zu gering bemessenen Abgaben bestehe (Schmoller, ZWF 2018, 246 [248]). Der seinerseits zum Betrug subsidiäre Versicherungsmissbrauch (§ 151 StGB) ist von § 22 Abs 2 nicht erfasst (ebenso Lässig [WK2 FinStrG, § 22 Rz 8] mit Verweis auf Gesetzeswortlaut und Materialien), da Sinn und (Schutz-)Zweck dieses Vorbereitungsdelikts zum Versicherungsbetrug einer Verdrängung durch § 22 Abs 2 FinStrG entgegenstehen. Mit dem Zerstören, Beschädigen oder Beiseiteschaffen einer versicherten Sache nach § 151 Abs 1 Z 1 StGB (oder dem Verletzen/an der Gesundheit Schädigen nach § 151 Abs 1 Z 2 StGB) wird kein oder nicht ausschließlich ein Finanzvergehen verfolgt. Der erweiterte Vorsatz nach § 151 Abs 1 StGB muss sich vielmehr auf Verschaffen einer Versicherungsleistung richten (die nicht gebührt). Die Auffassung von Leitner/Brandl/Kert (Finanzstrafrecht4 Rz 1040) und Seewald/Tannert (in Tannert, FinStrG, § 22 Anm 5) sowie Tipold (in Lewisch [Hrsg], Jahrbuch Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit 2018, 63 [67 f]), die – formal der ratio legis folgend – zum Schluss kommen, dass § 22 Abs 2 FinStrG auch Versicherungsmissbrauch erfasst, ist abzulehnen (im Ergebnis ebenso Schmoller, ZWF 2018, 246 [248]). Die Bestimmung des § 22 Abs 2 FinStrG betrifft Betrugstatbestände in sämtlichen Qualifikationen auf der einen und alle (auch verwaltungsbehördlich zu ahndende) Finanzvergehen auf der anderen Seite ( [R 22(2)/8]). Sie umfasst nach hM auch Finanzordnungswidrigkeiten, weil auch solche unter die Definition der Finanzvergehen nach § 1 Abs 1 FinStrG fallen (ebenso Lässig in WK2 FinStrG, § 22 Rz 7; Seiler/Seiler, FinStrG5, § 22 Rz 14; Leitner/Brandl/Kert, Finanzstrafrecht4 Rz 1036; Birklbauer in Leitner [Hrsg], Finanzstrafrecht 2004, 45 f; aA die vereinzelt gebliebene Entscheidung ). Die Anführung der Täuschung (§ 108 StGB) ist seit Inkrafttreten des Strafrechtsänderungsgesetzes 1987 (BGBl 1987/605) obsolet, weil seither die Schädigung von Hoheitsrechten nicht mehr unter diesen Tatbestand fällt. Eine Idealkonkurrenz der Täuschung mit Finanzvergehen ist daher schon aus diesem Grund ausgeschlossen. Betrügerische Krida (§ 156 StGB) ist von der Regelung schon deshalb nicht erfasst, weil eintätiges Zusammentreffen mit einem Finanzvergehen kaum denkbar ist ( [R 22(2)/5]). Die Rsp lehnt eine „Ausdehnung“ der Subsidiaritätsklausel des Abs 2 auf das Verbrechen der betrügerischen Krida nach § 156 StGB jedenfalls aus Gründen des Wortlautes und der Gesetzesmaterialien ab ( [R 22(2)/1]; ebenso Lang/Seilern-Aspang in Tannert/Kotschnigg/Twardosz, FinStrG, § 21–23 Rz 46).
Nach Abs 3 sind (auch real konkurrierende) strafbare Handlungen nach § 223 (nicht aber § 224) StGB (Urkundenfälschung) und § 293 StGB (Fälschung eines Beweismittels) nicht zu ahnden, wenn sie im Zusammenhang mit einem Finanzvergehen begangen werden. Die Subsidiaritätsklausel umfasst auch Fälle scheinbarer Realkonkurrenz (arg: „im Zusammenhang“; [R 22(3)/4]), nicht aber sonstige (insbesondere qualifizierte) Urkundendelikte (wie etwa nach § 224 StGB; aA Tipold in Lewisch [Hrsg], Jahrbuch Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit 2018, 63 [69], der sich für eine analoge Anwendung auf § 224 StGB [Fälschung besonders geschützter Urkunden] und § 225a StGB [Datenfälschung] ausspricht, soweit § 39 FinStrG Anwendung findet). Ist durch Verwendung falscher/verfälschter (einfacher) Urkunden oder Beweismittel der Qualifikationstatbestand des Abgabenbetrugs (§ 39 FinStrG) erfüllt (weil Gerichtszuständigkeit etc gegeben ist), so werden die Urkunden- oder Beweismitteltatbestände via Scheinkonkurrenz (Spezialität) durch § 39 Abs 1 lit a FinStrG verdrängt. Nach der Rsp des OGH ist im Falle, dass ein unter Verwendung von Scheinrechnungen begangener Abgabenbetrug vollendet ist und der Täter im danach durchgeführten abgabenrechtlichen Prüfungsverfahren Beweismittel vorlegt, die einen anderen als den anlässlich des Abgabenbetrugs vorgetäuschten abgabenrechtlichen Sachverhalt vorspiegeln sollen, diese Beweismittelfälschung von der Subsidiaritätsklausel des § 22 Abs 3 FinStrG nicht erfasst ( [R 22(3)/1] = ZWF 2021/37 [Brandl/Leitner] = ZSS 2021, 108 [Wiesinger] = EvBl 2021/ 749 [Ratz]; zu dieser Entscheidung s auch Moringer in FS Leitner, 121 [132], der ua mangelnde Klarheit [131] der Bestimmung des § 22 Abs 3 FinStrG beklagt).
3
Der Ansicht mancher Autoren (Scheil, Die Selbstanzeige nach § 29 FinStrG, Rz 71; Leitner/Toifl/Brandl, Finanzstrafrecht3, Rz 566 und 570 f und referierend [aber nicht mehr konsequent vertretend!] Leitner/Brandl/Kert, Finanzstrafrecht4 Rz 896 f), die Abs 2 und 3 des § 22 FinStrG regelten keine (ausdrückliche) Subsidiarität, sondern brächten (tatbestandliche) Exklusivität zum Ausdruck (vgl zum Begriff den Kommentar zu § 21 Rz 3), ist die Rsp zu Recht nicht näher getreten (, 155/09g [R 22(3)/2]). Hintergrund der zitierten Lehrmeinungen dürfte die Problematik eines möglichen Wiederauflebens der Strafbarkeit allgemeiner Delikte zufolge strafaufhebender Wirkung einer Selbstanzeige nach § 29 FinStrG in Bezug auf Finanzvergehen und der mit dieser verbundenen Gefahr der Selbstbezichtigung sein (vgl Leitner//Brandl/Kert, Finanzstrafrecht4 Rz 897; Bülte, Grundbegriffe der Geldwäsche, in Dannecker/Leitner [Hrsg], Handbuch der Geldwäsche-Compliance, Rz 754 f). Derartige praktische Konsequenzen geben für die rechtliche Einordnung des Verhältnisses strafbarer Handlungen jedoch nicht den Ausschlag (idS Geerds, Zur Lehre von der Konkurrenz im Strafrecht, 233). Die Verfechter dieser Ansicht lassen zudem außer Acht, dass Exklusivität nur dann in Betracht kommt, wenn die Erfüllung mehrerer Tatbestände schon begrifflich ausgeschlossen ist, also von vornherein nicht in Betracht kommt, was im Verhältnis von Finanzvergehen (insbesondere Abgabenhinterziehung) einerseits und Betrugstatbeständen oder Urkunden- und Beweismittelfälschung andererseits gerade nicht der Fall ist (vgl [R 22(2)/6] mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien zu § 32 Abs 3 FinStrG idF vor der FinStrGNov 1975; vgl auch ErlRV 451 BlgNR 22. GP 31 und ErlRV 874 BlgNR 24. GP 11 f zur Einschränkung des Urkunden- und Beweismittelbegriffs des § 39 Abs 1 lit a FinStrG, „um nicht die meisten Grunddelikte zu erfassen“). Überlegungen dahingehend, ob der Unwertgehalt der Tat schon durch einen der mehreren in Rede stehenden Tatbestände vollständig abgedeckt ist, spielen bei Exklusivität keine Rolle, sondern verwischen deren Grenze zur abzulehnenden Alternativität (Geerds, Zur Lehre von der Konkurrenz im Strafrecht, 224 ff; Ratz in WK2, Vorbemerkungen § 28–31 Rz 7). Weshalb (zum Nachteil des Staates begangener) Betrug ein anderes Rechtsgut betreffen sollte, als etwa die iS des § 33 Abs 2 lit a FinStrG tatbildliche Erschleichung einer Vorsteuergutschrift (so Scheil, Die Selbstanzeige nach § 29 FinStrG, Rz 71; vgl hingegen [R 22(2)/3]), ist schwer nachvollziehbar. Schließlich spricht schon der Gesetzeswortlaut („zu ahnden“) gegen Exklusivität, weil das Unterbleiben der Sanktionierung nur dann ausdrücklich angeordnet werden muss, wenn eine Erfüllung der (mehreren) Tatbestände überhaupt möglich ist (insoweit zutreffend: Bülte, Grundbegriffe der Geldwäsche, in Dannecker/Leitner [Hrsg], Handbuch der Geldwäsche-Compliance, Rz 746); nur dort kommt auch dauerhafte und abschließende „Verdrängung“ als Konzept der Scheinkonkurrenz in Betracht.
Die Regelung des § 22 Abs 2 und 3 FinStrG ist daher richtigerweise – wie von der Rsp seit jeher ( [R 22(2)/6] uva; wie hier wohl: Seiler/Seiler, FinStrG5, § 22 Rz 8 und 15; Birklbauer in Leitner [Hrsg], Finanzstrafrecht 2004, 44 f; Lang/Seilern-Aspang in Tannert/Kotschnigg/Twardosz, FinStrG, § 21–23 Rz 47, 49, 50) – als ausdrückliche Subsidiarität zu verstehen (Lässig in WK2 FinStrG, § 22 Rz 6; ebenso Tipold in Lewisch [Hrsg], Jahrbuch Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit 2018, 63). Ebenso verhält es sich mit Abs 4 FinStrG. Dennoch führt die (in Bezug auf Finanzvergehen) strafaufhebende Wirkung der Selbstanzeige nach § 29 FinStrG nicht unbedingt zum Wiederaufleben der Strafbarkeit anderer Delikte (nach dem StGB). Die Wirkung von Strafaufhebungsgründen auf verdrängte strafbare Handlungen ist – je nach Strafaufhebungsgrund – unterschiedlich; das Wiederaufleben im Fall tätiger Reue nach § 167 StGB wird insbesondere aus dem Wortlaut dieser Bestimmung abgeleitet (Ratz in WK2, Vorbemerkungen § 28–31 Rz 72 und 75). Die Rsp hat indes schon mehrfach auf die Unterschiede zwischen den Regelungen über die tätige Reue und die Selbstanzeige hingewiesen (, 155/09g [R 22(3)/2] und , 13 Os 76/08p; vgl auch Schrottmeyer, Selbstanzeige nach § 29 FinStrG4, Rz 1729 ff, insbesondere 1733). Die strafaufhebende Wirkung der Selbstanzeige ist nach dem Gesetzeswortlaut des § 29 Abs 1 FinStrG (anders als bei der tätigen Reue) nicht auf bestimmte strafbare Handlungen beschränkt („wird insoweit straffrei“). Eine teleologische (insbesondere am fiskalpolitischen Zweck der Selbstanzeige orientierte) Auslegung der § 22 Abs 2 und 3 sowie 4 und § 29 FinStrG wird daher zum Ergebnis kommen, dass die Strafbarkeit allgemeiner Delikte selbst bei erfolgreicher Selbstanzeige nicht wieder auflebt (so auch Lässig in WK2 FinStrG, § 29 Rz 3 und Leitner/Brandl/Kert, Finanzstrafrecht4 Rz 897, 1010). Dies unabhängig von den spezifischen Reuetatbeständen des StGB (§§ 167, 226 und 294, 163d), deren mögliche Anwendbarkeit ohnehin in vielen Fällen zusätzlich in Betracht zu ziehen ist.
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Eine Spezialbestimmung zu § 22 Abs 1 FinStrG stellt § 33 SMG dar, nach welchem bei eintätigem Zusammentreffen mit den dort bezeichneten Suchtmitteldelikten (betreffend Suchtgifte und psychotrope Stoffe) eine Bestrafung des Finanzvergehens ausgeschlossen ist. Im Hinblick auf Art 83 Abs 2 UZK, wonach keine Zollschuld entsteht, wenn Falschgeld, Suchtstoffe und psychotrope Stoffe vorschriftswidrig in das Zollgebiet verbracht werden, jedoch nicht in den Wirtschaftskreislauf eingehen, wird eine Doppelbestrafung nach dem Suchtmittelgesetz und dem FinStrG nur in Einzelfällen in Betracht kommen (vgl Fellner, FinStrG, § 21 und 22 Rz 27c [zur Vorgängerbestimmung]).
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Nicht als Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG, sondern als schweren Betrug (§§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3 StGB) beurteilte der OGH einen Fall, in dem unter Vortäuschung der Unternehmereigenschaft durch Abgabe von Umsatzsteuervoranmeldungen Gutschriften erschlichen wurden ( [R 22(2)/7]). Ebenso wertete der OGH einen Fall als schweren gewerbsmäßigen Betrug (§§ 146, 147 Abs 3, 148 StGB), bei dem ein (Schein-)Unternehmer (der unter Verwendung von Aliasnamen Gewerbeanmeldungen durchführte) durch Vorlage falscher Rechnungen Geschäftstätigkeit vortäuschte und unrichtige Umsatzsteuervoranmeldungen erstattete ( [R 22(2)/2]).
Die Subsidiaritätsklausel des § 22 Abs 2 FinStrG greift auch dann nicht, wenn Finanzvergehen und Betrug real konkurrieren, insbesondere, wenn durch diesen nicht der Staat, sondern sonstige Personen geschädigt werden ( [R 22(2)/5]; Schmoller, ZWF 2018, 246 [249]). § 22 Abs 2 FinStrG schließt Realkonkurrenz von Betrug und Finanzvergehen keineswegs aus (vgl Kirchbacher/Sadoghi in WK2, § 146 Rz 185). Nach dem Wortlaut des Abs 2 scheidet nur Idealkonkurrenz von Finanzvergehen mit Betrugstatbeständen (und Täuschungstatbeständen) aus ( [R 22(2)/5]). Liegt ein strafbares Finanzvergehen in concreto nicht vor (mangels Erfüllung des Tatbestandes oder wegen eines Unrechts-, Schuld- oder Strafausschließungsgrundes), kommt Scheinkonkurrenz nicht in Betracht und damit die Subsidiaritätsklauseln des § 22 Abs 2 und 3 FinStrG nicht zur Anwendung (, 155/09g [R 22(3)/2] und , 12 Os 94/05y [R 22(3)/3]).
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So wie Urkundendelikte werden oft auch „Bilanzdelikte“ in Form unrichtiger Darstellungen in Jahresabschlüssen begleitend zu Abgabenhinterziehungen begangen (ErlRV 896 BlgNR 25. GP 29). Im Zuge des Strafrechtsänderungsgesetzes 2015 (BGBl I 2015/112) wurden die Bilanzdelikte einheitlich (mit wenigen Ausnahmen) im StGB geregelt und die bis zum in zahlreichen Einzelgesetzen verstreuten Straftatbestände (§ 255 AktG, § 122 GmbHG, § 64 SEG, § 89 GenG, § 41 PSG, § 18 SpaltG etc) ersetzt (vgl ausführlich Zeder [Hrsg], Das neue Bilanzstrafrecht, 9 ff; Albiez/Petutschnig/Wimpissinger [Hrsg], Bilanz und Haftung, 2 ff). § 163a StGB ahndet die „unvertretbare Darstellung wesentlicher Informationen über bestimmte Verbände“, § 163b StGB pönalisiert „unvertretbare Berichte von Prüfern bestimmter Verbände“. § 22 Abs 4 FinStrG enthält eine Konkurrenzregelung für die Verschränkung der Abgabenhinterziehung (§ 33) mit den Bilanzdelikten (§§ 163a oder 163b StGB). § 22 Abs 4 FinStrG bestimmt, dass nur das Finanzvergehen zu bestrafen ist, wenn jemand strafbare Handlungen nach § 163a StGB oder § 163b StGB ausschließlich im Zusammenhang mit einer Abgabenhinterziehung (§ 33) begangen hat, indem er eine wesentliche Information wirtschaftlich nachteilig falsch oder unvollständig darstellt. Die – das Bilanzdelikt verdrängende – Abgabenhinterziehung bleibt folglich nach Maßgabe der Selbstanzeige (§ 29 FinStrG) sanierbar. Bei erfolgreicher Selbstanzeige lebt die Strafbarkeit des Bilanzdelikts nicht wieder auf (s auch Schrottmeyer, Selbstanzeige nach § 29 FinStrG4, Rz 1743; Leitner/Salfer, ZWF 2016, 125). Zentrales Anliegen hinter der Regelung des § 22 Abs 4 FinStrG war nach Schmoller, dass die Gefahr einer gerichtlichen Strafverfolgung wegen solcher Delikte für einen reuigen Finanzstraftäter kein Motiv bilden soll, das ihn an einer strafbefreienden Selbstanzeige hindert (Schmoller, ZWF 2018, 246 [251]). In den ErlRV wird erklärend ausgeführt, dass Bilanzdelikte in der Regel zur Täuschung von Anlegern oder Gläubigern begangen werden und daher in einer wirtschaftlichen Besserdarstellung bestünden, während ein im Zusammenhang mit einem Finanzvergehen begangenes Bilanzdelikt darauf hinauslaufen würde, die wirtschaftliche Lage schlechter darzustellen. Dies solle durch die Worte „wirtschaftlich nachteilig“ zum Ausdruck gebracht werden (ErlRV 896 BlgNR 25. GP 30). Die Konkurrenzregel des Abs 4 erfasst nur Abgabenhinterziehung einschließlich der qualifizierten Tatbestände (bandenmäßige Begehung, Abgabenbetrug), nicht aber grob fahrlässige Abgabenverkürzung und bloße Finanzordnungswidrigkeiten (um nicht zu rechtfertigende Sanktionsungleichgewichte zu vermeiden – ErlRV 896 BlgNR 25. GP 30; kritisch dazu Leitner/Brandl/Kert, Finanzstrafrecht4 Rz 1054, die eine „analoge Anwendung“ der Subsidiaritätsklausel auf grob fahrlässige Abgabenverkürzung „andenken“; ebenso Tipold in Lewisch [Hrsg], Jahrbuch Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit 2018, 63 [77]). Die Konkurrenzregel des Abs 4 beschränkt sich auf das Zusammentreffen von Bilanzdelikten „ausschließlich“ mit Abgabenhinterziehungen (samt Qualifikationen). Werden mit der Schlechterstellung nicht oder nicht „ausschließlich“ die Absicherung einer Abgabenhinterziehung, sondern andere Zwecke verfolgt (zB Herbeiführung geringerer Ausschüttungen [ErlRV 896 BlgNR 25. GP 30] oder günstigerer Erwerb von Anteilen [Schrank/Schlager, RWZ 2016, 73]), kommt § 22 Abs 4 FinStrG nicht zur Anwendung (s im Ergebnis auch Lässig in WK2 FinStrG, § 22 Rz 11). Vielmehr bleibt die Tat nach § 163a StGB f strafbar. Auch wenn – etwa in Fällen verdeckter Ausschüttung – Bilanzdelikt, Abgabenverkürzung und Untreue nach § 153 StGB (bzw ein anderes StGB-Delikt; etwas weitergehend Leitner/Brandl/Kert, Finanzstrafrecht4 Rz 1051: „gerichtlich oder verwaltungsbehördlich strafbare Handlungen“; etwas enger: Glaser in FS Leitner, 439 [446]: nicht „für den Fall einer Geldwäscherei als Nachtat zum Bilanzdelikt“) zusammentreffen, wird das Bilanzdelikt nicht mehr „ausschließlich“ im Zusammenhang mit einer Abgabenhinterziehung begangen und greift die Subsidiaritätsklausel des Abs 4 nicht. Kritisch Cupal/Patloch-Kofler in Albiez/Petutschnigg/Wimpissinger [Hrsg], Bilanz und Haftung, 316 [322 ff], die beklagen, dass es in Fällen potentiell weiterer Straftatbestände durch die Formulierung des § 22 Abs 4 FinStrG zu einer Nichtanwendung der Subsidiaritätsklausel kommen könnte und im Falle einer strafbefreienden Selbstanzeige bis zum Abschluss des Ermittlungsverfahrens/der Hauptverhandlung erhebliche Unsicherheit bestehe, ob hinsichtlich des Bilanzdelikts Straffreiheit erzielt wurde. (Hinsichtlich der mittelbaren Gefahr der Selbstbezichtigung [bei Selbstanzeige wegen der Abgabenhinterziehung und tätiger Reue wegen der Untreue] bezüglich des Bilanzdelikts in solchen Fällen s ausführlich Leitner/Salfer, ZWF 2016, 123 ff). Nicht gefolgt werden kann der Auffassung Glasers, der § 22 Abs 4 FinStrG den Anwendungsbereich mit der Begründung abspricht, dass die Bilanzdelikte keine Verhaltenswesen pönalisieren würden, welche „ausschließlich“ an die Abgabenbehörden gerichtete oder zu Abgabenzwecken erstellte Darstellungsmedien betreffen und deshalb die Bilanzdelikte „niemals“ ausschließlich im Zusammenhang mit einer Abgabenhinterziehung geschehen könnten (Glaser, Die Bilanzdelikte und ihr neuer strafrechtlicher Kontext, Vortrag im Rahmen des 43. Ottensteiner Fortbildungsseminars aus Strafrecht und Kriminologie vom ; ebenso Glaser in Albiez/Petutschnigg/Wimpissinger [Hrsg], Bilanz und Haftung, 53 [76 f] und Glaser in FS Leitner, 439 [441 f]). Kritisch zu den Regelungen des § 22 Abs 3 und 4 auch Schmoller, ZWF 2018, 246 (250 f); kritisch zu § 22 Abs 4 Lang/Seilern-Aspang in Tannert/Kotschnigg/Twardosz, FinStrG, § 21–23 Rz 56.
7
§ 48 Abs 2 FinStrG normiert, dass das Tatbild nach § 48 Abs 1 FinStrG nicht der gesonderten Verfolgung gem § 272 StGB (Siegelbruch) unterliegt. Dies stellt eine weitere Ausnahme von der gesonderten Ahndung eintätig zusammentreffender Delikte dar. Das Finanzvergehen der Herbeiführung unrichtiger Präferenznachweise (§ 48a FinStrG) unterliegt nicht der gesonderten Verfolgung nach § 228 StGB (mittelbare unrichtige Beurkundung oder Beglaubigung).
Subsidiaritätsklauseln enthalten § 8 Abs 6 ArtenhandelsG 2009 (BGBl I 2010/16) und § 5 Abs 4 des Bundesgesetzes über Produkte, deren Ein- und Ausfuhr sowie Inverkehrbringen aus Tierschutzgründen verboten ist (BGBl I 2010/19) sowie § 85 Abs 3 Außenwirtschaftsgesetz 2011 (BGBl I 2011/26).
II. Rechtsprechung zu § 22
A. Rechtsprechung zu § 22 Abs 1
1. [6] Mit dem in der Hauptverhandlung vorgekommenen (ON 147 S 3 iVm ON 16 [= ON 141]) und in den Feststellungen erwähnten (US 2 und 3), unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom , GZ 113 Hv 30/15g-106, wurde J* des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs 1 und 4 erster Fall StGB schuldig erkannt, weil er am „in Wien“ den (unbekannten) Täter einer mit Strafe bedrohten Handlung gegen fremdes Vermögen nach der Tat dabei unterstützte, Sachen im Wert von mehr als 50.000 Euro, die dieser durch sie erlangt hatte, zu verheimlichen und zu verwerten, indem er „18 Uhren“, die zuvor bei einem Raub in der Schweiz erbeutet worden waren, „von Serbien nach Wien“ brachte.
[7] Das Verbot wiederholter Strafverfolgung (§ 17 Abs 1 StPO; vgl auch Art 4 des 7. ZPMRK) bezieht sich auf Taten, somit historische Lebenssachverhalte, und nicht auf strafbare Handlungen, also rechtliche Kategorien (RIS-Justiz RS0111520 und RS0124619; vgl RS0120128 [T2]). Es gilt auch für Verfahren wegen gerichtlich strafbarer Finanzvergehen (§ 195 Abs 1 FinStrG) im Verhältnis zu Verfahren wegen gerichtlich strafbarer Handlungen anderer Art 12 Os 69/90, RIS-Justiz RS0099888). Demzufolge scheidet die – nach Maßgabe des Art 4 Abs 1 des 7. ZPMRK verfassungsrechtlich zulässige (Markel, WK-StPO § 1 Rz 20) – gesonderte Beurteilung mehrerer ideell konkurrierender strafbarer Handlungen (hier nach dem StGB und nach dem FinStrG) in verschiedenen gerichtlichen Strafverfahren aus (weshalb Art 4 Abs 1 des 7. ZPMRK nur im Verhältnis zu verwaltungsbehördlichen Strafverfahren gesondert zu prüfen ist; 15 Os 27/02, 60/02; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 639 [vgl auch Rz 629]).
[8] In der Begründung der mit dem angefochtenen Urteil erledigten Anklageschrift vom heißt es, dass die frühere Verurteilung des J* just „aufgrund dieses“ – nämlich des vom (neuen) Anklagevorwurf umfassten – „Sachverhalts“ erfolgte (ON 13 S 4). Auch ein Vergleich der beiden Urteile zeigt klar, dass ihr Gegenstand ein und dieselbe Tat (im prozessualen Sinn) ist: Ausführungshandlung der Hehlerei war eine Autofahrt des Genannten von Serbien nach Wien am unter Mitnahme der(selben, aus einem Raub stammenden [US 3]) 18 Uhren. Der für das Finanzvergehen des Schmuggels relevante Tataspekt, nämlich das Verbringen der mitgeführten Wertgegenstände in das Zollgebiet der Union, ist davon – als ein Grenzübertritt innerhalb dieser Reisebewegung – jedenfalls mitumfasst.
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2. Rechtssatz: Eine Bedachtnahme auf frühere Abstrafungen (Zusatzstrafe) ist nur getrennt, nämlich bei Finanzvergehen einerseits (gemäß § 21 Abs 3 und 4 FinStrG) und sonstigen gerichtlichen Straftaten andererseits (gemäß § 31 StGB) möglich. Wegen des beim Zusammentreffen von Finanzvergehen mit anderen gerichtlich strafbaren Handlungen geltenden Kumulierungsgrundsatzes ist eine wechselseitige Rücksichtnahme auf zeitlich nach der nunmehr zu ahndenden Tat erlittene Bestrafungen bzw die Verhängung von Zusatzstrafen zu Strafen betreffend die jeweils andere Deliktsgruppe nicht zulässig.
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3. Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof jedoch (§§ 290 Abs 1 zweiter Satz, 292 StPO), dass dem Erstgericht bei der Strafbemessung ein anderer – von der Generalprokuratur nicht geltend gemachter – Rechtsfehler unterlaufen ist, der darin besteht, dass das „Zusammentreffen von Finanzvergehen mit Verbrechen“ – entgegen § 22 Abs 1 FinStrG – bei den Strafaussprüchen als erschwerend gewertet wurde (US 8). Die Anordnung der separaten Sanktionierung von Finanzvergehen und anderen strafbaren Handlungen (§ 22 Abs 1 FinStrG) ist – zufolge des Doppelverwertungsverbots (vgl dazu Lässig in WK2 FinStrG § 22 Rz 2) – auch in Bezug auf die Strafbemessung zu beachten (RIS-Justiz RS 0086070 und RS 0086221). Die darin begründete materielle Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 11 StPO) gereicht den Verurteilten zum Nachteil. Zufolge dessen sah sich der Oberste Gerichtshof veranlasst (RIS-Justiz RS 0096667; § 290 Abs 1 zweiter Fall iVm § 281 Abs 1 Z 11 StPO), auch die Strafaussprüche der Angeklagten nach dem StGB aufzuheben.
(; ebenso )
4. Zu Recht zeigt die Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) auf, dass das Zusammentreffen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 2 zweiter Fall StGB (aF) mit den Finanzdelikten (vgl dazu US 20) zufolge des Gebots zur separaten Sanktionierung (§ 22 Abs 1 FinStrG) vom Erstgericht bei der Strafbemessung nicht als erschwerend hätte gewertet werden dürfen (RIS-Justiz RS 0086221; Lässig in WK2 FinStrG § 22 Rz 2; RIS-Justiz RS 0086070, RS 0086221). Die Finanzvergehen sind in die Strafbemessung nach dem StGB ebenso wenig miteinzubeziehen wie das Verbechen nach dem StGB in jene nach dem FinStrG. Im Übrigen lässt das Urteil generell eine klare Trennung der beiden Strafaussprüche (vgl US 5, „zu einer Freiheitsstrafe im Ausmaß von vierundzwanzig Monaten sowie zu einer Geldstrafe in der Höhe von EUR 120.000 für den Fall der Uneinbringlichkeit ….“) vermissen (vgl aber § 22 Abs 1 FinStrG; Z 11 erster Fall).
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5. Die Anordnung des § 22 Abs 1 FinStrG, getrennte Strafen zu verhängen, impliziert das Erfordernis, jede dieser Strafen anhand eines eigenen – also vom anderen unabhängigen – Konkretisierungsvorgangs zu ermitteln (Lässig in WK2 FinStrG, § 22 Rz 4).
(, vgl RIS-Justiz RS 0129426)
6. Es widerspricht dem Trennungs- und damit Kumulationsgebot des § 22 Abs 1 FinStrG, wonach die Strafen für die Finanzvergehen nach Maßgabe des § 21 FinStrG gesondert von den Strafen für die anderen strafbaren Handlungen zu verhängen sind, unter anderem aus „der festgestellten Vorgangsweise der Abgabenverkürzung“ auf einen hohen sozialen Störwert der Betrugstaten zu schließen, der im Urteil sowohl als Erschwerungsgrund (Z 11 zweiter Fall) als auch als Argument gegen die bedingte Nachsicht der gesamten wegen des Betrugs ausgemessenen Freiheitsstrafe (Z 11 dritter Fall) seinen Niederschlag fand. Die Finanzvergehen sind in die Strafbemessung nach dem StGB nichteinzubeziehen (vgl RIS-Justiz RS 0086221).
(, vgl RIS-Justiz RS 0086221)
7. § 22 Abs 1 FinStrG sieht für den Fall des Zusammentreffens von Finanzvergehen mit gerichtlich strafbaren Handlungen anderer Art die Verhängung gesonderter Strafen vor (Strafenkumulierung). Wird in einem solchen Fall jemand, der bereits wegen eines derartigen Delikts bestraft worden ist, wegen einer anderen Tat bestraft, für welche er nach der Zeit der Begehung schon im früheren Verfahren hätte bestraft werden können, so ist eine Bedachtnahme auf die frühere Abstrafung (= die Verhängung einer Zusatzstrafe) nur getrennt, nämlich bei Finanzvergehen einerseits (gemäß § 21 Abs 3 und Abs 4 FinStrG) und sonstigen gerichtlichen Straftaten andererseits (gemäß § 31 StGB) möglich. Wegen des beim Zusammentreffen von Finanzvergehen und anderen gerichtlich strafbaren Handlungen geltenden Kumulierungsgrundsatzes ist eine wechselseitige Rücksichtnahme auf zeitlich nach der nunmehr zu ahndenden Tat erlittene Bestrafungen bzw die Verhängung von Zusatzstrafen zu Strafen betreffend jeweils die andere Deliktsgruppe nicht zulässig.
(, vgl RIS-Justiz RS 0086229)
8. Nach § 22 Abs 1 FinstrG sind über einen Täter, der Finanzvergehen und strafbare Handlungen anderer Art begangen hat, über die vom Gericht gleichzeitig erkannt wird, die Strafen für die Finanzvergehen nach Maßgabe des § 21 FinStrG gesondert von den Strafen für die anderen strafbaren Handlungen zu verhängen. Der Ausspruch jeweils einheitlicher Strafen für die den Angeklagten vorgeworfenen Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 und Abs 2 lit a FinStrG (teilweise als Beteiligte nach § 11 dritter Fall FinStrG) und das Vergehen der Beweismittelfälschung nach § 293 Abs 1 StGB (teilweise als Beteiligte nach § 12 zweiter bzw dritter Fall StGB) verstößt gegen diese zwingende Bestimmung. Somit hat der Gerichtshof – wie die Rechtsmittelwerberin zutreffend aufzeigt – seine Strafbefugnis in Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO bewirkender Weise überschritten.
(, vgl RIS-Justiz RS 0086070)
9. § 22 Abs 1 FinStrG sieht für den Fall des Zusammentreffens von Finanzvergehen mit gerichtlich strafbaren Handlungen anderer Art – mit an sich nicht übersehbarer Deutlichkeit – die Verhängung gesonderter Strafen (Strafkumulierung) vor. Die Verhängung einer Zusatzgeldstrafe mit Bezugnahme auf § 31, 40 StGB in Spruch und Gründen des angefochtenen Urteils unter Bedachtnahme auf insgesamt drei im Spruch näher bezeichnete Urteile des LG, denen jeweils andere strafbare Handlungen als gerichtlich strafbare Finanzvergehen zu Grunde lagen, ist daher grundsätzlich verfehlt.
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10. Eine Bedachtnahme auf frühere Verurteilungen ist nur zwischen Finanzvergehen (§ 21 Abs 3 und 4 FinStrG) und nur zwischen sonstigen gerichtlichen Straftaten vorgesehen und nur innerhalb dieser beiden Deliktsgruppen zulässig (§ 22 Abs 1 FinStrG).
( 11 Os 59, 60/97)
11. Der Ausspruch einer einheitlichen Strafe für das dem Angeklagten vorgeworfene Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG und das Vergehen nach § 114 Abs 1 ASVG verstößt gegen die zwingende Bestimmung des § 22 Abs 1 FinStrG. Der GH hat daher seine Strafbefugnis überschritten, weshalb Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO vorliegt.
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12. Gem § 22 (Abs 1) FinStrG ist bei (hier: eintätiger) Konkurrenz eines Finanzvergehens mit einer strafbaren Handlung anderer Art die Strafe für das Finanzvergehen gesondert von jener für die andere strafbare Handlung zu verhängen. Damit ist eine Kumulierung gesonderter Strafen normiert.
(, vgl RIS-Justiz RS 0086070)
13. Mit seiner nur gegen die nach § 201 Abs 1 StGB ausgemessene Freiheitsstrafe gerichteten Berufung war der Angeklagte auf die Aufhebung des diesbezüglichen Strafausspruches zu verweisen. Die gesondert gem § 22 FinStrG ausgemessene und unangefochten gebliebene Strafe für den unbekämpften und unberührt gebliebenen Schuldspruch wegen des gewerbsmäßigen Schmuggels nach § 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG (Faktum K iVm H 2) bleibt hingegen unberührt und unverändert aufrecht (Komm zum FinStrG, Dorazil/Harbich ua, ENr 19 zu § 22).
(, vgl RIS-Justiz RS 0086101)
14. Vorweg ist festzuhalten, dass gemäß dem § 22 Abs 1 FinStrG im Falle des eintätigen oder mehrtätigen Zusammentreffens von Finanzvergehen und strafbaren Handlungen anderer Art, abgesehen von den Fällen des § 22 Abs 2 FinStrG und des § 24a SuchtgiftG, die Strafen für die Finanzvergehen gesondert von den Strafen für die anderen strafbaren Handlungen zu verhängen sind. Diese gesonderten Strafaussprüche erfordern daher auch getrennte Strafbemessungsvorgänge. So kann beispielsweise einem Finanzvergehen wegen des Vorliegens gewichtiger Milderungsgründe geringe Strafwürdigkeit zukommen, während die strafbare Handlung anderer Art wegen gerade für ihren Bereich maßgeblicher besonders erschwerender Umstände eine strenge Ahndung erfordert. Auch könnten die bedeutenden Milderungsgründe in Bezug auf das Finanzvergehen keineswegs die fehlenden Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung beim allgemeinen Delikt substituieren. Schon dies lässt erkennen, dass die Strafaussprüche für Finanzvergehen einerseits und strafbare Handlungen anderer Art andererseits ungeachtet ihrer Vereinigung in einem Straferkenntnis ihre Eigenständigkeit nicht verlieren. Die lediglich aus den Gesetzesmaterialien (AB 1548 BlgNR 13. GP 2) abgeleitete Auffassung, es müsste bei Wegfall eines dieser Strafaussprüche wegen des Erfordernisses eines neuerlichen Rechtsganges auch der andere Strafausspruch aufgehoben werden, weil für die Strafbemessung eine Gesamtwürdigung der Straftaten maßgebend sein solle (14 Os 30/92), findet im Gesetzestext – dessen klarem Wortlaut nach – keine Deckung. Ihr kann daher – abgesehen davon, dass ja eine solche Gesamtwürdigung auch durch den zeitversetzten Ausspruch der Strafsanktionen nicht absolut ausgeschlossen würde – nicht gefolgt werden.
(, vgl RIS-Justiz RS 0086101)
15. Das im § 31 StGB normierte Absorptionsprinzip gilt nur insoweit, als zusammentreffende Straftaten, die nach der Begehungszeit Gegenstand eines Urteiles sein könnten, nicht zugleich abgeurteilt werden (vgl Foregger/Serini, StGB, 5. Auflage, Anm 1 zu § 3). Der Bf behauptet nicht, er hätte vom LG im Zeitpunkt seiner Verurteilung auch wegen eines Finanzvergehens abgeurteilt werden können. Aus der Aktenlage ergibt sich die Möglichkeit einer derartigen Verurteilung ebenfalls nicht. Vielmehr hat das LG am den Beschluss gefasst, dass die Ahndung der Tat des Finanzvergehens hinsichtlich des Bf den Gerichten nicht zukommt. § 21 FinStrG behandelt nur das Zusammentreffen von Finanzvergehen und ist daher im vorliegenden Fall ebenso wie § 22 FinStrG, in dem lediglich geregelt wird, wie Strafen für Finanzvergehen zu verhängen sind, wenn vom Gericht gleichzeitig über Finanzvergehen und strafbare Handlungen anderer Art erkannt wird, nicht von Relevanz.
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16. Es kann aber auch der vom Angeklagten vertretenen Auffassung nicht beigetreten werden, der Tatbestand des Missbrauchs der Amtsgewalt verdränge im Hinblick auf die Identität des Schadens das ihm damit in Tateinheit weiters zur Last gelegte Finanzvergehen. Abgesehen davon, dass Schutzzweck des Finanzvergehens nach § 35 FinStrG die Zollhoheit des Staates ist, durch § 302 StGB aber ein anderes Rechtsgut, nämlich die Ordnungsgemäßheit und die Sauberkeit der gesamten staatlichen Verwaltung (vgl Leukauf/Steininger3, RN 2 zu § 302 StGB) geschützt wird, erhellt schon aus der Regelung des § 22 FinStrG, dass das Verbrechen des Missbrauchs der Amtsgewalt mit einem Finanzvergehen sehr wohl echt idealkonkurrierend zusammentreffen kann (SSt 51/32; EvBl 1978/187, 1982/73; 14 Os 23/90 ua).
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17. Eine gesonderte gerichtliche Verfolgung und Bestrafung eintätig zusammentreffender Delikte unter jeweils einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt ist ausgeschlossen. Das gilt auch dann, wenn es sich bei dem idealkonkurrierenden Delikt um ein Finanzvergehen handelt, für welches die Strafen grundsätzlich gesondert von denen wegen der anderen strafbaren Handlung zu verhängen sind (§ 22 FinStrG); auch in diesen Fällen einer ldealkonkurrenz ist vom Gericht über die Tat nach allen in Betracht kommenden rechtlichen Aspekten in ein und demselben Urteil gleichzeitig zu erkennen (vgl EvBl 1981/117).
Diese Voraussetzungen liegen jedoch im Falle des Zusammentreffens einer Abgabenhehlerei und eines Vergehens nach § 58 Abs 1 Z 2 und Abs 2 LMG nicht vor. Bei der Abgabenhehlerei handelt es sich um ein Dauerdelikt, da nicht nur die Herbeiführung, sondern auch die Aufrechterhaltung des verpönten Zustandes strafbar ist, wohingegen der rechtswidrige Eingriff bei den gegenständlichen Vergehen nach dem Lebensmittelgesetz nicht im Erwerb und Besitz bestimmter Stoffe oder deren Gewahrsamsüberlassung an andere besteht, sondern in der Verabreichung derartiger Präparate bei der Aufzucht von Tieren. Somit liegt aber der entscheidende Deliktsakt – anders als beim Inverkehrbringen (§ 58 Abs 1 Z 1 und 3 iVm § 1 LMG), welches einem Verhandeln (iS der Hehlerei) gleichgesetzt werden kann – außerhalb des vom Finanzvergehen der Abgabenhehlerei erfassten Tatbereiches.
Sohin zeigt sich, dass die Delikte nach dem LMG und nach dem FinStrG, auch wenn sie dasselbe Tatobjekt zum Gegenstand hatten, nicht durch ein und dieselbe Tat, sondern nach dem Anklagevorwurf durch zwei selbständige, zeitlich und aktionsmäßig voneinander getrennte, mithin realkonkurrierende Tathandlungen verwirklicht wurden.
(, vgl RIS-Justiz RS 0086232)
18. Der angefochtene Beschluss verkennt das Wesen des Anklagegrundsatzes, wenn er dem Staatsanwalt die Feststellung zuweist, ob es sich bei einem gerichtlichen Strafverfahren um ein solches wegen eines Finanzvergehens handelt, und in einer rechtlichen Beurteilung dahin, ob durch eine strafbare Handlung in Idealkonkurrenz auch ein Finanzvergehen verwirklicht wurde, eine Anklageüberschreitung sieht. Nach ständiger Rechtsprechung ist das Gericht bei Urteilsfällung nur an den in der Anklage (einschließlich ihrer Begründung) individualisierten Sachverhalt gebunden, nicht aber an die rechtliche Beurteilung der Tat durch den Ankläger (Gerbert/Pallin/Pfeiffer, III/2, E 56 ff zu § 262 und 267 StPO). Die Anklage wird daher nicht überschritten, wenn das Gericht den Angeklagten außer der (als solcher) unter Anklage gestellten strafbaren Handlung eines weiteren mit ihr in Idealkonkurrenz stehenden Deliktes schuldig erkennt (Gerbert/Pallin/Pfeiffer, III/2, E 2a zu § 281 Abs 1 Z 8 StPO). Die Tatsache, dass gem § 22 FinStrG überdies eine gesonderte Strafe als Sanktion für die Tat zu verhängen ist, wenn sie sich auch als Finanzvergehen darstellt, macht die Tat nicht zu einer anderen, die zusätzlich unter Anklage gestellt werden müsste. Der angefochtene Beschluss vermengt in seiner Argumentation die Tat mit der Sanktion für die Tat. Dem Gericht obliegt bei einer in Aussicht genommenen, von der Anklage abweichenden rechtlichen Beurteilung lediglich die in § 262 StPO statuierte Verpflichtung, die Parteien über den rechtlichen Gesichtspunkt zu hören und über einen allfälligen daraufhin gestellten Vertagungsantrag der Parteien zu entscheiden.
(, vgl RIS-Justiz RS 0099697)
19. Der Angeklagte wurde gem § 9 Abs 1 Z 2 SuchtgiftG verurteilt. Vom öffentlichen Ankläger wurde mit der Begründung, der Angeklagte habe dadurch, dass er aus dem Ausland Suchtgift bezog, auch Schmuggel begangen, der urteilsmäßige Vorbehalt der selbständigen Verfolgung wegen § 35 FinStrG bewirkt.
Zu einer Verurteilung des Angeklagten auch wegen eines mit den urteilsgegenständlichen strafbaren Handlungen eintätig zusammentreffenden Deliktes hätte es einer Anklageausdehnung nicht bedurft. Eine solche Verurteilung kann aber nun überhaupt nicht mehr Platz greifen. Einen Angeklagten wegen einer und derselben Tat im Hinblick auf durch sie in Idealkonkurrenz verwirklichte verschiedene Deliktstatbestände – in mehreren gesondert ergehenden Urteilen – unter einem jeweils anderen rechtlichen Gesichtspunkt, wiederholt mit Strafen zu belegen, ist ausgeschlossen (Mayerhofer/Rieder, StPO, E 13 und 14 zu § 57 sowie 21 zu § 263; ferner EvBl 1980/89 und RZ 1980/53 über das mit der Fällung des ersten Urteils entstehende, vorerst temporäre und mit Eintritt der Rechtskraft in dessen Sperrwirkung übergehende, Verfolgungshindernis: § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO). Das gilt auch dann, wenn es sich bei dem tatbestandsmäßig nicht zum Gegenstand des Schuldspruches gemachten idealkonkurrierenden Delikt um ein Finanzvergehen handelt, für welches die Strafen grundsätzlich gesondert von denen über die anderen damit eintätig zusammentreffenden strafbaren Handlungen zu verhängen sind (§ 22 FinStrG). In diesen Fällen ist vom Gericht über die Tat ebenfalls nach allen in Betracht kommenden rechtlichen Aspekten in ein- und demselben Urteil gleichzeitig zu erkennen. Anders kraft der ausdrücklichen Anordnung des § 53 Abs 7 FinStrG lediglich dort, wo sich jemand durch dieselbe Tat einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hat, die dem Gericht, und eines Finanzvergehens, das der Finanzstrafbehörde zufällt. Unter diesen Umständen hat das Gericht die gerichtlich strafbare Handlung und die Finanzstrafbehörde gesondert das Finanzvergehen zu ahnden.
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20. Der Strafausspruch wegen eines Deliktes anderer Art bleibt unberührt, auch wenn der dem Schuldspruch wegen eines Finanzvergehens zugehörige Strafausspruch mit diesem aufgehoben wird.
(, vgl RIS-Justiz RS 0086101)
21. Nach § 22 Abs 1 FinStrG hatte das Gericht im Falle des Zusammentreffens eines Finanzvergehens mit einer strafbaren Handlung anderer Art die Strafen für das Finanzvergehen gesondert von den Strafen für die andere strafbare Handlung zu verhängen. Dies bedeutet für den Bf insbesondere, dass das Erstgericht über ihn die für das Finanzvergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei in § 37 Abs 2 FinStrG zwingend angedrohte Geldstrafe gesondert und unabhängig von jener Geldstrafe zu verhängen hatte, die es nach § 1 Abs 2 PornG, ohne seine Strafbefugnis dadurch zu überschreiten, zu verhängen berechtigt war. Daneben hatte es nach Maßgabe des § 19 FinStrG auch auf Wertersatz an Stelle des unvollziehbaren Verfalls zu erkennen.
(, vgl RIS-Justiz RS 0086296)
22. Weil gem § 32 Abs 1 (jetzt § 22 Abs 1) FinStrG die Strafen für Finanzvergehen gesondert von den Strafen für damit real oder ideal konkurrierende strafbare Handlungen anderer Art aufzuerlegen sind, ist die Zulässigkeit der bedingten Verurteilung (jetzt bedingte Strafnachsicht) für die Finanzvergehen und für die strafbaren Handlungen anderer Art gesondert zu beurteilen. Wegen ihrer gegenseitigen Unabhängigkeit ist auch eine gesonderte Prüfung und Beurteilung der Zulässigkeitserfordernisse geboten.
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23. Hinsichtlich der im jeweiligen Einzelfall vorzunehmenden Strafbemessung ist das Absorptionsprinzip im Gesetz ebenso verankert wie das Kumulationsprinzip. Es entspricht somit der österreichischen Rechtsordnung, wenn je nach der gesetzlichen Strafdrohung eine einzige Gesamtstrafe gebildet oder aber mit einer Häufung von, gleichartigen oder ungleichartigen, Strafen vorgegangen wird (vgl Nowakowski, 120; Rittler I2, 340). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die in § 32 FinStrG statuierte Strafkumulierung im Fall des Zusammentreffens von Finanzvergehen und strafbaren Handlungen anderer Art bestehen nicht.
Es liegt im Gegenteil nach ständiger Judikatur ein Nichtigkeitsgrund iSd § 281 Abs 1 Z 11 StPO dann vor, wenn die Verhängung mehrerer Strafen gesetzlich zwingend vorgeschrieben ist und das Gericht dennoch nur eine dieser Strafen verhängt (vgl Gerbert/ Pallin/Pfeiffer, § 281 Abs 1 Z 11 StPO/37).
(, vgl RIS-Justiz RS 0086122)
24. § 32 Abs 1 (jetzt § 22 Abs 1) FinStrG sieht für Fälle einer Realkonkurrenz von Finanzvergehen mit strafbaren Handlungen anderer Art ausnahmslos den Grundsatz der Kumulierung vor. Das bedeutet, dass die Strafe wegen Finanzvergehens gesondert von der Strafe der sonstigen Delikte auszusprechen ist. Auch bei gemeinsamer Durchführung des Strafverfahrens wegen Finanzvergehens und der Strafsache wegen Verbrechens oder Vergehens nach dem StGB sind getrennte Strafen zu verhängen.
(, vgl RIS-Justiz RS 0085988)
25. Da die Normen des FinStrG und des Suchtgiftgesetzes dem Schutz völlig verschiedener Rechtsgüter dienen und das Absorptionsprinzip in österreichischen verfassungsrechtlichen Bestimmungen nicht verankert ist, bleibt es dem einfachen Gesetzgeber überlassen, eine gesonderte Strafbarkeit nach den beiden erwähnten Gesetzen zu normieren. Eine Gleichbehandlung aller Staatsbürger ist schon dadurch gewährleistet, dass kein Unterschied in der Person der Täter gemacht wird. Gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 32 (jetzt § 22 Abs 1 FinStrG) FinStrG bestehen sohin keine Bedenken.
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B. Rechtsprechung zu § 22 Abs 2
1. Ein weiteres Mal ohne methodengerechte Ableitung aus dem Gesetz stellt die weitere Subsumtionsrüge zum Schuldspruch 1 (Z 10) die bloße Rechtsbehauptung auf, einer Verurteilung wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 StGB stehe vorliegend § 22 Abs 2 FinStrG entgegen. Sie lässt solcherart offen, aus welchem Grund die in letzterer Bestimmung enthaltene Subsidiaritätsklausel – entgegen dem Gesetzeswortlaut und den Materialien zur Finanzstrafgesetznovelle 1975 BGBl 1975/335 (auch entgegen ständiger Rechtsprechung [RIS-Justiz RS 0118271] und dem überwiegenden Teil der Lehre) – neben der damit normierten Verdrängung des Täuschungstatbestands (§ 108 StGB) und der Betrugstatbestände – also des Grundtatbestands (§ 146 StGB) sowie dessen Qualifikationen (§§ 147, 148 StGB) und dessen Privilegierung (§ 150 StGB) auf weitere strafbare Handlungen des Strafgesetzbuchs auszudehnen sein sollte (Lässig in WK2 FinStrG § 22 Rz 8 mwN und Auseinandersetzung mit gegenteiligen Auffassungen).
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2. Es trifft zwar zu, dass Finanzvergehen, die zugleich den Betrugstatbestand erfüllen, ausschließlich als Finanzvergehen zu ahnden sind (vgl Lässig in WK2 FinStrG § 22 Rz 8). Weshalb aber auch das hier angenommene betrügerische Herauslocken von Gutschriften durch einen Scheinunternehmer tatsächlich dem Tatbestand des § 33 Abs 2 lit a FinStrG zu unterstellen wäre, lässt die Rechtsrüge offen und leitet damit ihre Behauptung nicht aus dem Gesetz ab. Der Vollständigkeit halber ist aber festzuhalten, dass das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung den Bestand einer Abgabenpflicht voraussetzt, die aus den Urteilsannahmen gerade nicht abgeleitet werden kann (vgl RIS-Justiz RS 0086155; Kirchbacher in WK2 § 146 Rz 186; Lässig in WK2 FinStrG § 22 Rz 9).
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3. Die Geltendmachung ungerechtfertigter Gutschriften in Voranmeldungen zur Umsatzsteuervorauszahlung und damit die Erzielung eines Guthabens oder einer allfälligen Verminderung der Zahllast begründet das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG.
§ 22 Abs 2 FinStrG schafft eine Privilegierung von Betrugs- und Täuschungshandlungen, die Mittel zur Begehung von Finanzvergehen sind. Durch diese Bestimmung scheidet Idealkonkurrenz von (betrügerischen) Finanzvergehen mit Betrugs- und Täuschungstatbeständen aus (Kirchbacher/Presslauer in WK2, § 146 Rz 185; Dorazil/Harbich, FinStrG, § 22 Anm 5) und ist damit klargestellt, dass die Täuschung der Finanzbehörde nicht nach § 146 ff StGB zu verfolgen ist.
Demnach wäre das Tatverhalten der Verurteilten als das (gemäß § 22 Abs 2 FinStrG gegenüber dem Tatbestand des Betruges spezielle) Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG zu beurteilen gewesen. Die Annahme der Staatsanwaltschaft, es läge ein der Entscheidung 10 Os 180/81 (= EvBl 1983/124) vergleichbarer Fall der „Vortäuschung einer Abgabenpflicht“ vor, übersieht, dass die I GmbH ein grundsätzlich abgabepflichtiges Steuersubjekt – als Prämisse für einen steuerrechtlich relevanten Tatbestand – war und lediglich unrichtige tatsächliche Grundlagen in Form manipulierter Rechnungen für eine Umsatzsteuerrückvergütung vorgespiegelt wurden (Kirchbacher/Presslauer in WK2, § 146 Rz 186). Dies erhellt auch aus dem Umstand, dass die Wertberichtigung von drei der eingereichten Rechnungen steuerlich zulässig war und dieser lukrierte Rückvergütungsbetrag von 138.143,93 Euro von der „Schadenssumme“ in Abzug gebracht wurde.
Der sich auf die Geltendmachung nicht bestehender Umsatzsteuergutschriften beziehende Schuldspruch verletzt daher das Gesetz in den Bestimmungen der § 22 Abs 2, 33 Abs 2 lit a FinStrG.
(, vgl RIS-Justiz RS 0118271 und RS 0086155)
4. Zu den umsatzsteuerrechtlichen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Vorsteuer gehört gemäß § 12 Abs 1 UStG 1972 und § 12 Abs 1 UStG 1994 die Übereinstimmung zwischen gelieferter und in der Rechnung ausgewiesener Ware. Diese Voraussetzung ist dann nicht erfüllt, wenn die in der Rechnung gewählte Bezeichnung des Liefergegenstandes eine solche Vorstellung von diesem hervorruft, die mit dem tatsächlich gelieferten Gegenstand nicht in Einklang zu bringen ist ( mwN; = ecolex 2001, 780 mwN [Kofler]; 11 Os 97/02 mwN). Letzteres ist hier den Feststellungen zufolge in krasser Weise der Fall. Demnach war die genannte Voraussetzung für einen Anspruch auf Vorsteuer nicht gegeben.
Einwände, wonach § 22 Abs 2 FinStrG einem Schuldspruch wegen Betruges entgegenstünde, sind nicht zutreffend. Im gegebenen Fall wurde keineswegs ein „auf betrügerische Weise oder durch Täuschung“ (§ 22 Abs 2 FinStrG) begangenes Finanzvergehen (zum Nachteil der Republik Österreich), sondern die vom Streben nach unrechtmäßiger Bereicherung getragene Täuschung und Schädigung der Exporteure als Betrug beurteilt.
§ 22 Abs 2 FinStrG schließt nur Idealkonkurrenz von Finanzvergehen und Betrug aus (Dorazil/Harbich, FinStrG, § 22 Anm 5; Kirchbacher/Presslauer in WK2, § 146 Rz 185). Die Finanzvergehen und der Betrug an den Exporteuren stehen jedoch zueinander im Verhältnis der Realkonkurrenz (vgl 11 Os 97/02).
(, vgl RIS-Justiz RS 0118271)
5. Unter Punkt 4./b./ verkennt der Beschwerdeführer, dass § 156 StGB nur das Vorhandensein einer Mehrzahl von Gläubigern, nicht aber auch eine Mehrzahl von Geschädigten erfordert. Daher genügt es zur Tatbestandsverwirklichung, wenn vorsätzlich die Befriedigung nur eines von mehreren Gläubigern vereitelt oder geschmälert wird, wobei es – wie schon das Erstgericht zutreffend ausführt – nach dieser Gesetzesstelle keinen Unterschied macht, ob es sich um Privatpersonen, privatrechtliche Unternehmen oder öffentlichrechtliche Körperschaften (hier aktuell um die Finanzbehörde) handelt (Kienapfel, BT II3, § 156 RN 4). Wenn der Beschwerdeführer unter Punkt 4./c./ in der Rechtsrüge (nominell Z 9 lit a – der Sache nach Z 10) die Konkurrenz zu einem Finanzvergehen problematisiert, übersieht er, dass Realkonkurrenz vorliegt. Denn die in Frage stehenden Finanzvergehen nach § 33 Abs 1 und/oder Abs 2 lit a FinStrG sind durch Unterlassung der Anmeldung und Abfuhr der selbst zu berechnenden Kapitalertragsteuer, der Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von § 21 UStG 1972 entsprechenden Voranmeldungen und Leistung von Umsatzsteuervorauszahlungen oder – nach Sachlage – Abgabe unrichtiger (Jahres-)Umsatzsteuererklärungen gekennzeichnet und werden nicht durch bloße Entnahme von Geldbeträgen bewirkt. Lediglich der insoweit denkbare Fall, dass das „Finanzamt“ erst durch die Tathandlung – uno actu – in Bezug auf Kapitalertrag- sowie Umsatzsteuer Gläubiger und dergestalt (durch die Nichtabfuhr der Abgaben) geschädigt wird, hat eine Prävalenz des Finanzvergehens zur Folge, ohne dass nach dem vorher Gesagten Idealkonkurrenz vorliegt. Vielmehr könnte dieser Fall „typischen“ Finanzvergehens schon tatbestandlich nicht § 156 StGB – in Ermangelung eines verkürzten Gläubigers zum Tatzeitpunkt – unterstellt werden.
Es versagen aber auch Erwägungen in Richtung strafloser oder vorbestrafter „Nachtat“. Diese Frage kann sich nur bei einem Finanzvergehen in Bezug auf eine vorangegangene Kridahandlung – also in umgekehrter Reihenfolge – stellen (siehe dazu Ratz in WK2, Vorbem zu § 28–31 Rz 66). Der Beurteilung als straflose Vortat (Ratz aaO Rz 68 f) steht schon entgegen, dass sich die Schädigung eines von mehreren Gläubigern – vorliegend (zufällig auch) die Republik Österreich in Bezug auf ältere und daher andere Abgabenverbindlichkeiten – zwar auch gegen dasselbe Rechtsgut wie das Finanzvergehen richtet (Jerabek, WK2, § 71 Rz 8), jedoch ein darüber hinausgehender Schaden verursacht wurde.
Zutreffend ist lediglich, dass es sich bei der Entnahme von Firmengeldern durch den Geschäftsführer grundsätzlich um eine typische Einleitung des Finanzvergehens (als Haupttat) handeln kann, demzufolge sich richtigerweise nicht die Frage der „straflosen Vortat“, sondern jene der Konsumtion als Begleittat stellt (Ratz aaO Rz 58 f). Diese scheidet jedoch aus, wenn das Tatgeschehen im Einzelfall den typischen Rahmen der Begleittat sprengt (Kienapfel/Höpfel, AT10, E 8 Rz 31), wie vorliegend (nach den erstgerichtlichen Feststellungen) die vom Wollen des Angeklagten getragene Schädigung eines – wenn auch beiläufig mit dem Finanzvergehen subjektsgleichen – Gläubigers im Hinblick auf eine andere Forderung, sodass echtes Zusammentreffen der Delikte anzunehmen ist.
(, vgl RIS-Justiz RS 0118271)
6. Die Privilegierung von Betrugs- und Täuschungshandlungen, die Mittel zur Begehung von Finanzvergehen sind, gilt für alle Finanzvergehen, somit auch für Wertzeichenvergehen nach § 39, 40 FinStrG. Für die Prüfung des Vorliegens einer Subsidiarität kann hier als Auslegungsmethode auch die Betrachtung herangezogen werden, ob durch das Verhalten unter dem Blickwinkel jedes der beiden in Frage kommenden Straftatbestände ein Angriff gegen dasselbe Rechtsgut oder gegen verschiedene Rechtsgüter verwirklicht wird. Auch unter diesem Gesichtspunkt fällt das Ablösen von Gerichtskostenmarken und deren Verkauf unter das Privileg des § 22 Abs 2 FinStrG, da keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass diese Marken nicht wiederverwendet werden sollten und damit ein Vermögensschaden bei einem Abnehmer eintreten sollte.
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7. Mit dem angefochtenen Urteil wurde ein Finanzbeamter des Verbrechens des versuchten schweren Betruges nach § 15, 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3 StGB schuldig erkannt. Ihm liegt zur Last mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Beamte des Finanzamtes durch Täuschung über Tatsachen unter Benützung falscher Urkunden zu einer Handlung, welche die Republik Österreich an ihrem Vermögen schädigen sollte, nämlich zur Auszahlung eines (scheinbaren) Umsatzsteuerguthabens in der Höhe von 964.500,– S, zu verleiten versucht zu haben.
Jede Abgabenhinterziehung hat tatbestandsmäßig eine Verkürzung von Abgaben und dementsprechend (schon begrifflich primär) jedenfalls das Bestehen einer Abgabenpflicht zur Voraussetzung. In diesem Sinn kann daher auch von einer (wirklich zu einer Abgabenverkürzung führenden, zu Unrecht oder zu hoch festgesetzten oder geltend gemachten tatsächlichen) „Abgabengutschrift“ (§ 33 Abs 3 lit c und d FinStrG) nur dann gesprochen werden, wenn den durch die betreffende Gutschrift Begünstigten überhaupt eine Abgabenpflicht trifft. Wird dagegen (wie im vorliegenden Fall) eine solche Verpflichtung als Prämisse für das betrügerische Herauslocken von Zahlungen der öffentlichen Hand (als nur vermeintlich auf eine Abgabenschuld anzurechnenden Gutschriften) bloß vorgetäuscht, dann handelt es sich bei dem dadurch bewirkten Erschleichen von (demzufolge in Wahrheit gar nicht in Abgabengutschriften bestehenden anderen) Leistungen keineswegs um eine Abgabenhinterziehung nach § 33 FinStrG.
(, vgl RIS-Justiz RS 0086155)
8. Der Angeklagte war Sachbearbeiter in der Lohnsteuerstelle des Finanzamtes. Nebenberuflich war er Versicherungsvertreter. Er verfasste für die Versicherungsnehmer Anträge, in denen er neben rechtmäßig zustehenden Sonderausgaben fälschlich entweder höhere Versicherungsbeiträge geltend machte, als tatsächlich entrichtet wurden oder auf Grund des Alters zustanden. Auch machte er zu Unrecht Aufwendungen für Hausstandsgründung und Heiratsausstattung und überhöhte Unterhaltsaufwendungen geltend. Der Angeklagte bearbeitete dann diese Anträge als Beamter des Finanzamtes und verfertigte falsche Amtsvermerke über von ihm angeblich vorgenommene Beweisaufnahmen (Einsicht in Meldezettel, Mietverträge, Rechnungen usw), produzierte zum Teil falsche „eidesstattliche Erklärungen“ der Antragsteller und ließ die Anträge von seinem Vorgesetzten approbieren. Durch diese Vorgangsweise wurden für eine Reihe von Personen Steuervorteile in der Gesamthöhe von 190.477,– S bewirkt. Dieser Betrag wurde dem Angeklagten im erstgerichtlichen Urteil als Betrugsschaden iSd § 147 Abs 3 StGB zugerechnet. Der Angeklagte wandte sich mit seiner auf § 281 Abs 1 Z 9 lit a und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Subsumtion seines amtsmissbräuchlichen Verhaltens auch als Betrug.
Für das eintätige Zusammentreffen eines Finanzvergehens mit Betrug oder Täuschung bestimmt § 22 Abs 2 FinStrG, dass die Tat – unbeschadet der Beurteilung nach weiteren strafgesetzlichen Bestimmungen – ausschließlich als Finanzvergehen zu ahnden ist. Nach dieser Rechtslage können somit selbst Taten, die ohne die Vorschrift des § 22 Abs 2 FinStrG als mit weit erheblicheren Freiheitsstrafen bedrohte Verbrechenstatbestände anzusehen wären, zB ein nach § 147 Abs 3 StGB qualifizierter Betrug bloß als (unter Umständen auch nur verwaltungsbehördlich zu ahndendes) Finanzvergehen beurteilt werden.
Diese vom Gesetzgeber geschaffene Privilegierung des eintätig mit einem Finanzvergehen zusammentreffenden Betruges muss mangels einer Unterscheidung im Gesetz auch dann Platz greifen, wenn diese Tat überdies auch noch ein anderes Delikt verwirklicht, das als solches von dieser Privilegierung nicht erfasst wird, wie hier das Verbrechen des Missbrauches der Amtsgewalt. Eine Verurteilung wegen Betruges kommt daher nicht in Betracht.
Die Regelung des § 22 Abs 2 FinStrG ist, wie schon ihre Einordnung in den allgemeinen Teil des FinStrG indiziert, materiellrechtlicher Natur und gilt kraft der ausdrücklichen Anordnung der § 3, 53 Abs 7 FinStrG auch dann, wenn das auf betrügerische Weise oder durch Täuschung verübte Finanzvergehen nicht der gerichtlichen Zuständigkeit, sondern jener der Finanzstrafbehörden unterfällt, wie das hier im Hinblick auf einen 500.000,– S (nunmehr 75.000,– Euro) nicht übersteigenden strafbestimmenden Wertbetrag der Fall ist (§ 53 Abs 1 lit b FinStrG).
Die Herstellung und der Gebrauch falscher (Privat-)Urkunden als Mittel zur Verübung eines Finanzvergehens bleibt allerdings grundsätzlich nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers zur FinStrGNov 1975 als idealkonkurrierendes Delikt strafbar. Damit kann bei dieser Konstellation das im Betrug steckende Unrecht des Urkundendeliktes (§ 147 Abs 1 Z 1 StGB) selbständige Bedeutung gewinnen.
Die bei einem betrügerisch begangenen Finanzvergehen somit grundsätzlich weiterhin gebotene gesonderte (gerichtliche) Verurteilung des im Betrug steckenden Urkundendeliktes wird aber bei der vorliegenden Fallgestaltung wieder durch den Schuldspruch wegen des Amtsmissbrauches aufgesogen, welcher nach ständiger Rechtsprechung in Tateinheit verübte allgemein strafbare Handlungen so weit verdrängt, als das allgemeine Delikt in seiner Gesamtauswirkung nicht strenger strafbedroht ist als das Verbrechen des Missbrauches der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB. Das ist angesichts der Strafdrohung des § 223 StGB der Fall. Es zeigt sich sohin, dass hier allein ein Schuldspruch wegen des Verbrechens des Missbrauches der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB stattfinden kann. Der den Schuldspruch auch wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach § 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3 StGB bekämpfenden Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt daher Berechtigung zu.
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C. Rechtsprechung zu § 22 Abs 3
1. [9] § 22 Abs 3 FinStrG erklärt die Tatbestände der § 223 und 293 StGB als gegenüber Finanzvergehen subsidiär, wenn sie „im Zusammenhang“ mit diesen begangen worden sind (ausdrückliche Subsidiarität). Durch diese Formulierung wird zum Ausdruck gebracht, dass die genannten strafbaren Handlungen – anders als nach § 22 Abs 2 FinStrG – (nicht nur im Fall der Idealkonkurrenz, sondern) auch dann verdrängt werden, wenn sie mit dem jeweiligen Finanzvergehen (im Zusammenhang stehen und) real konkurrieren (Lässig in WK2 FinStrG § 22 Rz 10).
[10] Diese Subsidiaritätsklausel wurde durch Art VI Z 3 des StReformG 2005 BGBl I 2004/57 in das FinStrG eingefügt. Die Gesetzesmaterialien gehen diesbezüglich davon aus, dass Finanzvergehen häufig im Zusammenhang mit Urkundendelikten oder Beweismitteldelikten begangen und dabei die falschen oder verfälschten Urkunden oder anderen Beweismittel (insbesondere Rechnungen und sonstige Belege) mit den Steuererklärungen eingereicht werden oder zwecks Vorbereitung von Finanzvergehen erstellt werden, um das unrichtige Rechenwerk zu untermauern und bei Außenprüfungen zur Beweisführung verwendet zu werden. Zufolge des engen Zusammenhangs dieser Delikte sollen somit sowohl bei eintätigem als auch bei mehrtätigem Zusammentreffen nur die Finanzvergehen strafbar sein (EBRV 451 BlgNR 22. GP 31 vgl auch Seiler/Seiler, FinStrG5 § 22 Rz 16).
[11] Nach den Feststellungen des Erstgerichts waren die Abgabenbetrugshandlungen zum Zeitpunkt des Gebrauchs der falschen Beweismittel bereits abgeschlossen und sollte dieser Beweismittelgebrauch dazu dienen, einen anderen abgabenrechtlichen Sachverhalt als den ursprünglich vorgetäuschten vorzuspiegeln und solcherart die Abgabenlast auf andere als die dem Abgabenbetrug zu Grunde liegende Weise (nachträglich) zu mindern (US 13 f). Der von der Subsidiaritätsklausel verlangte Zusammenhang mit dem Finanzvergehen liegt demzufolge nicht vor (vgl auch 15 Os 37/18g).
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2. Zur Klarstellung sei angemerkt, dass vorliegend Verdrängung der nach § 223 StGB strafbaren Handlung zufolge § 22 Abs 3 FinStrG schon mangels objektiver Verwirklichung eines im Zusammenhang stehenden Finanzvergehens ausscheidet. Die erst jüngst wieder im Schrifttum (Bülte, Grundbegriffe der Geldwäsche, in Dannecker/Leitner [Hrsg], Handbuch der Geldwäsche-Compliance, 138 [266]) angesprochene Problematik infolge Wiederauflebens der Strafbarkeit (nach dem StGB strafbarer Handlungen) verhinderter Selbstanzeigen nach § 29 FinStrG stellt sich daher von vornherein nicht. Da der Wegfall der Strafbarkeit des verdrängenden Delikts zufolge eines Strafaufhebungsgrundes nicht in jedem Fall zum Wiederaufleben der Strafbarkeit des verdrängten Delikts führt (während Scheinkonkurrenz bei Unrechts-, Schuld- oder Strafausschließungsgründen ohnehin ausscheidet; dazu eingehend: Ratz in WK2, Vor § 28–31 Rz 70 ff), bedarf die – hier nicht zu beantwortende – Frage, ob und allenfalls wie der angesprochenen Selbstbezichtigungsgefahr zu begegnen ist, jedenfalls keines Rückgriffs auf das vereinzelt vorgeschlagene (Scheil, Die Selbstanzeige nach § 29 FinStrG, Rz 71; Leitner/Toifl/Brandl, Finanzstrafrecht3, Rz 566 und 570 f, in diesem Sinn wohl auch: Kienapfel/Schmoller, StudB, BT II, § 146 Rz 119) – von der Rechtsprechung in diesem Zusammenhang jedoch gerade nicht zur Anwendung gebrachte (zu § 22 Abs 2 FinStrG: 12 Os 2/69, 11 Os 173/81, 10 Os 199/84; zu § 22 Abs 3 FinStrG: 11 Os 139/07m; zum Ganzen: Birklbauer, Konkurrenzfragen im Finanzstrafrecht, in Leitner [Hrsg], Finanzstrafrecht 2004, 27 ff [29 f und 47]) – Lösungsmodell tatbestandlicher Exklusivität.
(, 155/09g)
3. Die Herstellung unrichtiger Buchhaltungsbelege bzw deren Verfälschung, aber auch bloß die Vorweisung solcher Unterlagen im Abgabenverfahren (etwa bei einer Betriebsprüfung) vermögen aber andere strafbare Handlungen zu begründen. In Betracht kommen die Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1, Abs 2 StGB, subsidiär die Vergehen der Fälschung eines Beweismittels nach § 293 Abs 1, Abs 2 StGB, wobei Letztere insbesondere echte (Absichts-)Urkunden unwahren Inhalts (sogenannte „Lugurkunden“) als Tatmittel erfassen (vgl Plöchl/Seidl in WK2, § 293 Rz 17 ff mwN). Die Subsidiaritätsklausel des § 22 Abs 3 FinStrG idF des Steuerreformgesetzes 2005 käme nur dann zum Tragen, wenn ein im Zusammenhang mit dem Urkunden- oder Beweismitteldelikt begangenes Finanzvergehen vorläge.
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4. Durch Art VI Z 3 des Steuerreformgesetzes 2005, BGBl I 2004/57 (StReformG 2005), wurde dem § 22 FinStrG mit Wirksamkeit vom ein dritter Absatz angefügt, wonach ausschließlich die Finanzvergehen zu ahnden sind, wenn von einem Täter Finanzvergehen und im Zusammenhang damit strafbare Handlungen nach § 223 StGB oder § 293 StGB begangen wurden. Kraft gesetzlicher Anordnung verdrängen daher Finanzvergehen die damit eintätig oder mehrtätig zusammentreffenden Urkundendelikte nach § 223 StGB (RV zum StReformG 2005 BlgNR 22. GP 32). Auf Grund dieser, im Zeitpunkt der Urteilsfällung erster Instanz am bereits anzuwendenden (§ 4 Abs 2 FinStrG, § 61 StGB) Subsidiaritätsklausel wären die den Angeklagten angelasteten, unter Verwendung falscher Urkunden bewirkten Eingangsabgabenverkürzungen nur als Finanzvergehen nach § 35 Abs 2, 38 Abs 1 lit a FinStrG zu ahnden gewesen. Demzufolge waren die rechtlich verfehlten Schuldsprüche II wegen der scheinbar idealkonkurrierenden Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB – und damit auch die korrespondierenden Strafaussprüche nach dem Strafgesetzbuch – ersatzlos aufzuheben.
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