§ 79 Bestellung von Arbeitsmedizinern

Übersicht der Kommentierung

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I. Bestellung von Arbeitsmedizinern für eine Arbeitsstätte

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Nach § 79 Abs 1 ASchG sind vorrangig betriebsinterne Arbeitsmediziner zu bestellen, wenn ausreichend qualifiziertes Personal zur Verfügung steht. Die betriebseigenen Arbeitsmediziner müssen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses beschäftigt werden (Z 1). Nur wenn ein Arbeitgeber nicht über entsprechend fachkundiges betriebseigenes Personal verfügt, kann die Bestellungspflicht durch Inanspruchnahme externer Arbeitsmediziner (Z 2) oder eines arbeitsmedizinischen Zentrums (Z 3) erfüllt werden. Die seit der ASchG Stammfassung BGBl 1994/450 geltende Wahlfreiheit der Arbeitgeber/innen bei der Bestellung von Präventivfachkräften ist mit der ASchG-Novelle I 2006/147 entfallen. Analoge Regelungen gelten für die Bestellung von Sicherheitsfachkräften (siehe Anmerkungen zu § 73).

VwGH 26.7.2002, 98/02/0061 (Entscheidung zur Rechtslage vor der ASchG-Novelle I 2006/147 mit Wahlfreiheit hinsichtlich der Bestellungsform):

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• Das Gesetz stellt nach § 79 Abs 1 ASchG 1994 dem Arbeitgeber drei Möglichkeiten zur Erfüllung seiner Verpflichtung, Arbeitsmediziner zu bestellen, zur Verfügung. Die Verantwortlichkeit des Arbeitgebers für die Erfüllung der dem Arbeitsmediziner obliegenden Pflichten kann nicht davon abhängen, welche rechtliche Möglichkeit bei der Bestellung des Arbeitsmediziners gewählt wurde. Vielmehr enthebt gemäß § 83 Abs 9 ASchG 1994 die Bestellung von Präventivfachkräften die Arbeitgeber nicht von ihrer Verantwortlichkeit für die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften und kann den Präventivfachkräften die Verantwortlichkeit für die Einhaltung von Arbeitnehmerschutzvorschriften nicht rechtswirksam übertragen werden (Hinweis E 26.4.2002, 99/02/0205).

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• Der Arbeitgeber hat somit je nachdem, von welcher Möglichkeit der Bestellung eines Arbeitsmediziners Gebrauch gemacht wurde, in geeigneter Weise dafür zu sorgen, dass die arbeitsmedizinischen Aufgaben erfüllt werden. Die vertragliche Verpflichtung eines externen Arbeitsmediziners kann den Arbeitgeber nicht davon entbinden, Maßnahmen zu ergreifen, um die Einhaltung der von ihm erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Arbeitnehmerschutzvorschriften zu gewährleisten. Insbesondere ist es hierbei Aufgabe des Arbeitgebers, darzulegen und glaubhaft zu machen, welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat (Hinweis E 5.7.1996, 96/02/0301).

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• Entgegen der Auffassung der belangten Behörde kommt es für die Strafbarkeit wegen Verletzung der Aufsichtspflicht nicht darauf an, ob der bestellte Arbeitsmediziner in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zum jeweiligen Unternehmen steht; aus dem im angefochtenen Bescheid in diesem Zusammenhang zitierten hg Erkenntnis vom 2.9.1993, 92/09/0322, ist somit für den Beschwerdefall nichts zu gewinnen. Auch vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu erkennen, dass eine verfassungskonforme Auslegung des § 130 Z 27 ASchG der Bestrafung eines Arbeitgebers, der von der ihm gesetzlich eröffneten Möglichkeit der Bestellung eines externen Arbeitsmediziners Gebrauch gemacht, seine Überwachungspflicht aber verletzt hat, entgegenstünde. In einem solchen Fall ist es Aufgabe des Arbeitgebers, bereits bei Abschluss des Vertrages, mit dem der Arbeitsmediziner bestellt wird, die Möglichkeit, eine solche Überwachung durchzuführen und hierbei festgestellte Verstöße gegen die vom Arbeitsmediziner übernommenen Pflichten abzustellen und zu pönalisieren, vertraglich zu verankern. Auch liegt, wie die beschwerdeführende Partei zutreffend ausführt, das Ziel des ASchG darin, allen Arbeitnehmern den gleichen Gesundheitsschutz zu gewährleisten, unabhängig davon, ob die medizinische Betreuung extern oder intern erfolgt. Diesem Ziel würde es aber widersprechen, wenn Arbeitgeber ihre Verpflichtung zur Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften dadurch reduzieren könnten, dass sie externe Arbeitsmediziner beschäftigen.

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Die Bestellung von Arbeitsmedizinern erfolgt jeweils für eine Arbeitsstätte samt allen dazugehörigen auswärtigen Arbeitsstellen und Baustellen. Eine gesonderte Bestellung ist nur für Baustellen zulässig, wenn dies aus organisatorischen oder fachlichen Gründen zweckmäßig ist – etwa bei Großbaustellen (§ 83 Abs 4 und 5).

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Vor der Bestellung von Arbeitsmedizinern ist der Arbeitsschutzausschuss anzuhören (einzurichten in Arbeitsstätten ab 100 Arbeitnehmern, in Bürobetrieben ab 250, §§ 83 Abs 2, 88 ASchG). Die beabsichtigte Bestellung oder Abberufung von Sicherheitsfachkräften, Arbeitsmediziner/inne/n und Personen, die für die Erste Hilfe, die Brandbekämpfung und Evakuierung zuständig sind, ist mit dem Betriebsrat zu beraten, außer wenn die beabsichtigte Maßnahme im Arbeitsschutzausschuss behandelt wird. Der Betriebsrat hat das Recht, das Arbeitsinspektorat zu den Beratungen beizuziehen. Eine ohne Beratung mit dem Betriebsrat oder Behandlung im Arbeitsschutzausschuss vorgenommene Bestellung von Sicherheitsfachkräften und Arbeitsmediziner/inne/n ist rechtsunwirksam (§ 92a ArbVG).

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Auch die Sicherheitsvertrauenspersonen sind über die beabsichtigte Bestellung von Arbeitsmedizinern zu informieren. Die beabsichtigte Bestellung ist mit ihnen zu beraten, außer es sind Belegschaftsorgane errichtet oder die Bestellung wurde im Arbeitsschutzausschuss beraten. Gleiches gilt für die Abberufung von Arbeitsmedizinern (§ 11 Abs 5 ASchG).

Näheres siehe Anmerkungen zu § 73 (Rz 9 ff) und § 83 (Rz 1 ff).

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Werden mehrere betriebsinterne Arbeitsmediziner bestellt, ist einem von ihnen die Leitung zu übertragen. Der Leiter oder dessen Stellvertreter ist Mitglied des Arbeitsschutzausschusses (§ 88 Abs 3 Z 4 ASchG). Bei Bestellung mehrerer Arbeitsmediziner (wie auch bei der Inanspruchnahme eines Zentrums neben betriebseigenen oder externen Präventivfachkräften) ist für deren Zusammenarbeit und Koordination zu sorgen (§ 83 Abs 6 ASchG).

II. Qualifikation der Arbeitsmediziner

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Nach ErlRV 1590 BlgNR 18. GP zu § 79 Abs 2 der ASchG-Stammfassung sollten die Regelungen zur Qualifikation der Arbeitsmediziner aus der vor dem ASchG geltenden Rechtslage des Arbeitnehmerschutzgesetzes (ANSchG) fortgeführt und die Möglichkeit zur Anerkennung ausländischer Ausbildungen durch den Gesundheitsminister geschaffen werden. Infolge der Neuerlassung der Ärzte-Ausbildungsordnung im Jahr 1994 (neues Sonderfach „Arbeits- und Betriebsmedizin“) kam es zu Unklarheiten über die geforderte Qualifikation der Arbeitsmediziner. Mit dem durch die ASchG-Novelle BGBl I 1997/9 eingefügten Verweis des § 79 Abs 2 ASchG auf (zunächst) § 14 Ärztegesetz 1984 erfolgte dazu eine Klarstellung (ErlRV 461 20. GP). Das ANS-RG (BGBl I 2001/159) passte die ASchG-Regelung schließlich an § 38 Ärztegesetz 1998, BGBl I 1998/169, an:

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Als Arbeitsmediziner dürfen demnach nur Personen bestellt werden, die

• zur selbständigen Ausübung des ärztlichen Berufes im Sinne des Ärztegesetzes 1998, BGBl I 1998/169, berechtigt sind und

• eine vom Bundesminister für Gesundheit anerkannte arbeitsmedizinische Ausbildung gemäß § 38 des Ärztegesetzes 1998 absolviert haben.

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§ 38 Ärztegesetz 1998 sieht für approbierte Ärzte, Ärzte für Allgemeinmedizin und Fachärzte, die eine Tätigkeit als Arbeitsmediziner im Sinne des ASchG auszuüben beabsichtigen, die Absolvierung einesAusbildungslehrgangs an einer Akademie für Arbeitsmedizin zum Zweck der Erlangung des für diese Tätigkeit notwendigen Wissens auf dem Gebiet der Arbeitsmedizin sowie von Kenntnissen über die maßgeblichen Arbeitnehmerschutzvorschriften vor. Die Lehrgänge umfassen eine theoretische und praktische Ausbildung von mindestens zwölf Wochen und müssen vom Bundesminister für Gesundheit anerkannt sein (zB Akademie für Arbeitsmedizin Klosterneuburg – AAM, Linzer Akademie für Arbeitsmedizin und Sicherheitstechnik – PGA). Art, Inhalt und Form der Ausbildungslehrgänge werden durch die Verordnung über die arbeitsmedizinische Ausbildung von Ärzten und Ärztinnen, BGBl 1995/489, näher geregelt. Deren Novelle BGBl II 2012/463 stand mit der ASchG-Novelle I 2012/118 über die Prävention gegen psychische Belastungen am Arbeitsplatz in Zusammenhang und ergänzte bzw regelte die Ausbildungsinhalte des § 5 Abs 1 neu:

• Z 2: Arbeitsphysiologie: Belastung, Beanspruchung, körperliche und mentale Leistungsfähigkeit, Beurteilung von Arbeitsschwere, Arbeitsschwierigkeit und Arbeitsleistung, Ermüdung, Erschöpfung, Erholung;

• Z 3: Betriebs- und Arbeitsorganisation einschließlich Organisationsentwicklung;

• Z 4: Arbeitspsychologie und Organisationspsychologie: Evaluierung (Erfassung, Bewertung, Präventionsmaßnahmen) psychischer Belastungen, Schnittstellen zu anderen Fachdisziplinen;

• Z 11: Maßnahmen im Zusammenhang mit der besonderen Schutzbedürftigkeit von Personen, insbesondere von chronisch Kranken, Behinderten, Rehabilitanden, Jugendlichen, werdenden Müttern sowie älteren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern.

Nach der Übergangsbestimmung des § 8 Abs 3 der Verordnung finden diese Neuregelungen keine Anwendung auf Ausbildungslehrgänge, deren Beginn vor dem 1.1.2013 liegt.

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Ein vor dem 1.1.1984 am Österreichischen Bundesinstitut für Gesundheitswesen erfolgreich zurückgelegter vierwöchiger Lehrgang auf dem Gebiet der Arbeitsmedizin gilt als mit Erfolg absolvierter Ausbildungslehrgang im Sinne des § 38. Eine außerhalb Österreichs absolvierte Ausbildung auf dem Gebiet der Arbeitsmedizin ist von der Österreichischen Ärztekammer als einer Ausbildung gemäß § 38 gleichwertig anzuerkennen, wenn die Ausbildung die für die betriebsärztliche Betreuung der Arbeitnehmer erforderlichen Kenntnisse vermittelt hat. Die Anerkennung kann an Bedingungen und Auflagen, insbesondere hinsichtlich eines Nachweises von Kenntnissen über die maßgeblichen Arbeitnehmerschutzvorschriften, geknüpft werden (§ 39 Abs 1 und 2 Ärztegesetz 1998).

III. Ärztliche Unabhängigkeit und Verschwiegenheitspflicht

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§ 79 Abs 3 ASchG trifft keine Regelungen über die Unabhängigkeit der Arbeitsmediziner und ihre Verschwiegenheitspflicht, es gilt ohnehin das Ärztegesetz, weitergehende Regelungen erschienen laut Gesetzesmaterialien nicht notwendig:

Die ErlRV 1590 BlgNR 18. GP verweisen auf die vor dem ASchG geltende Regelung des § 22b Abs 4 ANSchG, wonach die Unabhängigkeit der Ärzte, die in der arbeitsmedizinischen Betreuung tätig werden, gegenüber dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmern in ärztlichen sowie in sonstigen Belangen, die sich bei der Durchführung der Aufgaben einer arbeitsmedizinischen Betreuung ergeben, gewährleistet sein muss. Diese Regelung wurde nicht in das ASchG übernommen, weil die Unabhängigkeit in ärztlichen Belangen durch das Ärztegesetz gewährleistet ist, eine „Abhängigkeit“ von den Arbeitnehmern schon aufgrund des Umstandes ausscheidet, dass die Arbeitsmediziner von den Arbeitgebern bestellt werden, und eine gewisse „Abhängigkeit“ von den Arbeitgebern in nicht ärztlichen Belangen naturgemäß mit dem Arbeitsvertrag bzw dem Werkvertrag verbunden ist. In diesem Zusammenhang darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass die Arbeitgeber für die ordnungsgemäße arbeitsmedizinische Betreuung verantwortlich sind.

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Die ärztliche Verschwiegenheitspflicht nach § 54 Abs 1 Ärztegesetz 1998 verpflichtet auch Arbeitsmediziner (und deren Hilfspersonen) zur Verschwiegenheit über alle ihnen in Ausübung ihres Berufes anvertrauten oder bekannt gewordenen Geheimnisse, wie etwa über die besonders geschützten Gesundheitsdaten der Arbeitnehmer. Die Verschwiegenheitspflicht der Arbeitsmediziner gilt auch gegenüber den Arbeitgebern. Insoweit das ASchG Mitteilungspflichten der Arbeitsmediziner an Arbeitgeber im Zusammenhang mit der gesundheitlichen Eignung von Beschäftigten vorsieht, beziehen sich diese lediglich auf die ärztliche Beurteilung als geeignet bzw nicht geeignet, nicht aber auf ärztliche Befunde (vgl § 52 ASchG).

IV. Sach- und Personalressourcen der arbeitsmedizinischen Betreuung

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Für die arbeitsmedizinische Betreuung sind personelle und fachliche Ressourcen erforderlich, die grundsätzlich von den Arbeitgebern zur Verfügung zu stellen sind. Diese Verpflichtung entspricht Art 7 Abs 5 der Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie 89/391/EWG und der vor dem ASchG geltenden Rechtslage des § 21 Abs 3 ANSchG. Jedenfalls für die Durchführung der Aufgaben von Arbeitsmedizinern erforderlich ist das entsprechende Fach- und Hilfspersonal, Arbeitgeber müssen auch für die notwendige Fortbildung des Fachpersonals in der Arbeitszeit sorgen (§ 79 Abs 4 und 5).

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Weiters sind die erforderlichen Räume, Ausstattung und Mittel zur Verfügung zu stellen (§ 79 Abs 6 ASchG).

Bei Inanspruchnahme externer Dienste entfällt diese Arbeitgeberverpflichtung zur Bereitstellung der erforderlichen Sach- und Personalressourcen ganz oder teilweise (§ 79 Abs 7):

• Bei Inanspruchnahme externer Arbeitsmediziner entfällt diese Verpflichtung insoweit, als diese Fach- und Hilfspersonal, notwendige Ausstattung und Mittel nachweislich selbst beistellen.

• Bei Inanspruchnahme arbeitsmedizinischer Zentren müssen Arbeitgeber lediglich die zur Betreuung erforderlichen Räume zur Verfügung stellen.

• Für die Ausstattung arbeitsmedizinischer Zentren gelten § 80 ASchG sowie die Vorgaben der AMZ-VO.

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Die Verpflichtung zur Beistellung der erforderlichen Räume besteht unabhängig von der Form der Präventivdienstbetreuung, da diese jedenfalls in der Arbeitsstätte stattfinden muss. Es erscheint jedoch zulässig, ein und denselben Raum als Zimmer für den Arbeitsmediziner und als Sanitätsraum (§ 41 Arbeitsstättenverordnung – AStV) zu nutzen.