§ 33 Vermeidung und Behebung von Baugebrechen

MB 8200-0

Zu § 33 (bisher § 112):

Die Regelung der Instandhaltung von Bauwerken und der Behebung von Baugebrechen soll durch die Anführung der Ursachen unzumutbarer Belästigungen als Baugebrechen ergänzt werden.

MB 8200-20

Zu Abs 1 2. Satz (im MB irrtümlich als Abs. 2 bezeichnet):

Ein Baugebrechen im Sinne der NÖ Bauordnung 1996 ist ein durch Alter, Abnützung, Verwitterung oder Beschädigung (= Verschlechterung) verursachter Zustand eines Bauwerks oder eine bewilligungsbedürftige, aber nicht bewilligte, oder anzeigepflichtige, aber nicht angezeigte Änderung eines Bauwerks oder auch das Fehlen eines unentbehrlichen Bauteils oder Zubehörs eines Bauwerks (vgl. u.a. Hauer-Zaussinger, Niederösterreichisches Baurecht, 7. Auflage, Linde Verlag, 2006, S. 436). Diese Baugebrechen stellen Bauordnungswidrigkeiten dar und sind daher im öffentlichen Interesse generell zu beseitigen, sodass es der Aufzählung der möglichen Auswirkungen auf das Bauwerk nicht bedarf.

Anmerkungen

0) IdF der Novelle LGBl 8200-20 14. Novelle.

Mit der Novelle LGBl 8200-6 2. Novelle wurde als grammatikalische Berichtigung im Abs 1 2. Satz nach dem Wort „oder“ das Wort „die“ eingefügt. [Nicht mehr relevant.]

Mit der Novelle LGBl 8200-20 14. Novelle entfiel im Abs 1 zweiter Satz nach dem Wort „Baugebrechen“ bis zur Wortfolge „zu beheben.“ die Wortfolge: „ , durch welche

• die Standsicherheit,

• die äußere Gestaltung,

• der Brandschutz,

• die Sicherheit von Personen und Sachen

• beeinträchtigt werden oder die

• zu unzumutbaren Belästigungen (§ 48) führen können,“.

1) Mit der Novelle LGBl 8200-20 14. Novelle erhielt der Begriff „Baugebrechen“ zwar keinen neuen Inhalt (siehe Anm 5), liegt aber ein Baugebrechen vor, ist dies jedenfalls (ohne die bisherige Einschränkung [„durch welche die Standsicherheit, die äußere Gestaltung, der Brandschutz, die Sicherheit von Personen und Sachen beeinträchtigt werden oder die zu unzumutbaren Belästigungen (§ 48) führen können“] zu beheben (siehe den oben wiedergegebenen MB).

Die Bestimmung enthält aber nicht nur Regelungen über Baugebrechen. Abs 1 erster Satz normiert eine Ausführungs- und Erhaltungspflicht. Im zweiten Satz dieses Absatzes wird eine Instandsetzungsverpflichtung für die Baugebrechen angeordnet. Kommt der Eigentümer des Bauwerks seinen im Abs 1 normierten Verpflichtungen nicht nach, hat die Baubehörde gemäß Abs 2 die Behebung festgestellter Baugebrechen zu verfügen ( Instandsetzungsauftrag); ein solcher Instandsetzungsauftrag kommt jedoch nicht beim Fehlen einer erforderlichen Baubewilligung oder Bauanzeige in Betracht, hiefür sieht § 35 Abs 2 Z 3 NÖ BauO 1996 besondere Aufträge vor. Abs 3 enthält eine Duldungsverpflichtung betreffend das Betreten des Grundstückes durch Behördenorgane. Wann ein Abbruchauftrag zu erteilen ist, wird in § 35 NÖ BauO 1996 geregelt.

2) Die Ausführungs- und Erhaltungspflicht trifft den Eigentümer des Bauwerks. Im Falle des Miteigentums trifft diese (unteilbaren) Verpflichtungen jeden Miteigentümer solidarisch. Die Baubehörde kann jedoch auch nur einen Miteigentümer für die Nichterfüllung dieser Verpflichtung zur Verantwortung ziehen. Der so verpflichtete Miteigentümer kann sein Regressrecht gegenüber den anderen Miteigentümern bei Gericht geltend machen (VwGH 23.9.2002, 2000/05/0171, ua). Auch nach Begründung (Einverleibung) von Wohnungseigentum besteht - weiterhin - am betreffenden Objekt Miteigentum aller Miteigentümer, allerdings (und darauf kommt es entscheidend an) beschränkt durch das alleinige Nutzungs- und Verfügungsrecht des Wohnungseigentümers am betreffenden Objekt. Zur Bedeutung dieses Kriteriums hinsichtlich der unterschiedlichen Rechtsstellung eines Wohnungseigentümers zu einem sonstigen Allein- oder Miteigentümer im Bauauftragsverfahren hat der VfGH in seinem Erk vom 12.12.1997, B 5012/96 ua = VfSlg 15047/1997, jedoch festgehalten, dass es aus der Sicht des Gleichheitssatzes des Art 7 Abs 1 B-VG unzulässig erschiene, hinsichtlich der Verpflichtung, einem baupolizeilichen Beseitigungsauftrag Rechnung zu tragen, den Wohnungseigentümer wie einen sonstigen (Allein- oder Mit-)Eigentümer zu behandeln, der einer derartigen Beschränkung seiner Nutzungs- und Verfügungsbefugnis auf eine bestimmte „selbständige Wohnung oder eine sonstige selbständige Räumlichkeit“ nicht unterliegt, sondern - jedenfalls von Gesetzes wegen - über die Sache insgesamt (sei es auch im Falle des Miteigentums iSd § 825 ABGB gemeinsam mit anderen) verfügen und sie „nach Willkür“ benützen kann (§ 362 ABGB). Das bedeutet, dass ein Wohnungseigentümer wie jeder andere Miteigentümer zur Vornahme von Instandhaltungsarbeiten außerhalb der in seinem alleinigen Nutzungs- und Verfügungsrecht stehenden Teile des Objektes nur verpflichtet ist und dementsprechend für die gesamten Kosten der Ersatzvornahme solidarisch mit den übrigen Miteigentümern haftet, insoweit sich der Bauauftrag auf allgemeine Teile der Liegenschaft oder gemeinsame Teile der Baulichkeit bezieht (vgl hiezu zur Wr BauO VwGH 12.10.2007, 2006/05/0293).

Eigentümer ist derjenige, dem das zivilrechtliche Eigentum am betroffenen Bau zukommt; dies wird in der Regel der Grundstückseigentümer sein. Wer Eigentümer der betr baulichen Anlage (bzw eines selbständigen Bestandteiles einer solchen) ist, muss von der Baubehörde - sofern notwendig - als Vorfrage iS des § 38 AVG geklärt werden. Grundsätzlich ist zufolge des Grundsatzes „Superficies solo cedit“ das Eigentum an Grund und Boden mit dem Eigentum an den darauf errichteten Bauten ident. Als Ausnahmen sind zu erwähnen: Superädifikate (Überbauten), Gebäude samt Zubehör, die jeweils auf Grund eines Vertrages gemäß § 1 u 3 bis 5 BaurechtsG, RGBl 114/1912 idF BGBl 258/1990, auf fremdem Grund errichtet worden sind; aber auch Stockwerke, an denen gem G v 3 2.1879, RGBl 50, jeweils ein älteres Eigentumsrecht weiterbesteht (seither darf ein solches nicht mehr begründet werden); selbständige Bestandteile von Gebäuden, an denen auf Grund eines Vertrages ein vom Eigentum am Gebäude abgesondertes Eigentumsrecht besteht (zB Heizkessel, Geschäftsportale, Reklametafeln, Funkantennen; Leitungsanlagen, deren Bestand durch eine vertraglich nach § 481 ABGB oder zwangsweise bzw durch Gesetz begründete Dienstbarkeit geregelt ist); Leitungsanlagen auf Grund vertraglicher oder zwangsweise begründeter Berechtigungen (zB nach § 18 NÖ KanalG); Keller sowie Tiefgaragen, die nicht mit darüber stehenden Gebäuden verbunden sind und an denen ein Kellerrecht nach dem Hofkanzleidekret vom 2.7.1832, NÖ Prov GSlg 340, besteht.

3) Eine Bewilligung im Sinne dieser Bestimmung ist nicht nur eine Baubewilligung nach diesem Gesetz, wie der Klammerausdruck „§ 23“ vermuten lassen könnte, vielmehr sind darunter auch Baubewilligungen nach den Vorgängerbestimmungen der NÖ BauO 1996 (frühere Fassungen der NÖ BauO, der WBO [Groß-Wien] bzw nach der Bauordnung für Niederösterreich [ab 1866] zu subsumieren, wie aus der Übergangsbestimmung des § 77 Abs 1 letzter Satz leg cit erschlossen werden kann, wonach sämtliche vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes erlassenen baubehördlichen Bescheide bestehen bleiben (so auch VwGH 20.11.2007, 2006/05/0174).

Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes über die Vermutung der Konsensmäßigkeit von Bauwerken, deren Bestand länger zurückreicht als der zusammenhängende Aktenbestand der Baubehörde, die - soweit bekannt - bisher nie beanstandet wurden und die auch nicht auffallend von zwingenden baurechtlichen Vorschriften abweichen, die zur vermuteten Zeit ihrer Errichtung gegolten haben (siehe unten bei Judikatur); bei der Erledigung einer Anzeige eines Rauchfangkehrers oder einer Feuerbeschaukommission nach § 19 NÖ FG (früher NÖ FGG), LGBl 4400-6, ist zu beachten, dass eine Abänderung eines Bauwerks nur nach § 68 Abs 3 AVG (unter den dort festgelegten Voraussetzungen) vorgeschrieben werden darf; ansonsten darf nur die Wiederherstellung eines Zustands vorgeschrieben werden, der den zur (vermuteten) Zeit ihrer Errichtung in Kraft gestandenen technischen Vorschriften bzw bei vor 1866 errichteten Bauwerken der Bauweise des Gesamtbauwerks oder ungefähr gleichaltriger Bauwerke entspricht.

Wenn eine Baubewilligung für ein (Neben-)Fenster und Lüftungsöffnungen in einer Brandwand an einer Nachbargrundgrenze nur befristet erteilt, diese Fenster bzw Öffnungen nicht vor dem Fristablauf entfernt und die Öffnung in der Brandwand an der Nachbargrundgrenze nicht zugemauert wurde, werden mit dem Fristablauf diese Bauteile konsenslos; wenn nicht der Nachbar gem § 77 Abs 9 dem Weiterbestand zustimmt, hat die Baubehörde (als Behebung eines - grundsätzlich, ungeachtet der Entfernung und Beschaffenheit des nächstgelegenen [Nachbar]-Bauwerks - die Brandsicherheit beeinträchtigenden Baugebrechens) anzuordnen, dass dieses Fenster bzw die Lüftungsöffnung in der Brandwand zugemauert wird.

Bezgl einer konsenslosen Abänderung eines Bauwerks s Anm 4.

4) Bauwerke, deren Errichtung der Baubehörde angezeigt wurde, sind in einem den Beilagen der Bauanzeige entsprechenden Zustand zu erhalten. Wenn ein mit Baubewilligung errichtetes Bauwerk später iS einer Bauanzeige abgeändert wurde, sind die unverändert gebliebenen Teile entsprechend den (mit einer Bezugsklausel versehenen) Unterlagen der Baubewilligung und die iSd Bauanzeige abgeänderten entsprechend den Beilagen der Letzteren zu erhalten.

5) Abs 1 und Abs 2 sind Rechtsgrundlagen für die erforderliche Anordnung einer unterlassenen

Behebung von Baugebrechen im traditionellen Sinn (s Anm 5 lit a) sowohl an bewilligten als auch an angezeigten Bauwerken oder -bestandteilen ( Erhaltungspflicht). Auch an Bauwerken und -bestandteilen, deren Errichtung bzw Anbringung in § 15 Abs 1 als anzeigepflichtig erklärt wurde, können infolge von Zeit- , Elementar- ua Schäden sowie von Abweichungen von den Projektsunterlagen bei der Ausführung Gefahren ua nachteilige Auswirkungen der in Anm 5 angeführten Arten auftreten, die bei projektsgemäßer Ausführung und sorgfältiger Instandhaltung ausgeschlossen erscheinen; so kann zB auch eine kleine Senkgrube undicht werden und die Eignung des Grundwassers in der Umgebung als Trinkwasser beeinträchtigen.

Der entsprechende Zustand ergibt sich aus der Bauanzeige bzw der Baubewilligung und aus den Bezug habenden Urkunden (im gegebenen Zusammenhang sind dies insb die Baubeschreibung, statische Berechnungen und Pläne). Die Erhaltungspflicht hängt untrennbar mit der sich ebenfalls unmittelbar aus dem Gesetz ergebenden Verpflichtung, die Baugebrechen beheben zu lassen ( Instandsetzungspflicht), zusammen. Zur Einheitlichkeit dieser Rechtspflichten vgl auch Krzizek, System des österreichischen Baurechts, 3. Band, 60.

6) Ein Baugebrechen iSd NÖ BauG 1996 ist ein durch

• Alter, Abnützung, Verwitterung oder Beschädigung ( Verschlechterung) oder

• eine bewilligungsbedürftige, aber nicht bewilligte, oder anzeigepflichtige, aber nicht angezeigte Abänderung oder das Fehlen eines unentbehrlichen Bauteils oder Zubehörs ( Konsenswidrigkeit)

verursachter Zustand eines Bauwerks (siehe auch MB 8200-20). Bezüglich der Konsenslosigkeit und/oder der fehlenden Anzeige eines Bauwerks, die auch dem Begriff Baugebrechen im weiteren Sinn unterstellt werden könnten, ist die Regelung des § 35 Abs 1 Z 3 NÖ BauO 1996 und nicht § 33 NÖ BauO 1996 maßgeblich.

Eine Abänderung eines Bauwerks, die bewilligungspflichtig gewesen wäre, aber ohne Baubewilligung ausgeführt worden ist, oder anzeigepflichtig gewesen wäre, aber vor ihrer Ausführung nicht angezeigt worden ist, ist strafbar (§ 37 Abs 1 Z 1 und 2 NÖ BauO 1996). Gleiches gilt, wenn Baugebrechen trotz eines baupolizeilichen Auftrags nicht beseitigt werden (§ 37 Abs 1 Z 5 NÖ BauO 1996). Ein Antrag auf eine nachträgliche Baubewilligung oder eine nachträgliche Bauanzeige hindert die Erlassung eines Bauauftrages nicht, wenn eine nachträgliche Baubewilligung der Rechtslage widersprechen würde; der Antrag wäre zugleich mit der Erteilung des Auftrags zur Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustandes abzuweisen, die nachträgliche Bauanzeige wäre als in diesem Gesetz nicht vorgesehen zurückzuweisen.

Ein Baugebrechen liegt nicht vor, wenn ein seit längerer Zeit bestehender, konsensgemäß errichteter Bau nicht der nunmehr geltenden Rechtslage und nicht dem nunmehrigen Stand der Technik entspricht. Eingriffe in den bestehenden Konsens müssen vom Gesetzgeber ausdrücklich angeordnet werden (siehe zB die in § 32 NÖ BauO 1996 ausdrücklich geregelte nachträgliche Vorschreibung von Auflagen). Hinzuweisen ist auch darauf, dass unter den Voraussetzungen des § 68 Abs 3 AVG Bescheide auch insoweit abgeändert werden können, als dies zur Beseitigung von das Leben oder die Gesundheit von Menschen gefährdenden Missständen oder zur Abwehr schwerer volkswirtschaftlicher Schädigungen notwendig und unvermeidlich ist. Nach dieser Gesetzesstelle dürfen nur jene noch zum Ziel führenden Maßnahmen getroffen werden, die den geringsten Eingriff in die Rechte der Parteien.

7) Dies ist nach § 37 NÖ BauO 1996 nicht strafbar (anders nach anderen Bauordnungen). Siehe zur Strafbarkeit im Übrigen Anm 6 letzter Absatz bzw bei § 37 NÖ BauO 1996.

8) Bauauftragsverfahren nach dieser Gesetzesstelle können sowohl von Amts wegen als auch auf Grund von Anträgen eingeleitet werden. In Betracht kommen neben Wahrnehmungen von Organen der Baubehörden Anträge von Nachbarn oder Beschwerden von Benützern der betroffenen Bauwerke, aber auch Berichte des Rauchfangkehrers oder der Feuerbeschaukommission nach § 19 NÖ FG oder des Heizungsinstallateuers, Rauchfangkehrers oder sonstigen Feuerstättenprüfers nach § 34 NÖ BauO 1996.

Für die Erlassung eines Instandsetzungsauftrages (Mängelbehebungsauftrages) reicht es aus, dass ein Baugebrechen (in der Regel durch einen Sachverständigen) festgestellt wird; für den Eigentümer müssen mögliche Folgewirkungen des Baugebrechens nicht vorhersehbar sein (nach § 37 Z 5 NÖ BauO 1996 ist die Unterlassung der Behebung eines Baugebrechens erst strafbar, wenn sie nach der Erlassung eines Bauauftrags fortgesetzt wurde).

Ein solcher Auftrag muss immer in Bescheidform erteilt werden. Vor Erlassung des Auftrages ist zwar keine Verhandlung vorgesehen. Nach ausdrücklicher Anordnung des Gesetzgebers hat die Baubehörde vor Erteilung des Auftrages das betroffene Bauwerk zu überprüfen. Außer bei Gefahr im Verzug ist zu den Überprüfungsergebnissen, insbesondere zum Sachverständigengutachten, Parteiengehör zu gewähren (s § 37 u 45 AVG). Einem Hausverwalter darf gem § 9 ZustellG ein Bescheid nur zugestellt werden, wenn dieser zur Empfangnahme von Schriftstücken bevollmächtigt ist. Die Zustellung an Liegenschaftseigentümer, deren Aufenthaltsort unbekannt ist, oder an unbekannte Eigentümer eines Bauwerks (zB einer erst durch ihren teilweisen Einsturz bekannt gewordenen Kellerröhre) ist gem § 25 ZustellG auch durch öffentliche Bekanntmachung möglich.

Wenn ein Bauwerk im Miteigentum steht, ist der Auftrag jedem Miteigentümer zu erteilen. S hiezu auch Anm 2.

Im Verfahren haben die im § 6 Abs 1 genannten Personen Parteistellung. Ein Nachbar hat Parteistellung (und somit auch Anspruch auf Entscheidung) jedoch nur dann, wenn er wegen der Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts (s § 6 Abs 2) die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrags beantragt hat.

Die Mängelbehebungsfrist muss den Anforderungen des § 59 Abs 2 AVG genügen. Die Angemessenheit der Frist bestimmt sich einerseits nach dem objektiven Zeiterfordernis, andererseits auch nach der Dringlichkeit des Bedürfnisses zur Behebung der Mängel. Kriterium der Gesetzmäßigkeit des in der Fristsetzung auszuübenden Ermessens ist also die Frage dieser Angemessenheit einer gesetzten Frist unter dem Gesichtspunkt, dass sie objektiv geeignet ist, dem Leistungspflichtigen unter Anspannung aller seiner Kräfte der Lage des konkreten Falles nach die Erfüllung der aufgetragenen Leistung zu ermöglichen. Dies ist sachbezogen nachvollziehbar zu begründen. Der Lauf der Frist beginnt, wenn nichts anderes angeordnet wurde, mit Rechtskraft des Bescheides, es sei denn, einem dagegen erhobenen Rechtsmittel wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Der Auftrag muss so exakt formuliert werden, dass er - wenn nötig - auch vollstreckt werden kann. Ausnahmsweise - etwa wenn sich im Zug des Vollstreckungsverfahrens herausstellt, dass der Auftrag auf mehrere Arten erfüllt werden kann oder dass ein zu erneuernder Bauteil nicht mehr erhältlich und auf die frühere Art auch nicht mehr (mit zumutbaren Kosten) herstellbar ist - darf die Vollstreckungsbehörde den Auftrag präzisieren. Die erforderlichen Maßnahmen sind im gegebenen Zusammenhang die Vollstreckung des Bauauftrages im Wege der Ersatzvornahme gemäß § 4 VVG. Die Baubehörde hat die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde (Bezirkshauptmannschaft; Ausnahme: Städte mit eigenem Statut, die selbst die Aufgaben der Bezirksverwaltungsbehörde wahrnehmen) um die Vollstreckung des Bauauftrages zu ersuchen.

Zur Zustellung an Liegenschaftseigentümer, deren Aufenthaltsort unbekannt ist, oder an unbekannte Eigentümer eines Bauwerks (zB einer erst durch ihren teilweisen Einsturz bekannt gewordenen Kellerröhre) s § 25 ZustellG.

Die Unterlassung eines rechtzeitigen Auftrags kann eine Amtshaftung begründen (s § 1 u 3 AHG, BGBl 20/1949 idF BGBl I 149/199).

Bezgl der Veranlassung der Entfernung von nicht angezeigten Bauwerken (zB eines Heizkessels mit einer Nennheizleistung bis zu 400 kW) s § 35 Abs 2 letzter Satz NÖ BauO 1996 (betr andere Vorhaben) und die dazugehörige Anm.

9) Die Behörde hat gemäß § 52 AVG grundsätzlich Amtssachverständige dem Verfahren beizuziehen. Werden Gutachten anderer Sachverständiger (sog „Privatgutachten“) von einer Partei vorgelegt, so sind diese einer Überprüfung durch Sachverständige im Sinne des § 52 AVG zu unterziehen.

10) Vor Erlassung eines auf Herstellung des rechtmäßigen Zustandes gerichteten Auftrages im Sinne des Abs 2 (Instandsetzungsauftrag) hat die Baubehörde das Bauwerk zu überprüfen. Die Baubehörde muss entsprechende Ermittlungen durchführen, um feststellen können, ob ein behauptetes oder vermutetes Baugebrechen schon besteht und wie groß und dringlich die (angeblich) von ihm ausgehende Gefahr ist. Um den hierfür erforderlichen Augenschein an Ort und Stelle durchführen zu können, haben die Eigentümer der Liegenschaft und des Bauwerkes den Organen der Baubehörde und den von dieser beauftragten Sachverständigen den Zutritt zu diesen zu ermöglichen. Die Überprüfung des Bauwerks, an dem ein Baugebrechen vermutet wird, bedarf keiner Verhandlung, sie kann in der Form eines Augenscheins nach § 54 AVG vorgenommen werden.

Wird dieser Zutritt verweigert, kann er von der Baubehörde auch erzwungen werden. In einem solchen Fall ist es zweckmäßig, mit der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung auf der betroffenen Liegenschaft (nach § 40 Abs 1 u 41 AVG) den Auftrag zu deren Öffnung für die Behördenorgane an dem für den Beginn dieser Verhandlung vorgesehenen Zeitpunkt mit einem Bescheid zu verbinden. In der Begründung dieses Bescheids sind die der Baubehörde bekannten Anhaltspunkte für die Behauptung oder Vermutung eines Baugebrechens anzuführen. Ist dieser Bescheid rechtskräftig und wird diesem Auftrag nicht entsprochen, hat die Baubehörde die Bezirksverwaltungsbehörde (innerhalb des Magistrats die Bauabteilung die Vollstreckungsabteilung) um die Vollstreckung des Öffnungsauftrags zu ersuchen; die Vollstreckungsbehörde hat den (die) betroffenen Liegenschafts- bzw Bauwerkseigentümer aufzufordern, diesem Auftrag zu einem - mit der Baubehörde abgesprochenen - Ersatztermin zu entsprechen. Die Vollstreckungsbehörde kann die Öffnung der Liegenschaft nach § 7 VVG mit Hilfe eines Schlüsseldienstes, Schlossers oder einer sonst in Betracht kommenden Person zu einem - wieder mit der Baubehörde abgesprochenen - Termin verfügen. Die Ausführung dieses Auftrags der Vollstreckungsbehörde ist der durch rechtskräftige Bescheide gedeckte Abschluss des Vollstreckungsverfahrens.

Die Verweigerung des Zutritts ist nach § 37 Abs 1 Z 9 NÖ BauO 1996 strafbar.

Gem § 76 Abs 2 AVG hat der Liegenschaftseigentümer in einem solchen Fall die Kosten des Aufsuchens seiner Liegenschaft durch die Organe der Baubehörde am ursprünglich anberaumten Termin und der Vollstreckung zu tragen, weil er die Erfolglosigkeit dieser Amtshandlungen durch die Missachtung des Öffnungsauftrags verschuldet hat, ebenso hat er, wenn der Augenschein wie erwartet ein Baugebrechen ergibt, die Kosten dieses Augenscheins zu tragen, weil er dessen Notwendigkeit durch die Vernachlässigung seiner Verpflichtung zur Instandhaltung des betreffenden Bauwerks verschuldet hat. Wenn die Verhandlung bzw der Augenschein im Rahmen der Erledigung des Antrags eines Nachbarn auf die Erteilung eines baupolizeilichen Auftrags erfolgt ist und ergeben hat, dass das behauptete Baugebrechen nicht vorliegt und der Antrag daher abzuweisen ist, dann hat der Antragsteller die Kosten zu tragen. Die Baubehörde hat diese Kosten zu tragen, wenn die Amtshandlung von Amts wegen veranlasst wurde und ergeben hat, dass das vermutete Baugebrechen nicht vorliegt.

Für unbedingt notwendige Sicherungsmaßnahmen sieht bei Gefahr im Verzug § 36 NÖ BauO 1996 die Möglichkeit von Sofortmaßnahmen vor.

11) Zum Vollstreckungsverfahren:

Da es sich bei jenen Arbeiten, die zur Beseitigung von Baugebrechen führen - dies gilt für Sicherungsmaßnahmen, Instandsetzungsaufträge und Abtragungsaufträge regelmäßig -, um vertretbare Leistungen handelt, kommt als Vollstreckungsmaßnahme die Ersatzvornahme nach § 4 Abs 1 VVG in Betracht. Diese Ersatzvornahme beginnt mit der Androhung (kein Bescheid), in der dem Verpflichteten neuerlich eine angemessene Frist zur Vornahme der Arbeiten zu setzen ist (vgl VwGH 3.5.1955, 761/54, 6.3.1973, VwSlgNF 8378 A). Nach Ablauf dieser Frist ist die Ersatzvornahme anzuordnen, wobei diese im Gesetz nicht genannte Anordnung die erste im Vollstreckungsverfahren bekämpfbare Vollstreckungsverfügung darstellt. Auf die Auswahl des Unternehmens, dessen sich die Behörde zur Durchführung der erforderlichen Maßnahmen bedient, steht dem Verpflichteten kein Einfluss zu (VwGH 21.2.1984, 83/06/0160, VwSlgNF 11.334 A, nur RS, BauSlg 197). In dem zuletzt genannten Erkenntnis hat der VwGH auch ausgesprochen, dass mangelnde Konkretisierung und eine wesentliche Sachverhaltsänderung der Vollstreckung entgegenstehen könnte und es dem Verpflichteten freisteht, vor Beginn der (tatsächlichen) Ersatzvornahme die aufgetragenen Arbeiten (noch) selbst vorzunehmen. Die Bewerkstelligung der Ersatzvornahme selbst erweist sich als eine faktische Amtshandlung. Die Kosten der Ersatzvornahme werden sodann in einem eigenen Bescheid nach § 11 VVG vorgeschrieben. Voraussetzung für den Beginn des Vollstreckungsverfahrens ist das Vorliegen eines in Rechtskraft erwachsenen Bauauftrages und der Ablauf der festgesetzten Erfüllungsfrist, es sei denn einer Berufung wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt (§ 64 AVG), wie dies für Sicherungsmaßnahmen üblich ist. Der Bestand des Titelbescheides sowie keine wesentliche Änderung des Sachverhaltes sind weitere Voraussetzungen für ein rechtmäßig durchgeführtes Vollstreckungsverfahren.

In der Praxis wird dem Verpflichteten oft vor Anordnung der Ersatzvornahme die Vorauszahlung der Kosten der Ersatzvornahme gegen nachträgliche Verrechnung nach § 4 Abs 2 VVG aufgetragen. Nach dem Erk eines verst Sen v 6. 6.1989, 84/05/0035, VwSlgNF 12.942 A, ist dieser Auftrag zur Vorauszahlung der Kosten keine Vollstreckungsverfügung, sondern ein Bescheid im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens. Das bedeutet die volle Anwendung der Bestimmungen des AVG über Parteiengehör, Begründungspflicht und insb keine Einschränkung der Berufungsgründe iS des § 10 VVG. Der verst Sen hat auf der anderen Seite gleichfalls neu ausgesprochen, dass bei einem Eigentumswechsel ab Beginn des Vollstreckungsverfahrens alle Eigentümer als Verpflichtete zahlungspflichtig sind; bei einem Eigentumswechsel sind Vorauszahlungen nicht zurückzuzahlen, und die Abrechnung erfolgt erst mit dem Kostenbescheid nach § 11 VVG.

Judikatur

1) Voraussetzung für die Erlassung eines Bauauftrages:

Für die Erlassung eines Bauauftrages nach § 33 NÖ BauO 1996 muss feststehen, ob und bejahendenfalls in welcher Form das vom Bauauftrag betroffene Bauwerk baubehördlich bewilligt worden ist, ob und bejahendenfalls wann und inwiefern von dieser Bewilligung abgewichen worden ist, ob für diese festgestellten Abweichungen ebenfalls die erforderlichen baubehördlichen Bewilligungen bzw Genehmigungen vorliegen, ob der tatsächlich festgestellte Zustand diesen Bewilligungen bzw Genehmigungen entspricht [und ob im Fall einer Abweichung diese Konsenswidrigkeiten die Standsicherheit, die äußere Gestaltung, den Brandschutz, die Sicherheit von Personen und Sachen beeinträchtigen oder diese zu unzumutbaren Belästigungen führen können] (VwGH 10.10.2006, 2005/05/0246).

2) Das Vorliegen eines Baugebrechens im Sinn des § 33 NÖ BauO 1996 setzt einen (eventuell vermuteten) baubehördlich bewilligten Bestand voraus. Die in § 33 Abs 1 leg cit normierte Instandhaltungspflicht ist allerdings auch für ein im Zeitpunkt seiner Errichtung nicht bewilligungspflichtiges Bauwerk gegeben. In einem solchen Fall ist - weil ein konsentierter Zustand als Maßstab für die Qualität der Instandhaltung nicht herangezogen werden kann - dieser unmittelbar aus § 33 Abs 1 leg cit zu erschließen, weshalb die dort angeführten Beeinträchtigungen vom Eigentümer jedenfalls zu beseitigen sind (Hinweis auf VwGH 21.3.2007, 2006/05/0007) (VwGH 11.10.2011, 2009/05/0292).

3) Ein Baugebrechen liegt schon dann vor, wenn sich der Zustand einer Baulichkeit derart verschlechtert, dass [hiedurch die in § 112 Abs 1 zweiter Satz BO umschriebenen] die von der Baubehörde zu beachtenden öffentlichen Interessen berührt werden. Unter Beeinträchtigung der Sicherheit von Personen ist jedenfalls auch die Gesundheit zu verstehen. Bei der Beurteilung, ob eine Wohnung gesundheitsschädlich ist, ist nicht von Bedeutung, ob Gesundheitsschäden tatsächlich schon eingetreten sind, sondern ob objektive Merkmale vorliegen, die dafür sprechen, dass eine Gesundheitsschädigung auftreten kann. Es ist offenkundig, dass eine Schimmelbildung in Wohnungen die Sicherheit von Personen ebenso gefährdet wie eine Durchfeuchtung des Mauerwerks. Hievon ging auch der Sachverständige aus und hat „zur Hintanhaltung einer neuen Schimmelbildung“ die im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides näher umschriebenen Maßnahmen vorgeschlagen. Den Ausführungen im Gutachten des Amtssachverständigen, die Schimmelbildung sei augenscheinlich nicht auf Grund eines Baugebrechens hervorgerufen, ist im Beschwerdefall nicht weiter von entscheidungswesentlicher Bedeutung, weil der Sachverständige offensichtlich von einem anderen Begriffsinhalt eines „Baugebrechens“ ausgeht. Ob ein Baugebrechen [im Sinne des § 112 BO] vorliegt, ist eine Rechtsfrage, welche nicht vom Sachverständigen, sondern von der Behörde zu beantworten ist. Für die Qualifikation eines Baugebrechens ist die Ursache grundsätzlich ohne Bedeutung; ebenso kommt es auf die Frage des Verschuldens oder der Verursachung des festgestellten Baugebrechens nicht an (VwGH 20.1.1998, 97/05/0064, BauSlg 6).

4) Baupolizeilichen Aufträgen kommt dingliche Wirkung zu (s nun § 9 NÖ BauO 1996). Erst im Zeitpunkt der Beendigung der Ersatzvornahme erlischt die dingliche Wirkung des baupolizeilichen Auftrages und wandelt sich in eine persönliche Kostenersatzverpflichtung um (s VwGH 28.4.1954, Slg 3390/A). Da der Auftrag zur Vorauszahlung von Ersatzvornahmekosten begrifflich eine der Ersatzvornahme vorausgehende Vollstreckungsmaßnahme ist, muss als Verpflichteter in einem solchen Verfahren der jeweilige Eigentümer der Baulichkeit angesehen werden. Tritt während der Anhängigkeit einer Berufung gegen den Auftrag zur Vorauszahlung der Ersatzvornahme ein Wechsel im Eigentum ein, ist der neue Eigentümer zur Beschwerdeführung vor dem VwGH legitimiert (VwGH 9.12.1970, 1047/70, Slg 7928 A).

5) Ein Baugebrechen im Sinne des § 33 BauO NÖ 1996 ist ein durch a) Alter, Abnützung, Verwitterung oder Beschädigung ( Verschlechterung) oder b) eine bewilligungsbedürftige, aber nicht bewilligte, oder anzeigepflichtige, aber nicht angezeigte, Abänderung oder das Fehlen eines unentbehrlichen Bauteils oder Zubehörs ( Konsenswidrigkeit) verursachter Zustand eines Bauwerkes, der seine Standfestigkeit, sein Aussehen, den Brandschutz oder die Sicherheit von Personen und Sachen beeinträchtigt oder zu einer örtlich unzumutbaren Belästigung der Nachbarschaft führen kann

Es ist eine Erfahrungstatsache, dass bei Fehlen des Verputzes an Mauern wegen der Gefahr des Eindringens von Niederschlägen und sonstigen Witterungseinflüssen durch ein solches Baugebrechen die Standsicherheit der Mauer beeinträchtigt werden kann, sodass aus diesem Grund der Bauauftrag (hier: Sanierung des Wandverputzes) gerechtfertigt ist (VwGH 11.10.2011, 2009/05/0292; siehe auch VwGH 14.12.2007, 2005/05/0177 = VwSlg 17341/A).

6) Die Baubehörde ist nicht verpflichtet, im Baubewilligungsverfahren Überprüfungen bezüglich der Übereinstimmung der ausgeführten Baulichkeit mit dem bewilligten Projekt vorzunehmen. Den Baubehörden steht nach der NÖ BauO 1996 eine Reihe von Möglichkeiten zur Verfügung, baupolizeiliche Aufträge mit dem Ziel der Einhaltung der baurechtlichen Vorschriften zu erteilen. Diesbezüglich ist insbesondere auf § 33 NÖ BauO 1996 (Vermeidung und Behebung von Baugebrechen) sowie auf § 35 NÖ BauO 1996 ( Sicherungsmaßnahmen und Abbruchauftrag) hinzuweisen. Darüber hinaus hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass dem Nachbarn in einem solchen Verfahren Parteistellung (Anspruch auf eine bescheidmäßige Erledigung seines Antrags) zusteht, wenn er wegen der Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts (§ 6 Abs 2 NÖ BauO 1996) einen baupolizeilichen Auftrag beantragt hat (Hinweis auf VwGH 13.11.2001, 2001/05/0036, und 3.4.2003, 2002/05/1238). Allerdings kommt dem Nachbarn im Bauauftragsverfahren nur dann Parteistellung zu, wenn er durch das vorschriftswidrige Bauwerk in seinem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt wird (VwGH 15.11.2011, 2007/05/0227).

7) Liegt eine Baubewilligung des Bauwerks vor und wurde das Bauwerk teilweise (vgl § 35 Abs 2 Z 1 NÖ BauO 1996) in Abweichung von der erteilten Baubewilligung ausgeführt, kann ein Entfernungsauftrag nur unter den Voraussetzungen des § 33 NÖ BauO 1996 erteilt werden (VwGH 6.9.2011, 2009/05/0348).

8) Die im § 33 NÖ BauO 1996 normierte Instandhaltungspflicht ist auch für ein im Zeitpunkt der Errichtung nicht bewilligungspflichtiges Bauwerk gegeben; der Eigentümer ist zur Erhaltung des Bauwerkes und zur Beseitigung der Baugebrechen ohne Rücksicht darauf verpflichtet, ob die festgestellten Mängel zu einer Zeit entstanden sind, als er schon Eigentümer war, und ob das Bauwerk unter der geltenden Bauordnung errichtet wurde (Hinweis auf VwGH 7.9.1971, 2252/70, VwSlg 8059 A/1971) (VwGH 23.5.2002, 2001/05/0835).

9) Eine Baubewilligung im Sinne des § 33 Abs 1 NÖ BauO 1996 ist nicht nur eine solche nach diesem Gesetz, wie der Klammerausdruck „§ 23“ vermuten lassen könnte, vielmehr sind darunter auch Baubewilligungen nach den Vorgängerbestimmungen der NÖ BauO 1996 zu subsumieren, wie aus der Übergangsbestimmung des § 77 Abs 1 letzter Satz leg cit erschlossen werden kann, wonach sämtliche vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes erlassenen baubehördlichen Bescheide bestehen bleiben (VwGH 20.11.2007, 2006/05/0174).

10) Nach § 33 NÖ BauO 1996 kann im Falle von Konsenswidrigkeiten die Durchführung von anderen baulichen Maßnahmen als den für die Herstellung des konsensgemäßen Zustandes notwendigen nicht aufgetragen werden. Wenn das Baugebrechen im Sinne des § 33 Abs 1 NÖ Bauordnung 1996 in einer Konsenswidrigkeit besteht, dann ist eben diese nach dem Wortlaut der Bestimmung „zu beheben“. [Dies erklärt sich auch daraus, dass die Konsenswidrigkeit nur dann § 33 NÖ BauO 1996 unterliegt, wenn sie für die im Abs 1 genannten Auswirkungen kausal war. Daraus folgt nämlich, dass eine Beseitigung der Konsenswidrigkeit genügen muss, um die Ursache dieser Auswirkungen zu beheben.] Für eine Änderung eines einmal erteilten Baubewilligungsbescheides bestehen andere Rechtsgrundlagen (vgl zB § 32 NÖ BauO 1996 oder § 68 AVG). § 33 NÖ BauO 1996 bietet hingegen keine Möglichkeit, Vorschreibungen zu treffen, welche die einmal erteilte Baubewilligung abändern würden (VwGH 10.10.2006, 2005/05/0246).

11) Vorschriftswidrig ist ein Bau, für den im Zeitpunkt seiner Errichtung ein baubehördlicher Konsens erforderlich war und weiterhin erforderlich ist, für den aber ein solcher Konsens nicht vorliegt. Es hinderte ein allfälliges noch nicht erledigtes entsprechendes Baubewilligungsgesuch nicht die Erlassung eines Auftrages, wohl aber könnte ein solcher Auftrag während der Anhängigkeit eines entsprechenden Ansuchens um nachträgliche Bewilligung nicht vollstreckt werden, freilich ebenso wenig im Falle der Erteilung einer nachträglichen Bewilligung (VwGH 15.6.2004, 2003/05/0224).

12) Sind diese nicht genehmigten bzw nicht nicht-untersagten Abweichungen vom bewilligten Projekt nachträglich nicht bewilligbar, sind diese Konsenswidrigkeiten auf Grund eines Auftrages nach § 33 NÖ BauO 1996 zu beheben (VwGH 6.9.2011, 2009/05/0348).

13) Die Frage der Bewilligungsfähigkeit ist nach der Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung des Bauauftrages zu beurteilen (VwGH 15.6. 2004, 2001/05/0368).

14) Im Falle eines baubewilligungspflichtigen Vorhabens kann ein Baugebrechen im Sinne des § 33 NÖ BauO 1996 auch dann vorliegen, wenn eine Konsenswidrigkeit vorliegt (Hinweis auf VwGH 23.5.2002, 2001/05/0835). [Ein Auftrag gemäß § 33 Abs 2 NÖ BauO 1996 kann jedoch nur dann erteilt werden, wenn dieses Baugebrechen die im Abs 1 dieses Paragraphen aufgezählten nachteiligen Auswirkungen (auf die Standsicherheit, die äußere Gestaltung, den Brandschutz und die Sicherheit von Personen und Sachen) hat.] (VwGH 10.10.2006, 2005/05/0154 und 2005/05/0246).

15) Vor der Erteilung eines Abbruchauftrages ist zu klären, ob eine allfällige Abweichung vom Konsens [die in § 33 Abs 1 BauO NÖ 1996 angeführtenBeeinträchtigungen herbeiführen kann,] vorliegt und es ist, sollte dies bejaht werden, wenn keine Bewilligung nachgeholt wird oder nachgeholt werden kann, die Behebung der Abweichung zu verfügen oder allenfalls, wenn dies unwirtschaftlich ist, mit einem Abbruchauftrag vorzugehen (Hinweis auf VwGH 3.7.2007, 2005/05/0001) (VwGH 6.9.2011, 2009/05/0348).

16) Maßgeblich ist, dass der baupolizeiliche Auftrag nicht rechtsgrundlos ergehen darf, weshalb die bloße Zitierung einer unrichtigen Gesetzesstelle durch Baubehörden nicht von entscheidender Bedeutung ist und nicht zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führt (Hinweis auf VwGH 15.7.2003, 2002/05/0108, und 23.2.2011, 2010/06/0274, mwN) (VwGH 6.9.2011, 2009/05/0348).

17) Nach Auffassung des VwGH liegt Gefahr nicht erst dann vor, wenn an einem mit erheblichen Baugebrechen behafteten Gebäude eine konkret feststellbare (weitere) Verschlechterung des Bauzustandes eingetreten ist. Der in Rede stehende Begriff ist vielmehr im gegebenen Zusammenhang als ein Zustand zu umschreiben, der dadurch gekennzeichnet ist, dass er nach dem durch eine sachkundige Person voraussehbaren Ablauf der Dinge früher oder später zu einem Schaden am Leben oder an der Gesundheit von Menschen führen muss. Der genaue Zeitpunkt, in dem dieser Schaden tatsächlich eintritt, kann auch durch einen Sachverständigen kaum jemals mit Sicherheit vorhergesehen werden; vielmehr wird es dem Sachverständigen in aller Regel nur möglich sein, jenen Zeitraum festzustellen, innerhalb dessen mit dem Eintritt des Schadens zu rechnen ist (VwGH 19.6.1967, 818/67).

18) Gemäß § 59 Abs 1 AVG muss ein Leistungsbefehl derart bestimmt sein, dass auf Grund dieses Bescheides ohne Dazwischentreten eines weiteren Ermittlungsverfahrens und einer neuerlichen Entscheidung eine Vollstreckungsverfügung ergehen kann (VwGH 28.3.2000, 99/05/0269).

19) Ein behördlicher Auftrag ist bereits dann ausreichend konkretisiert, wenn einem Fachmann erkennbar ist, welche Maßnahmen durchzuführen sind. Einer ausdrücklichen Anführung von mit der fachgerechten Durchführung notwendigerweise verbundenen einzelnen Arbeiten bedarf es nicht (Hinweis auf VwGH 18.12.2006, 2006/05/0056, mwN) (VwGH 6.9.2011, 2009/05/0348).

20) Das Fehlen einer Leistungsfrist in einem baupolizeilichen Auftrag bewirkt, dass dem Verpflichteten zur Erfüllung der mit dem Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Bescheides wirksamen Verpflichtung überhaupt keine Frist zur Verfügung steht. Zur Erbringung der auferlegten Leistungen verbliebe dem Verpflichteten dann keine Zeit (Hinweis auf VwGH 27.5.2004, 2003/07/0074); er ist somit sofort ab Rechtskraft vollstreckbar (Hinweis auf VwGH 5.9.2001, 2001/04/0026). Es ist daher von einer sofortigen Erfüllungsverpflichtung auszugehen (VwGH 15.6.2011, 2011/05/0077).

21) Ein erst nach Bewilligung bzw Ausführung eines Bauprojekts durch den Grenzkataster bestimmter Grenzverlauf kann zur Beurteilung der Konsenswidrigkeit des Bauwerkes nicht herangezogen werden (Hinweis auf VwGH 25.10.1994, 92/05/0122) (VwGH 25.3.2010, 2007/05/0255).

22) Weist das tatsächlich errichtete Objekt gegenüber dem genehmigten Projekt Unterschiede auf und greifen diese Abweichungen in subjektiv-öffentliche Rechte des Nachbarn ein, so hat dieser Nachbar auch im baupolizeilichen Verfahren nach § 33 Abs 2, § 34 Abs 2 und § 35 der NÖ BauO 1996 Parteistellung. Das heißt, der Nachbar hat auch nach der NÖ BauO 1996 einen Anspruch darauf, dass über seinen Antrag ein Abbruch- bzw Beseitigungsauftrag ergeht, wenn durch nicht genehmigte Bauabweichungen seine subjektiv-öffentlichen Rechte beeinträchtigt wurden (Hinweis auf VwGH 10.10.2006, 2005/05/0324).

Verhältnis § 33 zu § 35 Abs 2 NÖ BauO 1996

23) Voraussetzung der Anwendung des § 33 NÖ BauO 1996 ist, dass das Bauwerk nicht in einem der Bewilligung oder Anzeige entsprechenden Zustand ausgeführt wurde; Voraussetzung des Abbruchauftrages nach § 35 Abs 2 NÖ BauO 1996 ist, dass für das Bauwerk keine Baubewilligung oder Anzeige vorliegt. Nach beiden Bestimmungen kommt es somit auf die tatsächliche Ausführung an; nur wenn die tatsächliche Ausführung feststeht, kann es zu einem Auftrag nach einer der beiden Bestimmungen kommen (VwGH 3.7.2007, 2005/05/0001).

24) Aus dem Wortlaut des § 33 Abs 1 NÖ BauO „entsprechenden Zustand ausgeführt“ ergibt sich unzweifelhaft, dass der Gesetzgeber auch die mangelhafte Ausführung, die selbstverständlich auch in einer Nichtfertigstellung bestehen kann, als Baugebrechen ansieht. Daher kann ein Abbruchauftrag nach § 35 Abs 2 Z 2 NÖ BauO 1996 darauf gestützt werden, dass die Fertigstellung eines begonnenen Baues unwirtschaftlich sei (VwGH 24.4.2007, 2004/05/0222).

25) Liegt eine Baubewilligung des Bauwerks vor und wurde das Bauwerk teilweise (vgl § 35 Abs 2 Z 1 NÖ BauO 1996) in Abweichung von der erteilten Baubewilligung ausgeführt, kann ein Entfernungsauftrag nur unter den Voraussetzungen des § 33 NÖ BauO 1996 erteilt werden. Maßgeblich ist, dass der baupolizeiliche Auftrag nicht rechtsgrundlos ergehen darf, weshalb die bloße Zitierung einer unrichtigen Gesetzesstelle durch Baubehörden nicht von entscheidender Bedeutung ist und nicht zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führt (Hinweis VwGH 15.7.2003, 2002/05/0108, und VwGH 23.2.2011, 2010/06/0274, mwN) (VwGH 6.9.2011, 2009/05/0348).

Vermuteter Konsens; kein vermuteter Konsens bei gesetzwidriger Errichtung

26) Die Rechtskonstruktion des „vermuteten Konsens“ ist bei Altbauten nur auf solche Bauten anwendbar, für die - abgesehen von anderen Voraussetzungen - keine Baubewilligung existiert oder eine solche nicht mehr auffindbar ist.

Die Rechtsvermutung der Konsensmäßigkeit eines alten Gebäudes kann nach der stRsp des VwGH (Hinweis auf VwGH 1.3.1983, 82/05/0152) nur dann Platz greifen, wenn der Zeitpunkt der Erbauung des Altbestandes so weit zurückliegt, dass die Erteilung der Baubewilligung fraglich scheint, oder bestimmte Indizien dafür sprechen, dass trotz des Fehlens behördlicher Unterlagen von der Erteilung einer Baubewilligung auszugehen ist. Die Rechtmäßigkeit des Bestandes soll nur dann vermutet werden, wenn der Zeitpunkt der Erbauung desselben so weit zurückliegt, dass, von besonders gelagerten Einzelfällen abgesehen, auch bei ordnungsgemäß geführten Archiven die Wahrscheinlichkeit, noch entsprechende Unterlagen auffinden zu können, erfahrungsgemäß nicht mehr besteht (Hinweis auf VwGH 19.9.1991, 91/06/0057).

27) Ein vermuteter Konsens kann für Baulichkeiten, die um 1900 errichtet und für bestimmte Zwecke verwendet worden sind (hier offenbar teils Wohn-, teils Wirtschaftstrakt einer Landwirtschaft), nur insofern angenommen werden, als nicht in einem Zeitpunkt, in dem die Archive üblicherweise ordnungsgemäß geführt und auch (schriftliche) Baubewilligungen erteilt worden sind, bauliche Abänderungen oder Umwidmungen vorgenommen wurden (Hinweis auf VwGH 26.11.1992, 92/06/0152).

28) Die Vermutung der Konsensgemäßheit alter Baubestände kommt nur jenen Bauzuständen zu, die nach der zur Zeit ihrer Herstellung geltenden Bauordnung dem Gesetz entsprochen haben (Hinweis auf VwGH 23.6.1994, 94/17/0002). Von einem vermuteten Konsens ist daher grundsätzlich nur dann auszugehen, wenn aus der behaupteten Entstehungszeit der Bauten für ähnliche Bauten oder die in Rede stehenden baulichen Änderungen im örtlichen Umkreis Baubewilligungen nicht (lückenlos) auffindbar sind (Hinweis auf VwGH 23.11.1995, 93/06/0084). Das Vorliegen eines konsensgemäßen Zustandes kann aber grundsätzlich nur vermutet werden, wenn keine Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme vorliegen (Hinweis auf VwGH 20.12.2001, 2000/06/0066), wenn also hinsichtlich eines seit Jahrzehnten bestehenden Gebäudes Unterlagen über seine seinerzeitige Baubewilligung nicht mehr auffindbar sind, aber feststeht, dass hinsichtlich eines fehlenden Konsenses baubehördliche Beanstandungen niemals stattgefunden haben. Der Sinn dieser Rechtsprechung geht dahin, dass die Vermutung des rechtmäßigen Bestandes einer Baulichkeit nur dann Platz greifen soll, wenn der Zeitpunkt der Erbauung derselben offensichtlich so weit zurückliegt, dass, von besonders gelagerten Einzelfällen abgesehen, auch bei ordnungsgemäß geführten Archiven die Wahrscheinlichkeit, noch entsprechende Unterlagen auffinden zu können, erfahrungsgemäß nicht mehr besteht (Hinweis auf VwGH 18.9.2000, 2000/17/0052).

29) Um zweifelsfrei feststellen zu können, ob, in welchem Umfang und wann Änderungen an der Außenwand des betreffenden Gebäudes zum Grundstück des Nachbarn hin vorgenommen worden sind und ob daher ein vermuteter Konsens mit Grund angenommen werden kann oder diese Änderungen zur Gänze konsenslos sind, hätten die Baubehörden allenfalls mit Hilfe von Sachverständigen, die nach Begutachtung des Gebäudes aus dem Bauzustand und den verwendeten Materialien Schlüsse auf den Zeitpunkt der Errichtung ziehen können, das Alter dieser Änderungen festzustellen gehabt (Hinweis auf VwGH 22.10.1992, 92/06/0169). Auch die Partei trifft eine Mitwirkungspflicht bei der Prüfung, ob für ein bestimmtes Objekt eine Baubewilligung erteilt wurde. Gerade bei der Feststellung des konsensgemäßen Zustandes kommt dieser besondere Bedeutung zu, weil es in der Regel der Eigentümer eines Bauwerkes ist, der zielführende Hinweise über das Vorliegen einer Baubewilligung geben kann (VwGH 23.5.2002, 2001/05/0835).

30) Das Vorliegen eines konsensgemäßen Zustandes kann nur vermutet werden, wenn keine Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme vorliegen (Hinweis auf VwGH 23.1.1996, 95/05/0026). Die Rechtsvermutung der Konsensmäßigkeit der so genannten „alten“ Bestände kommt einem Bauzustand, der auch nach der zur Zeit seiner Herstellung geltenden Bauordnung gesetzwidrig war, nicht zustatten, weil nicht angenommen werden kann, dass die Baubehörde die gesetzwidrige Herstellung bewilligt hätte. In einem solchen Fall müsste vielmehr von der Partei, die den Konsens behauptet, der Nachweis erbracht werden, dass dieser tatsächlich erteilt worden ist (VwGH 18.12.2006, 2005/05/0284).

Parteistellung im Auftragsverfahren

31) § 6 Abs 1 NÖ BauO 1996 nennt einerseits das Baubewilligungsverfahren und andererseits bestimmte baupolizeiliche Verfahren, nämlich jenes zur Erteilung nachträglicher Auflagen (§ 32 NÖ BauO 1996), zur Gebrechensbehebung (§ 33 Abs 2 NÖ BauO 1996), zur Überprüfung von Feuerstätten (§ 34 Abs 2 NÖ BauO 1996) und bezüglich Sicherungsmaßnahmen und Abbruchaufträgen (§ 35 NÖ BauO 1996). In diesen Verfahren haben der Bauwerber „und/oder“ der Eigentümer des Bauwerks Parteistellung; damit lässt das Gesetz die Frage offen, in welchem Verfahren nur dem Bauwerber, in welchem Verfahren nur dem Eigentümer des Bauwerkes und in welchem Verfahren beiden Personen Parteistellung zukommt.

32) Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 23.5. 2002, 2001/05/0835, zu dem neben § 35 NÖ BauO 1996 in § 6 Abs 1 NÖ BauO 1996 gleichfalls aufgezählten § 33 Abs 2 NÖ BauO 1996 ausgesprochen, dass der Nachbar in einem solchen Verfahren Parteistellung (Anspruch auf Entscheidung) hat, wenn er wegen der Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts (§ 6 Abs 2 NÖ BauO 1996) einen baupolizeilichen Auftrag beantragt hat (siehe auch VwGH 19.6.2002, 2000/05/0059; 18.2.2003, 2001/05/1151). Dies bedeutet aber, dass ein solcher Nachbar durch die Aufhebung eines Bescheides, mit welchem ein Bauauftrag bestätigt worden war, nur dann in seinen Rechten berührt sein kann, wenn er selbst als Antragsteller diesen Bescheid herbeigeführt hat. Nur dann hätte er Rechte erlangt, welche durch die Aufhebung des angefochtenen Bescheides verletzt werden könnten (VwGH 3.4.2003, 2002/05/1238).

Erfüllung des Bauauftrages; Behinderung durch Nachbarn

33) Bei der Frage, ob auf Grund eines Baugebrechens ein Bauauftrag gemäß § 33 NÖ BauO 1996 zu ergehen hat, sind persönliche Eigenschaften eines Nachbarn - hier: seine behauptete Gefährlichkeit - irrelevant, wobei der Verwaltungsgerichtshof nicht mögliche Probleme bei der Erfüllung eines solchen Bauauftrages verkennt. Es ist auch davon auszugehen, dass es zur Sanierung der Putzschäden erforderlich sein wird, die Liegenschaft des Nachbarn zu betreten. Das bedeutet aber nicht, dass zwingend zugleich mit dem Bauauftrag eine entsprechende Duldungsverpflichtung des Nachbarn im Sinne des § 7 NÖ BauO 1996 auszusprechen wäre, dass also ein rechtlich untrennbarer Zusammenhang zwischen beiden Aufträgen bestünde, weil dies im Gesetz nicht vorgesehen ist. Ein solcher Auftrag wird gegebenenfalls, soweit erforderlich, noch zu ergehen haben (siehe dazu die in § 7 NÖ BauO 1996 näher umschriebenen Voraussetzungen) (VwGH 24.2.2004, 2002/05/0657).

Bauauftrag bei Grenzüberbau

34) Der Oberste Gerichtshof hat in seinem Beschluss vom 23.9.1997, 4 Ob 266/97i (SZ 70/185), den dort zitierten Auffassungen von Jabornegg, Der Grenzüberbau im österreichischen Recht, FS Eichler, 295 ff, und Spielbüchler in Rummel, ABGB, 2. Auflage, § 418, Rz 4 und 10, folgend, deutlich ausgesprochen, dass aus dem Rechtsgedanken des § 418 Satz 3 ABGB für bestimmte Fälle des Grenzüberbaues sowohl eine Durchbrechung des Grundsatzes „superficies solo cedit“ als auch - damit verbunden - des Eintragungsgrundsatzes abzuleiten ist. Im Konfliktfall geht das Postulat korrespondierender Eigentumsverhältnisse an Grund und unteilbarem Gebäude dem Eintragungsgrundsatz vor. Derartige Schwierigkeiten treten dann auf, wenn das Gesetz ausnahmsweise dem Gebäudeeigentümer eine Eigentumsposition am überbauten Grundstück einräumt (vgl auch ausführlich Mader, Der Grenzüberbau in der neueren Judikatur, bbl 1998, 111). Dem Postulat korrespondierender Eigentumsverhältnisse an Grund und unteilbarem Gebäude entspricht wohl auch § 13 Abs 1 NÖ BauO 1996, wonach dann, wenn zwei Gebäude an einer Grundstücksgrenze eine gemeinsame Wand aufweisen und eines dieser Gebäude abgebrochen wird, die Baubehörde die Verlegung der Grundstücksgrenze zwischen den beiden Gebäuden zu verfügen hat.

35) Der Grenzüberbau kann zum Eigentumserwerb am Nachbargrundstück führen, und zwar je nach den Umständen des Einzelfalles entweder nach § 418 dritter Satz ABGB oder analog zu den Vorschriften der § 415, 416 ABGB (Hinweis auf VwGH 25.10.1994, 92/05/0122) (VwGH 23.9.2002, 2000/05/0171).

36) Vorstehende Teile eines Hauses sind unselbständige Teile des Hauses auch dann, wenn sie geringfügig in den Nachbargrund hineinragen (VwGH 30. 9. 1986, 83/05/0193, BauSlg 764, zur WBO).

37) Die Frage, ob ein Bauwerk von der Grundgrenze einen bestimmten Abstand einhält oder nicht, ist im Falle der Strittigkeit der Grundgrenze im Rahmen eines baubehördlichen Auftragsverfahrens durch entsprechende Ermittlungen zu klären (VwGH 3.11.1983, 83/06/0088, 0089, BauSlg 133).

38) Ergibt sich aus den Bauplänen, dass das Bauvorhaben bis an die Grundgrenze des Nachbargrundstückes herangebaut werden darf, stellt eine Abweichung von der Baubewilligung derart, dass das Bauvorhaben die Grundgrenze überschreitet, jedenfalls keine geringfügige Abweichung dar (VwGH 27.4.2000, 98/06/0241, BauSlg 111). Hier Anbringung eines Vollwärmeschutzes von 12 cm (nach dem Sbg Bau-PolG).

Adressat des Bauauftrages

39) Adressat eines Auftrages nach § 2 Abs 4 NÖ AufzugsO 1995 hat der Eigentümer zu sein (vgl im Übrigen auch § 33 der NÖ BauO 1996). Es war daher rechtswidrig, den Auftrag der Gebäudeverwaltung zu erteilen. Ein solcher Auftrag durfte aber rechtens auch nicht der Wohnungseigentümergemeinschaft erteilt werden, weil diese nicht Eigentümerin der Liegenschaft ist (Hinweis auf VwGH 27.2.1998, 96/06/0182, zur Tiroler Bauordnung, und 30.6.1998, 98/05/0081, sowie 20.4.2001, 98/05/0150, je zur Wiener Bauordnung; vgl. auch den Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 26.9.2000, 5 Ob 235/00w, NZ 2001, 370, worin darauf verwiesen wurde, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft nach § 13c WEG 1975 Quasi-Rechtspersönlichkeit nur in Angelegenheiten der Verwaltung der Liegenschaft besitzt, nicht aber Eigentümerrechte). Eine Vorstellungs- und Beschwerdelegitimation der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Abwehr des ihr mit dem Berufungsbescheid erteilten Auftrages ist aber jedenfalls zu bejahen (VwGH 13.11.2001, 2001/05/0633).

40) Da es im Verfahren gemäß § 33 NÖ BauO 1996 unerheblich ist, auf welche Umstände der Einsturz des Kellergewölbes und das Einsinken der Straße in diesem Bereich zurückzuführen ist und wen allenfalls ein Verschulden am Einsturz trifft, bieten weder das NÖ LStG 1999 noch die NÖ BauO 1996 eine Rechtsgrundlage dafür, den Eigentümern eines Bauwerks auch die Sanierung der Gemeindestraße im betreffenden Bereich aufzutragen (VwGH 19.12.2000, 2000/05/0205).

Masseverwalter (nunmehr Insolvenzverwalter)

41) Der Masseverwalter ist nur insoweit, als er als gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners gilt, auch dessen Zustellungsbevollmächtigter. Der Aushändigung des Bescheides einer Verwaltungsbehörde an ihn kommt daher nicht auch in jenen Fällen die Wirkung einer Zustellung an den Gemeinschuldner zu, in denen es sich um Angelegenheiten handelt, die die Masse nicht berühren (VwGH 28.5.1962, Slg 5814 A).

42) Der Gerichtshof findet, dass der einschreitende Masseverwalter als gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist, weil das abzutragende Gebäude zur Konkursmasse gehört, dessen Abtragung diese daher vermindern und die Masse mit den Abtragungskosten belasten würde, weshalb es sich um eine Rechtsstreitigkeit handelt, welche die Masse betrifft (VwGH 28.6.1976, 435 u 1570/76, Slg 9098 A, nur Rechtssatz).

Vom Auftrag betroffenes Bauwerk im Miteigentum

43) Schon die Vorgängerbestimmung des § 60 Abs 2 OÖ BauO 1976 enthielt die Anordnung, dass die Baubehörde bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen „dem Eigentümer“ einen Instandsetzungsauftrag zu erteilen hat. Bauordnungen anderer Bundesländer (Hinweis auf § 112 Abs 1 NÖ BauO 1976, nunmehr § 33 Abs 2 NÖ BauO 1996, sowie § 44 Abs 1 Tir BauO 1989) enthalten vergleichbare Regelungen. Bauaufträge, die sich an den Eigentümer des Grundstückes oder des Bauwerkes zu richten haben, sind im Falle des Miteigentums - auch wenn der Gesetzgeber nicht ausdrücklich den Miteigentümer erwähnt, wie in § 129 Wr BauO - grundsätzlich an alle Miteigentümer zu richten, soferne nicht - wie im Fall des Wohnungseigentums - eine audrückliche (abweichende) Sondervorschrift besteht. Wenngleich eine Vollstreckung hinsichtlich einer im Miteigentum stehenden Liegenschaft nur dann in Betracht kommt, wenn sich der Beseitigungsauftrag gegen alle Miteigentümer richtet, muss dieser jedoch nicht in einem einheitlichen Bescheid ergehen (Hinweis auf VwGH 27.2.1998, 96/06/0182); das AVG kennt den Begriff der einheitlichen Streitpartei des § 14 ZPO (unzertrennliche, gebundene Streitgenossenschaft) nicht (Hinweis auf VwGH 28.11.1988, 88/05/0203, und 16.12.1993, 93/06/0211). Von dieser Rechtsprechung abzugehen bietet auch der Beschwerdefall keinen Anlass. (VwGH 30.6.1998, 98/05/0092)

Verhältnis Abbruchbewilligung zu Instandsetzungsverpflichtung

44) Inhaltlich bedeutet eine Abbruchbewilligung aus baurechtlicher Sicht nichts anderes, als dass der Rechtsträger dieser Bewilligung berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, das Gebäude abzutragen. Solange das Gebäude tatsächlich besteht, trifft den Eigentümer desselben auch die Verpflichtung, die nach dem Gesetz erforderlichen Instandsetzungsmaßnahmen durchzuführen (Hinweis E 14.4.1987, 86/05/0136; E 24.5.1976, 797/74, VwSlg 9063 A/1976).

45) Die NÖ BauO 1996 lastet dem Hauseigentümer keine über § 33 NÖ BauO 1996 hinausgehende qualifizierte Instandsetzungsmaßnahme oder Herstellungsmaßnahme auf, welche die Erlassung eines Instandsetzungsauftrages nach § 33 Abs 2 NÖ BauO 1996 nur unter dem Gesichtspunkt einer wirtschaftlichen Zumutbarkeit gerechtfertigt erscheinen ließe (Hinweis auf VwGH 24.5.1976, 797/74, VwSlg 9063 A/1976; 10.10.1995, 95/05/0128). Zwar hat der Hauseigentümer keinen Rechtsanspruch auf Erlassung eines Abbruchauftrages gemäß § 35 Abs 2 Z 2 NÖ BauO 1996, er hat aber grundsätzlich die Möglichkeit, seinen Anspruch auf Erteilung der baubehördlichen Bewilligung zur Abtragung des Gebäudes (weil für ihn nicht mehr sanierungswert) dem Gesetz entsprechend durchzusetzen (Hinweis auf VwGH VS 4.5.1970, 1378/68, VwSlg 7789 A/1970, und 24.11.1992, 92/05/0168) (VwGH 28.3.2000, 99/05/0269).

Zu den Kosten des Bauauftragsverfahrens

46) Bei einem unbefugten Bau können Baukontrollen - auch mit einem Kfz - zu Recht zur Vorschreibung von Kommissionsgebühren führen (VwGH 11.6.1987, 86/06/0073, BauSlg 936).

47) Auslagen für eine von Amts wegen angeordnete Verhandlung belasten den Beteiligten nur dann zu Recht, wenn sie durch sein Verschulden (etwa bei einer unbefugten Bauführung) herbeigeführt worden sind - hier Aufhebung einer Vorschreibung von Kommissionsgebühren und Barauslagen durch den VwGH (VwGH 14.3.1989, 88/05/0216).

48) Die Vorschreibung von Kommissionsgebühren für eine durchgeführte Augenscheinsverhandlung ist berechtigt, wenn eine Verletzung der Instandhaltungspflicht des Hauseigentümers festgestellt wurde (VwGH 26.3.1985, 84/05/0235, BauSlg 420).

Berufung

49) Zur Einbringung einer Berufung gegen einen Bauauftrag ist nur die Person befugt, an die der Auftrag adressiert ist (VwGH 8.4.1986, 82/05/0129, BauSlg 647).

50) Wie der VwGH schon wiederholt ausgesprochen hat, ist in der Herstellung des Zustandes, der einem erlassenen, im Instanzenzug angefochtenen baupolizeilichen Auftrag entspricht, keine von der Berufungsbehörde zu beachtende Änderung des maßgeblichen Sachverhaltes zu erblicken (vgl VwGH 15.2.1965, 2059/64, 14.6.1983, 82/07/0205; 19.9.1985, 82/06/0074, 0075 ua). Mit einem baupolizeilichen Auftrag wird die Verpflichtung zu einer Leistung begründet. Wird nun nach Erlassung des Bescheides, mit dem eine solche Verpflichtung auferlegt worden ist, die Leistung bewirkt, so ist damit nur der Zustand hergestellt, der mit dem Bescheid erreicht werden sollte. Auf die solcherart bewirkte Änderung in der Außenwelt braucht die Berufungsbehörde bei der Entscheidung über das bei ihr eingebrachte Rechtsmittel nicht Bedacht zu nehmen. Es darf nämlich nicht übersehen werden, dass die wesentliche Funktion der Berufungsbehörde darin besteht, den vorinstanzlichen Bescheid auf seine Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Damit steht nicht im Widerspruch, dass die Berufungsbehörde gemäß § 66 Abs 4 AVG - abgesehen von den dort angeführten Ausnahmen - stets in der Sache zu entscheiden hat und berechtigt ist, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen sowie demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern. Mit dieser Bestimmung steht im Zusammenhang, dass die Berufungsbehörde grundsätzlich seit der Erlassung der Bescheide der Unterbehörde eingetretene Änderungen nicht nur der Rechtslage, sondern auch des maßgeblichen Sachverhaltes zu berücksichtigen hat. Die Anwendung dieses Gesetzes in den Fällen, in denen die vermeintliche Änderung des Sachverhaltes nur auf die Herstellung des den Bescheid der Unterbehörde entsprechenden Zustandes zurückzuführen ist, würde zur Folge haben, dass die Berufungsbehörde gar nicht in die Lage kommen würde, ihre Funktion als rechtliche Kontrollinstanz auszuüben. Die Umsetzung eines Bescheides, der eine Leistung auferlegt, in die Wirklichkeit kann daher weder eine noch anhängige Berufung gegenstandslos machen noch die Entscheidung der Berufungsbehörde in einem bestimmten Sinn festlegen. In einem solchen Fall darf die Sachlage nicht anders gesehen werden, als ob in der Zeit nach der Erlassung des Bescheides, mit dem die Verpflichtung zur Leistung ausgesprochen worden ist, nichts geschehen wäre (vgl das auf einem verst Sen beruhende E 16.4.1956, Slg 4040 A) (VwGH 26.9.1985, 83/06/0262, 0263, BauSlg 519).

51) Vor Erlassung eines Berufungsbescheides ist auch zu prüfen, ob überhaupt ein erstinstanzlicher Bescheid vorliegt, weil ansonsten die Berufung zurückzuweisen ist. Vor Erlassung eines Bauauftrages muss die Behörde prüfen, ob nicht die Rechtskraft eines früheren Auftrages in derselben Sache dem neuerlichen Auftrag entgegensteht (VwGH 25.4.1985, 83/06/0180, BauSlg 431).

52) Die Berufungsbehörde darf nicht baupolizeiliche Aufträge erteilen, die gar nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Bescheides waren (VwGH 29.10.1985, 85/05/0114, BauSlg 556).

53) Gemäß § 66 Abs 4 AVG ist die Berufungsbehörde berechtigt, einen Bauauftrag neu zu formulieren (VwGH 6.3.1984, 83/05/0185, BauSlg 207).

Aufschiebende Wirkung nach § 30 Abs 2 VwGG

54) Der Vollzug eines baupolizeilichen Auftrages stellt regelmäßig einen unverhältnismäßigen Nachteil des Beschwerdeführers gem § 30 Abs 2 VwGG dar. Regelmäßig wird bei einem solchen Auftrag der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt, es sei denn, zwingende öffentliche Interessen stehen dem Antrag des Bfrs entgegen (VwGH 23.3.1983, 83/05/0023, BauSlg 30).

Vollstreckung eines Auftrages

55) Die Vollstreckung eines Instandsetzungsauftrages nach § 33 Abs 2 NÖ BauO 1996 ist nach § 10 Abs 2 Z 1 VVG dann unzulässig, wenn durch die Beseitigung des Gebäudes infolge einer zulässigen Abtragung ein neuer Sachverhalt geschaffen wurde (Hinweis auf VwGH 27.10.1993, 93/05/0165) (VwGH 28.3.2000, 99/05/0269).

56) Ein baupolizeilicher Beseitigungsauftrag ist im Wege der Ersatzvornahme nach § 4 VVG zu vollstrecken. Der Auftrag muss ausreichend konkretisiert sein (VwGH 23.6.1981, 81/05/0073; 10.12.1981, 06/ 3156/80, ua).

57) Ist der Titelbescheid (hier: Abbruchauftrag) wegen Änderung des Sachverhaltes weggefallen, so hat die Behörde aufgrund der Berufung gegen den auf diesem Titel fußenden Vollstreckungsbescheid denselben gem § 66 Abs 4 AVG zu beheben (VwGH 29.4.1993, 93/06/0046).

58) Während der Anhängigkeit eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens darf ein dasselbe Objekt betreffender Beseitigungsauftrag nicht vollstreckt werden (VwGH 19.1.1984, 83/06/0248, BauSlg 174; 15.10.1987, 87/06/0053, BauSlg 986, ua).

59) Der Grundsatz, dass während der Anhängigkeit eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens die Vollstreckung des Bauauftrages unzulässig ist (vgl VwGH 15.6.1970, Slg 7813 A ua), gilt dann nicht, wenn das Bauwerk bei dem neu eingereichten Bauansuchen von untergeordneter Bedeutung ist. Sonst stünde es ja dem Verpflichteten offen, das Vollstreckungsverfahren auf unabsehbare Zeit durch Anträge auf Bewilligung immer wieder neuer Projekte, in die das zu beseitigende Objekt einbezogen werden soll, zu verhindern (VwGH 18.9.1984, 84/05/0122, 0123, BauSlg 302).

Verhältnis zum Auftrag nach Wasserrechtsgesetz

60) Eine Instandhaltungspflicht gemäß § 50 Abs 6 WRG schließt einen Instandsetzungsauftrag nach § 33 Abs 2 NÖ BauO 1996 nicht aus (Hinweis auf VwGH 24.10.1995, 95/07/0159; VfGH 16.10.1992, B 942/91, VfSlg 13234/1992; VfGH E 1.12.1992, B 1057/91; hier: schadhafte Brücke; ist der über eine Brücke führende Weg keine ÖFFENTLICHE Straße iSd NÖ LStG, ist die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 3 Z 5 NÖ BauO 1996 nicht anzuwenden) (VwGH 23.3.1999, 98/05/0204).

Die in [ ] gesetzten Passagen der Judikaturzitate sind infolge Änderung der Gesetzeslage mit der Novelle LGBl 8200-20 nicht mehr zu berücksichtigen haben. Im Übrigen wird auf die Judikatur bei § 35 verwiesen.

Vollstreckungsverfahren

(ausgewählte Entscheidungen)

Allgemeines

61) Das eigentliche Vollstreckungsstadium beginnt mit dem Ablauf der in der Androhung der Ersatzvornahme gesetzten Frist. Ab diesem Zeitpunkt bis zum tatsächlichen Abschluss der Ersatzvornahme sind die Eigentümer der hievon betroffenen Liegenschaft als Verpflichtete anzusehen, und zwar in dem Sinn, dass ihnen - zur gesamten Hand - die Kosten der Vollstreckung zur Last fallen. . . . Zur Person der Verpflichteten ist festzuhalten, dass entgegen der bisherigen Rechtsprechung nicht nur derjenige als zum Kostenersatz verpflichtet anzusehen ist, der im Zeitpunkt der Vollendung der Ersatzvornahme noch Eigentümer der Liegenschaft war. Bei einem Eigentumswechsel sind die Eigentümer während des gesamten Vollstreckungsverfahrens Verpflichtete und damit für die Kosten der Ersatzvornahmen zahlungspflichtig. Kostenvorauszahlungsaufträge werden durch den Wechsel im Eigentum nicht berührt; eingegangene Beträge sind nicht zurückzuzahlen, und der Rechtsbestand eines allenfalls begründeten Zwangspfandrechtes im Grundbuch wird nicht berührt. Der Zeitpunkt des (notwendigerweise erst nach Abschluss der Ersatzvornahme) Bescheides über die Abrechnung und die Vorschreibung der Kosten ist für die Frage, wer Zahlungspflichtiger ist, ohne Bedeutung (VwGH verst Sen 6.6.1989, 84/05/0035, VwSlg 12.942/A).

62) Ein baupolizeilicher Auftrag, der eine Abtragung (oder Instandsetzung) zum Gegenstand hat, kann nur durch Ersatzvornahme vollstreckt werden (VwGH 5.7.1984, 84/06/0080).

63) Eine für den Verpflichteten bestehende Unmöglichkeit der Leistung bewirkt nicht die Unzulässigkeit einer Vollstreckung durch Ersatzvornahme, weil diese Vollstreckungsform der Herstellung des bescheidmäßig aufgetragenen Zustandes im Wege des Verwaltungszwanges für alle jene Fälle dient, in denen der Verpflichtete nicht willens oder nicht in der Lage ist, die geschuldete, ihrer eigentümlichen Beschaffenheit nach auch durch einen Dritten zu bewerkstelligende Leistung zu erbringen (VwGH 15.5.1973, VwSlg 8416/A).

64) Notwendige ausreichende Konkretisierung des Bauauftrages für Vollstreckung: Die Baubehörde hat eine zur Sicherung oder Instandsetzung einer Baulichkeit aufgetragene Leistung inhaltlich derart zu bestimmen, dass der Bescheid einer Vollstreckung durch Ersatzvornahme zugänglich ist (VwGH 13.12.1984, 84/06/0193 ua).

65) Sind im Titelbescheid die aufgetragenen Leistungen nicht im Einzelnen aufgezählt, sondern lediglich so umschrieben, dass Art und Umfang von einem Fachkundigen festgestellt werden können, so ist der Bescheid zwar vollstreckbar (s VwGH 26.2.1968, 1850/67), doch darf sich die Berufungsbehörde im Verfahren über einen Auftrag zur Vorauszahlung der Ersatzvornahmekosten, falls der Berufungswerber die Erfüllung des Auftrages behauptet und darüber konkrete Angaben macht, nicht mit einer Äußerung eines fachkundigen Behördenorganes zufriedengeben, der Auftrag sei nicht erfüllt worden (VwGH 16.6.1975, 397/75).

66) Während ein baupolizeilicher Auftrag dem Verpflichteten die Wahlmöglichkeit zwischen mehreren Methoden der Behebung von Baugebrechen einräumen darf, muss der Vollstreckungsbescheid nach § 4 VVG konkret bestimmen, was zu vollstrecken ist (VwGH 12.11.1985, VwSlg 11936/A). [Etwa verschiedene Methoden einer Trockenlegung.]

67) Eine Vollstreckung durch Ersatzvornahme ist auch dann zulässig, wenn die Säumnis ohne Verschulden der Partei herbeigeführt wurde (VwGH 9.9.1952, 192/52).

68) Der VwGH hält es mit dem Wesen des Abtragungsauftrages für unvereinbar, ihm die Wirkung eines „contrarius actus“ gegenüber der Baubewilligung zuzuordnen. Der Verpflichtete hat so lange die Möglichkeit, von den Bewilligungen zur Instandsetzung seines Gebäudes Gebrauch zu machen, als behördliche Schritte zur zwangsweisen Räumung und Abtragung seines Gebäudes ausbleiben; dessen ungeachtet ist die Behörde nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des Beseitigungsauftrages jederzeit berechtigt, diesen Bescheid im Wege des Verwaltungszwanges in Vollzug zu setzen. Daraus folgt, dass die Unzulässigkeit der Vollstreckung nicht aus dem Bestand von Instandsetzungsbewilligungen abgeleitet werden kann (VwGH 9.6.1965, 425, 426, 956, 1549, 1550, 1684 und 2045/64), zur BauO für Wien.

69) Auch dann, wenn ein baupolizeilicher Auftrag auf die Abtragung eines Bauwerkes gerichtet ist und dem Eigentümer des Bauwerkes die Möglichkeit, die Baugebrechen, die die Ursache für die Erlassung des Auftrages waren, durch Instandsetzung zu beseitigen, nicht ausdrücklich offen lässt, steht dem Eigentümer diese Möglichkeit insolange offen, als nicht zur Vollstreckung des Abtragungsauftrages geschritten wird (VwGH 22.11.1965, 512/65, VwSlg 6802/A).

70) Ein Antrag auf Erteilung einer Abbruchsbewilligung ist im Vollstreckungsverfahren betreffend einen Bauauftrag keine Änderung des Sachverhaltes, die der Vollstreckung entgegenstünde (auch eine Abbruchsbewilligung beseitigt nicht bestehende Baugebrechen) (VwGH 25.2.1988, 86/06/0188, Bau Slg 1072).

71) Nach Fortfall eines Titelbescheides dürfen neue Vollstreckungsmaßnahmen - zB Auftrag zur Vorauszahlung der Kosten u die Anordnung der Vollstreckung - zumindest vorläufig, di bis zur Wiederherstellung des Titelbescheides, nicht mehr gesetzt werden (VwGH 17.5.1965, VwSlg 6693/A).

72) Fehler des Verfahrens, das zum Titelbescheid führte, sind durch die Rechtskraft des Bescheides geheilt und können im Vollstreckungsverfahren nicht mit Erfolg geltend gemacht werden. Eine mangelnde Konkretisierung sowie eine wesentliche Änderung des Sachverhaltes könnte einer Vollstreckung entgegenstehen.

Dem Verpflichteten steht es frei, vor Beginn der Ersatzvornahme die aufgetragenen Arbeiten selbst vorzunehmen (VwGH 21.2.1984, 83/05/0160).

73) Die Rechtmäßigkeit des Titelbescheides kann im Vollstreckungsverfahren nicht neuerlich aufgerollt werden.

Das aus § 2 VVG ableitbare Schonungsprinzip ist dann verletzt worden, wenn ein höherer Kostenvorschuss auferlegt worden ist als dies zur Bestreitung der Kosten der Ersatzvornahme erforderlich wäre (VwGH 5.6.1984, 84/05/0046).

74) Wurden bereits bestimmte Arbeiten des Titelbescheides durchgeführt (hier: Abschlagungsarbeiten), darf eine auch diese Arbeiten betreffende Vollstreckungsverfügung nicht aufrechterhalten werden (VwGH 30.6.1983, 83/06/0070).

75) Im Falle eines Räumungs- und Abtragungsauftrages ist es nicht erforderlich, vor Vollstreckung des Abtragungsauftrages den Räumungsauftrag zu vollstrecken.

Bei einem bewohnten Gebäude müssen vor der tatsächlichen Abtragung Personen und Fahrnisse in Sicherheit gebracht werden (VwGH 17.6.1986, 85/05/0160).

76) Ein Verfahren nach § 18 MietrechtsG (Mietzinserhöhung) verhindert nicht die Durchführung eines Vollstreckungsverfahrens betr die Behebung von Baugebrechen (VwGH 13.12.1988, 88/05/0173).

77) Schwierigkeiten mit Bestandnehmern können der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung zur Durchführung von Instandsetzungsmaßnahmen im Vollstreckungsverfahren nicht zu Recht entgegengehalten werden (VwGH 23.10.1986, 86/06/0235).

78) Eine Vollstreckung im Wege der Ersatzvornahme stellt keine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar. Die Beschwerde einer Mieterin ist mangels Legitimation zurückzuweisen (VfGH 28.9.1985, B 347/85, Slg 10568).

79) Ist ein baupolizeilicher Beseitigungsauftrag an einen Miteigentümer noch nicht rechtskräftig, darf eine Vollstreckungshandlung auch gegen jenen Miteigentümer nicht gesetzt werden, dem gegenüber der Auftrag schon in Rechtskraft erwachsen ist (VwGH 23.9.1986,84/05/0028).

80) Voraussetzung für eine Vollstreckung gegenüber Miteigentümern ist, dass gegenüber allen Miteigentümern ein vollstreckbarer Titelbescheid vorliegt. Im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens kann die Rechtmäßigkeit des in Rechtskraft erwachsenen Bauauftrages nicht mehr in Zweifel gezogen werden (VwGH 12.10.1995, 95/06/0146).

81) Wurde eine bauliche Anlage nach einer teilweisen Beseitigung im Wege einer Vollstreckung neuerlich errichtet, ist ein neuerlicher Beseitigungsauftrag erforderlich; auf Grund des früheren Auftrages ist eine Vollstreckung unzulässig.

Eine Verjährung kann gegen die Vollstreckung eines Auftrages nicht eingewendet werden (VwGH 12.12.1985, 82/06/0132).

82) Eine nachträglich eingetretene Verschlechterung des Bauzustandes steht der Vollstreckung eines Instandsetzungsauftrages nur dann entgegen, wenn die Instandsetzung technisch unmöglich ist; die nachträglich eingetretene wirtschaftliche Unzumutbarkeit der Instandsetzung oder wirtschaftliche Abbruchreife hindert die Vollstreckung im Wege der Ersatzvornahme und die Erlassung eines Kostenvorauszahlungsauftrages ebenso wenig wie die (anhängige oder auch bereits erfolgte) Kündigung der Mieter (VwGH 15.5.1973, VwSlg 8416/A).

83) Im Vollstreckungsverfahren kann nicht zu Recht die Auferlegung unwirtschaftlicher Lasten geltend gemacht werden (VwGH 30.5.1995, 95/05/0124).

84) Einem baupolizeilichen Auftrag kommt dingliche Wirkung zu. Ein Vollstreckungsverfahren kann (muss) daher auch gegen einen Rechtsnachfolger durchgeführt werden. Der Erlassung eines neuen Auftrages stünde (steht) die Rechtskraft des schon erlassenen Auftrages entgegen (VwGH 16.9.1997, 97/05/0177).

85) Die Verpflichtungen aus einem Instandsetzungsauftrag treffen den Eigentümer des Gebäudes und er ist daher im Vollstreckungsverfahren zum Kostenersatz. Ohne Belang ist, ob der zum Kostenersatz Verpflichtete derartige Kosten an Dritte, zB Mieter, überwälzen kann. Auf ein allfälliges Verfahren nach § 18 MRG ist nicht Bedacht zu nehmen (VwGH 30.9.1997, 94/05/0166, 0167).

86) Eine Unzulässigkeit der Vollstreckung liegt dann vor, wenn der durch Verwaltungszwang herbeizuführende Zustand bereits eingetreten ist oder wenn sich seit der Zustellung des Titelbescheides der Sachverhalt mit der Wirkung in wesentlicher Weise geändert hat, dass bei Vorliegen des neuen Sachverhaltes nicht mehr ein im Spruch gleichlautender Bescheid erlassen werden könnte. Dies kann auch durch eine Änderung der Rechtslage bewirkt sein (VwGH 18.12.1997, 97/06/0187).

87) Nach Fortfall eines Titelbescheides dürfen neue Vollstreckungsmaßnahmen - zB Auftrag zur Vorauszahlung der Kosten u die Anordnung der Vollstreckung - zumindest vorläufig, di bis zur Wiederherstellung des Titelbescheides, nicht mehr gesetzt werden (VwGH 17.5.1965, VwSlg 6693/A).

88) Eine Vollstreckungsmaßnahme ist unzulässig, wenn einem Rechtsvorgänger der Titelbescheid mangels eines ausreichenden Bevollmächtigungsverhältnisses nicht wirksam zugestellt worden ist (VwGH 28.3.1996, 95/06/0182).

89) Für den Fall der Handlungsunfähigkeit eines Bescheidadressaten hat die Behörde mit der Bestellung eines Sachwalters vorzugehen.

Ist der Adressat eines Bescheides handlungsunfähig, sind gegen ihn gesetzte Verwaltungsakte rechtsunwirksam. Dies ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen (VwGH 25.3.1999, 98/06/0141).

90) Die Vollstreckung eines Instandsetzungsauftrages ist unzulässig, wenn durch die Beseitigung des Gebäudes infolge einer zulässigen Abtragung ein neuer Sachverhalt geschaffen wurde (VwGH 28.3.2000, 99/05/0269).

91) Auch die Arbeiten zur Abräumung der Baustelle sind noch als Ersatzvornahme anzusehen (VwGH 21.2.1956, Slg 3983/A).

Androhung der Ersatzvornahme

92) Wenn auch § 4 Abs 1 VVG keine Frist vorsieht, so ergibt sich aus der Natur der Sache, dass die Frist für die Androhung der Ersatzvornahme mindestens so bemessen sein muss, dass dem Verpflichteten noch eine Möglichkeit zur Selbstvornahme eingeräumt ist (VwGH 3.5.1955, 761/54).

93) Die Androhung ist kein Bescheid (VwGH 27.5.1963, VwSlg 6038/A; VfGH 28.6.1967, Slg 4244; 3.3.1982, Slg 9349). Eine dagegen erhobene Berufung ist gem § 66 Abs 4 AVG iVm § 63 Abs 2 leg cit zurückzuweisen (VwGH 31.1.1980, 133, 134/80; 20.9.1983, 83/05/0142, 0143).

94) Mit der Androhung der Ersatzvornahme beginnt das Vollstreckungsverfahren. Die auf einer Liegenschaft haftenden, auf einen öffentlich-rechtlichen Titel (Bauauftrag) beruhenden Lasten müssen vom Ersteher einer Liegenschaft im Zwangsversteigerungsverfahren ohne Rücksicht auf das Rangverhältnis zur Forderung des betreibenden Gläubigers und ohne Rücksicht darauf, ob sie bücherlich eingetragen sind, übernommen werden. Auch bei einem Eigentumswechsel ist das Vollstreckungsverfahren (s verst Sen 6.6.1989, VwSlg 12942/A) weiterzuführen (VwGH 16.12. 1997, 94/05/0272).

Anordnung der Ersatzvornahme

95) Die Vollstreckungsbehörde ist gem § 4 VVG zur Anordnung der Ersatzvornahme berechtigt, wenn trotz Androhung der Ersatzvornahme mit den erforderlichen (Instandsetzungs-)Arbeiten noch nicht begonnen wurde, mag auch ein Unternehmen mit der Ausführung dieser Arbeiten beauftragt worden sein (VwGH 8.9.1981, 81/05/0079, 0080).

96) Ab Beginn der Ersatzvornahme steht dem Verpflichteten ein Einfluss auf deren Durchführung nicht zu. Die Behörde ist daher nicht verpflichtet, eine allfällige Senkung der Ersatzvornahmekosten durch persönliche Mitwirkung des Verpflichteten bei der Abtragung eines Gebäudes in Erwägung zu ziehen u über deren Ausmaß Ermittlungen anzustellen (VwGH 13.12.1983, 83/05/ 0144).

97) Dem Eigentümer eines Bauwerkes steht es auch bei Vorliegen eines Abbruchauftrages grundsätzlich frei, der Vollstreckung des Abbruchauftrages durch Sanierung des Gebäudes - falls erforderlich nach Einholung einer entsprechenden Baubewilligung - zu entgehen, weil mit der Rechtskraft eines baupolizeilichen Abtragungsauftrages ein Gebäude nicht rechtlich untergeht. Die Möglichkeit der Sanierung steht bis zum Beginn der Ersatzvornahme durch das von der Behörde beauftragte Unternehmen offen (VwGH 17.6.2003, 2002/05/1200).

98) Bei der Anordnung der zur Durchführung der Ersatzvornahme erforderlichen Maßnahmen (Auswahl der Gewerbetreibenden) hat die Behörde freie Hand, weshalb der verpflichteten Partei in dieser Hinsicht kein Mitspracherecht zukommt (VwGH 17.1.1956, VwSlg 3622/A).

99) Dem Verpflichteten steht im Verwaltungsvollstreckungsverfahren kein Einfluss auf die Auswahl des Unternehmens zu, dessen sich die Behörde bei der Ersatzvornahme bedient (VwGH 21.2.1984, 83/05/0160,VwSlg 11334/A, nur Rechtssatz).

Vorauszahlungsauftrag

100) Der Auftrag zur Vorauszahlung der Kosten der Ersatzvornahme nach § 4 Abs 2 VVG ist keine Vollstreckungsverfügung, dient er doch nicht unmittelbar der Vollstreckung (VwGH verst Sen 6.6.1989, 84/05/0035, VwSlg 12942/A).

[Dies bedeutet, dass die eingeschränkten Berufungsgründe nach § 10 VVG nicht gelten, vielmehr die Bestimmungen des AVG voll anzuwenden sind, also auch eine entsprechende Begründungspflicht gegeben ist.]

101) Im Verfahren betr die Erlassung eines Auftrages zur Vorauszahlung der Kosten der Ersatzvornahme ist die Frage der Gefährdung des notdürftigen (nunmehr: notwendigen) Unterhaltes des Verpflichteten nicht zu prüfen, geht es hier doch um die Schaffung eines Exekutionstitels, nicht aber um die Vollstreckung eines solchen (VwGH verst Sen 6.6.1989, 84/05/0035).

102) Mit der Behauptung der wirtschaftlichen Abbruchreife kann im Vollstreckungsverfahren der in Rechtskraft erwachsene Bauauftrag nicht erfolgreich bekämpft werden.

Die Gefährdung des notdürftigen (nunmehr: notwendigen) Unterhaltes ist erst bei der Einbringung der Geldleistung, nicht bei der Vorschreibung zu prüfen (VwGH 19.12.1995, 95/05/0249).

103) Das aus § 2 Abs 1 VVG ableitbare Schonungsprinzip verpflichtet die Vollstreckungsbehörde nicht, mit der Vollstreckung eines Abtragungsauftrages bzw mit der Erlassung eines Kostenvorauszahlungsauftrages nach § 4 Abs 2 VVG so lange zuzuwarten, bis der Verpflichtete die von ihm anstelle der Abtragung beabsichtigte Behebung der Baugebrechen durch Ausschöpfung des Instanzenzuges bewerkstelligen kann (VwGH 30.6.1972, VwSlg 8266/A).

104) Nur wenn die Vollstreckungsmaßnahme konkretisiert ist, kann der Kostenvorauszahlungsbescheid (§ 4 Abs 2 VVG) auf die Einhaltung des Schonungsprinzips des § 2 VVG überprüft werden (VwGH 12.11.1985, VwSlg 11936/A).

105) Bei Erlassung eines Vorauszahlungsauftrages gem § 4 Abs 2VVG ist die wirtschaftliche Lage des Verpflichteten nicht zu berücksichtigen (VwGH 20.11.1984, 84/07/0279; 12.2.1986, 85/03/0145).

[Dies hat erst bei Vollstreckung des Vorauszahlungsauftrags zu geschehen.]

106) Das in § 2 Abs 1 VVG aufgestellte Schonungsprinzip wäre bei einem Kostenvorauszahlungsauftrag auch dann verletzt, wenn vom Verpflichteten ein höherer Kostenvorschuss verlangt würde, als dies zur Bestreitung der Kosten der Ersatzvornahme erforderlich wäre. Hat sich die Behörde bemüht, durch Einholung mehrerer Kostenvoranschläge das voraussichtliche Mindestausmaß des Vollstreckungsaufwandes festzustellen, ist ein weiteres Ermittlungsverfahren nicht erforderlich, wenn der Verpflichtete in seiner Berufung nur behauptet, der Auftrag sei im Gesetz nicht gedeckt. Ein erst in der Beschwerde an den VwGH vorgelegter Kostenvoranschlag ist nicht geeignet darzutun, dass der Behörde ein wesentlicher Verfahrensmangel unterlaufen ist (VwGH 10.12.1981, 06/3156/80).

107) Das vom Bf zitierte „ Schonungsprinzip“ des § 2 Abs 1 VVG, wonach bei Handhabung der im VVG geregelten Zwangsbefugnisse die Vollstreckungsbehörden an dem Grundsatz festzuhalten haben, das jeweils gelindeste , noch zum Ziel führende Zwangsmittel anzuwenden, bedeutet nur, dass kein höherer Kostenvorschuss verlangt werden darf, als zur Bestreitung der Ersatzvornahme (und nicht etwa der Vornahme durch den Verpflichteten mit seinen Gewerbsleuten) erforderlich wäre. Eine Verpflichtung der Behörde, eine Ersatzvornahme „so kostengünstig als möglich“ zu gestalten, kann dem Gesetz hingegen nicht entnommen werden. Eine solche gesetzliche Anordnung wäre auch nicht erforderlich, da es dem Verpflichteten freisteht, dem Bauauftrag auf kostengünstigere Art selbst nachzukommen und damit die Ersatzvornahme entbehrlich zu machen (VwGH 9.4.1992, 92/06/0049).

108) Erwuchs ein Abbruchauftrag für ein Gebäude in Rechtskraft, ist bei der Ersatzvornahme im Vollstreckungsverfahren nicht zu prüfen, ob ein Teilabbruch möglich ist. Ein Verstoß gegen § 2 Abs 1 VVG liegt somit nicht vor. Eine detaillierte Kostenschätzung durch einen Baumeister, die vom Amtssachverständigen überprüft worden ist, erweist sich bei einem Auftrag zur Vorauszahlung der Kosten als ausreichend, wenn nicht konkrete Umstände für eine preisliche Unangemessenheit angegeben werden (VwGH 27.6.1997, 97/05/0158).

109) Ein ergänzender Auftrag zur Vorauszahlung der Kosten der Ersatzvornahme kann zulässig sein. Ein Rechtsanspruch auf rasche Durchführung des Vollstreckungsverfahrens besteht nicht (VwGH 10.10.1995, 95/05/0203).

110) Wenn sich der Sachverhalt seit der Erlassung eines Kostenvorauszahlungsauftrages so geändert hat, dass ein Dritter die erforderlichen Maßnahmen nicht mehr zu den seinerzeitigen Bedingungen durchführen kann, so spricht iSd § 68 Abs 1 AVG nichts gegen die neuerliche Erlassung eines Kostenvorauszahlungsauftrages (VwGH 18.12.1997, 97/06/0187).

111) Sind seit der Erlassung eines Auftrages zur Vorauszahlung der Kosten der Ersatzvornahme 22 Jahre vergangen, ist die Erlassung eines neuen Auftrages zur Vorauszahlung der Kosten zulässig.

Eine Kostenschätzung muss so aufgeschlüsselt sein, dass für den Verpflichteten die Möglichkeit zur Überprüfung auf ihre Angemessenheit besteht (VwGH 22.9.1998, 97/05/0182).

112) Der Auftrag auf Vorauszahlung der Kosten der Ersatzvornahme hängt mit dem Bescheid, mit dem dem Verpflichteten die Leistung aufgetragen wurde, untrennbar zusammen. Wird der Titelbescheid aufgehoben, so ist auch der Bescheid über die Vollstreckungsverfügung aufzuheben. (VwGH 30.10.1981, 81/04/0118, 0119).

113) Der VwGH hat schon in seiner Entscheidung eines verstärkten Senates vom 6.6.1989, VwSlg 12942/A, zum Ausdruck gebracht, dass ab Beginn des Vollstreckungsverfahrens bis zum tatsächlichen Abschluss der Ersatzvornahme die Eigentümer der hievon betroffenen Liegenschaft als Verpflichtete anzusehen sind, und zwar in dem Sinne, dass ihnen zur gesamten Hand die Kosten zur Last fallen. Verpflichteter ist also nicht nur derjenige, der im Zeitpunkt der Vollendung der Ersatzvornahme noch Eigentümer der Liegenschaft war.

Adressat des Auftrages zur Vorauszahlung der Kosten der Ersatzvornahme ist der Eigentümer der Liegenschaft auch dann noch, wenn er die Liegenschaft verkauft hat, ist er doch nach wie vor bücherlicher Eigentümer, liegt doch eine Ausnahme vom grundbücherlichen Eintragungsgrundsatz nicht vor. Der Umstand, dass sich auf Grund eines Kaufvertrages der Käufer zur Erfüllung des Bauauftrages verpflichtet hat, vermag die öffentlich-rechtliche Verpflichtung zum Kostenerlag nicht zu berühren, dieser Umstand begründet allenfalls einen Regressanspruch gegenüber dem Käufer, der im Zivilrechtsweg geltend zu machen ist (VwGH 29.4.1997, 97/05/0078).

Kosten der Ersatzvornahme

114) Aus der Bestimmung des § 4 VVG, wonach die Ersatzvornahme auf Gefahr des Verpflichteten durchgeführt wird, folgt, dass es der Verpflichtete hinnehmen muss, wenn die Kosten der für die Durchführung des baupolizeilichen Auftrages erforderlichen und auch tatsächlich verrichteten Arbeiten höher sind, als sie bei Durchführung der Arbeiten ohne behördliches Dazwischentreten gewesen wären (VwGH 17.1.1955, VwSlg 3622/A). Nicht auferlegt werden können dem Verpflichteten jedoch Ersatzleistungen, die außerhalb des Rahmens einer rechtmäßigen Vollstreckung entstanden sind (VwGH 10.12.1986, 85/09/0077).

115) Im Falle der Ersatzvornahme auf Grund eines baupolizeilichen Herstellungs- oder Instandsetzungsauftrages kann von einer rechtmäßigen Vollstreckung nur dann die Rede sein, wenn die vorgenommenen Arbeiten fachgerecht und dem baupolizeilichen Auftrag entsprechend durchgeführt worden sind. Nur in einem solchen Fall können die Vollstreckungskosten (die Kosten der Ersatzvornahme) dem Verpflichteten (nach § 11 VVG) angelastet werden (VwGH 8.9.1981, VwSlg 10519/A).

116) Wenn eine Partei längere Zeit von der Abgabenstelle abwesend ist, hat sie in einem anhängigen Verfahren die Behörde unverzüglich von der Änderung ihrer Adresse zu verständigen (§ 8 Abs 1 ZustellG). Eine Mitteilung an ein Postamt vermag die Mitteilungspflicht nach § 8 Abs 1 ZustellG nicht zu ersetzen. Da eine Meldeanfrage (hier auch eine Kontaktaufnahme mit dem Postamt und der Gemeindebehörde) erfolglos blieb (§ 8 Abs 2 ZustellG), konnte die Hinterlegung ohne Zustellversuch angeordnet werden (§ 23 Abs 1 ZustellG). Reisen ins Ausland und Zustellungen in einem anhängigen Verfahren sind vorhersehbar, sodass die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme nicht vorliegen (VwGH 4.7.2000, 96/05/0302) [Hier wurde eine Ersatzvornahme durchgeführt und der Kostenbescheid nach § 11 VVG in Abwesenheit des Bf zugestellt, die Androhung der Ersatzvornahme war ihm schon vorher zugestellt worden.]

Im Übrigen wird auf die Judikatur bei § 35 NÖ BauO 1996 verwiesen.