BauR NÖ | Niederösterreichisches Baurecht
8. Aufl. 2012
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§ 35 Sicherungsmaßnahmen und Abbruchauftrag
MB 8200-0
Zu den § 35 und 36 (bisher § 113 und 114):
Die Regelung der Sicherungsmaßnahmen, des Abbruchauftrags und der Sofortmaßnahmen soll mit den folgenden Änderungen aus der bisherigen Fassung übernommen werden:
Da Abgrabungen und Anschüttungen im Ortsumgebungsbereich künftig weder einer Bewilligung der Baubehörde bedürfen, noch dieser anzuzeigen sein sollen, erscheint auch die Verpflichtung zur Wiederherstellung des Orts- und Landschaftsbildes nach einer Abgrabung oder Anschüttung in diesem Bereich entbehrlich, daher soll der Inhalt des bisherigen § 113 Abs. 3 nicht in die Neufassung der NÖ Bauordnung übernommen werden.
AB 8200-0
Zu § 35 Abs. 2, letzter Satz:
Diese Ergänzung ist notwendig, um auch jene Vorhaben nach den § 14 und 15 zu erfassen, die keine Bauwerke sind.
MB 8200-8
Die in dieser Bestimmung aufgezählten Voraussetzungen sollen nur bei kumulativen Auftreten zu einem Abbruchauftrag führen.
Anmerkungen
0) IdF der Novelle LGBl 8200-8 4. Novelle. Mit dieser Novelle wurde im Abs 2 Z 1 der Beistrich nach dem Wort „ist“ durch das Wort „und“ ersetzt.
1) Die hier vorgesehenen Sicherungsmaßnahmen sind von den Sofortmaßnahmen nach § 36 NÖ BauO 1996 zu unterscheiden. Sicherungsmaßnahmen nach § 35 Abs 1 NÖ BauO 1996 kommen in Betracht, wenn keine Gefahr im Verzug vorliegt. Diesfalls hat die Behörde die erforderlichen Maßnahmen nach Anhörung des Verpflichteten mit Bescheid aufzutragen; liegt Gefahr im Verzug vor, hat die Behörde hingegen nach § 36 Abs 1 NÖ BauO 1996 mit unmittelbarer behördlicher Befehlsgewalt und Zwangsgewalt vorzugehen.
Die bescheidmäßige Anordnung von Sicherungsmaßnahmen geht meist - als vordringlich - der Anordnung der Instandsetzung oder Abtragung eines Bauwerks voraus, kann aber auch ohne Zusammenhang mit einem solchen Auftrag erfolgen. Hierbei handelt es sich um Maßnahmen, die im Hinblick auf den Bauzustand und die damit verbundenen Auswirkungen rasch durchzuführen sind. Wie jeder andere auf Grund dieses Gesetzes erlassene Bescheid muss auch ein solcher schriftlich erlassen werden (s § 5 Abs 1 NÖ BauO 1996). In der Regel wird einer dagegen erhobenen Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt werden müssen. Solche Sicherungsmaßnahmen können sich auf alle Bereiche erstrecken, die dem Regelungsbereich der NÖ BauO 1996 zugewiesen sind (§ 1 Abs 1 NÖ BauO 1996). Sicherungsmaßnahmen können sich daher auch auf bewilligungs- und anzeigefreie Vorhaben gem § 17 NÖ BauO 1996 beziehen.
Typische Sicherungsmaßnahmen sind das Abschlagen loser Verputzteile von einer Fassade, das Abtragen von losen Teilen eines Dachs oder Schornsteins, das Pölzen einer Decke oder Wand, die Abschrankung eines Gehsteigs oder Hofteiles entlang einer schadhaften Fassade oder unter einem schadhaften Dach oder Vorbau und die Einfriedung eines Erdlochs, das durch den Einsturz einer Kellerröhre entstanden ist. Auch Veränderungen des Geländes in der Nähe von Bauwerken kommen als Sicherungsmaßnahmen in Betracht, zB das Zuschütten eines konsenslos angelegten Niederschlagswasser-Ablaufgrabens oder einer Sickergrube zur Wiederherstellung der Trockenheit eines Gebäudes oder die Abtragung konsenslos angeschütteten Erdreichs zur Wiederherstellung der Standsicherheit einer Einfriedungsmauer. Auch das Verbot des Trinkens von Wasser aus einem bestimmten Brunnen, einer bestimmten Quelle oder einer bestimmten Leitung (meist bis zur Vorlage eines positiven Wasserbefundes) kann als Sicherungsmaßnahme in Betracht kommen.
Da anstelle einer Teilbenützungsbewilligung (gem § 111 Abs 2 NÖ BauO 1976) für einen Gebäudeteil (zB Klassentrakt eines großen Schulgebäudes oder Tiefgarage einer Wohnhausanlage) jetzt in § 30 Abs 1 Satz 2 NÖ BauO 1996 die Anzeige der Fertigstellung eines Teils des bewilligten Bauvorhabens vorgesehen ist, müssen die früher als Auflagen der Teilbenützungsbewilligung üblichen Sicherheitsvorschreibungen (zB Aufstellung einer provisorischen Wand zwischen dem benützbaren und dem noch unfertigen Gebäudeteil oder eines Schutzdachs über der Einfahrt in die Tiefgarage) jetzt als Sicherungsmaßnahmen auf Grund dieser Bestimmung vorgeschrieben werden. Im Übrigen können nach dieser Bestimmung nicht die im Baubewilligungsbescheid vorgeschriebenen, jedoch nicht erfüllten Auflagen neuerlich vorgeschrieben werden; Auflagen des Baubewilligungsbescheides sind vielmehr ab der Meldung der Fertigstellung bzw im Fall der Unterlassung derselben ab dem Beginn der Benützung des Bauwerks vollstreckbar.
2) Im Abs 2 werden die Voraussetzungen für die Erlassung eines Abbruchauftrages geregelt. Zur Erlassung von Ausführungs-, Erhaltungs- und Instandsetzungsaufträgen s § 33 NÖ BauO 1996. Ein Abbruchauftrag kann sich nur auf ein Bauwerk (s die Begriffsbestimmung in § 4 Z 3 NÖ BauO 1996) beziehen, nicht daher zB auf Pflanzen und Bäume. Grundsätzlich gilt für Abbruchsaufträge das zu Bauaufträgen im Allgemeinen in § 33 NÖ BauO 1996 Anm 8 und unter Judikatur Ausgeführte.
3) Für die Erlassung eines Abbruchauftrages nach Z 1 muss kumulativ sowohl die Hälfte des voll ausgebauten umbauten Raumes eines Gebäudes durch Baugebrechen unbenützbar geworden sein als auch (alternativ) entweder ein gesundheitspolizeilicher oder baupolizeilicher oder feuerpolizeilicher Missstand vorliegen.
Auf Grund des Legalitätsprinzips bedarf es einer gesetzlichen Grundlage, wenn die Behörde einen Bauauftrag erlassen soll. Ein Abbruchauftrag nach Z 1 kommt daher nur für Gebäude (§ 4 Z 6 NÖ BauO 1996; auch Nebengebäude), nicht jedoch für bauliche Anlagen (§ 4 Z 4 NÖ BauO 1996) in Betracht.
Wenn die unter Z 1 angeführten Voraussetzungen vorliegen, muss dem Abbruchauftrag kein befristeter baupolizeilicher Auftrag zur Behebung der einzelnen Baugebrechen vorangehen. Durch rechtzeitige Aufträge nach § 33 Abs 2 NÖ BauO 1996 kann das Entstehen eines solchen Zustandes verhindert werden. Wenn nach der Erteilung eines Abbruchauftrages alle wesentlichen Baugebrechen behoben wurden oder die vorerst fehlende Baubewilligung erwirkt wurde, ist der Abbruchauftrag überholt und dessen Vollstreckung unzulässig.
Ein Abbruchauftrag nach Z 1 setzt voraus, dass das betroffene Gebäude bereits benützbar war. Wurde das Gebäude teilweise in Abweichung von der erteilten Baubewilligung ausgeführt, kann ein Entfernungsauftrag nach der Judikatur des VwGH (siehe , ua) nur unter den Voraussetzungen des § 33 und nicht nach § 35 Abs 2 Z 1 NÖ BauO 1996 erteilt werden.
Abgestellt ist auf die Benützbarkeit des Gebäudes. Zu prüfen ist daher, ob die Hälfte des Gebäudes noch dem Konsens entsprechend benutzt werden kann und wenn dies nicht der Fall ist, ob einer der im Gesetz aufgezählten Missstände vorliegt. Dies wird in der Regel nur nach Einholung eines entsprechenden Sachverständigengutachtens beurteilt werden können. Liegen die Voraussetzungen vor, ist nur mehr ein Abbruchauftrag zu erteilen. Ein Instandsetzungsauftrag kommt nicht mehr in Betracht.
4) Der Begriff „ unwirtschaftlich“ bedarf der näheren Auslegung und ist nicht mit dem in der Rechtsprechung des VwGH entwickelten Begriff der wirtschaftlichen Zumutbarkeit gleichzusetzen (zur wirtschaftlichen Zumutbarkeit s Pallitsch/Pallitsch, Burgenländisches Baurecht, 2. Auflage, 399 f). So offenbar auch = VwSlg 17172/A; in diesem Erkenntnis wird festgehalten, dass ein - wenn auch beträchtliches - Missverhältnis zwischen den Herstellungskosten eines Bauwerks und dem Verkehrswert der Liegenschaft noch nicht zur Unwirtschaftlichkeit der Bauführung führt, weil eine Gebäudeerrichtung grundsätzlich nicht billiger als das Grundstück selbst ist. Unwirtschaftlichkeit wird jedenfalls dann nicht vorliegen, wenn die Beseitigung geringfügiger Baugebrechen erforderlich ist; die Grenze der Wirtschaftlichkeit wird jedenfalls bei Überschreiten des Gebäudewertes erreicht sein.
Auch die mangelhafte Ausführung eines Bauwerks (§ 4 Z 3 NÖ BauO 1996; hier also auch bauliche Anlagen gem § 4 Z 4 NÖ BauO 1996), die auch in einer Nichtfertigstellung bestehen kann, ist ein Baugebrechen. Daher kann ein Abbruchauftrag nach § 35 Abs 2 Z 2 NÖ BauO 1996 darauf gestützt werden, dass die Fertigstellung eines begonnenen Baues unwirtschaftlich ist.
5) Zum hier verwendeten Begriff Baubewilligung s Anm 3 bei § 33 NÖ BauO 1996.
6) Bauanzeige ist eine „dem Gesetz entsprechende Anzeige“ (§ 15 NÖ BauO 1996). S hierzu die unten wiedergegebene Judikatur des VwGH.
7) Ein anzeigepflichtiges Bauwerk ist dem § 15 Abs 3 NÖ BauO 1996 unzulässig, wenn es den Bestimmungen der NÖ BauO 1996 und/oder dem NÖ ROG 1976 und/oder dem NÖ KanalG und/oder einer Durchführungsverordnung zu einem dieser Gesetze widerspricht.
Ein bewilligungspflichtiges Bauwerk ist unzulässig, wenn es den in § 20 Abs 1 Z 1 NÖ BauO 1996 angeführten Bestimmungen widerspricht (s bei § 20 NÖ BauO 1996).
8) Liegt keine Baubewilligung oder Bauanzeige vor, dann ist die Bewilligungsfähigkeit oder die Möglichkeit einer dem Gesetz entsprechenden Anzeige zu prüfen. Im Falle einer positiven Beurteilung ist dem Eigentümer des Bauwerks (s Näheres bei Anm 2 und 8 bei § 33 NÖ BauO 1996) die Einbringung eines entsprechenden Antrags innerhalb einer bestimmten Frist aufzutragen. Ein solcher Auftrag hat jedoch zu entfallen, wenn das Bauwerk unzulässig ist. Zur Unzulässigkeit s Anm 7. Ist das Bauwerk unzulässig, dann hat die Behörde den Abbruch anzuordnen (öffentlich-rechtliche Verpflichtung); diese Anordnung ist somit zwingend vorgesehen. Eine Berücksichtigung wirtschaftlicher Interessen sieht das Gesetz ebenso wenig vor wie eine Bedachtnahme darauf, ob Nachbarn mit der Abweichung einverstanden sind oder ob eine (konkrete) Gefährdung eintritt.
Für die Erteilung eines Abbruchauftrages (Beseitigungsauftrages) ist die Rechtslage im Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblich. Hinsichtlich der Beurteilung der Bewilligungspflicht des vom Bauauftrag betroffenen Bauwerks ist jedoch davon auszugehen, dass diese nicht nur im Zeitpunkt der Erteilung des Auftrages, sondern auch im Zeitpunkt der Errichtung desselben gegeben sein muss. Zu beachten ist jedoch, dass auf Grund der Flächenwidmung zulässigerweise errichtete Bauwerke auch bei Änderung der Flächenwidmung nicht unzulässig werden, die Änderung der Flächenwidmung allein also keinen Bauauftrag rechtfertigt. Bauliche Änderungen, die mit der Zielsetzung der (neuen) Flächenwidmung jedoch im Widerspruch stehen, sind unzulässig (vgl = VwSlg 16246/A).
Bei der Vollstreckung des Abbruchauftrags muss auch auf die gesetzmäßige Entsorgung des dabei anfallenden Materials (nach Möglichkeit Wiederverwertung, sonst Abtransport in eine genehmigte Bauschuttdeponie) und auf deren Kosten geachtet werden; s insb die abfallwirtschaftsrechtlichen Vorschriften des Bundes und Landes (AWG 2002 bzw NÖ AWG, LGBl 8240).
Wenn der Eigentümer nach dem Eintritt der Rechtskraft des Abbruchauftrags die fehlende Baubewilligung beantragt, dann darf der Abbruchauftrag bis zur Entscheidung über diesen Antrag nicht vollstreckt werden. Wenn die Baubewilligung nachträglich erteilt wird, wird der Abbruchauftrag gegenstandslos.
Auf die Ausführungen und die Judikatur bei § 33 NÖ BauO 1996 wird verwiesen.
9) Auf Grund dieser Bestimmung hat die Baubehörde auch den Abbruch unzulässigerweise ausgeführter bewilligungsfreier und anzeigefreier Bauvorhaben wie zB an Bauwerke angefügte (trennbare) Bauteile (Dachaufbauten, Parabolantennen, Reklametafeln und Hauskanäle) anzuordnen. Die Ausführung der in § 17 NÖ BauO 1996 als bewilligungs- und anzeigefrei angeführten Vorhaben ist nach der Auffassung des VwGH vom Geltungsbereich dieser Bestimmung ausgenommen. Begründet wird dies in , mit dem Legalitätsprinzip (Art 18 B-VG). Auf Grund dieses Prinzips bedürfe es einer gesetzlichen Grundlage, wenn die Behörde einen baupolizeilichen Auftrag erlassen soll. Eine solche gesetzliche Grundlage fehlt hinsichtlich Baulichkeiten, die keiner Baubewilligungs- oder Anzeigepflicht unterliegen. Vorhaben iSd § 17 NÖ BauO 1996 seien daher keine Vorhaben iSd letzten Satzes des § 35 Abs 2 Z 3 NÖ BauO 1996. Im Erk vom , 2001/05/0387 = VwSlg 16246/A, geht hingegen der VwGH offenbar davon aus, dass sich diese Bestimmung auch auf unzulässigerweise ausgeführte bewilligungsfreie- und anzeigefreie Vorhaben gem § 17 NÖ BauO 1996 bezieht. Wie der VwGH in diesem Erkenntnis auch festgehalten hat, kommt gegen eine nach § 35 Abs 2 Z 3 letzter Satz NÖ BauO 1996 („andere Vorhaben“) zu unterbindende rechtswidrige Verwendung eines Grundstücks (zB widmungswidrige Nutzung des Grundstückes) begrifflich kein Abtragungsauftrag, sondern nur ein Unterlassungsauftrag in Betracht.
10) Eine Änderung des bewilligten oder angezeigten Zwecks ist nach Abs 3 dann zu verbieten, wenn es zur Vermeidung von Gefahren für Menschen und Sachen oder von unzumutbaren Belästigungen notwendig ist. Bei einer konkreten Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit von Menschen ist eine Abänderung des Bescheides gem § 68 Abs 3 AVG möglich. Adressat des Auftrages ist/sind der/die (Mit-)Eigentümer des Bauwerks (s Anm 8).
Auszugehen ist von dem bewilligten oder aus der Anzeige zu ersehenden Verwendungszweck. Eine diesem Zweck widersprechende Verwendung hat die Baubehörde, wenn es zur Vermeidung von Gefahren für Menschen und Sachen oder von unzumutbaren Belästigungen notwendig ist, zu verbieten. Ob die Verwendung eines Gebäudes im Widerspruch zu dem im Zeitpunkt des Beseitigungsauftrags bestehenden Flächenwidmungsplan steht, ist nach dieser Bestimmung hingegen nicht zu beurteilen.
Judikatur
Zu Abs 1 ( Sicherungsmaßnahmen)
1) Die Pölzung einer nicht mehr tragfähigen Decke ist keine Beseitigung des Baugebrechens, sondern nur eine vorläufige Sicherheitsmaßnahme, durch welche die unmittelbaren Gefahren beseitigt werden ().
2) Die Auffassung, dass als Sicherheitsmaßnahmen ausnahmslos nur provisorische Maßnahmen verstanden werden können, stimmt mit der Rechtsprechung des VwGH nicht überein. Maßnahmen, die erforderlich sind, um eine unmittelbare Gefahr für das Leben und die Gesundheit der Bewohner des Gebäudes, der Nachbarschaft und der Straßenbenützer hintanzuhalten, müssen auch bei einem zum Abbruchbestimmten Gebäude durchgeführt werden. Sicherungsmaßnahmen werden zwar in der Regel, aber nicht immer den Charakter einer provisorischen Maßnahme tragen ( 325/65).
3) In Ansehung der Durchführung bloßer Sicherungsmaßnahmen ist die Frage der wirtschaftlichen Zumutbarkeit nicht aufzuwerfen (, und , 736/62). Sicherungsmaßnahmen können auch bei zum Abbruch bestimmten Baulichkeiten angeordnet werden ().
4) Die Baubehörde hat alle Sicherungsmaßnahmen anzuordnen, die zum Schutz von Personen und Sachen erforderlich sind. Ein erlassener Auftrag steht einem weiteren Auftrag nicht entgegen (hier war die bisherige Abgrenzung des Gefährdungsbereichs nicht ausreichend), es sei denn, es wäre dieselbe Sache gegeben ().
5) Die Durchführung von Sicherungsmaßnahmen ist unabhängig von der Frage, ob ein Instandsetzungsauftrag oder ein Abtragungsauftrag zu erteilen ist. Dies ändert aber nichts an dem Umstand, dass Feststellungen zu treffen sind, ob Maßnahmen zum Schutz von Personen und Sachen (überhaupt) erforderlich sind ().
Zu § 35 Abs 2 NÖ BauO 1996 allgemein
6) Nach der ständigen Judikatur des VwGH liegt ein Baugebrechen dann vor, wenn sich der Zustand einer Baulichkeit derart verschlechtert, dass hiedurch öffentliche Interessen berührt werden. Als Beeinträchtigung öffentlicher Interessen, die ein Einschreiten der Baubehörde rechtfertigt, sind die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Gesundheit und die gröbliche Störung der architektonischen Schönheit des Stadtbildes anzusehen. Ein öffentliches Interesse, das die Behörde zum Einschreiten ermächtigt, ist schon immer dann gegeben, wenn durch den bestehenden Zustand eine Gefahr für das Leben, die Gesundheit oder die körperliche Sicherheit auch nur gegenüber einer Person herbeigeführt oder vergrößert werden kann (, BauSlg 717, uva).
7) Voraussetzung der Anwendung des § 33 NÖ BauO 1996 ist, dass das Bauwerk nicht in einem der Bewilligung oder Anzeige entsprechenden Zustand ausgeführt wurde; Voraussetzung des Abbruchauftrages nach § 35 Abs 2 NÖ BauO 1996 ist, dass für das Bauwerk keine Baubewilligung oder Anzeige vorliegt. Nach beiden Bestimmungen kommt es somit auf die tatsächliche Ausführung an; nur wenn die tatsächliche Ausführung feststeht, kann es zu einem Auftrag nach einer der beiden Bestimmungen kommen ().
8) Adressat eines Auftrages nach § 35 Abs 2 [Z 3] NÖ BauO 1996 ist - mangels anders lautender gesetzlicher Regelung - der jeweilige Eigentümer des betroffenen Grundstückes oder der Baulichkeit (vgl , und ) ().
9) Die Feststellung der Eigentumsverhältnisse ist eine bei Erlassung des Bauauftrags zu beachtende zivilrechtliche Vorfrage iSd § 38 AVG. Da das vom Bauauftrag erfasste Wohngebäude des Beschwerdeführers nicht nur die in seinem Eigentum stehenden Grundstücke, sondern auch einen Teil des Grundstücks der mitbeteiligten Marktgemeinde in Anspruch nimmt, ist entscheidungswesentlich, ob der Beschwerdeführer auch Eigentümer der auf dem zuletzt genannten Grundstück errichteten Bauteile geworden ist. Diesbezüglich geht es um die Beurteilung der Eigentumsverhältnisse am überbauten Grund, wofür die allgemeinen Regeln der § 415, 416 ABGB einschlägig sind; wurde der Beschwerdeführer durch den Grenzüberbau gemäß § 415 und 416 ABGB Eigentümer der überbauten Grundstücksteile, sind selbst die Mappengrenzen eines in den Grenzkataster eingetragenen Grundstückes richtigzustellen (, samt der dort zitierten Literatur und Judikatur) ().
10) Adressat des Bauauftrages: Bestreitet jemand, Eigentümer der vom Bauauftrag erfassten Wegeanlage zu sein, weil er nur Pächter dieses Grundstückes sei, ist diesem Vorbringen entgegenzuhalten, dass die Frage, wer Eigentümer des Bauwerkes ist, hier an Hand des § 297 ABGB beurteilt werden muss: Erfolgt die Errichtung eines „Gebäudes“ in der Absicht, dass das Gebäude stets dort bleiben soll, dann ist der Grundeigentümer nach dem Grundsatz „superficies solo cedit“ auch Gebäudeeigentümer; handelt es sich um ein nicht auf Dauer bestimmtes Bauwerk, so liegt ein Überbau bzw Superädifikat vor, welches im Eigentum des Bauführers verbleibt. Gebäude iSd ABGB ist alles, was auf Grund gebaut und mit diesem fest verbunden ist. Dazu gehören nicht nur Häuser, sondern auch andere Bauten, gleichviel aus welchem Material sie bestehen, daher auch eine Straßenanlage (siehe Andreas Kletecka, Der Bauwerksbegriff im Superädifikatsrecht, immolex 2004, 264, sowie ). Aus den § 297 und 417 f ABGB folgt, dass für die Dauer bestimmte Gebäude (Bauwerke) grundsätzlich Bestandteil der Liegenschaft werden, auf der sie errichtet werden. Gebäude, die nicht für die Dauer bestimmt sind (Überbauten, Superädifikate), bleiben hingegen selbständige (bewegliche) Sachen im Eigentum des Bauführers. Ein Superädifikat liegt also dann vor, wenn dem Erbauer erkennbar die Belassungsabsicht fehlt, welche im Allgemeinen durch das äußere Erscheinungsbild des Bauwerkes hervortritt, aber auch aus anderen Umständen erschlossen werden kann. Die Errichtung eines Bauwerks auf Grund eines zeitlich beschränkten Grundbenutzungsrechtes tut den begrenzten Zweck dar ().
11) Bauaufträge, die sich an den Eigentümer des Grundstückes oder des Bauwerks zu richten haben, sind im Falle des Miteigentums grundsätzlich - sofern keine ausdrückliche (abweichende) Sondervorschrift besteht - an alle Miteigentümer zu richten. Dies bedeutet aber noch nicht, dass dieser Auftrag auch in einem einheitlichen Bescheid gegen alle diese Personen erlassen werden müsste. Das AVG kennt den Begriff der einheitlichen Streitpartei des § 14 ZPO (unzertrennliche, gebundene Streitgenossenschaft) nicht (vgl , und ) ().
12) Parteistellung im baupolizeilichen Auftragsverfahren hat nur derjenige, gegen den der Auftrag tatsächlich ergangen ist, nicht jedoch derjenige, gegen den der Auftrag richtigerweise (auch) zu ergehen gehabt hätte (vgl ) ().
[Dieser Rechtssatz bezieht sich nur auf die Parteistellung des Adressaten eines Bauauftrages, zur Parteistellung im Bauauftragsverfahren siehe unten.]
13) Die Verpflichtung zur Befolgung eines rechtskräftigen Abbruchauftrages trifft aufgrund der dinglichen Wirkung eines solchen Auftrages den jeweiligen Eigentümer der vom Auftrag umfassten Baulichkeiten. Der Umstand, dass es die (nunmehrigen) Eigentümer verabsäumt haben, sich vor dem Kauf der Liegenschaft über das Bestehen baurechtlicher Bewilligungen und baupolizeilicher Aufträge in Bezug auf den dort befindlichen Gebäudebestand vollständig zu informieren, kann nicht zu Lasten der (wenn auch mit der Vollstreckung säumigen) Behörde gehen ().
14) § 6 Abs 1 NÖ BauO 1996 nennt einerseits das Baubewilligungsverfahren und andererseits bestimmte baupolizeiliche Verfahren, nämlich jenes zur Erteilung nachträglicher Auflagen (§ 32 NÖ BauO 1996), zur Gebrechensbehebung (§ 33 Abs 2 NÖ BauO 1996), zur Überprüfung von Feuerstätten (§ 34 Abs 2 NÖ BauO 1996) und bezüglich Sicherungsmaßnahmen und Abbruchaufträgen (§ 35 NÖ BauO 1996). In diesen Verfahren haben der Bauwerber „und/oder“ der Eigentümer des Bauwerks Parteistellung ().
15) Die Parteistellung des Nachbarn ergibt sich auf Grund der ausdrücklichen Anordnung im § 6 Abs 1 NÖ BauO 1996, der auf das Bauauftragsverfahren nach § 35 NÖ BauO 1996 verweist. Der Verwaltungsgerichtshof hat auch die Antragslegitimation des Nachbarn Nachbar hat auch einen Rechtsanspruch auf die Erteilung eines baubehördlichen Auftrages dann, wenn durch den vorschriftswidrigen Bau Rechte des Nachbarn verletzt werden, wobei er dieses Recht im Devolutionswege und im Wege einer Säumnisbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof geltend machen kann.
Die Frage, ob ein Konsens vorliegt, ist eine materielle Voraussetzung für die Erlassung oder Nichterlassung eines Beseitigungsauftrages; ihre Verneinung könnte jedenfalls nicht zu einer Versagung der Parteistellung und zu einer Zurückweisung aus diesem Grunde führen. Allerdings kommt dem Nachbarn im Bauauftragsverfahren nur dann Parteistellung zu, wenn er durch das vorschriftswidrige Bauwerk in einem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt wird; ist das nicht der Fall, hat er keine Parteistellung und es sind seine in diesem Verfahren gestellten Anträge als unzulässig zurückzuweisen ( = VwSlg 16628/A).
16) Die Parteistellung des Nachbarn im Bauauftragsverfahren nach der NÖ BauO 1996 ergibt sich auf Grund der ausdrücklichen Anordnung im § 6 Abs 1 leg cit, der auf das Bauauftragsverfahren nach § 35 NÖ BauO 1996 verweist (). Dem Nachbarn kommt im Bauauftragsverfahren jedoch nur dann Parteistellung zu, wenn er durch das vorschriftswidrige Bauwerk in einem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt wird. Ist dies nicht der Fall, hat er im Bauauftragsverfahren keine Parteistellung und sind seine in diesem Verfahren gestellten Anträge als unzulässig zurückzuweisen (, mwN).
Zur Erlangung einer Parteistellung in einem Bauauftragsverfahren hat das Vorbringen des Nachbarn im Antrag auf Erlassung eines Bauauftrages im Sinne des § 35 Abs 2 Z 1 NÖ BauO 1996 jedenfalls den Voraussetzungen, die an eine Einwendung im Sinne des § 42 AVG zu stellen sind, zu entsprechen. Diesfalls hat der antragstellende Nachbar einen Anspruch auf eine bescheidmäßige Erledigung seines Antrages (Hinweis , und ).
Für die Begründung der Parteistellung im Bauauftragsverfahren nach § 35 Abs 2 Z 3 NÖ BauO 1996 reicht es aus, wenn der Nachbar behauptet, dass das konsenswidrige bzw vom Konsens abweichende Bauwerk die Bestimmungen über die Bebauungsweise, die Bebauungshöhe, den Bauwich, die Abstände zwischen Bauwerken oder der zulässige Höhe verletzt (Hinweis ).
()
17) Im Verfahren zur Erlassung eines Abtragungsauftrages hat der Mieter keinen Anspruch auf Parteistellung. Durch einen Abtragungsauftrag werden Rechte des Mieters nicht gestaltet oder festgestellt. Daher hat er auch keine Legitimation zur Beschwerdeführung vor dem VfGH ( Slg 5358, , Slg 5401 ua).
18) Ist das Bauwerk unzulässig, dann hat die Behörde den Abbruch anzuordnen. Diese Anordnung ist somit zwingend vorgesehen; eine Berücksichtigung wirtschaftlicher Interessen sieht das Gesetz ebenso wenig vor wie eine Bedachtnahme darauf, ob Nachbarn mit der Abweichung einverstanden sind. Die Beseitigung einer konsenslosen Bauführung ist eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung, die unabhängig davon besteht, ob diese Abweichungen eine konkrete Gefährdung bedeuten ().
19)Rechtslage: Für die Erteilung eines Beseitigungsauftrages ist zwar die Rechtslage im Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblich. Hinsichtlich der Beurteilung der Bewilligungspflicht der vom Bauauftrag betroffenen baulichen Anlage ist jedoch davon auszugehen, dass diese nicht nur im Zeitpunkt der Erteilung des Auftrages, sondern auch im Zeitpunkt der Errichtung gegeben sein muss (Hinweis ) ().
Ein Beseitigungsauftrag setzt voraus, dass die Bewilligungspflicht sowohl im Zeitpunkt der Errichtung des Bauwerkes als auch im Zeitpunkt der Erteilung des Auftrages zu bejahen ist. Dies gilt nunmehr sinngemäß auch hinsichtlich anzeigepflichtiger Bauwerke ().
20) Für die Erteilung eines Beseitigungsauftrages ist zwar die Rechtslage im Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblich. Hinsichtlich der Beurteilung der Bewilligungspflicht der vom Bauauftrag betroffenen baulichen Anlage ist jedoch davon auszugehen, dass diese nicht nur im Zeitpunkt der Erteilung des Auftrages, sondern auch im Zeitpunkt der Errichtung gegeben sein muss (Hinweis ) ().
21) Die Bewilligungsfähigkeit eines Gebäudes ist ausschließlich nach der Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung des Abbruchauftrages zu prüfen (, ua) ().
21a) Zentrales Element des § 35 Abs 2 Z 3 erster Fall NÖ BauO 1996 ist die „Unzulässigkeit“ (im Sinne der bezogenen Normen des § 15 Abs 3 und § 23 Abs 1 NÖ BauO 1996) des Bauwerks. Darüber hinaus wird aber nicht die Konsensbedürftigkeit konsensloser Bauwerke oder Vorhaben gefordert, sondern als negatives Element („nur“) das Nicht-Vorliegen eines Konsenses genannt. Diese Aspekte sind nicht deckungsgleich. Das bedeutet freilich nicht, dass nach einer früheren Rechtslage rechtmäßig konsenslos realisierte Bauwerke oder Vorhaben, die auf Grund der nunmehrigen Rechtslage nicht nur konsensbedürftig, sondern auch „unzulässig“ wären, nun dem § 35 Abs 2 Z 3 NÖ BauO 1996 unterfielen, weil überdies die Konsensbedürftigkeit zum Zeitpunkt der Realisierung erforderlich ist ().
22) Aus dem Umstand, dass Gemeindeorgane in Kenntnis des Bestehens der konsenslos errichteten und weiterhin konsenbedürftigen Gebäude gewesen sein mögen und bislang kein Bauauftrag erteilt wurde, ist ein „Verzicht“ auf die Erlassung etwaiger Bauaufträge nicht abzuleiten, weil eine solche Rechtsfolge den maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften (hier insbesondere § 35 NÖ BauO 1996) unbekannt ist ().
23) Bei einem einheitlichen Bauwerk ist grundsätzlich der gesamte Bau Gegenstand eines baupolizeilichen Auftrages. Ein Abbruchsauftrag hat sich nur dann auf Teile eines Bauvorhabens bzw einer baulichen Änderung zu beziehen, wenn die konsenswidrigen oder konsenslosen Teile eines Bauvorhabens bzw einer Änderung vom übrigen Bauvorhaben trennbar sind ().
24) Einheitlichkeit eines Baues/ Trennbarkeit: Es ist jeder Bau vorschriftswidrig, für den eine Baubewilligung nicht vorliegt oder der später abgeändert wurde, ohne dass die bewilligungspflichtige Änderung baubehördlich genehmigt worden ist. Diese rechtswidrige Abänderung macht aber den Altbestand als Ganzes nur dann konsenslos, wenn dieser und der Neubestand in einem solchen Verhältnis zueinander stehen, dass eine Trennung unmöglich erscheint, dh aus technischen Gesichtspunkten von einer Trennbarkeit des tatsächlich oder - wegen des jahrzehntelangen Bestehens - präsumtiv konsentierten Altbestandes und des durch die unbefugte Bauführung hergestellten neuen Baues nicht gesprochen werden kann ().
25) Auch dann, wenn ein Abbruchauftrag vorliegt und dieser dem Eigentümer des Bauwerkes die Möglichkeit, die Baugebrechen, die die Ursache für die Erlassung des Auftrages waren, durch Instandsetzung zu beseitigen, nicht ausdrücklich offenlässt, steht dem Eigentümer diese Möglichkeit insolange offen, als nicht zur Vollstreckung des Abtragungsauftrages geschritten wird ( 512/65, Slg 6802 A).
26) Die Bestimmung des § 5 des Denkmalschutzgesetzes, welche die Zerstörung eines Denkmales an die Zustimmung des Bundesdenkmalamtes bindet, steht der Erlassung eines Abtragungsauftrages durch die Baubehörde nicht entgegen. Zuwendungen, die dem Eigentümer eines denkmalgeschützten Bauwerkes mit Rücksicht auf dessen Denkmaleigenschaft angeboten werden, müssen bei der Schätzung der Kosten einer Instandsetzung Berücksichtigung finden, und zwar auch dann, wenn die Annahme verweigert würde (, Slg 5949 A).
27) Die Baubehörde ist nicht verpflichtet, im Baubewilligungsverfahren Überprüfungen bezüglich der Übereinstimmung der ausgeführten Baulichkeit mit dem bewilligten Projekt vorzunehmen. Den Baubehörden steht nach der NÖ BauO 1996 eine Reihe von Möglichkeiten zur Verfügung, baupolizeiliche Aufträge mit dem Ziel der Einhaltung der baurechtlichen Vorschriften zu erteilen. Diesbezüglich ist insbesondere auf § 33 NÖ BauO 1996 (Vermeidung und Behebung von Baugebrechen) sowie auf § 35 NÖ BauO 1996 (Sicherungsmaßnahmen und Abbruchauftrag) hinzuweisen. Darüber hinaus hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass dem Nachbarn in einem solchen Verfahren Parteistellung (Anspruch auf eine bescheidmäßige Erledigung seines Antrags) zusteht, wenn er wegen der Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts (§ 6 Abs 2 NÖ BauO 1996) einen baupolizeilichen Auftrag beantragt hat (Hinweis auf , und , mwH). Allerdings kommt dem Nachbarn im Bauauftragsverfahren nur dann Parteistellung zu, wenn er durch das vorschriftswidrige Bauwerk in seinem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt wird ().
28) Ein baupolizeilicher Beseitigungsauftrag darf erst nach rechtskräftiger Abweisung oder Zurückweisung eines Bauansuchens vollstreckt werden (Hinweis auf ). Im vorliegenden Fall wurde das letzte Bauansuchen der Beschwerdeführer in Erschöpfung des innergemeindlichen Instanzenzuges mit Bescheid des Gemeindevorstandes abgewiesen. Da schon die Erhebung einer Vorstellung nicht den Eintritt der Rechtskraft des bekämpften Bescheides hindert, spielt weder der Umstand eine Rolle, dass die hier dagegen erhobene Vorstellung abgewiesen wurde, noch, dass dagegen von den Beschwerdeführern Beschwerde an den VwGH erhoben wurde ().
Zu § 35 Abs 2 Z 1 NÖ BauO 1996
29) Liegt eine Baubewilligung des Bauwerks vor und wurde das Bauwerk teilweise (vgl § 35 Abs 2 Z 1 NÖ BauO 1996) in Abweichung von der erteilten Baubewilligung ausgeführt, kann ein Entfernungsauftrag nur unter den Voraussetzungen des § 33 NÖ BauO 1996 erteilt werden. Maßgeblich ist, dass der baupolizeiliche Auftrag nicht rechtsgrundlos ergehen darf, weshalb die bloße Zitierung einer unrichtigen Gesetzesstelle durch Baubehörden nicht von entscheidender Bedeutung ist und nicht zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führt (Hinweis , und , mwN) ().
30) Der Tatbestand des § 35 Abs 2 Z 1 NÖ BauO 1996 ist für den Fall der Fertigstellung eines ursprünglich neu geschaffenen Bauwerkes unanwendbar, wenn dieses Gebäude noch nie benützbar gewesen ist. In Anbetracht des im Einleitungssatz des § 35 Abs 2 NÖ BauO 1996 enthaltenen Gebotes an die Baubehörde würde eine Erweiterung des Tatbestandes der Z 1 auf nicht fertig gestellte Vorhaben dann, wenn auch eine der dort genannten weiteren Voraussetzungen vorliegt, zwingend zu einem Abbruchauftrag bei nicht innerhalb der gesetzlichen Vollendungsfrist ausgeführten Bauten führen, was mit der Intention des Gesetzes (unbenützbar gewordene Baulichkeiten sollen beseitigt werden) nicht in Einklang zu bringen ist ( = VwSlg 17172/A).
Zu § 35 Abs 2 Z 2 NÖ BauO 1996
31) Aus dem Wortlaut des § 33 Abs 1 NÖ BauO 1996 „entsprechenden Zustand ausgeführt“ ergibt sich unzweifelhaft, dass der Gesetzgeber auch die mangelhafte Ausführung, die selbstverständlich auch in einer Nichtfertigstellung bestehen kann, als Baugebrechen ansieht. Daher kann ein Abbruchauftrag nach § 35 Abs 2 Z 2 NÖ BauO 1996 darauf gestützt werden, dass die Fertigstellung eines begonnenen Baues unwirtschaftlich sei.
Erst die auf Grund eines mangelfreien Verfahrens getroffenen Feststellungen erlauben die Beantwortung der Frage der Wirtschaftlichkeit der Behebung des Baugebrechens iSd § 35 Abs 2 Z 2 NÖ BauO 1996. [Hier wurde der Abbruch eines nicht fertiggestellten Gebäudes angeordnet. Ein - wenn auch beträchtliches - Missverhältnis zwischen Herstellungskosten eines Bauwerks und Verkehrswert der Liegenschaft führt noch nicht zur Unwirtschaftlichkeit der Bauführung, weil es wohl bei einem Grundstück wie dem gegenständlichen dem Regelfall entspricht, dass eine Gebäudeerrichtung nicht billiger als das Grundstück ist.]
( = VwSlg 17172/A)
Zu § 35 Abs 2 Z 3 NÖ BauO 1996
32) Es trifft nicht zu, dass ein Abbruchauftrag nach § 35 Abs 2 Z 3 NÖ BauO 1996 wegen fehlender Baubewilligung oder Anzeige des errichteten Bauwerkes nur im Falle der Vollendung des Bauwerks erteilt werden darf.
§ 29 NÖ BauO 1996 regelt die Baueinstellung. Demnach hat die Baubehörde die Fortsetzung der Ausführung eines Vorhabens zu untersagen, wenn 1. die hiefür notwendige Baubewilligung (§ 23) oder Anzeige (§ 15) nicht vorliegt oder 2. bei einem bewilligten Vorhaben kein Bauführer bestellt ist.
Im ersten Fall - wenn also für die Ausführung die notwendige Baubewilligung oder Anzeige nicht vorliegt - nennt § 29 NÖ BauO 1996 als anzuordnende Maßnahme die Herstellung eines Zustandes, „der dem vorherigen entspricht“. Bei konsenslosen Bauten hat man darunter die „Demolierung“ verstanden (Hinweis ), was begrifflich nichts anderes als Abbruch im Sinne des § 35 NÖ BauO 1996 bedeutet. Für beide genannten Bauaufträge sind die Voraussetzungen die gleichen. Nach Vollendung des Bauwerks kommt jedoch nur mehr ein Abbruchauftrag nach § 35 Abs 2 Z 3 NÖ BauO 1996 in Betracht (vgl ) ().
33) Liegt keine Baubewilligung vor, dann ist die Bewilligungsfähigkeit zu prüfen und bejahendenfalls dem Eigentümer die Einbringung eines entsprechenden Antrags innerhalb einer bestimmten Frist aufzutragen. Dieser Schritt hat zu entfallen, wenn das Bauwerk unzulässig ist (Hinweis ). Unzulässig iSd § 35 Abs 2 Z 3 erster Fall NÖ BauO 1996 ist ein Bauwerk gem § 23 Abs 1 zweiter Satz ua dann, wenn es im Widerspruch zu den Bestimmungen des § 20 Abs 1 Z 1 bis 6 NÖ BauO 1996 steht. § 20 Abs 1 Z 6 NÖ BauO 1996 wiederum verweist auf das NÖ KlGG 1988 ().
34) Der Umstand, dass die Lagerung brennbarer Flüssigkeiten von mehr als 1000 Liter innerhalb einer gewerblichen Betriebsanlage (samt Lagertanks) baubehördlich weder bewilligungs- noch anzeigepflichtig ist, ist in der Wertung des Gesetzgebers zu sehen, dass die von einer solchen Anlage ausgehenden Gefahren und Belästigungen im gewerbebehördlichen Verfahren ausreichend berücksichtigt werden (siehe ). Damit sind aber nicht alle baurechtlich relevanten Aspekte erfasst. Die - für die Gewerbebehörden rechtlich nicht maßgebliche - „Unzulässigkeit“ der gegenständlichen Öllagertanks aus dem Blickwinkel eines Widerspruches zur Flächenwidmung konnte von den Baubehörden daher nur im Rahmen eines Auftragsverfahrens geprüft und aufgegriffen werden, ohne dass es darauf ankäme, dass diese Objekte nach der NÖ BauO 1996 weder bewilligungs- noch anzeigepflichtig sind. Ginge man nämlich davon aus, dass die Baubehörden die „Unzulässigkeit“ in einem solchen Fall nicht aufgreifen dürften, würde dies die Absicht des Landesgesetzgebers unterlaufen, den Baubehörden bei gewerblichen Betriebsanlagen eine „Restkompetenz“ zu belassen. , und , 2000/05/0107, stehen dieser Auffassung nicht entgegen, weil es beim erstgenannten E um bauliche Anlagen ging (Abwasser-Nebensammler), welche überhaupt vom Geltungsbereich der NÖ BauO 1996 ausgenommen waren, und im letztgenannten E der Aspekt einer „Unzulässigkeit“ wegen Widerspruches zum Flächenwidmungsplan nicht relevant war. [Hier: Bei der hier zu Recht bejahten Unzulässigkeit der Tanks iSd § 35 Abs 2 Z 3 iVm § 23 NÖ BauO 1996 stünde einem Abtragungsauftrag (zwar nicht die hier nicht gegebene Bewilligungspflicht - nicht zu verwechseln mit der Bewilligungsfreiheit nach § 17 NÖ BauO 1996 -, aber) ein (bereits) erteilter baubehördlicher Konsens entgegen, der jedoch nicht vorliegt.] ().
35) Im Falle der Unzulässigkeit der Ausführung ist im Anschluss an die Verfügung der Baueinstellung gleich ein Auftrag zur Wiederherstellung zu erteilen; nach Vollendung kommt allerdings nur mehr der Abbruchauftrag nach § 35 Abs 2 Z 3 NÖ BauO 1996 in Betracht (). Die Baubewilligung wird für ein durch seine Lage bestimmtes Vorhaben erteilt, sodass für jedes Verrücken des Bauvorhabens eine neuerliche Baubewilligung erwirkt werden muss. Es sind zwar Einzelfälle denkbar, in denen durch eine geringfügige Verschiebung eines Bauwerkes nicht vom Vorliegen eines rechtlichen „aliud“ auszugehen ist, es ist aber im Beschwerdefall zu beachten, dass es nicht allein auf eine Verschiebung der Lage des Gebäudes um einige Zentimeter ankommt, sondern dass gerade durch diese Abweichung vom genehmigten Plan eine Unterschreitung der Mindestabstände eingetreten ist. Die Nichteinhaltung der Abstandsvorschriften ist jedenfalls als wesentliche Änderung anzusehen ().
Bei einer Verschiebung mit einem Drittel der Gebäudelänge kann von einer Geringfügigkeit keine Rede sein, sodass schon deshalb ein Konsens zu verneinen ist und es diesbezüglich nicht darauf ankommt, dass hier mit dieser Verrückung auch eine Norm verletzt wurde, auf die § 23 Abs 1 NÖ BauO 1996 verweist. Die zuletzt angesprochene Frage spielt allein insofern eine Rolle, als nur bei Unzulässigkeit der Bauauftrag unverzüglich erteilt werden kann, während ansonsten nach dem zweiten Unterfall des § 35 Abs 2 Z 3 NÖ BauO 1996 die Möglichkeit eines Bauansuchens eingeräumt werden muss. Unzulässig im Sinne des dort genannten § 23 Abs 1 NÖ BauO 1996 ist ein Bauwerk, wenn ein Widerspruch zu den im § 20 Abs 1 Z 1 bis 6 NÖ BauO 1996 angeführten Bestimmungen besteht. § 20 Abs 1 Z 2 NÖ BauO 1996 nennt den Bebauungsplan; ein Widerspruch zum Bebauungsplan macht ein Vorhaben wie auch ein schon bestehendes Bauwerk unzulässig. [Hier: Diese Unzulässigkeit liegt dadurch vor, dass durch die Ausführung die Baufluchtlinie um 3,80 m überschritten wurde.] ().
Die - wenn auch geringfügige - Abweichung vom bewilligten Vorhaben ist deshalb wesentlich, weil damit auch eine Überschreitung der für eine Kleingartenhütte zulässigen Grundrissfläche verbunden ist (vgl ) ().
36) Vermuteter Konsens: Das Vorliegen eines konsensgemäßen Zustandes kann nur vermutet werden, wenn keine Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme vorliegen (Hinweis ). Die Rechtsvermutung der Konsensmäßigkeit der so genannten „alten“ Bestände kommt einem Bauzustand, der auch nach der zur Zeit seiner Herstellung geltenden Bauordnung gesetzwidrig war, nicht zustatten, weil nicht angenommen werden kann, dass die Baubehörde die gesetzwidrige Herstellung bewilligt hätte. In einem solchen Fall müsste vielmehr von der Partei, die den Konsens behauptet, der Nachweis erbracht werden, dass dieser tatsächlich erteilt worden ist ().
37) Bauanzeige und Bauauftrag: Die Behörde muss im Bauauftragsverfahren klären, ob, wenn keine Baubewilligung, aber eine Bauanzeige vorliegt, diese Anzeige den in § 15 NÖ BauO 1996 genannten Anforderungen entsprochen hat; bejaht sie dies, dann ist ein Bauauftrag ausgeschlossen. Im Falle der Verneinung ist dem Eigentümer des Bauwerks entweder die Möglichkeit, einen Antrag auf Baubewilligung zu stellen, allenfalls eine weitere Bauanzeige zu erstatten, einzuräumen oder der Bauauftrag wegen von vornherein gegebener Unzulässigkeit des Bauwerkes zu erteilen.
Im Falle der unrichtigen Beurteilung der Bewilligungspflicht eines nach § 15 NÖ BauO 1996 angezeigten Bauvorhabens durch die Baubehörde oder eines späteren Hervorkommens der Baubewilligungspflicht eines angezeigten Bauvorhabens sind baupolizeiliche Maßnahmen zulässig. Der Erstattung einer Bauanzeige bzw deren Kenntnisnahme durch die Baubehörde kommt nämlich keine Bescheidqualität zu, sodass keine bindende Entscheidung über die Bewilligungspflicht vorliegt und gemäß § 38 AVG die Frage der Bewilligungspflicht im baupolizeilichen Verfahren nach § 35 NÖ BauO 1996 erneut zu prüfen ist. In Wahrheit liegt in einem derartigen Fall keine Anzeige eines Bauwerkes nach § 15 NÖ BauO 1996, auf die es nach § 35 Abs 2 und 3 NÖ BauO 1996 aber ankommt, vor, sondern die im Rahmen des § 35 NÖ BauO 1996 bedeutungslose Anzeige eines nach § 14 NÖ BauO 1996 bewilligungspflichtigen Bauvorhabens, das durch die Erstattung der Anzeige nicht zu einem anzeigepflichtigen Bauvorhaben wird () ().
38) Bauanzeige und Bauauftrag: Das Bindewort „und“ bei der in § 35 Abs 2 NÖ BauO 1996 vorgenommenen Aufzählung der Voraussetzungen lässt vordergründig den Schluss zu, dass allein das Vorhandensein einer Baubewilligung oder auch einer Bauanzeige die Erlassung eines Bauauftrages ausschließt. Dabei erhebt sich insbesondere die Frage, ob auch im Falle einer zu Unrecht erfolgten Anzeige (sei es, weil das Vorhaben bewilligungspflichtig ist, sei es, weil es nicht einmal bewilligungsfähig ist) die Ausführung des Vorhabens mittels baupolizeilichen Zwanges nicht mehr beseitigbar sein soll. Dies wäre zunächst auf Grund der Gleichbehandlung mit der Baubewilligung zu bejahen. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Rechtmäßigkeit einer einmal erteilten Baubewilligung nicht Gegenstand des baupolizeilichen Verfahrens sein kann. Der verfahrensrechtliche Unterschied zur Bauanzeige ist jedoch gravierend: Maßgebend ist allein die in der Anzeige dokumentierte Willenserklärung des Bauwerbers; auch wenn überhaupt kein Verfahren stattfindet, tritt nach Ablauf der Achtwochenfrist die Wirkung ein, dass mit der Ausführung des Vorhabens begonnen werden darf. Es ist also nicht einmal (wie etwa nach § 62 Abs 3 BauO für Wien) eine bescheidmäßige Kenntnisnahme der Anzeige erforderlich. Der Mangel an Bescheidqualität bewirkt, dass eine Kenntnisnahme auch keinen der Rechtskraft fähigen Abspruch über die Qualifikation der Bauführung als bloß anzeigepflichtig enthält (Schwaighofer, Die Bauanzeige nach der Tiroler Bauordnung 2001, bbl 2004, 1 ff, VII). Kastner zeigt weiters unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu Recht auf (Kastner, Probleme um das Anzeigeverfahren nach der NÖ BauO, RdU 1999, 53 ff, 4 b), dass ein Verwaltungsakt, der „erhebliche Rechtswirkungen“ zeitigt, rechtlich nicht als unbekämpfbar konstruiert werden darf, weil das verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechtsschutzsystem sonst leer laufen würde. Dies kann vermieden werden, wenn man die „Anzeige“ nach § 15 Abs 2 Z 3 NÖ BauO 1996 iSd oben dargestellten Unterschiedes zur Baubewilligung als eine „dem Gesetz entsprechende Anzeige“ deutet.
Die Behörde muss im Bauauftragsverfahren klären, ob, wenn keine Baubewilligung, aber eine Bauanzeige vorliegt, diese Anzeige den in § 15 NÖ BauO 1996 genannten Anforderungen entsprochen hat; bejaht sie dies, dann ist ein Bauauftrag ausgeschlossen. Im Falle der Verneinung ist dem Eigentümer des Bauwerks entweder die Möglichkeit, einen Antrag auf Baubewilligung zu stellen, allenfalls eine weitere Bauanzeige zu erstatten, einzuräumen oder der Bauauftrag wegen von vornherein gegebener Unzulässigkeit des Bauwerkes zu erteilen.
()
39) Im Hinblick auf die Größe und das Ausmaß einer Werbefläche, die aus einer durchgehenden, mit Stahlträgern verbundenen Platte von ca 98 Quadratmetern besteht, ist schon wegen der zu erwartenden Beanspruchung der Anlage durch Windkräfte davon auszugehen, dass für deren fachgerechte Herstellung ein wesentliches Ausmaß bautechnischer Kenntnisse erforderlich ist (Hinweis auf ; , und ). Auch gegen die Annahme, diese Anlage wäre mit dem Boden kraftschlüssig verbunden, bestehen keine rechtlichen Bedenken. Kraftschlüssig ist nämlich eine bauliche Anlage mit dem Boden schon dann verbunden, wenn sie durch den Druck ihres (Eigen-) Gewichtes mit dem Boden in Verbindung gebracht wurde (Hinweis auf , 89/06/0159; , und ) ().
40) Ein Wintergarten (Vordach, die Vorder- sowie Seitenfronten wurden mit verschiebbaren Türelementen verglast, hier als Zubau qualifiziert) ist ein mit dem Boden kraftschlüssig verbundenes Bauwerk iSd § 4 Z 3 NÖ BauO 1996, zumal eine kraftschlüssige Verbindung im Sinn der genannten Bestimmung auch bereits durch das Gewicht des Wintergartens gegeben ist () ().
41) Durch eine iSd § 14 Z 2 NÖ BauO 1996 bewilligungspflichtige Weganlage fließen vermehrt Niederschlagswässer auf die unterliegenden Baugrundstücke ab und haben bereits Schäden an fremden Sachen verursacht, weshalb ein Bauauftrag gemäß § 35 Abs 2 Z 3 NÖ BauO 1996 gerechtfertigt war ().
Zu § 35 Abs 2 Z 3 letzter Satz NÖ BauO 1996
42) Bereits auf Grund des Legalitätsprinzips (Art 18 B-VG) bedarf es einer gesetzlichen Grundlage, wenn die Behörde einen baupolizeilichen Auftrag erlassen soll. Eine solche gesetzliche Grundlage fehlt hinsichtlich Baulichkeiten, die keiner Baubewilligungs- oder Anzeigepflicht unterliegen (vgl ). Vorhaben im Sinne des § 17 NÖ BauO 1996 sind keine Vorhaben im Sinne des letzten Satzes des § 35 Abs 2 Z 3 leg cit ().
43) Gegen eine nach § 35 Abs 2 Z 3 letzter Satz NÖ BauO 1996 („andere Vorhaben“) zu unterbindende rechtswidrige Verwendung eines Grundstücks kommt begrifflich kein Abtragungsauftrag, sondern nur ein Unterlassungsauftrag in Betracht ( = VwSlg 16246 A/2003).
Zu § 35 Abs 3 NÖ BauO 1996
44) § 35 Abs 3 NÖ BauO 1996 geht von dem bewilligten oder aus der Anzeige zu ersehenden Verwendungszweck aus. Eine diesem Zweck widersprechende Verwendung hat die Baubehörde, wenn es zur Vermeidung von Gefahren für Menschen und Sachen oder von unzumutbaren Belästigungen notwendig ist, zu verbieten. Ob die Verwendung eines Gebäudes im Widerspruch zu dem im Zeitpunkt des Beseitigungsauftrags bestehenden Flächenwidmungsplan steht, ist nach dieser Bestimmung hingegen nicht zu beurteilen. Dies ist insofern begreiflich, als die Übereinstimmung des angestrebten Verwendungszweckes mit dem Flächenwidmungsplan bereits im Zeitpunkt eines Bauansuchens oder einer Anzeige nach § 15 NÖ BauO 1996 von Seiten der Baubehörde zu überprüfen war und selbst bei nachträglicher Umwidmung bereits rechtmäßig bestehende Betriebe bleiben dürfen (vgl ). Eine nach entsprechender Beweisaufnahme, insbesondere durch Einsicht in den für die Liegenschaft bestehenden Bauakt getroffene Feststellung ist Grundvoraussetzung für die Beurteilung, ob ein baupolizeilicher Auftrag nach § 35 Abs 3 NÖ BauO 1996 erteilt werden kann. Erst dann kann ein allfälliger Widerspruch zu der tatsächlichen Nutzung aufgezeigt werden und ist bei einem Widerspruch eine Gefahr für Menschen oder Sachen oder eine unzumutbare Belästigung, allenfalls unter Zuhilfenahme von Sachverständigengutachten, zu prüfen ().
Im Übrigen wird auf die zu § 33 NÖ BauO 1996 wiedergegebene Judikatur verwiesen.