S. 599Kapitel IV

37. Einseitige Willenserklärungen (Kündigung, Entlassung, vorzeitiger Austritt)

37.1. Zugang einseitiger Willenserklärungen

Arbeitsverhältnisse werden durch einseitige Willenserklärungen (Kündigung, Entlassung, vorzeitiger Austritt) oder durch eine Vereinbarung (einvernehmliche Auflösung) beendet. Einseitige Willenserklärungen entfalten ihre Rechtswirkungen, wenn sie dem anderen Vertragsteil zugehen (empfangsbedürftige Willenserklärung). Mit dem Zugang der Kündigungserklärung beim Vertragspartner beginnt daher die Kündigungsfrist zu laufen. Bei nicht fristgebundenen empfangsbedürftigen Willenserklärungen (wie dem vorzeitigen Austritt und der Entlassung) wird das Arbeitsverhältnis mit dem Zugang sofort beendet. Der die Auflösungserklärung aussprechende Vertragsteil trägt das Risiko des ordnungsgemäßen Zugangs (OGH 24.6.2015, 9 ObA 67/15s).

Die bloße Abmeldung bei der ÖGK, die dem AN nicht mitgeteilt wird, kann ein Arbeitsverhältnis nicht beenden (OGH 14.5.1997, 9 ObA 40/97s, siehe auch 32.). Falls der AN auf die Mitteilung, dass er „mit heutigem Tag“ abgemeldet werde und sich „arbeitslos“ melden solle, mit „in Ordnung“ antwortet, so liegt eine zugegangene einseitige Auflösungserklärung vor (OGH 26.5.2021, 8 ObA 30/21a).

Wird eine einseitige Willenserklärung mündlich ausgesprochen, so gilt sie als sofort zugegangen. Falls die Übermittlung der einseitigen Willenserklärung durch einen eingeschriebenen Brief erfolgt, so treten die Rechtswirkungen erst dann ein, wenn beim Erklärungsempfänger der Zugang erfolgt ist oder die einseitige Willenserklärung zumindest in den Machtbereich des Erklärungsempfängers gelangt ist. Wesentlich ist daher nicht das Datum des Poststempels, sondern das Datum der Zustellung .

Da der Zugang der Erklärung maßgebend ist, sind insofern verschiedene missbräuchliche Manipulationsmöglichkeiten gegeben (z.B. Wohnsitzwechsel ohne Bekanntgabe an den AG, keine Abholung hinterlegter Poststücke, planmäßige Abwesenheiten vom Wohnsitz).

Im Folgenden werden jene Grundsätze dargestellt, die die Judikatur zur Einengung missbräuchlicher Manipulationen entwickelt hat. Diese Grundsätze beruhen auf der Auffassung, dass niemand aus seinem eigenen rechtswidrigen Verhalten Vorteile ziehen können soll (OLG Wien 153/04z = ARD 5600/3/2005).

Als zugegangen ist eine Erklärung anzusehen, wenn sie derart in den Machtbereich des (richtigen) Adressaten gelangt ist, dass er sich unter normalen UmS. 600ständen von ihrem Inhalt Kenntnis verschaffen kann. Es ist nicht erforderlich, dass sich der Empfänger wirklich Kenntnis verschafft, weil es sonst in seinem Belieben stünde, das Wirksamwerden einer Erklärung zu verhindern (OGH 26.11.2014, 7 Ob 199/14m: 27.5.2021, 9 Ob A 27/21t; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 96, siehe auch § 17 ZustG).

Falls nun der AN, der über eine bevorstehende Kündigung bzw. Entlassung bereits informiert ist, Maßnahmen ergreift, um die Zustellung zu verhindern bzw. zu verzögern, so gilt das entsprechende Schreiben als trotzdem zugegangen. Eine nicht zu erwartende Abwesenheit oder das Unterlassen der Abholung eines Poststücks beim zuständigen Postamt ist daher auf Grund der von der Rechtsprechung vorgesehenen Zugangsfiktion nicht geeignet, eine Verzögerung der Auflösung zu bewirken (OGH 11.5.2006, 8 Ob A 37/06h; 24.6.2015, 9 Ob A 67/15s; 27.5.2021, 9 Ob A 27/21t). Dies gilt ebenso, wenn der AN es unterlässt, das Hausbrieffach zu entleeren und das Zuwarten vor dem Hintergrund der konkreten Umstände zumindest als sorgloses Hinauszögern des tatsächlichen Erhalts anzusehen ist (OGH 27.5.2021, 9 ObA 27/21t; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 96).

Darüber hinaus hat der AN einen Wohnsitzwechsel dem AG unverzüglich zu melden. Falls die Zustellung einseitiger Willenserklärungen an der Unterlassung dieser Meldung scheitern sollte, so ist ebenfalls von der Fiktion eines erfolgten Zugangs auszugehen (OGH 30.4.1997, 9 Ob A 78/97d; 22.4.2022, 8 Ob A 19/22k).

Bei Abwesenheit des AN von seinem Wohnort kommt es für den wirksamen Zugang von Lösungserklärungen des AG in die persönliche Sphäre des AN darauf an, ob der AG von dieser Abwesenheit wusste oder eine solche annehmen musste. Konnte der AG jedoch ohne Zweifel davon ausgehen, dass sich der AN regelmäßig an seinem Wohnsitz aufhält, regelmäßig den Briefkasten entleert und somit das Kündigungsschreiben rechtzeitig erhält, und war er nicht in Kenntnis davon, dass der AN in diesen Tagen krankheitsbedingt das Bett hüten musste, fällt ihm der Umstand, dass der AN tatsächlich erst einige Tage später das Kündigungsschreiben beim Postamt behoben hat, nicht zur Last (OGH 12.7.1995, 9 Ob A 73/95). In diesem Fall galt daher die Kündigung mit dem Beginn der Abholungsmöglichkeit beim Postamt als zugestellt.

Andererseits geht die Judikatur jedoch davon aus, dass im Fall eines Spitalsaufenthaltes (oder auch etwa einer behördlichen Anhaltung) der Anstaltsleitung die Funktion eines „verlängerten Armes der Post“ zukommt. Eine einseitige Willenserklärung gilt daher noch nicht mit der Übergabe von der Post an die Anstaltsleitung als zugestellt. Erst wenn die Übergabe an den Patienten erfolgt (oder eine Deponierung auf dem Nachtkästchen bzw. in einem hierfür bestimmten Postfach), kann von einer Zustellung ausgegangen werden. Vor diesem Zeitpunkt hat der Empfänger keine Möglichkeit, in irgendeiner Form auf das Schicksal der Postzustellung Einfluss zu nehmen (OGH 26.4.1995, 9 Ob A 55/95).

S. 601Es wird daher empfohlen in jenen Fällen, wo dem AG bekannt ist, dass sich der AN im Spital oder etwa in einem Gefängnis befindet, möglichst eine Kündigung bzw. eine Entlassung sowohl an die zuletzt bekannt gegebene Adresse des Wohnsitzes wie auch an das Spital bzw. das Gefängnis eingeschrieben zu übermitteln (oder allenfalls die Kündigung oder Entlassung anlässlich eines Besuches vor Zeugen persönlich auszusprechen).

Zur Kündigung während des Urlaubs siehe 41.1.3.

AG-Kündigung und Koma

Ein AN kann nicht gekündigt werden, wenn er nicht geschäftsfähig ist (zB Koma nach Unfall). Der AG kann über das Bezirksgericht in dessen Sprengel der AN seinen Wohnsitz hat, die Bestellung eines Erwachsenenvertreters veranlassen und dann die Kündigung dem Erwachsenenvertreter zustellen.

S. 60237.2. Auslegung einseitiger Willenserklärungen

Eine Auflösungserklärung ist so zu beurteilen, wie sie der Empfänger nach ihrem Wortlaut und dem Geschäftszweck bei objektiver Betrachtungsweise verstehen konnte; auf eine davon abweichende subjektive Auffassung des Erklärenden kommt es nicht an. Ob eine Erklärung eines AN oder eines AG als Beendigungserklärung aufzufassen bzw. welcher Erklärungswert ihr beizumessen ist, kann immer nur anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalles beurteilt werden.

Hat beispielsweise ein AN bereits an den Vortagen mehrfach - offenbar aus Unmut über aufgetragene Arbeiten - erklärt, das Arbeitsverhältnis beenden zu wollen, und ist er dennoch am nächsten Tag wieder zur Arbeit erschienen, so konnte der AG eine neuerliche Beendigungserklärung nicht als endgültige Auflösungserklärung verstehen (OGH 8 Ob A 61/04k = ARD 5632/8/2005).

Insbesondere können bloße Ankündigungen nicht bereits als Auflösungserklärungen ausgelegt werden; so kann etwa die Äußerung „Wenn sich hier nicht bald etwas ändert, kündige ich“ nicht als Kündigung, sondern als bloße (rechtlich bedeutungslose) Ankündigung, in der Zukunft (möglicherweise) eine Kündigung auszusprechen, verstanden werden. Es muss zweifelsfrei und bestimmt erkennbar sein, dass mit einer bestimmten Erklärung das Arbeitsverhältnis beendet werden soll (OGH 9 Ob A 220/00v = infas 2/2001, A 13 - zur Entlassungserklärung siehe 42.1, zur Erklärung des vorzeitigen Austritts 44. und 44.4).

Gibt der AN eine unklare mündliche Erklärung ab, so sollte er vom AG veranlasst werden, eine schriftliche Erklärung vorzulegen, die zu prüfen wäre, ob sie als zweifelsfreie Beendigungserklärung verstanden werden kann.

37.3. Formvorschriften bei einseitigen Willenserklärungen

Weitere Details dazu siehe 2.

Als privatrechtliche Willenserklärung ist eine Auflösungserklärung an keine bestimmte Form gebunden. Sie kann deshalb mündlich, schriftlich oder schlüssig (§ 863 ABGB) erfolgen. Eine schlüssige Auflösungserklärung kann nur dann angenommen werden, wenn ein Verhalten absolut zweifelsfrei als Beendigungserklärung zu verstehen ist (z.B. wenn der AN seine Arbeitspapiere per sofort verlangt und die Schlüssel für das Geschäftslokal zurückgibt - siehe 32. und 44.4). Das bloße Fernbleiben des AN vom Arbeitsplatz kann keinesfalls als schlüssige Auflösungserklärung gedeutet werden, weil das Fernbleiben nicht ohne jeden Zweifel den Beendigungswillen belegt (zu schlüssigen Kündigungserklärungen siehe auch 41.).

Bei der Auflösung von Lehrverhältnissen sind auch bei volljährigen Lehrlingen Formvorschriften zu beachten (siehe 52.). Formvorschriften (Schriftform), insbesondere für Kündigungserklärungen, können in KV enthalten sein (siehe 2.).

S. 60338. Zeitliche Aspekte bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses

38.1. Anrechenbare Zeiten für die Abfertigung alt

Falls ein AN mit Beginn des Jahres die Arbeit aufnehmen soll, so kann der 2.1. (falls dieser für ihn ein Arbeitstag ist) als Beginn des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertrag vorgesehen werden, da der 1.1. ein arbeitsfreier Feiertag ist (§ 7 Abs. 2 ARG). Dies bewirkt, dass für den Feiertag kein Entgelt zu bezahlen ist.

Bei der für die Abfertigung alt maßgeblichen Zeit ist zu beachten, dass der 1.1. als Beginn des Arbeitsverhältnisses zur Folge hat, dass bis zum 31.12. desselben Jahres ein volles Arbeitsjahr zurückgelegt wird. Wird z.B. das Arbeitsverhältnis zum 31.12. des 25. Arbeitsjahres vom AG gekündigt, so ist bereits der volle Anspruch auf die Abfertigung alt entstanden (die Abfertigung alt betrifft jene Arbeitsverhältnisse, die spätestens am 31.12.2002 begonnen haben, siehe 45.6.1).

38.2. Erreichung eines neuen Arbeitsjahres während der Kündigungsfrist

Falls der AG sich entschließt, einen AN in der nächsten Zeit zu kündigen, so sind bezüglich des Ausspruchs der Kündigung gewisse zeitliche Aspekte zu beachten. Wird die Kündigung ausgesprochen und erreicht der AN während der Kündigungsfrist ein neues Arbeitsjahr, so bewirkt dies allenfalls einen „Abfertigungssprung“- sofern das Arbeitsverhältnis nicht der Abfertigung neu unterliegt (siehe 45.6). Zur Kündigung während eines Krankenstands und Beginn eines neuen Arbeitsjahres siehe 41.1.2.

In Betrieben mit BR ist weiters zu berücksichtigen, dass vor Ausspruch der Kündigung der BR zu verständigen ist und die Kündigung erst nach dem Ablauf von einer Woche ab der Verständigung des BR-Vorsitzenden oder dessen Stellvertreters ausgesprochen werden darf (siehe 41.1.1).

Wenn Eile geboten ist, kann die Kündigung auch durch einen bevollmächtigten AN oder telefonisch erfolgen. Zu beachten ist jedoch, dass die Beweisbarkeit des Zeitpunkts des Kündigungsausspruchs gesichert werden sollte (siehe 41.).

S. 604Es ist daher zu empfehlen, nach dem Entschluss, ein Arbeitsverhältnis zu beenden, möglichst rasch zu prüfen, ob wegen der baldigen Erreichung eines neuen Arbeitsjahres der Ausspruch der Kündigung unverzüglich zu erfolgen hat, oder etwa auch längere Gespräche wegen einer einvernehmlichen Lösung geführt werden können.

39. Pensionierung und „automatische“ Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Zur Kündigung einer Frau zum Regelpensionsalter und Diskriminierung nach dem Geschlecht siehe 39.2.

Zur Sozialwidrigkeit einer Kündigung wegen Pensionierung siehe 41.8.4.1.

Wie schon zuvor erwähnt, kann das Arbeitsverhältnis durch eine Erklärung (Kündigung, Entlassung und vorzeitiger Austritt) oder eine Einigung zwischen AG und AN beendet werden (einvernehmliche Auflösung).

Eine „automatische“ Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt nur in bestimmten Ausnahmefällen in Frage: etwa beim Tod des AN oder in bestimmten Fällen bei Lehrverhältnissen (z.B. Ablegung der Lehrabschlussprüfung - siehe 52. Beendigung des Lehrvertrages). Weiters endet ein Arbeitsverhältnis eines Arbeiters, wenn der Gewerbebetrieb endgültig eingestellt und dies den Arbeitern eindeutig zur Kenntnis gebracht wurde (OGH 9 Ob A 56/97v). In diesem Fall ist jedoch der AG verpflichtet, den Arbeiter für den Entgang der Kündigungsfrist schadlos zu halten (§ 83 Abs. 2 GewO 1859).

Bei der Umwandlung eines Arbeitsvertrages in einen anderen Vertragstyp (z.B. Vorstandsvertrag - siehe 17.) tritt (entsprechend § 1377 ABGB) eine Beendigung ein (OGH 8 Ob A 92/01i, 8 Ob A 47/05b). Koppelungsklauseln, bei denen mit dem Widerruf der Bestellung zum Vorstand automatisch auch der Anstellungsvertrag erlischt, sind nur ausnahmsweise als sittenwidrig anzusehen (OGH 3 Ob 251/07v) und somit grundsätzlich rechtswirksam.

Die Pensionierung des AN beendet jedoch nicht das Arbeitsverhältnis. Falls also ein AN etwa bekannt gibt, dass er beabsichtigt, mit Ende des Jahres in „Pension“ zu gehen, so hat diese Mitteilung keinerlei arbeitsrechtliche Folgen (falls sie nicht bereits als AN-Kündigung zu werten ist; siehe dazu im Folgenden). Insbesondere ist der AG nicht verpflichtet, irgendwelche Schritte einzuleiten. Die Bekanntgabe der Absicht, einen Pensionsantrag zu stellen, bedeutet, dass der AN voraussichtlich ab einem bestimmten Zeitpunkt die Arbeit einstellen will. Wenn aber der AN die Arbeit nicht mehr fortsetzen will, so ist es seine Angelegenheit, entsprechende arbeitsrechtliche Schritte zu setzen. Der AN müsste daher etwa eine einvernehmliche Lösung des Arbeitsverhältnisses mit dem AG abschließen oder eine Kündigung aussprechen, um nach Ablauf der Kündigungsfrist die Pension anzutreten. S. 605Kommt es weder zu einer einvernehmlichen Lösung noch zu einer Kündigung und hat lediglich der AN eindeutig erklärt, dass er „in Pension geht“ und daher die Arbeit ab einem bestimmten Zeitpunkt einstellen wird, so wird diese Erklärung als Kündigung des AN anzusehen sein (zur Versetzung in den Ruhestand - siehe 39.1).

Hinsichtlich der Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist jedoch unbedingt zu beachten, dass die verschiedenen Beendigungsarten erhebliche Unterschiede bezüglich der Ansprüche des AN (insbesondere Abfertigungsanspruch) bewirken. Unter bestimmten Voraussetzungen erhält der AN auch dann eine Abfertigung, wenn er wegen seiner bevorstehenden Pensionierung oder Erreichung einer bestimmten Altersgrenze selber kündigt. Dies ist der Fall, wenn das Arbeitsverhältnis mindestens zehn Jahre gedauert hat (§ 23a AngG; siehe 45.),

• und der AN die Altersgrenze von 65 (Männer) oder 60 (Frauen) bereits überschritten hat (diesfalls ist keine Pensionierung für den Abfertigungsanspruch erforderlich),

• oder die Kündigung vom AN wegen Inanspruchnahme der vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer aus einer gesetzlichen Pensionsversicherung ausgesprochen wird (Details siehe § 23a Abs. 1 AngG).

Falls jedoch der AN wegen geminderter Arbeitsfähigkeit pensioniert wird (Pension aus einem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit oder vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit), so hat er auch dann einen Abfertigungsanspruch, wenn das von ihm durch AN-Kündigung beendete Arbeitsverhältnis mindestens drei Jahre gedauert hat (also ist in diesen Fällen für den Abfertigungsanspruch keine zehnjährige Mindestdauer des Arbeitsverhältnisses erforderlich).

39.1. Gesuch des AN um Kündigung des AG

Der Umstand, dass der Abfertigungsanspruch (im System Abfertigung alt) bei Selbstkündigung des AN an enge Grenzen gebunden ist (§ 23a Abs. 1 AngG - siehe 45.), führt dazu, dass AN nach einer Rechtsberatung den AG um Kündigung oder einvernehmliche Auflösung ersuchen, um über diese Auflösungsform die gesetzliche Abfertigung zu erlangen. In etlichen Fällen wird einem solchen Gesuch entsprochen, weil der AN bei Selbstkündigung (etwa wegen Erreichen der Altersgrenze von 65/60) ohnedies einen Anspruch auf eine Abfertigung hätte. Dabei ist jedoch Folgendes zu bedenken:

Auch dann, wenn auf Grund des Überschreitens der vorgenannten Altersgrenzen, jedenfalls auch bei Selbstkündigung des AN, ein Abfertigungsanspruch gegeben wäre, erweist sich die AG-Kündigung oder die einvernehmliche Lösung auf Grund der Fälligkeitsbestimmungen für den AG als Nachteil. Die Abfertigung bei Selbstkündigung des AN (in den vorerwähnten Fällen) kann ab dem auf das Ende S. 606des Arbeitsverhältnisses folgenden Monatsersten in gleichen monatlichen Teilbeträgen bezahlt werden, wobei eine Rate zumindest ein halbes Monatsentgelt betragen muss (§ 23a Abs. 2 AngG). In allen anderen Fällen wird die Abfertigung im Ausmaß von 3 Monatsentgelten mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses fällig. Der Rest kann vom 4. Monat ab der Auflösung des Arbeitsverhältnisses in monatlichen im Voraus zahlbaren Teilbeträgen (jeweils mindestens ein Monatsentgelt) bezahlt werden (§ 23 Abs. 4 AngG - siehe 45.3).

Versetzung in den Ruhestand

Weiters sollte der AG bedenken, dass eine von ihm ausgesprochene (in einem KV, einer BV oder einem Arbeitsvertrag vorgesehene) einseitige „Versetzung in den Ruhestand“ in der Regel als Kündigung des AG zu qualifizieren ist (OGH 27.10.1994, 8 Ob A 279/94; 11.10.1995, 9 Ob A 110/95; 9.7.1997, 9 Ob A 106/97x etc.). Wird eine solche Erklärung kurz vor dem Antritt der Pension abgegeben, so wird außerdem von einer fristwidrigen AG-Kündigung und daher von einem Anspruch auf Kündigungsentschädigung auszugehen sein. Falls es sich um ein Mitglied des BR handelt, wäre überdies die Zustimmung des Gerichts zur Kündigung durch den AG erforderlich (OGH 7.6.2001, 9 Ob A 94/01s - siehe 41.7.4).

Wird eine AN im Alter von 61 Jahren vom AG „in den Ruhestand versetzt“, so liegt eine wegen Sozialwidrigkeit anfechtbare Kündigung vor (siehe 41.8.4). Beträgt der Pensionsbezug 53 % des letzten Aktivbezuges, so führt die Einkommensminderung um 47 % zur Sozialwidrigkeit der Kündigung (OGH 10.4.2008, 9 Ob A 61/07x; 23.2.2018, 8 Ob A 8/18m; siehe 41.8.4 sowie Rauch, Pensionierung und Arbeitsrecht, ASoK 2017, 377 ff.).

Die Versetzung einer Frau in den Ruhestand nach Vollendung des 60. Lebensjahres stellt eine Diskriminierung nach dem Geschlecht dar, weil dies bei Männern erst nach der Vollendung des 65. Lebensjahres erfolgt (EuGH 18.11.2010, Rs. C-356/09, PVA/Kleist; Rauch, Arbeitsrecht 2011, 56 f. - siehe 39.2).

39.2. Beendigung des Arbeitsverhältnisses einer Frau wegen Pensionierung und Diskriminierung nach dem Geschlecht

Nach dem Bundesverfassungsgesetz über unterschiedliche Altersgrenzen von männlichen und weiblichen Sozialversicherten vom 29.12.1992 (BGBl. 1992/832) ist ab 1.1.2019 für weibliche Versicherte die Altersgrenze für die vorzeitige Alterspension jährlich bis 2028 mit 1. Jänner um je sechs Monate zu erhöhen. Für die Regelpension gilt Folgendes:

Beginnend mit 1.1.2024 ist für weibliche Versicherte die Altersgrenze für die Alterspension jährlich bis 2033 mit 1.1. um sechs Monate zu erhöhen (Details siehe Rauch, Arbeitsrecht 2024, 27).

S. 607Nach der derzeitigen Rechtslage sieht der § 253 Abs. 1 ASVG vor, dass die Versicherten nach Vollendung des Regelpensionsalters, das 65 für Männer und das 60 Jahre für Frauen beträgt, Anspruch auf Alterspension haben, wenn die Wartezeit nach § 236 ASVG erfüllt ist.

Im Fall einer AG-Kündigung zum möglichen Pensionsantritt ist Folgendes zu beachten:

Das Erreichen des Regelpensionsalters schließt die Sozialwidrigkeit nicht generell aus. Bewirkt ein Pensionsantritt im Anschluss an die angefochtene Kündigung, dass erhebliche Verluste bei der Höhe der Pension eintreten, so ist trotz des möglichen Pensionsantritts eine Sozialwidrigkeit anzunehmen (siehe 41.8.4.1).

Unabhängig davon kann mittels Anfechtung nach dem GlBG (siehe 4.) die Frage aufgeworfen werden, ob die Kündigung einer Frau zum Regelpensionsalter eine Diskriminierung nach dem Geschlecht darstellt. Mit einem diesbezüglichen österreichischen Fall hatte sich der EuGH zu beschäftigen:

Eine bei der PVA tätige Ärztin wurde entsprechend den kollektivvertraglichen Bestimmungen in den Ruhestand versetzt, weil sie das Regelpensionsalter erreicht hat. Daraufhin hat sie die Kündigung angefochten. Der OGH hat die entscheidenden Fragen dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt (EuGH 18.11.2010, C-356/09, PVA gg. Kleist). Der EuGH hat unter anderem darauf verwiesen, dass eine allgemeine Kündigungspolitik, wonach eine AN nur aus dem Grund gekündigt wird, weil sie das Alter erreicht oder überschritten hat, indem sie Anspruch auf eine Altersrente erwirbt und dieses Alter nach den nationalen Rechtsvorschriften für Männer und Frauen unterschiedlich ist, eine verbotene Diskriminierung auf Grund des Geschlechts darstellt (Verstoß gegen die Richtlinie 76/207/EWG). Weiters ist dazu festzustellen, dass eine unmittelbare Diskriminierung vorliegt, wenn eine Person auf Grund ihres Geschlechts in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. In einem weiteren Fall wurde das Arbeitsverhältnis zum 60. Geburtstag befristet und soll auch dies nach der Meinung des EuGH eine Diskriminierung darstellen (EuGH 12.9.2013, C-614/11 Kuso, PV-Info 11/2013, 23).

Zu klären war weiters, ob sich ein Rechtfertigungsgrund aus den Zielen des Gesetzgebers, die mit dem unterschiedlichen Pensionsalter für Männer und Frauen erzielt werden sollen, ergeben. Der österreichische Gesetzgeber hat mit dieser Differenzierung einen Ausgleich für die gesellschaftliche, familiäre und ökonomische Benachteiligung von Frauen bezweckt. Dazu wurde festgehalten, dass es sich (wie bereits ausgeführt) um eine unmittelbare Diskriminierung handelt und nur mittelbare Schlechterstellungen der Einstufung als unzulässige Diskriminierungen entgehen können, wenn sie durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Demnach verstößt die Kündigung einer Frau, die mit dem Erreichen S. 608des Regelpensionsalters bzw. einen sich daraus ergebenden Anspruch auf eine Alterspension begründet wird, gegen das Gleichbehandlungsrecht und ergibt sich daraus die Rechtsunwirksamkeit dieser Kündigung.

Für die österreichische Praxis bedeutet dies, dass Kündigungen, die mit dem Anspruch auf eine Alterspension einer Frau begründet werden, die das 60. Lebensjahr vollendet hat (aber noch nicht 65 ist), erfolgreich nach dem GlBG angefochten werden können (OGH 28.2.2011, 9 Ob A 124/10s). Damit können Frauen, die das Regelpensionsalter erreicht haben, einen Doppelbezug von Aktivgehalt und ASVG-Pension zwischen 60 und 65 lukrieren, während Männer diese Möglichkeit erst nach der Vollendung des 65. Lebensjahres haben.

Auf die Frage der Sozialwidrigkeit einer Kündigung hat die gegenständliche Entscheidung des EuGH m.E. keine Auswirkungen. Wird die Kündigung einer Frau, die das 60. Lebensjahr vollendet hat, wegen Sozialwidrigkeit angefochten, so ist diese Frage nach der bisherigen Judikatur zu entscheiden (siehe 41.8.4.1 - Rauch, Arbeitsrecht 2011, 57 f.).

Eine einvernehmliche Auflösung mit einer Frau vor dem vollendeten 65. Lebensjahr stellt keine Diskriminierung dar, wenn weder eine auf Frauen bezogene Einsparungspolitik noch eine Druckausübung festzustellen ist (OGH 29.8.2011, 9 Ob A 63/11x).

40. Einschränkungen des Kündigungsrechts des AG

40.1. Überblick zum besonderen Kündigungsschutz

Auf folgende AN ist ein besonderer Kündigungsschutz anzuwenden:

• Schwangere und Mütter, auf die das MSchG, sowie Väter, auf die der Kündigungsschutz des VKG anzuwenden ist, weil sie Karenzurlaub oder Eltenteilzeit in Anspruch nehmen;

• Präsenz- und Zivildiener, die dem Kündigungsschutz des APSG unterliegen;

• Mitglieder des BR (sowie auch Wahlvorstände und andere), Jugendvertrauensräte und Behindertenvertrauenspersonen, die den Bestandsschutz des ArbVG genießen,

• begünstigte Behinderte nach § 2 BEinstG und

• AN, die Hospiz-Karenz in Anspruch nehmen.

Die genannten AN dürfen nur mit Zustimmung des Arbeitsgerichtes gekündigt werden. Behinderte dürfen nur mit Zustimmung des Behindertenausschusses beim jeweils zuständigen BSA gekündigt werden.

Weiters ist zu beachten, dass die Kündigung eines Lehrlings nach dem BAG nicht möglich ist und die Kündigung auf Grund eines Betriebsüberganges im Sinne des § 3 AVRAG nach Auffassung der Rechtsprechung (OGH 8 Ob A 91/97h, 9 Ob A 240/98d etc.) rechtsunwirksam ist (siehe 36.2.3).

S. 609Weitere Einschränkungen ergeben sich aus dem so genannten Frühwarnsystem (§ 45a AMFG) bei Kündigung von mindestens 5 AN innerhalb von 30 Tagen (siehe 41.3).

Zu den Details siehe 41.7 ff.

40.2. Überblick zum allgemeinen Kündigungsschutz

Der AN kann die Kündigung anfechten, falls diese auf einem verpönten Motiv beruht (z.B. § 105 Abs. 3 Z 1 ArbVG, § 9 Abs. 2 AVRAG, GlBG - siehe 4.). In Betrieben mit BR kann die Anfechtung, die im Wege einer Klage zu erfolgen hat, auch auf Wunsch des AN durch den BR vorgenommen werden. Dies erfordert weiters, dass der BR der beabsichtigten Kündigung (von der er eine Woche vor dem Ausspruch zu verständigen ist) widersprochen hat.

Ein verpöntes Motiv liegt z.B. dann vor, wenn die Kündigung auf Grund des Engagements des AN für die Gewerkschaft oder für die Wahl eines BR (bzw. seiner Mitwirkung an der Wahl) oder seiner Tätigkeit als Sicherheitsvertrauensperson etc. erfolgt. Ein verpöntes Motiv für eine Kündigung liegt auch dann vor, wenn der AN offenbar nicht unberechtigte Ansprüche geltend macht, die der AG in Frage stellt. Falls nun der AN eine Kündigung wegen eines von ihm behaupteten verpönten Motivs anficht, so muss er im Zuge des Gerichtsverfahrens dieses Motiv glaubhaft machen. Falls der AG ein anderes (nicht verpöntes) Motiv glaubhaft macht, sind beide Motive danach abzuwägen, welches die größere Wahrscheinlichkeit hat (§ 105 Abs. 5 ArbVG, zu den Details siehe 41.8.3).

Die Kündigung eines älteren AN ist grundsätzlich zulässig und daher ist die „Kündigungsfreiheit“ insofern nicht eingeschränkt. Falls der AN meint, die Kündigung durch den AG sei sozialwidrig, so kann er (innerhalb von 2 Wochen ab Ausspruch der Kündigung) eine Kündigungsanfechtungsklage beim Arbeitsgericht einbringen. Die Sozialwidrigkeit (i.S. des § 105 Abs. 3 Z 2 ArbVG) liegt vor, wenn wesentliche Interessen des AN beeinträchtigt werden (zu den Details siehe 41.8 ff.).

Allgemeiner Kündigungsschutz in nicht betriebsratspflichtigen Betrieben

Der schon bisher bestehende allgemeine Kündigungs- und Entlassungsschutz nach § 105 bzw. § 106 ArbVG (Anfechtung wegen Sozialwidrigkeit) wurde durch das ARÄG 2000 auch auf jene Betriebe ausgedehnt, bei denen ein BR nicht einS. 610gerichtet werden kann, weil der Betrieb weniger als fünf AN beschäftigt. Diese zusätzliche Kündigungsanfechtung nach § 15 Abs. 3 bis 6 AVRAG im Bereich der Kleinstbetriebe soll sich allerdings nur auf ältere AN beziehen. Auf Grund einer Festlegung von bestimmten Jahrgängen ist die Bestimmung weitgehend bedeutungslos.

Demnach gilt der Kündigungs- und Entlassungsschutz in nicht betriebsratspflichtigen Betrieben für männliche AN der Jahrgänge von 1935 bis 1942 und für weibliche AN der Jahrgänge 1940 bis 1947. Der arbeitsverfassungsrechtliche Motivkündigungsschutz entfällt jedoch bei AN dieser Betriebe. Ebenso wie nach den §§ 105 ff. ArbVG setzt die Anfechtung im Kleinstbetrieb eine mindestens sechsmonatige Betriebszugehörigkeit voraus und muss innerhalb einer Woche ab Zugang der Kündigungserklärung erfolgen.

Der Kündigungsschutz in Kleinstbetrieben ist nicht anwendbar, wenn der AN das Regelpensionsalter erreicht und eine Alterspension bezieht (OGH 9 Ob A 156/07t).

Sittenwidrige Kündigung

Wenn ein gesetzlich geregeltes verpöntes Auflösungsmotiv nicht vorliegt, ist bei einer Kündigung des AG (oder einer Entlassung, z.B. OGH 29.6.2020, 8 ObA 50/20s) im Fall gravierender Verletzungen rechtlich geschützter Interessen und Lebensbereiche eine Berufung auf Sittenwidrigkeit nach § 879 ABGB möglich (OGH 19.9.2002, 8 ObA 25/02p; 27.8.2013, 9 ObA 100/13s). Die Sittenwidrigkeit der Auflösungserklärung erfordert dabei, dass ein gänzlich unsachlicher und insbesondere aus Gründen des Personenschutzes zu missbilligender Beweggrund für die Auflösungserklärung ausschlaggebend war, welcher einem gesetzlichen Motivtatbestand gleichzuhalten ist (OGH 15.11.2001, 8 ObA 123/01y; 27.2.2019, 9 ObA 2/19p, etwa wegen einer rechtlich unbedenklichen politischen Einstellung des AN). Die Kündigung wegen einer verweigerten COVID-Schutzimpfung ist nicht sittenwidrig, weil die Impfung dem Schutz der anderen AN und der Besucher dient (OGH 23.3.2023, 9 ObA 17/23z).

Nachdem die Kündigungsanfechtung wegen Sittenwidrigkeit nicht im ArbVG geregelt ist, kann sie auch von einem leitenden Angestellten (i.S.d. § 36 ArbVG, siehe 30.1) vorgenommen werden (OGH 29.6.2020, 9 ObA 58/20t). Da die hier relevanten unsachlichen Motive für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den AG oftmals insbesondere von den im GlBG, BEinstG und ArbVG genannten verpönten Motiven (siehe 41.8.3) umfasst werden, hat die Anfechtungsmöglichkeit wegen Sittenwidrigkeit nur dann eine Bedeutung, wenn ein verpöntes Motiv nach den gesetzlichen Bestimmungen nicht vorliegt, aber von einer Sittenwidrigkeit i.S.d. zuvor angesprochenen Judikatur auszugehen ist, wobei insbesondere zu prüfen sein wird, ob das in der Klage (die auf die Feststellung der Nichtigkeit der Auflösungserklärung zu richten ist) genannte Motiv einem gesetzlichen Motiv gleichzuhalten ist.

S. 611Im Fall einer Anfechtung wegen eines (gesetzlich genannten) verpönten Motivs (insbesondere nach § 105 ArbVG sowie nach dem GlBG) hat der klagende AN das von ihm behauptete Motiv glaubhaft zu machen (siehe 41.8.3 sowie z.B. § 105 Abs 5 ArbVG und § 26 Abs 12 GlBG). Es ist also keine Beweisführung geboten und ergibt sich eine wesentliche Erleichterung für den klagenden AN, weil es bei der Glaubhaftmachung genügt, dass das behauptete verpönte Motiv wahrscheinlich ist (bzw wahrscheinlicher als vom AG vorgebrachte sachliche Kündigungsgründe). Diese gesetzliche Vorgabe hat den Hintergrund, dass ein inneres Motiv eines AG praktisch nur sehr schwer beweisbar ist (iS der erforderlichen Freiheit von jeglichem Zweifel). Wird hingegen eine Auflösungserklärung wegen Sittenwidrigkeit nach § 879 ABGB angefochten, so sind die Bestimmungen zur Glaubhaftmachung nicht anwendbar und hat der AN das behauptete sittenwidrige Motiv des AG zu beweisen. Da aber ein inneres Motiv des kündigenden AG nur schwer beweisbar ist, ist die Ausgangslage eines AN, der sich auf die Sittenwidrigkeit einer Kündigung oder Entlassung berufen will, als schwierig einzustufen (falls die sittenwidrigen Gründe nicht schriftlich ausgeführt oder vor Zeugen geäußert wurden).

In der Praxis wird manchmal wegen Versäumung der 14-tägigen Anfechtungsfrist versucht auf die Sittenwidrigkeit „auszuweichen“. Tatsächlich gibt es für die Sittenwidrigkeitsanfechtung nach § 879 ABGB keine Regelung zur Frist. Jedenfalls ist m.E. aber von einer Aufgriffsobliegenheit des AN auszugehen (siehe 36.2.3). Diese wird hier eng auszulegen sein, weil deutliche Abweichungen von der Frist für Kündigungsanfechtungen nach § 105 Abs 3 ArbVG oder etwa § 12 Abs 7 GlBG nicht nachvollziehbar wären.

Die unrichtige Qualifizierung einer Kündigung oder Entlassung als sittenwidrig nach § 879 ABGB schließt die Prüfung wegen eines verpönten Motivs nicht aus, wenn die Klage nicht ausschließlich auf die Sittenwidrigkeit beschränkt ist (OGH 25.11.2014, 8 Ob A 53/14y), wobei das Motiv innerhalb der Anfechtungsfrist gerichtlich geltend zu machen ist (siehe 41.8.2).

41. Kündigung

Zur Kündigung des Angestellten zum 15. und Monatsletzten sowie zur Verlängerung der Kündigungsfrist siehe 14.5.

Zur Kündigung und Altersteilzeit siehe 14.8.2.2.3.

Begründungspflicht bei AG-Kündigungen in bestimmten Fällen

AG-Kündigungen können wegen einem verpönten Motiv unter anderem angefochten werden, wenn sie (nach der Auffassung des AN) wegen der jeweils beabsichtigten oder tatsächlich in Anspruch genommenen aufgeschobenen Karenz (§ 15b Abs 7 MSchG, § 4 Abs 6a VKG), Elternteilzeit nach Ablauf des 4. Lebensjahres des Kindes (§ 15n Abs 2 MSchG, § 8f Abs 2 VKG), Pflegefreistellung (§ 16 S. 612Abs 5 UrlG) oder wegen des Verlangens des AN nach Ausstellung eines Dienstzettels (§ 15 Abs 1 AVRAG) oder einer zulässigen Mehrfachbeschäftigung (§ 15 Abs 1 AVRAG) ausgesprochen wurden. In diesen fünf Fällen kann der AN binnen fünf Kalendertagen ab dem Zugang der Kündigung schriftlich eine Begründung der Kündigung verlangen. Nach Ablauf dieser Frist erlischt die Begründungspflicht. Die Begründung hat schriftlich zu erfolgen. Wird die verlangte Begründung nicht vorgenommen, so ist dies für die Rechtswirksamkeit der Kündigung ohne Belang. Damit soll dem AN die Einschätzung der Erfolgschancen einer Kündigungsanfechtung erleichtert werden (3478/A XXVII. GP).

Der AG hat die schriftliche Begründung binnen 5 Kalendertagen ab dem Zugang des Verlangens auszustellen. Die Begründung der Kündigung muss nur dann erfolgen, wenn sie vom AN schriftlich verlangt wird. Zur Ausführlichkeit der Begründung und den Details zur Schriftform kann dem Gesetz nichts entnommen werden. Bei Unterlassung sind keine unmittelbaren Konsequenzen vorgesehen. Eine fehlende Begründung trotz Anforderung oder eine Begründung ohne Aussage könnte aber dem AN die Kündigungsanfechtung erleichtern. Ebenso wird dies der Fall sein, wenn die Begründung erfolgt ist und in einem Anfechtungsverfahren vom AG andere Gründe für die Kündigung vorgebracht werden. Abgesehen davon wird der AG beachten müssen, dass die verlangte Begründung nicht so erfolgt, dass sie ein Indiz für ein verpöntes Motiv darstellt. Unmittelbare Rechtsfolgen einer Verspätung bzw der Nichteinhaltung einer Frist von 5 Kalendertagen können den gesetzlichen Bestimmungen nicht entnommen werden.

Abgesehen von diesen Fällen ist eine Begründung der Kündigung nicht erforderlich (im Fall einer Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit oder einem verpönten Motiv muss im Zuge des arbeitsgerichtlichen Verfahrens eine Begründung der Kündigung erfolgen). Eine Begründung und die Zustimmung des Arbeitsgerichts bzw des Behindertenausschusses ist außerdem bei besonderem Bestandschutz erforderlich (siehe 40.1).

41.1. AG- und AN-Kündigung

Die Kündigung ist eine einseitige Willenserklärung einer der Vertragsparteien, die dem anderen Teil gegenüber in der Absicht abgegeben wird, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Zeitpunkt herbeizuführen.

Eine mündliche Kündigungserklärung (auch telefonisch) ist als rechtswirksam anzusehen, falls nicht ausdrücklich die Schriftlichkeit vorgesehen ist (z.B. § 4 Abs. 1 KV für das grafische Gewerbe - Mantelvertrag für Arbeiter - OLG Wien 9 Ra 111/04s = ARD 5545/5/2004, siehe zur Schriftform 2.). Bei Hausbesorgern nach § 2 Z 1 Hausbesorgergesetz mit Anspruch auf eine Dienstwohnung ist eine gerichtliche Kündigung nach § 22 dieses Gesetzes vorgesehen (siehe auch OGH 27.7.2011, 9 Ob A 89/11w).

S. 613Unter „Kündigungsfrist“ versteht man Mindestzeiträume, die zwischen dem Zugang der Kündigung und dem Ende des Arbeitsverhältnisses liegen (Details siehe 41.1.5). Die Kündigung muss dem anderen Vertragsteil zugehen (empfangsbedürftige Willenserklärung) und bedarf daher lediglich der Empfangnahme, nicht aber der Befürwortung (zu den Rechtsfolgen der böswilligen Verhinderung des Zugangs einseitiger Willenserklärungen siehe 37.).

Der Widerspruch gegen die Kündigung („Ich akzeptiere die Kündigung nicht“) hat auf die Wirkung der Kündigung keinen Einfluss.

Unter „Kündigungstermin“ versteht man den Zeitpunkt, an dem die Kündigungsfrist endet, also den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (z.B. Ende der „Arbeitswoche“ - siehe 41.1.5, jedes Kalendervierteljahr). Die Kündigung kann völlig formlos mündlich (auch telefonisch) oder schriftlich (auch durch Telegramm) vorgenommen werden, es sei denn, dass die Schriftform (etwa im anzuwendenden KV) vorgesehen ist. Aus Beweisgründen ist jedoch die Schriftform immer zu empfehlen. Dabei sollte man sich auf einer einbehaltenen Ausfertigung des Kündigungsschreibens die Übernahme und den Tag der Übernahme bestätigen lassen. Eine Begründung der Kündigung ist in den fünf in 41. genannten Fällen erforderlich (im Fall einer Kündigungsanfechtung insbesondere gemäß § 105 ff. ArbVG durch den BR oder den AN muss im Zuge des arbeitsgerichtlichen Verfahrens eine Begründung der Kündigung erfolgen). Eine Begründung und die Zustimmung des Arbeitsgerichtes bzw. des Behindertenausschusses ist außerdem bezüglich der besonders geschützten AN nach dem MSchG, APSG, ArbVG und BEinstG erforderlich (siehe 40.1).

Aus dem Kündigungsschreiben muss erkennbar sein, dass das Arbeitsverhältnis unter Wahrung der Kündigungsfrist beendet werden soll. Mit der Mitteilung eines Gesellschafterbeschlusses, sich von einem AN zu trennen, wird beispielsweise noch keine Kündigung ausgesprochen, weil damit lediglich die Absicht zum Ausdruck gebracht wird (OGH 9 Ob A 220/00v = ARD 5246/11/2001).

Eine Äußerung einer Arbeitsvertragspartei muss völlig eindeutig als Auflösungserklärung erkennbar sein, damit ihr die auflösende Wirkung zukommt (OLG Wien 7 Ra 5/06s = ARD 5720/1/2006).

Das Kündigungsschreiben könnte etwa wie folgt formuliert werden:

S. 614Im Kündigungsschreiben muss weder die Kündigungsfrist noch der Kündigungstermin angeführt werden (OGH 12.8.1999, 8 Ob A 184/99p, 29.3.2001, 8 Ob S 291/00b). Soll etwa rasch gekündigt werden und bestehen Unsicherheiten über die Kündigungsfrist, so ist es daher ratsam, sämtliche diesbezüglichen Angaben zu unterlassen. Bestehen jedoch keinerlei Unklarheiten, so kann das obige Kündigungsschreiben durch folgenden Satz ergänzt werden:

Die ausgesprochene Kündigung kann einseitig (also ohne Zustimmung des anderen Vertragspartners) nur unverzüglich nach ihrem Ausspruch (zu diesem Begriff siehe 41.1.1) zurückgezogen werden (Arb 8.904). Eine einvernehmliche Änderung in eine andere Beendigungsart ist aber zulässig (OGH 27.8.2009, 8 Ob A 42/09y).

Kündigungen können auch durch vom AG hierzu bevollmächtigte Personen ausgesprochen werden. Eine von einer nicht bevollmächtigten Person im Namen des AG ausgesprochene Beendigungserklärung kann nachträglich i.S. des § 1016 ABGB genehmigt werden (OGH 1 Ob 191/02y, OLG Wien 21.8.2009, 9 Ra 39/09k = ARD 6032/9/2010). Eine solche Genehmigung kann auch schlüssig erfolgen (OGH 9 Ob A 111/01s). Andererseits wurde aber auch die Auffassung vertreten, dass einer nachträglichen Sanierung der Grundsatz entgegensteht, dass der AN unmittelbar beurteilen können soll, ob die Auflösungserklärung rechtswirksam ist (OGH 8 Ob A 209/02x, 8 Ob A 25/05t = ARD 5609/10/2005). Es sollte daher im Zweifelsfall die Vollmacht vor dem Ausspruch der Kündigung schriftlich erteilt und dem gekündigten AN vorgelegt werden. Ebenso wurde aber auch entschieden, dass die Form der Bevollmächtigung gegenüber dem gekündigten AN nicht hervortreten muss (OGH 9 Ob A 64/06m = ARD 5706/5/2006). M.E. ist darauf abzustellen, ob der AN aufgrund des Auftretens der die Auflösung aussprechenden Person darauf vertrauen durfte, dass der Erklärende im eigenen Namen als AG bzw. als Vertreter für einen bestimmten AG aufgetreten ist (siehe auch 15.3).

Kündigt ein AN mündlich, ist es ratsam, sich die Kündigung zur Beweissicherung schriftlich bestätigen zu lassen oder, falls dies nicht möglich sein sollte, die ausgesprochene Kündigung in einem an den AN gerichteten eingeschriebenen Schreiben entsprechend festzuhalten.

Ein solches Schreiben kann im Streitfall wenigstens den Beweis der vom AN ausgesprochenen Kündigung erleichtern.

S. 615Kündigungen müssen zunächst nicht begründet werden (siehe 4., 42.1.2 - OGH 9 Ob A 2/04s).

Im Falle eines befristeten Arbeitsverhältnisses ist eine Kündigung an sich nicht möglich. Bei längeren Befristungen kann jedoch eine Kündigungsmöglichkeit vereinbart werden (siehe 14.4).

Kündigungen können auch durch schlüssige Handlungen ausgesprochen werden (OGH 9 Ob A 98/00d, 8 Ob A 162/02k - siehe auch 37.2).

Werden etwa dem AN die Papiere (insbesondere die Abmeldung) ohne Erläuterung übermittelt, so ist dies als fristlose auflösende Erklärungshandlung zu sehen und dem AN steht die Kündigungsentschädigung zu (wenn kein Entlassungsgrund vorliegt, ASG Wien 8.3.2000, 13 Cga 142/99t, ARD 5246/19/2001, siehe auch 37.1).

Solange die Organstellung als unternehmensrechtlicher Geschäftsführer nicht beendet ist, obliegt die Auflösung des Anstellungsvertrages des Geschäftsführers der Generalversammlung als zuständiges Organ (OGH 11.5.2010, 9 Ob A 71/09w). Wenn alle Gesellschafter zustimmen, bedarf es keiner besonderen Förmlichkeiten (OGH 15.7.2011, 8 Ob A 49/11f).

Ohne Vorliegen wenigstens einer schlüssigen Kündigungserklärung kann nur in seltenen Ausnahmefällen eine Kündigung angenommen werden. Wird etwa eine GmbH durch den Tod des Alleingesellschafter-Geschäftsführers faktisch völlig handlungsunfähig, ist ein - hier anschließend ein Jahr untätiger - AN hinsichtlich seiner Entgeltansprüche und Fortdauer der Pflichtversicherung im Ergebnis so zu stellen, als hätte die Gesellschaft das Arbeitsverhältnis am Todestag durch Kündigung beendet (VwGH 99/08/0054 = ARD 5404/6/2003).

Bei der Umwandlung eines Arbeitsvertrages in einen anderen Vertragstypus (§ 1377 ABGB) tritt eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein (OGH 8 Ob A 92/01i = ARD 5274/50/2002, OGH 8 Ob A 47/05b).

S. 61641.1.1. Verständigung des BR

Zu den Rechtsfolgen der Zustimmung und des Widerspruchs des BR siehe auch 41.8.1, 41.8.2 und 41.8.4.4 (§ 105 Abs. 4 und 6 ArbVG).

Allgemeines

In Betrieben mit einem BR hat der AG eine Woche vor dem Ausspruch der Kündigung den BR zu verständigen (§ 105 Abs. 1 ArbVG). Die Bedeutung dieses Verständigungsverfahrens liegt vor allem darin, dass eine Kündigung, die ohne vorherige Abwicklung eines gesetzmäßigen Verständigungsverfahrens ausgesprochen wird, rechtsunwirksam ist. Die Kündigung ist „ausgesprochen“ (§ 105 Abs. 2 ArbVG), wenn sie zur Post gegeben wird (OGH 7.7.1981, 4 Ob 68/81, ARD 3396/11/82). „Ausgesprochen“ ist eine Kündigung also erst dann, wenn sie der Kündigende aus seinem Herrschaftsbereich entlässt, also etwa einem Boten mit dem Auftrag übergibt, das Schreiben zu überbringen, oder das Schreiben dem Gekündigten selbst ausfolgt (OGH 13.10.1994, 8 Ob A 299/94).

Die Verständigung ist nur dann nicht erforderlich, wenn der Beschäftigte kein AN i.S.d. § 36 ArbVG ist (siehe 53.). Sie ist an keine Form gebunden und kann mündlich oder schriftlich erfolgen. Die Worte „Kündigung“ oder „Verständigung“ müssen nicht vorkommen, sie muss aber eindeutig, bestimmt, verständlich und aktuell sein (OGH 24.1.2001, 9 Ob A 12/01g; zur Auslegung siehe OGH 7.2.2008, 9 Ob A 150/07k). Die Frist beginnt an dem Tag zu laufen, an dem die Verständigung erfolgt ist, und endet mit dem Ablauf desjenigen Tages, der nach seiner Benennung dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat (§ 65 Abs. 2 BRGO).

Der AG hat die Verständigung an den Vorsitzenden des BR bzw. bei dessen Verhinderung an seinen Stellvertreter zu richten (§ 71 ArbVG). Der Umstand, dass der Vorsitzende während seines Urlaubs verständigt wird, steht einer rechtswirksamen Beschlussfassung des BR nicht entgegen (OGH 17.5.2018, 9 Ob A 42/18v; Rauch, Arbeitsrecht 2019, 78).

Wird etwa der Vorsitzende des BR vom AG am Donnerstag verständigt, dass ein bestimmter AN gekündigt werden soll, so läuft die Frist des BR zur Abgabe einer Stellungnahme am folgenden Donnerstag um 24.00 Uhr ab. Erfolgt eine Stellungnahme, so kann der AG unmittelbar nach Zugang dieser Stellungnahme kündigen. Gibt der BR keine Erklärung ab, so kann (nach dem vorerwähnten Beispiel) am folgenden Freitag das Arbeitsverhältnis vom AG gekündigt werden (Tage des Postenlaufs werden in die Frist nicht eingerechnet - § 65 Abs. 5 BRGO).

Kein Ablauf der Frist am Samstag, Sonntag, gesetzlichen Feiertag oder Karfreitag

Nach § 169 ArbVG gelten für die Berechnung und den Lauf der im ArbVG festgesetzten Fristen die Bestimmungen der §§ 32 und 33 AVG. Demnach kann eine Frist nicht an einem Samstag, Sonntag, gesetzlichen Feiertag oder am Karfreitag S. 617enden (§ 33 Abs. 2 AVG, § 65 Abs. 4 BRGO). Ist der betreffende Werktag ein Samstag, so endet die Frist am folgenden Montag (wenn dieser kein gesetzlicher Feiertag ist). Die gesetzlichen Feiertage sind im § 7 ARG bzw. in § 1 FeiertRG aufgezählt (siehe 30.6). Bestimmte Tage, die nach einem KV oder durch eine BV oder durch Arbeitsverträge als arbeitsfreie Tage festgelegt werden, haben keine Auswirkungen auf den Ablauf einer nach Wochen berechneten Frist.

Erklärung des BR, welche die Frist im Verständigungsverfahren verkürzt

Im Gesetz (§ 105 Abs. 3 und 4 ArbVG) sind die ausdrückliche Zustimmung sowie der ausdrückliche Widerspruch vorgesehen. Erfolgt eine Stellungnahme des BR, so kann die Kündigung ausgesprochen werden. Die volle Verständigungsfrist muss nur dann abgewartet werden, wenn der BR keine Stellungnahme abgibt (schlichter Widerspruch).

Die Stellungnahme des BR kann mündlich oder schriftlich erfolgen. Sie muss jedoch klar zum Ausdruck bringen, ob widersprochen oder zugestimmt wird (OGH 24.1.2001, 9 Ob A 12/01g). Worte, wie „Widerspruch“ bzw. „Zustimmung“ sind dabei nicht erforderlich. Stellungnahmen, die keinen klaren Erklärungsinhalt enthalten, sind dem Stillschweigen (bezüglich der unterschiedlichen Rechtsfolgen der Zustimmung bzw. des Widerspruchs durch den BR) gleichzusetzen (OGH 30.8.2001, 8 Ob A 177/01i, 29.7.2015, 9 Ob A 56/15y, Rauch, Arbeitsrecht 2016, 76 f.). Die Mitteilung des BR, dass „keinerlei Einwände gegen die Kündigung bestehen“, enthält einen nachvollziehbaren Erklärungsinhalt und wurde vom OGH dementsprechend als Zustimmung betrachtet (OGH 10.7.1996, 9 Ob A 2139/96s, Arb 11.533).

Kann eine Stellungnahme des BR weder als Widerspruch noch als Zustimmung angesehen werden, so kann sie die Rechtsfolgen einer Zustimmung bzw. eines Widerspruchs nicht auslösen. Sie hat aber die Rechtswirkung, dass nicht bis zum Ablauf der einwöchigen Frist abgewartet werden muss. Dies gilt etwa für die Mitteilung des BR, dass er „nichts unternehmen werde“ (OGH 14.2.2001, 9 Ob A 19/01m) S. 618oder die Erklärung des BR, dass „keine Stellungnahme“ abgegeben werde (OGH 29.11.2013, 8 Ob A 80/13t). Der Inhalt der Erklärung ist für die Verkürzung der Frist unerheblich, da § 105 Abs. 2 ArbVG hierfür lediglich „eine Stellungnahme“ verlangt. Daher ist auch die Mitteilung des BR, dass der BR mit der beabsichtigten Kündigung prinzipiell einverstanden sei, jedoch die Kündigung einer anderen Person bevorzugen würde, als fristverkürzende Stellungnahme anzusehen (OGH 15.9.2004, 9 Ob A 8/04y - die aber weder als Widerspruch noch als Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung eingestuft werden kann). Im Zweifelsfall wird es aber ratsam sein, die Frist von einer Woche abzuwarten.

Adressat der Verständigung

Eine rechtswirksame Verständigung setzt voraus, dass die Mitteilung an den zuständigen BR gerichtet wird. Sind getrennte BR für Arbeiter und Angestellte errichtet, so ist die Verständigung an den BR zu richten, zu dessen Gruppe der zu kündigende AN gehört (OGH 27.5.1986, 4 Ob 51/85, Arb 10.525). Bei Vertragsangestellten ist die Zuständigkeit des Angestellten-BR nur dann gegeben, wenn die Anwendung des AngG, des Angestellten-KV, der auf den Betrieb anzuwenden ist, zuzüglich einer Einstufung in die Gehaltsordnung dieses KV mit dem AG unwiderruflich vereinbart wurde (§ 41 Abs. 3 ArbVG - siehe 10.3).

Besteht für eine Gruppe eines Betriebes kein BR, so gehen die Kompetenzen nicht auf den BR der anderen Gruppe über. Diesfalls gibt es keine Verständigungspflicht. Gibt es beispielsweise in einem Bauunternehmen nur einen Arbeiter-BR, so kann die Kündigung eines Angestellten ohne vorherige Verständigung eines BR ausgesprochen werden.

Die Verständigung von der beabsichtigten Kündigung hat im Fall der Überlassung beim BR des Überlasserbetriebes zu erfolgen (zur Überlassung siehe 35.). Eine subsidiäre Pflicht zur Verständigung des BR des Beschäftigerbetriebes besteht auch dann nicht, wenn beim Überlasserbetrieb kein BR besteht (OGH 15.7.1987, 9 Ob A 63/87, 13.2.1991, 9 Ob A 22/91, Arb 10.908).

Wird der AN in mehreren Betrieben eines Unternehmens beschäftigt, so ist der BR des Betriebes zuständig, in dem der AN überwiegend beschäftigt wird. Im Fall einer rechtsunwirksamen Versetzung ist der bisherige Betrieb maßgeblich und daher dessen BR zu verständigen (Strasser/Jabornegg, ArbVG³, 1999, § 105 Anm. 10).

Innerhalb des zuständigen BR hat die Verständigung an den Vorsitzenden oder bei dessen Verhinderung an seinen Stellvertreter zu erfolgen (OGH 8.7.1992, 9 Ob A 131/92).

Wird die Verständigung einem beliebigen Mitglied des BR mitgeteilt, so wird sie nur dann wirksam, wenn sie dem Vorsitzenden des zuständigen BR tatsächlich zukommt. Das Risiko trägt der AG (OLG Wien 14.5.2004, 7 Ra 43/04a, ARD 5534/8/2004).

S. 619Zustimmung (Sperrrecht) oder Widerspruch des BR

Falls der BR der beabsichtigten Kündigung zustimmen will, so bedarf dies eines Beschlusses mit einer 2/3-Mehrheit bei einer Anwesenheit (bzw m.E. Teilnahme am Umlaufbeschluss) der Hälfte der BR-Mitglieder (§ 68 Abs. 1 und 2 ArbVG). Sollte der Vorsitzende des BR dem AG mitteilen, dass der BR der beabsichtigten Kündigung zustimmt, obwohl der erforderliche Beschluss nicht vorliegt, so kann der AG dennoch von einer rechtswirksamen Zustimmung ausgehen, sofern ihm nicht auffallen musste, dass der notwendige Beschluss nicht vorliegen kann (wobei dies auch für andere BR-Beschlüsse gilt, Rauch, Arbeitsrecht 2017, 70 f.). Das Fehlen des Beschlusses muss ihm dann auffallen, wenn die Zustimmung durch den Vorsitzenden des BR sofort im Anschluss an die Verständigung erfolgt. Da der Beschluss eine gewisse Zeit erfordert, kann dieser bei einer spontanen Zustimmung nicht vorliegen und dies muss dem AG auffallen (OGH 24.1.2001, 9 Ob A 12/01g; 22.10.2010, 9 Ob A 100/10m). Wenn der BR 2 Stunden nach der Verständigung mitteilt, dass „keine Stellungnahme“ abgegeben werde, so kann der AG von einer rechtswirksamen Erklärung ausgehen (OGH 29.11.2013, 8 Ob A 80/13t). Dies ergibt sich aus der Möglichkeit der schriftlichen oder telefonischen Beschlussfassung (§ 68 Abs 4 ArbVG, § 14 Abs 7a BRGO).

Falls der BR innerhalb der Frist von einer Woche eine Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung mitteilt, so sperrt dies die Anfechtung durch den AN wegen Sozialwidrigkeit (nicht jedoch wegen eines verpönten Kündigungsmotivs). Hier ist jedoch zu beachten, dass die Zustimmung des BR eindeutig zum Ausdruck gebracht werden muss (OGH 15.9.1999, 9 Ob A 148/99a). Eine bloße Kenntnisnahme einer beabsichtigten Kündigung durch den BR kann nicht als Zustimmung betrachtet werden.

Der BR kann sein Sperrrecht auch im Fall einer Eventualkündigung (siehe 41.5) ausüben (OGH 27.11.2012, 8 Ob A 63/12s).

Beruht die Sperre auf einer sittenwidrigen Absprache zwischen AG und BR, so liegt kein rechtswirksamer Zustimmungsbeschluss des BR vor (OGH 11.10.2007, 8 Ob A 58/07y). Gibt es keine Absprache zwischen AG und BR und stimmt der BR der beabsichtigten Kündigung aus unsachlichen Gründen zu, so liegt eine rechtswirksame Zustimmung vor, weil die Gerichte eine demokratische Beschlussfassung nicht prüfen (Details siehe Rauch, Das Sperrrecht des BR, ASoK 2011, 215 ff.).

Falls der BR im Zuge des Verständigungsverfahrens der beabsichtigten Kündigung ausdrücklich widerspricht, so liegen die Voraussetzungen für einen Sozialvergleich vor (§ 105 Abs. 3c ArbVG, zum Sozialvergleich siehe 41.8.4.4) und der BR kann selbst eine Kündigungsanfechtungsklage einbringen (§ 105 Abs. 4 ArbVG).

S. 620Verspätete Mitteilung der Zustimmung

Falls der Vorsitzende des BR die Zustimmung des BR dem AG erst nach Ablauf der Verständigungsfrist mitteilt, so ist diese Bekanntgabe verspätet und entfaltet keine Rechtswirkungen (OGH 17.5.2018, 9 Ob A 42/18v). Es bleibt dem AG unbenommen, vor dem Ablauf der einwöchigen Frist den BR-Vorsitzenden zu fragen, ob eine Zustimmung vorliegt. Wird dies vor Ablauf der Frist bejaht, so hat m.E. der BR das Sperrrecht rechtswirksam ausgeübt (Rauch, Arbeitsrecht 2019, 78).

Verständigungsverfahren auf Vorrat?

Zwischen dem durchgeführten Verständigungsverfahren und dem Ausspruch der Kündigung muss ein zeitlicher und sachlicher Zusammenhang stehen. Fehlt dieser Zusammenhang, so ist eine etwa zwei Monate nach dem durchgeführten Verständigungsverfahren ausgesprochene Kündigung rechtsunwirksam, weil vor dieser Kündigung eine neue Verständigung des BR hätte vorgenommen werden müssen. Ein Zeitraum von drei (OGH 10.7.1984, 4 Ob 83/84) oder vier (OGH 14.5.1985, 4 Ob 54/85) Wochen erfüllt noch den erforderlichen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang. Diese Voraussetzung liegt hingegen nicht mehr vor, wenn sechs Wochen (OGH 29.3.1995, 9 Ob A 237/94) verstrichen sind und der AG sich bietende Kündigungstermine ungenützt lässt.

Fehler beim Verständigungsverfahren

Ein unterlassenes oder fehlerhaftes Verständigungsverfahren (z.B. Kündigung trotz Schweigens des BR bereits nach fünf Tagen) führt zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung. Der AG wird daher (damit das Arbeitsverhältnis rechtswirksam beendet wird) eine neuerliche Verständigung vornehmen müssen und eine Kündigung nach dem Ablauf der Frist bzw. nach einer Stellungnahme aussprechen müssen. Denkbar ist aber auch, dass etwa eine mündliche Verständigung erfolgt ist, die in der Folge bestritten wird und deren Beweisbarkeit zweifelhaft ist. In einem solchen Fall könnte der AG eine Eventualkündigung (Vorsichtskündigung) aussprechen. Dabei handelt es sich um eine weitere Kündigung, die unter dem Vorbehalt steht, dass sie nur dann beachtlich ist, falls davon auszugehen ist, dass die erste Kündigung rechtsunwirksam ist (Details, Beispiel und Muster siehe 41.5).

Um die Verständigung bzw. deren Zeitpunkt beweisen zu können, ist eine schriftliche Verständigung zu empfehlen. Die Verständigung könnte wie folgt formuliert werden:

Stimmt der BR der Kündigung zu, so könnte auch dies schriftlich erfolgen, damit leicht beweisbar ist, dass die Anfechtung der Kündigung wegen Sozialwidrigkeit als gesperrt anzusehen ist.

Weitere Details siehe Rauch, Verständigung des BR vor einer beabsichtigten Kündigung unter Berücksichtigung der jüngsten Neuerungen, ASoK 2011, 146 ff.

41.1.2. Auflösung des Arbeitsverhältnisses während eines Krankenstandes

Auch während eines Krankenstands kann ein Arbeitsverhältnis vom AG gekündigt werden. Wird der AN während einer Arbeitsverhinderung durch Krankheit, Unglücksfall, Berufskrankheit oder Arbeitsunfall gekündigt, behält er seinen Anspruch auf Fortzahlung des Krankenentgelts für die gesetzlich vorgesehene Dauer (§§ 9 AngG und 5 EFZG). Das Arbeitsverhältnis endet zwar mit dem Kündigungstermin, der Anspruch auf Krankenentgeltzahlung durch den AG endet jedoch erst mit der Ausschöpfung des gesetzlichen Anspruchs oder mit dem bereits zuvor erfolgten Wiedereintritt der Arbeitsfähigkeit des gekündigten AN. Allfällige Ansprüche wie eine Vergütung für den unverbrauchten Urlaub sowie eine Abfertigung alt sind mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses abzurechnen. Der Krankenstand kann daher insbesondere das Arbeitsverhältnis nicht verlängern (OGH 22.12.2010, 9 Ob A 123/10v). Eine Verpflichtung zur Weitergewährung eines günstigeren Krankenentgelts nach dem KV über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus kann aus § 9 AngG und aus § 5 EFZG nicht abgeleitet werden (OGH 26.2.2015, 8 Ob A 6/15p - siehe auch im Folgenden).

Vom OGH wird die Auffassung vertreten, dass die Sonderzahlungen mit dem Krankenentgelt fortzuzahlen sind (OGH 29.4.2021, 9 ObA 22/21g; 29.4.2021, 10 ObS 25/21y; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 47 f; andere Rechtsauffassung z.B. Rauch, Kommentar zum EFZG², Anm 6.1 zu § 5).

Eine Entgeltfortzahlungspflicht des AG über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus besteht demgemäß, wenn während des Krankenstands

• der AG eine Kündigung ausspricht oder

• der AN ohne wichtigen Grund vorzeitig entlassen wird oder

• der AN aus Verschulden des AG vorzeitig austritt oder

• der AG das Lehrverhältnis außerordentlich auflöst (§ 17a Abs. 8 BAG - siehe 42.4.2.4) oder

• das Arbeitsverhältnis nach dem 30.6.2018 einvernehmlich aufgelöst wird.

Daraus ergibt sich, dass bei Eintritt einer Arbeitsunfähigkeit nach Ausspruch der Kündigung durch den AG keine Entgeltfortzahlungspflicht des AG über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus gegeben ist.

Bei berechtigter Entlassung während eines Krankenstands, auch wenn diese unverschuldet ist (siehe 42.5), endet die Krankenentgeltfortzahlung mit Zugang der Entlassungserklärung (OGH 2.9.2008, 8 Ob A 46/08k, 22.1.2020, 9 ObA 131/19h).

S. 623Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Krankenstand während der Probezeit besteht kein Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts (siehe 14.2.4 sowie Rauch, Auflösung des Arbeitsverhältnisses während eines Krankenstands, ASoK 2003, 410 ff.).

Einvernehmliche Auflösungen während des Krankenstands sind grundsätzlich zulässig und können nicht vorab als unzulässige Gesetzesumgehung gedeutet werden (VwGH 23.1.2008, 2006/08/0325; 14.4.2010, 2007/08/0040 - Details siehe 43.). Für einvernehmliche Auflösungen nach dem 30.6.2018 während eines Krankenstands ist aber das Krankenentgelt (auf Grund einer Änderung der §§ 5 EFZG und 9 AngG, BGBl. I 2017/153) vom AG fortzuzahlen. Dies gilt auch für einvernehmliche Auflösungen im Hinblick auf einen Krankenstand. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Initiative zur einvernehmlichen Auflösung vom AG oder AN gesetzt wurde (OGH 22.6.2021, 10 ObS 67/21g; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 45 f).

Rückdatierung des Krankenstands

In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass sich AN nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses einen rückdatierten Krankenstand bescheinigen lassen, damit für den Auflösungstag ein Krankenstand vorgebracht werden kann. Die Entgeltfortzahlung über das Ende des Arbeitsverhältnisses kommt mE in diesen Fällen nicht zur Anwendung, weil § 5 EFZG und § 9 Abs 1 AngG die Auflösung während einer „Arbeitsverhinderung“ (§ 5 EFZG) bzw „Dienstverhinderung“ (§ 9 Abs 1 AngG) voraussetzen. Dies kann aber nicht gegeben sein, wenn der Kündigungsausspruch während der Arbeitszeit am Arbeitsplatz des AN erfolgt. Überdies sollen § 5 EFZG bzw § 9 Abs 1 AngG verhindern, dass sich der AG der Pflicht zur Entgeltfortzahlung dadurch entzieht, dass er während einer Dienstverhinderung eine Auflösung vornimmt (OGH 28.1.1998, 9 ObA 396/97v; siehe Einschlägige Judikatur im Anschluss). Erfolgt jedoch der Ausspruch der Kündigung, wenn keine Dienstverhinderung erkennbar ist, so kann den AG nicht der Vorwurf treffen, dass er sich von einer Pflicht zur Fortzahlung des Krankenentgelts befreien wollte. Allerdings vertritt der OGH die Rechtsauffassung (16.2.2023, 9 ObA 100/22d, aber abweichend OGH 24.5.2023, 8 ObA 4/23f), dass allein der Zugang der Beendigungserklärung bzw der Zeitpunkt der einvernehmlichen Auflösung (ausgenommen einvernehmliche Auflösung im Hinblick auf einen Krankenstand) maßgebend ist. Liegt zu diesem Zeitpunkt ein Krankenstand (allenfalls auch durch Rückdatierung) vor, so sind § 5 EFZG und § 9 AngG anwendbar (zur Kritik am damit eröffneten weiten Feld von Missbrauchsmöglichkeiten siehe Rauch, Meldepflicht und einvernehmliche Auflösung während eines Krankenstands, ASoK 2023, 173). Weiters wird in diesem Artikel darauf hingewiesen, dass eine Auflösung „während einer Arbeitsverhinderung“ (§ 5 EFZG) bzw einer „Dienstverhinderung“ (§ 9 Abs 1 AngG) nicht vorliegen kann, wenn der Kündigungsausspruch bzw die einvernehmliche Auflösung während der Arbeitsleistungen erfolgt. Wird also zB der AN am Arbeitsplatz am Vormittag gekündigt und lässt sich am Nachmittag ab dem Tag des Zugangs der Kündigungserklärung S. 624krankschreiben, so ändert dies nichts daran, dass zum Zeitpunkt des Empfangs der Erklärung keine Arbeitsverhinderung gegeben war, sondern diese offenbar erst am Nachmittag und damit nach dem Kündigungszeitpunkt eingetreten ist. Damit fehlen aber die Voraussetzungen für die Entgeltfortzahlung über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus. ME ist diese Auffassung auch nach dem zuvor dargestellten Erkenntnis des OGH vom 16.2.2023 (9 ObA 100/22d) argumentierbar (dies auch im Hinblick auf die erwähnte OGH-Entscheidung vom 24.5.2023).

Formulierungsvorschlag zur Bestätigung der Arbeitsfähigkeit bei Abschluss der einvernehmlichen Auflösung

Um abzuklären, dass der AN bei Abschluss der einvernehmlichen Auflösung arbeitsfähig war und die einvernehmliche Auflösung auch nicht auf Grund eines künftigen Krankenstandes erfolgt, könnte in die schriftliche einvernehmliche Auflösung (Muster siehe 43.) folgender Satz aufgenommen werden:

„Der Arbeitnehmer bestätigt hiermit, dass er im Zeitpunkt des Abschlusses dieser einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses voll arbeitsfähig ist und die einvernehmliche Auflösung nicht im Hinblick auf einen Krankenstand (bzw eine Kur iSd § 2 Abs 2 EFZG) abgeschlossen wird.“

Nachträgliche Umwandlung der AN-Kündigung in eine einvernehmliche Auflösung

Geht es beim Abschluss einer einvernehmlichen Auflösung auf Wunsch des AN nur um eine Verschleierung einer AN-Kündigung, um die 4-wöchige Sperre des Arbeitslosengeldes (§ 11 AlVG) zu vermeiden, so ist die einvernehmliche Auflösung ein Scheingeschäft zum Nachteil des AMS und bleibt es bei der AN-Kündigung (OLG Wien 28.6.1999, 10 Ra 36/99h, ARD 5050/3/99; Rauch, Meldepflicht und einvernehmliche Auflösung während eines Krankenstands, ASoK 2023, 173). Im zuvor erwähnten Erkenntnis des OGH vom 16.2.2023 (9 ObA 100/22d) wird diese Problematik nicht angesprochen, sondern einfach eine rechtswirksame einvernehmliche Auflösung angenommen. Auch dies und die Rückwirkung der einvernehmlichen Auflösung wird im vorgenannten Aufsatz in der ASoK entsprechend kritisch erörtert.

Neuer Krankenstand

Ereignet sich nach dem Kündigungsausspruch innerhalb des schon zeitlich absehbaren ersten Krankenstands ein neuerlicher Krankheitsfall, der in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der Ersterkrankung steht, endet die Entgeltfortzahlung mit dem Ende der Ersterkrankung (OGH 8 Ob A 13/04a = ARD 5526/3/2004; siehe auch Rauch, Kündigungsentschädigung und Krankenstand, ASoK 12/2006, 463 ff.).

Wird ein Arbeiter während eines Krankenstands gekündigt und beginnt nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses ein (fiktives) neues Arbeitsjahr und befindet S. 625sich der gekündigte ehemalige Arbeiter noch immer im selben Krankenstand, so ist ab dem Beginn des fiktiven Arbeitsjahres kein neuer Krankenentgeltanspruch gegeben (OGH 22.10.2010, 9 Ob A 36/10z - siehe auch Rauch, Arbeitsrecht 2011, 33, ist nunmehr auch auf Angestellte anwendbar).

Keine Fortzahlung eines kollektivvertraglichen Krankenentgelts

Die Pflicht zur Fortzahlung des Krankenentgelts nach einer AG-Kündigung bezieht sich nur auf die gesetzlichen Krankenentgeltansprüche, da der § 9 Abs. 1 AngG und der § 5 EFZG die über die Kündigungsfrist hinausgehenden Entgeltfortzahlungspflichten des AG nur für die nach „diesem Bundesgesetz vorgesehene Dauer“ vorsehen. Demnach ist ein Krankenentgeltanspruch, der keine gesetzliche Grundlage hat, sondern auf einem KV beruht (zu Überhängen nach KV - siehe 20.16), nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht zu bezahlen (OGH 26.2.2015, 8 Ob A 6/15p; Rauch, Arbeitsrecht 2016, 37 f.), wenn nicht aus dem KV ein anderes Ergebnis abzuleiten ist (OGH 26.1.2017, 9 Ob A 164/16g, Rauch, Arbeitsrecht 2018, 52 f.).

Dauer der Entgeltfortzahlung

Bei fortlaufendem Krankenstand nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses endet die Entgeltfortzahlung nicht mit dem fiktiven Ende des Arbeitsjahres. Der AN kann das volle Entgelt des letzten Arbeitsjahres ausschöpfen. Wie schon ausgeführt, entsteht beim (fiktiven) Beginn eines neuen Arbeitsjahres kein neuer Anspruch auf Entgeltfortzahlung, aber der Anspruch aus dem letzten Arbeitsjahr kann zur Gänze ausgeschöpft werden (OGH 23.7.2024, 9 ObA 54/24t).

Vorlagepflicht nach Ende des Arbeitsverhältnisses?

Nach der Rechtsprechung endet die Pflicht zur Vorlage der Krankenstandsbestätigung mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses (OGH 29.9.2010, 9 Ob A 89/10v). Die Anzeige der Verhinderung dient im aufrechten Arbeitsverhältnis der unverzüglichen Information des AG über den Ausfall des AN. Der AN muss dem AG Dienstverhinderungen umgehend mitteilen und glaubhaft darlegen, um ihm die Möglichkeit rechtzeitiger Disposition zu geben, aber auch, um dem AG die Möglichkeit zur Abwägung zu verschaffen, ob das Fernbleiben des AN sachlich gerechtfertigt ist bzw. war (OGH 13.9.2001, 8 Ob A 214/01f). Dieses besondere Informationsbedürfnis, zu dessen Schutz die Sanktion des Entfalls des Entgelts (siehe 20.6) dient, endet aber mit dem Arbeitsverhältnis (OGH 25.11.2016, 8 Ob A 56/16t).

Der OGH beantwortet aber nicht die Frage, wie der AG einen Krankenstand abrechnen soll, wenn ihm nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses keine Krankenstandsbestätigung mit dem Endtermin des Krankenstands vorgelegt wird. Auszugehen ist m.E. davon, dass eine späte (also nicht unverzügliche) Vorlage einer Krankenstandsbestätigung nach einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht den Entfall des Krankenentgelts bewirkt. Wird aber überhaupt keine Krankenstandsbestätigung vorgelegt, so kann keine Zahlungspflicht des AG entstehen. S. 626Falls eine Krankenstandsbestätigung ohne Endtermin vorgelegt werden sollte, so kann m.E. nur bis zum Ausstellungsdatum der letzten dem AG übermittelten Krankenstandsbestätigung eine Zahlungspflicht des AG entstehen.

41.1.3. Kündigung während des Urlaubes

Grundsätzlich ist auch die Kündigung durch den AG während eines Urlaubs des AN zulässig. Auf Grund der dabei auftretenden Zustellungsprobleme (der AN ist nicht verpflichtet, dem AG seine Urlaubsanschrift zu melden; zum Zugang einseitiger Willenserklärungen siehe 37.) ist es ratsam, bei der zeitlichen Einteilung beabsichtigter Kündigungen bestehende Urlaubsvereinbarungen zu berücksichtigen bzw. Kündigungen während des Urlaubs zu vermeiden. Kann eine Kündigung wegen urlaubsbedingter Abwesenheit nicht zugestellt werden, so ist der Zugang mit dem Zeitpunkt anzusetzen, zu dem das Kündigungsschreiben tatsächlich zugegangen ist (OGH 3.9.2010, 9 Ob A 73/10s).

S. 62741.1.4. Freizeit während der Kündigungsfrist

Im Fall der Kündigung durch den AG ist wöchentlich eine bezahlte Freizeit im Ausmaß von 1/5 der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit zu gewähren, sofern dies vom AN ausdrücklich verlangt wird (§§ 22 AngG und 1160 ABGB). Dieser Anspruch besteht nicht bei Kündigung durch den AG, wenn der AN einen Anspruch auf eine Pension aus der gesetzlichen Pensionsversicherung hat (ausgenommen Gleitpension nach § 253c ASVG), sofern eine Bescheinigung über die vorläufige Krankenversicherung vom Pensionsversicherungsträger ausgestellt wurde (§ 10 Abs. 7 ASVG).

Die Freizeit steht nicht für eine (im Einzelfall) längere freiwillig eingeräumte Kündigungsfrist zu (also nur die Kündigungsfrist nach Gesetz, KV oder Arbeitsvertrag). Eine angefangene Woche der gesetzlichen Kündigungsfrist ist als volle Woche zu betrachten (OGH 13.9.2012, 8 Ob A 28/12v).

Abweichende Regelungen, die den AN besser stellen, können im anzuwendenden KV enthalten sein (z.B. Freizeit während der Kündigungsfrist auch bei Kündigung durch den AN).

Vor dem Inkrafttreten des ARÄG 2000 stand die Freizeit auch bei Selbstkündigung zu. Zu dieser älteren Rechtslage hat der OGH die Auffassung vertreten, dass der Anspruch auch bei befristeten Arbeitsverhältnissen zusteht (OGH 9 Ob A 604/92). Zum Arbeiter-KV für die Metallindustrie, der einen Freizeitanspruch bei Selbstkündigung einräumt, wurde ebenfalls diese Auffassung vertreten (OGH 28.11.2007, 9 Ob A 148/07s).

Bei einvernehmlichen Auflösungen besteht m.E. auf Grund des klaren Gesetzeswortlautes kein Anspruch auf die Freizeit. Außerdem kann der AN im Rahmen der einvernehmlichen Auflösung die Freizeit vereinbaren (Judikatur fehlt derzeit).

Der Zeitpunkt der Inanspruchnahme ist zwischen dem AN und dem AG zu vereinbaren. Ein vom AN mit dem Hinweis auf die besondere Dringlichkeit verlangter Tag kann nur bei zwingenden betrieblichen Interessen vom AG abgelehnt werden. Bei Nichtgewährung der verlangten Freizeit steht ein Ersatzanspruch in Geld zu (der lohnsteuerpflichtig, aber beitragsfrei nach § 49 Abs. 3 Z 7 ASVG ist - OGH 18.10.2006, 9 Ob A 131/05p).

Der Freizeitanspruch soll die Suche nach einem neuen Arbeitsplatz ermöglichen. Seit 1.8.1993 fehlt jedoch im Gesetz die ausdrückliche Zweckwidmung der Freizeit während der Kündigungsfrist zur Postensuche. Daher ist die Freizeit auf Verlangen des AN jedenfalls auch dann zu gewähren, wenn der AN keinen neuen Posten sucht.

Die einseitige Inanspruchnahme der Freizeit ist grundsätzlich ein Entlassungsgrund. Dabei ist jedoch das besondere Interesse des AN am Auffinden eines neuen S. 628Arbeitsplatzes bzw. der Existenzgründung zu berücksichtigen. Ein Entlassungsgrund wird daher im konkreten Einzelfall nur dann gegeben sein, wenn das Fernbleiben nicht mit dringender Postensuche begründet werden kann.

Wird eine Urlaubsvereinbarung für mehrere Wochen abgeschlossen, so kann der AN nicht nach Abschluss der Urlaubsvereinbarung für jene Wochen, für die eine Urlaubsvereinbarung vorliegt, Freizeit während der Kündigungsfrist begehren (OGH 13.9.2012, 8 Ob A 28/12v).

41.1.5. Details zur Kündigungsfrist und Folgen der Nichteinhaltung

Zur Kündigung zum 15. oder Monatsletzten sowie zur Ausdehnung der Kündigungsfrist und zum Symmetriegebot siehe 14.5.

Zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Kündigungstermin (zB Quartal) muss die komplette Kündigungsfrist bei einer ordnungsgemäßen Kündigung ablaufen können (siehe 41.1).

Im Arbeitsrecht bestehen zahlreiche verschiedene Kündigungsfristen. Im Einzelfall ist die Kündigungsfrist dem jeweils anzuwendenden Gesetz (zB § 20 AngG, § 1159 ABGB und im Konkursfall § 25 IO, siehe 41.9) sowie dem KV und allenfalls dem Arbeitsvertrag zu entnehmen. Welche der dort vorgesehenen Kündigungsfristen anzuwenden ist, hängt insbesondere von folgenden Kriterien ab:

S. 629Angleichung der Kündigungsfristen ab 1.10.2021

Die Kündigungsbestimmungen der Arbeiter nach § 77 GewO 1859 (abdingbare Kündigungsfrist von 14 Tagen) sind mit 30.9.2021 außer Kraft getreten. Der mit 1.10.2021 (§ 1503 Abs 19 ABGB) in Kraft getretene neue, für Arbeiter geltende § 1159 ABGB regelt die Kündigung entsprechend dem § 20 AngG (siehe den folgenden Abschnitt „Kündigungsfrist bei Angestellten“ und 14.5.1). Der § 1159 ABGB kann durch Arbeitsvertrag oder durch KV nur mehr zum Vorteil des Arbeiters geändert werden.

Damit sind mit 1.10.2021 die Regelungen zu den Kündigungsfristen in etlichen Arbeiter-KV außer Kraft getreten. Durch KV können aber für Branchen, in denen Saisonbetriebe iSd § 53 Abs 6 ArbVG (zahlenmäßig) überwiegen, abweichende Regelungen festgelegt werden (§ 1159 Abs 2 und 4 ABGB). Ist in einer Saisonbranche eine Einigung nicht gelungen, so gelten auch für diesen Bereich seit 1.10.2021 die Kündigungsfristen des § 1159 ABGB, wenn sie für den Arbeiter als günstiger anzusehen sind (Details siehe Rauch, Arbeitsrecht 2022, 10 f). Längere Kündigungsfristen als nach § 1159 ABGB bei der AG-Kündigung sind günstiger (bzw kürzere Kündigungsfristen bei der AN-Kündigung). In einem Saisonbereich iSd § 1159 Abs 2 und 4 ABGB sind bereits vor dem 1.10.2021 geltende kürzere Kündigungsfristen für die AG-Kündigung weiterhin gültig (Fortbestandsthese, OGH 24.3.2022, 9 ObA 116/21f; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 11).

Möglich ist auch, dass für eine Saisonbranche andere Kündigungsfristen erst nach dem 1.10.2021 zwischen den KV-Parteien ausgehandelt werden.

Zur Kündigungsfrist von vier Wochen bei begünstigten Behinderten siehe 41.7.1.1. Diese ist relevant, wenn einer Saisonbranche für die AG-Kündigung eine kürzere Kündigungsfrist als vier Wochen festgelegt wurde.

Sonderregelung für Arbeiter in der Arbeitskräfteüberlassung

Mittels einer Änderung des § 10 Abs. 5 AÜG wurden die KV-Parteien des KV für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung (Arbeiter) ermächtigt, von § 1159 ABGB abweichende Normen zu vereinbaren. Der geänderte § 10 Abs. 5 AÜG ist an dem Tag in Kraft getreten, an dem auch der geänderte § 1159 ABGB Gültigkeit erlangt hat (§ 23 Abs. 26 AÜG). Von dieser Ermächtigung wurde Gebrauch gemacht und gelten daher für diesen Bereich andere Kündigungsfristen und -termine, als dies im § 1159 ABGB vorgesehen ist.

Saisonbetriebe nach § 53 Abs. 6 ArbVG

§ 53 ArbVG regelt das passive Wahlrecht der AN zum BR (Details siehe Rauch, AG und BR im betrieblichen Alltag, 2020, 26). Dies setzt u.a. voraus, dass der AN seit mindestens 6 Monaten im Rahmen des Betriebs oder des Unternehmens, dem der Betrieb angehört, beschäftigt ist. In Saisonbetrieben sind auch AN wählbar, die noch nicht 6 Monate betriebszugehörig sind (§ 53 Abs. 5 ArbVG). Daher ist der Begriff „Saisonbetrieb“ zu definieren. Der § 53 Abs. 6 ArbVG lautet wie folgt:

Der Begriff eines Saisonbetriebes nach dem § 53 Abs. 5 und 6 ArbVG ist aus dem Zweck dieser Bestimmung, eine angemessene Vertretung der AN-Gruppen im BR zu gewährleisten, nicht so eng auszulegen, dass z.B. nur typische Saisonbetriebe i.S. von nur auf den Sommer- oder Winterfremdenverkehr zugeschnittenen Betrieben, Betrieben, die der Herstellung von Geschenkartikeln zu Weihnachten, zu Neujahr, zur Kalendererzeugung usw. dienen, erfasst würden (OLG Wien 5.8.1992, 32 Ra 96/92, ARD 4405/8/92).

Die Volksoper Wien ist jedoch kein Saisonbetrieb, trotz zehnmonatiger Haupttätigkeit und zweimonatiger Ferienzeit (OGH 25.5.1994, 9 ObA 67/94).

Festlegung der KV-Parteien rechtsverbindlich?

Eine einvernehmliche Festlegung der KV-Parteien, dass im fachlichen Anwendungsbereich des jeweiligen KV Saisonbetriebe überwiegen, hat lediglich deklarativen Charakter, weil das Überwiegen der Saisonbetriebe Voraussetzung für die Regelungsbefugnis der KV-Parteien ist (OGH 24.3.2022, 9 ObA 116/21f). Das heißt ein Arbeiter, der entgegen der Erklärung der KV-Parteien zum anzuwendenden KV die Rechtsauffassung vertritt, dass im fachlichen Anwendungsbereich des KV die Saisonbetriebe nicht überwiegen, kann eine Kündigungsentschädigung wegen einer zeitwidrigen AG-Kündigung begehren, die zuzusprechen ist, wenn die Saisonbetriebe zahlenmäßig in der Minderheit sind. Die Festlegung der KV-Parteien mittels Erklärung im anzuwendenden KV, dass Saisonbetriebe überwiegen, kann ein Gericht nicht binden und ändert daher nichts an diesem Ergebnis.

Beweislast

Behauptet nun ein Arbeiter, dass der AG bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses die im anzuwendenden KV vorgesehene kürzere Kündigungsfrist (als nach § 1159 ABGB) nicht hätte heranziehen dürfen, weil keine Saisonbranche vorliegt, und begehrt daher eine Kündigungsentschädigung, so hat der klagende Arbeiter zu beweisen, dass Saisonbetriebe in der gegenständlichen Branche nicht überwiegen (Noga, Die gerichtliche Inhaltskontrolle abweichender kollektivvertraglicher Kündigungsfristen und -termine, ASoK 2022, 281, Kietaibl, Beweislast hinsichtlich des Vorliegens einer Saisonbranche, ASoK 2023, 234). Judikatur zur Beweislast in diesem Fall fehlt aber derzeit.

Auslegungsfragen bei KV-Regelungen zur Kündigung von Arbeitern

Falls in einer Saisonbranche im KV abweichende Kündigungsregelungen vereinbart werden, so ist für Auslegungsfragen zu diesen Bestimmungen die ältere Judikatur wie folgt verwertbar:

Sieht ein KV keine Kündigungsfrist vor (entfristete Kündigung), so besteht kein Unterschied zwischen ordentlicher und außerordentlicher Kündigung (es können S. 631also die Rechtsfolgen einer verschuldeten Entlassung bzw eines unberechtigten vorzeitigen Austritts nicht eintreten, OGH 26.6.1997, 8 ObA 181/97v).

Ob bei einer Kündigung eines Arbeiters ein Kündigungstermin einzuhalten ist, ergibt sich aus der jeweils anzuwendenden Kündigungsregelung. Falls ein KV auf das „Ende der Lohnwoche“ verweist, so ist das Wochenende ebenso als Teil der Lohnwoche anzusehen (OGH 18.3.1999, 8 ObA 57/99m). Dies könnte etwa bei einem Abfertigungsanspruch relevant sein (Vollendung eines Arbeitsjahres am Wochenende).

Unter dem „Ende der Arbeitswoche“ ist hingegen der im Betrieb übliche letzte Arbeitstag der Woche zu verstehen (OGH 24.9.2004, 8 ObA 31/04y).

Verfassungswidrigkeit des § 1159 ABGB liegt nicht vor

Der OGH (14.2.2024, 9 ObA 38/23p) vertritt die Rechtsauffassung, dass der § 1159 ABGB verfassungswidrig sei. Daher wurde ein Antrag an den VfGH gestellt, diese Bestimmung bzw hilfsweise wesentliche Teile der Bestimmung als verfassungswidrig aufzuheben. Sie verstoße gegen das Legalitätsprinzip, weil sie von der Auslegung unbestimmter Begriffe wie „Branche“ oder „Saisonbetriebe“ abhängig sei. Weiters gelte sie bereits für Branchen, in denen Saisonbetriebe bloß „überwiegen“. Damit wären auch Betriebe mitumfasst, die selbst gar nicht saisonal sind und widerspreche dies dem Gleichheitsgrundsatz. Der VfGH hat nunmehr geklärt, dass der § 1159 ABGB nicht verfassungswidrig ist (VfGH 25.6.2024, G 29/2024). Schwierigkeiten bei der Auslegung führen nicht gleich zur Verfassungswidrigkeit der auszulegenden Bestimmung.

Kündigungsfrist bei Angestellten

Für Angestellte sind die Kündigungsfristen und die Kündigungstermine in § 20 AngG geregelt (siehe 14.5.1). Die Dauer der Kündigungsfristen richtet sich nach der Dienstzeit an dem Tag, an dem der Ausspruch der Kündigung spätestens möglich ist (OGH 21.9.1982, 4 Ob 99/82, Arb 10.184).

S. 632Die Kündigungsfrist beginnt erst nach dem Tag zu laufen, an dem die Kündigung mündlich ausgesprochen oder zugestellt wurde (zum Zugang einseitiger Willenserklärungen siehe 35.). Für die Dauer der Kündigungsfrist sind nur die im Angestelltenverhältnis beim selben AG zurückgelegten Zeiten maßgeblich (OGH 29.3.2001, 8 Ob S 291/00b; 30.10.2018, 9 Ob A 78/18p).

Geht der AG beim Ausspruch der Kündigung von einer falschen Kündigungsfrist aus, so ist der AN nicht aus der Treuepflicht gebunden, den AG darüber aufzuklären (OGH 15.10.1974, 4 Ob 60/74, Arb 9.259). Umgekehrt besteht auch eine solche Verpflichtung des AG nicht, falls der AN zeitwidrig kündigt (OGH 27.6.1996, 8 Ob A 2134/96y; zur Aufklärungspflicht siehe 33.).

Die Regelung zur kürzeren Kündigungsfrist für Angestellte mit einer geringen Arbeitszeit ist mit 31.12.2017 entfallen.

Einvernehmliche Kürzung der Kündigungsfrist

Kollektivvertragliche Kündigungsfristen sowie die Kündigungsfristen des AngG sind zwingend und können daher im Arbeitsvertrag keine abweichenden Vereinbarungen getroffen werden. Jedoch kann nach Ausspruch der Kündigung durch den AN oder den AG vereinbart werden, dass eine kürzere als die gesetzlich bzw. kollektivvertraglich vorgesehene Kündigungsfrist eingehalten wird (OGH 24.6.2004, 8 ObA 62/04g; 19.6.2006, 8 ObA 42/06v; 29.4.2020, 9 ObA 18/20t). Dies sollte schriftlich festgehalten werden. Insbesondere falls bei der Kündigung durch den AN die Kündigungsfrist einvernehmlich gekürzt werden soll, empfiehlt es sich, dies exakt schriftlich festzuhalten. Andernfalls könnte die Auflösung des Arbeitsverhältnisses in eine einvernehmliche Lösung umgedeutet werden. Dies hätte (bei Anwendbarkeit des Systems Abfertigung alt) einen Abfertigungsanspruch gegen den AG zur Folge oder es könnte zB mit rückdatiertem Krankenstand eine einvernehmliche Auflösung während des Krankenstands behauptet und daraus ein über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinausgehender Krankenentgeltanspruch abgeleitet werden (siehe 41.1.2).

Eine im ausschließlichen Interesse des AG liegende vertragliche Verkürzung der Kündigungsfrist verstößt gegen zwingendes Recht und ist daher rechtsunwirksam (ASG Wien 25.9.2000, 15 Cga 88/88s; ARD 5203/3/2001).

Vorsicht geboten ist bei einer unpräzisen oder langfristigen Verlängerung der Kündigungsfrist nach einer AN-Kündigung, da die Rechtsprechung (OGH 15.3.1989, 9 ObA 63/89) in diesen Fällen bereits mehrfach von einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses und damit einem Abfertigungsanspruch ausgegangen ist (wenn das System Abfertigung alt auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden ist). Erfolgt die als einvernehmliche Auflösung gewertete Verlängerung während eines Krankenstands, so kann dies zu einer Entgeltfortzahlungspflicht über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus führen (siehe 41.1.2). Zu beachten ist eine exakte Formulierung.

Eine Vereinbarung, die als bloße Verschiebung des Endtermins anzusehen ist, kann jedoch nicht als Umwandlung der AN-Kündigung in eine einvernehmliche Auflösung angesehen werden (OGH 29.8.2011, 9 Ob A 97/11x).

Ausspruch der Kündigung mit irrtümlich zu kurzer Kündigungsfrist (zeitwidrige Kündigung):

Kündigt der AG mit zu kurzer Frist, so endet das Arbeitsverhältnis zum vorgesehenen Zeitpunkt, es besteht ein Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts bis zu jenem Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis geendet hätte, wenn der AG ordnungsgemäß gekündigt hätte (Kündigungsentschädigung nach § 1162 ABGB bzw. § 29 AngG; OGH 3.3.2010, 9 Ob A 1/10b). Der AN ist jedoch nicht verpflichtet, wieder die Arbeit aufzunehmen, da das Arbeitsverhältnis bereits beendet ist. Die Kündigungsentschädigung wird jedoch mit der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses (bis zu drei Monatsentgelten) fällig. Hätte der AN im Falle einer ordnungsgemäßen Kündigung keinen Entgeltanspruch gehabt S. 634(etwa weil auf Grund eines lang andauernden Krankenstandes kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung mehr besteht), so ist auch im Fall der zeitwidrigen Kündigung kein Anspruch auf Kündigungsentschädigung gegeben. Der AN ist nach der Rechtsprechung nicht verpflichtet, den AG über die zu kurze Kündigungsfrist aufzuklären (siehe dazu im Folgenden, Näheres zur Kündigungsentschädigung unter 42.7.6.2).

Wenn der Gekündigte zweifelsfrei erkennen konnte, dass sein Vertragspartner tatsächlich unter Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen kündigen wollte und die Nennung eines verfehlten Kündigungstermins oder einer verkürzten Kündigungsfrist somit Folge einer unrichtigen Wissenserklärung ist, kann eine Wirkung erst zum nächstzulässigen Kündigungstermin angenommen werden (OGH 3.3.2010, 9 Ob A 1/10b).

Kündigt der AN mit zu kurzer Frist oder ohne Einhaltung einer Frist, so wird zumeist von einem ungerechtfertigten vorzeitigen Austritt auszugehen sein (siehe 44.4). Kein ungerechtfertigter vorzeitiger Austritt liegt vor, wenn der AG mit der verkürzten Frist einverstanden war. Ist daher der AG mit der verkürzten Frist nicht einverstanden, so sollte er Äußerungen unterlassen, die in einem allfälligen arbeitsgerichtlichen Verfahren als Zustimmung des AG zu einer Kündigung des AN mit verkürzter Frist ausgelegt werden können („wenn es sein muss, so gehen Sie halt“). Da der OGH (15.10.1974, 4 Ob 60/74, Arb 9.259) davon ausgeht, dass der AN den AG über die zu kurze Kündigungsfrist nicht aufklären muss, ist auch umgekehrt nicht von einer Aufklärungspflicht des AG auszugehen (OGH 8 Ob A 2134/96y). Vorsichtshalber sollte jedoch zumindest das fehlende Einverständnis mit dem vorzeitigen Verlassen des Betriebes entsprechend zum Ausdruck gebracht werden.

Falls sich der AG und der AN nach dem Ausspruch einer zeitwidrigen Kündigung einigen, dass das Arbeitsverhältnis bis zum zutreffenden Ende (entsprechend den gesetzlichen bzw. kollektivvertraglichen Bestimmungen über die einzuhaltende Kündigungsfrist und den zu beachtenden Kündigungstermin) fortgesetzt wird, so besteht kein Anspruch auf eine Kündigungsentschädigung (OGH 8 Ob A 155/97w).

Wird irrtümlich ein falscher Kündigungstermin angegeben und ist dieser Irrtum erkennbar und wird überdies der Irrtum (vor dem falschen Termin) aufgeklärt, so hat die Mitteilung eines falschen Termins keine Rechtsfolgen (OGH 19.9.2001, 9 Ob A 115/01d).

41.1.6. Handlungsunfähigkeit des AN

41.1.6.1. Altersgrenzen

Personen, die das 14. Lebensjahr vollendet haben (mündige Minderjährige), sind beschränkt geschäftsfähig, können jedoch selbständig einen Arbeitsvertrag kündigen bzw. auflösen (sowie auch selbst einen Arbeitsvertrag abschließen). Ausgenommen hiervon sind auf Provisionsbasis beruhende Versicherungsvermittlungsverträge. Für den Abschluss dieser Verträge benötigt daher der mündige Minderjährige die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (OGH 8 Ob A 68/04i = ARD 5535/1/2004).

Unabhängig davon ergeben sich jedoch aus dem KJBG (siehe 30.9) bestimmte Einschränkungen bei der Beschäftigung Minderjähriger. Demnach können Personen, die das 15. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (oder ihre Schulpflicht später beenden), nur in wenigen Ausnahmefällen beschäftigt werden.

Das BAG sieht vor, dass im Fall der Minderjährigkeit (seit 1.7.2001 bis zum vollendeten 18. Lebensjahr) der Lehrvertrag vom gesetzlichen Vertreter (die Eltern bzw. der Vormund), dem Lehrling und dem Lehrberechtigten zu unterfertigen ist (siehe 52.). Dies gilt auch für die einseitige Auflösung des Lehrverhältnisses durch den Lehrling (vorzeitiger Austritt und Beendigung während der Probezeit), die schriftlich zu erfolgen hat und vom gesetzlichen Vertreter und vom Lehrling zu unterschreiben ist. Fehlt die Schriftform oder die Mitunterfertigung durch den gesetzlichen Vertreter (trotz Minderjährigkeit des Lehrlings), so ist von der Rechtsunwirksamkeit des Rechtsgeschäftes auszugehen, falls der Mangel in absehbarer Zeit (so genannte „Aufgriffsobliegenheit“ - siehe 29.5), beanstandet wird (z.B. Klage auf Feststellung des aufrechten Bestandes des Arbeitsverhältnisses bei mangelhafter Auflösungserklärung).

41.1.6.2. Einschränkungen der Handlungsfähigkeit bei Volljährigen

Zur AG-Kündigung bei Koma des AN siehe 37.1.

In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass ein AN eine Erklärung abgibt, die nachteilige Rechtsfolgen für ihn herbeiführt. In der Folge wird erklärt, der AN sei durch ein psychisches Leiden nicht in der Lage gewesen, seine Vernunft zu gebrauchen, daher könne die Erklärung keine Rechtswirkungen entfalten.

Zu diesem Fall (bei dem der Autor als Vertreter des AG tätig war) ist zunächst anzumerken, dass eine kurze Mitteilung eines behandelnden Arztes (die dem AN eine Geschäftsunfähigkeit bescheinigt) nicht als ausreichende und objektivierte Grundlage für die Klärung der Frage der Handlungsfähigkeit angesehen werden kann.

Überdies zeigt die ständige Rechtsprechung des OGH, dass die (letztlich nicht von einem Arzt zu klärende) Rechtsfrage der Handlungsfähigkeit einer detaillierten Analyse bedarf und nicht jede Einschränkung des Gebrauchs der Vernunft S. 637zum Verlust der Handlungsfähigkeit führt. So entschied der OGH mehrfach, dass auch bei eingeschränkter Diskretions- und Dispositionsfähigkeit nicht von einer Beschränkung der Handlungsfähigkeit ausgegangen werden kann, sofern der Geisteszustand noch demjenigen eines mündigen Minderjährigen (vollendetes 14. bis vollendetes 18. Lebensjahr) entspricht (OGH 22.6.1995, 8 Ob A 223/95, 18.9.1997, 8 Ob A 285/97p).

In Fällen wie dem zuvor dargestellten Fall ist die Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich, da schriftlichen Mitteilungen privater Ärzte kein entsprechender Beweiswert zukommen kann bzw. solche Äußerungen die erforderliche Objektivität nicht gewährleisten. Von entscheidender Bedeutung wäre daher schließlich in der Folge das Ergebnis des eingeholten Sachverständigengutachtens.

Jedenfalls ist die fehlende Zurechnungsfähigkeit vom AN zu beweisen (OGH 7.11.2002, 8 Ob A 207/02b).

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass rechtserhebliche Erklärungen mit einem Hinweis auf eine Gemütsaufregung bzw. einen angegriffenen psychischen Zustand nicht ohne weiteres „beseitigt“ werden können. Zu beachten ist aber auch, dass dies ebenso für AG gilt (etwa bei einer unbedachten Entlassungserklärung im Zuge eines Wutausbruches).

41.1.7. Teilkündigung

Eine Kündigung eines Teils der Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis ist nur in Ausnahmefällen zulässig. Es muss sich dabei um eine bestimmte Arbeitsleistung handeln, die im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses zusätzlich vereinbart wird und eine gewisse Eigenständigkeit aufweist sowie gesondert entlohnt wird (OGH 29.9.1981, 4 Ob 168/81, Arb 10.038, OGH 31.8.2005, 9 Ob A 119/05y). So wurde etwa eine Entsendungsvereinbarung, die auf einer einem eigenen rechtlichen Schicksal zugänglichen Zusatzvereinbarung beruhte, als gesondert kündbar angesehen (OGH 9 Ob A 164/88). Die Rechtsprechung vertritt weiters die Auffassung, dass für die Teilkündigung das Verständigungsverfahren nach § 105 ArbVG (siehe 41.1.1) und die Kündigungsfrist einzuhalten sind (OGH 31.8.2005, 9 Ob A 119/05y). Die Teilkündigung ist keine Versetzung (siehe 29.).

41.2. Verschlechterungsvereinbarung und Änderungskündigung

In der Praxis kommt es öfters vor, dass auf Grund einer Verschlechterung der Wirtschaftslage die betriebliche Notwendigkeit besteht, eine Änderung der Arbeits- und Entgeltbedingungen herbeiführen zu müssen, wobei solche so genannten „Verschlechterungsvereinbarungen“ von der Judikatur unter gewissen Voraussetzungen anerkannt werden (jedenfalls gibt es kein allgemeines „Verschlechterungsverbot“ - OGH 8.10.2003, 9 Ob A 58/03z, 28.11.2017, 9 Ob A 47/17b). Da es immer wieder vorkommt, dass solche Vereinbarungen ohne Beachtung der S. 638von der Rechtsprechung ausgearbeiteten engen Grenzen abgeschlossen werden, soll im Folgenden ein Überblick zu diesen Schranken geboten werden.

Noch nicht fällige Ansprüche im aufrechten Arbeitsverhältnis

Falls das Arbeitsverhältnis noch aufrecht ist, kann der AN nicht rechtswirksam auf Ansprüche oder Teile von Ansprüchen verzichten. Die Rechtsprechung nimmt an, dass der AN bei aufrechtem Arbeitsverhältnis auf Grund der wirtschaftlichen Abhängigkeit vom AG unter einem erheblichen Druck steht („Drucktheorie“) und daher bei Abgabe einer Verzichtserklärung nicht frei sein kann. Diese Drucktheorie ist allerdings nur auf bereits fällig gewordene Ansprüche anzuwenden (OGH 11.10.1995, 9 Ob A 111/95; 21.2.2002, 8 Ob A 314/01m; 4.8.2009, 9 Ob A 39/08p). Zulässig wäre daher ein Verzicht (bzw. eine Verschlechterung) auf noch nicht fällige Ansprüche auf Grund einer Vereinbarung zwischen AG und AN (Verschlechterungsvereinbarung). Die Verschlechterung darf sich jedoch nicht auf zwingende Mindestansprüche beziehen (siehe im Folgenden).

Beendetes Arbeitsverhältnis

Bei oder nach der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ist der Verzicht auf bereits entstandene Ansprüche zulässig, weil die Drucksituation (Gefahr des Verlustes des Arbeitsplatzes) nicht mehr gegeben ist. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass eine „wirtschaftliche Beendigung“ des Arbeitsverhältnisses ausreicht (beispielsweise eine einvernehmliche Auflösung mit gütlicher Einigung über offene Ansprüche und Dienstfreistellung bis zum formellen Ende - OGH 19.4.1966, 4 Ob 21/66, Arb 8.222, OGH 27.3.2002, 9 Ob A 301/01g). Andererseits wurde aber ein Druck angenommen, wenn das Arbeitsverhältnis bereits einvernehmliche beendet und die Endabrechnung übergeben wurde und die AN noch vor der Auszahlung auf „weitere Ansprüche“ verzichtet hat (OGH 4.3.2013, 8 Ob A 10/13y). Der Druck soll hier darauf beruhen, dass die Endabrechnungsbeträge noch nicht ausbezahlt waren.

Im Übrigen kann der Verzicht auf die Ausstellung eines Dienstzeugnisses ebenso rechtswirksam erfolgen (OGH 29.6.2005, 9 Ob A 10/05v). Auch auf die Abfertigung kann der ehemalige AN rechtswirksam verzichten (OLG Wien 15.9.2005, 10 Ra 69/05y, ARD 5688/4/2006).

S. 639Nach § 20 Hausgehilfen- und Hausangestelltengesetz ist eine während oder innerhalb von einer Woche nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses vom Hausgehilfen bzw. vom Hausangestellten abgegebene Erklärung über Entgeltansprüche rechtsunwirksam (siehe auch Rauch, Vergleich und Verzicht bei arbeitsrechtlichen Ansprüchen, ASoK 10/06, 369 ff.).

Zwingende Mindestansprüche

Die wichtigsten arbeitsrechtlichen Ansprüche sind dadurch gekennzeichnet, dass sie dem AN „zwingend“ zustehen (siehe 14.1). Da das Gehalt nur bis zu einer bestimmten Höhe (kollektivvertragliches Mindestentgelt) zwingend zusteht, ist insoweit eine Verschlechterung zulässig (siehe auch das zuvor dargestellte Beispiel).

Verschlechterungsvereinbarungen können sich daher vor allem auf freiwillige Leistungen (nicht im KV vorgesehene Zahlungen und Prämien) und Gehaltsteile, die über dem kollektivvertraglichen Mindestentgelt liegen, beziehen. Bei freiwilligen Leistungen genügt nur dann ein bloßer einseitiger Widerruf des AG, wenn ein Widerrufsvorbehalt ausdrücklich vereinbart oder (in regelmäßigen Abständen) wiederholt mitgeteilt wurde (siehe 14.15).

Gleichbehandlungsgebot

Wird eine Verschlechterungsvereinbarung mit der Mehrzahl der AN abgeschlossen und eine Minderheit, der kein Verschlechterungsangebot unterbreitet wurde, erhält (ohne sachlichen Grund) etwa weiterhin ein 15. Gehalt, so liegt ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot vor. Es wäre aber auch unzulässig, für Verschlechterungen nur bestimmte Gruppen von AN heranzuziehen (z.B. die Teilzeitbeschäftigten). Eine Ausnahme von BR-Mitgliedern von allgemeinen Schlechterstellungen ist ebenso unzulässig, da BR-Mitglieder nicht besser wie die restliche Belegschaft zu behandeln sind (OGH 8 Ob A 266/97v = ecolex 1998, 938).

Einbindung des BR?

Der BR muss bei einer Verschlechterungsvereinbarung nicht eingebunden werden. Die Befugnisse des BR bei individuellen Entgeltregelungen sind sehr gering (OGH 12.2.1998, 8 Ob A 35/98z).

List und Zwang

Die Verschlechterungsvereinbarung darf nicht durch Drohungen mit rechtswidrigen Maßnahmen oder etwa durch eine falsche Darstellung über die wirtschaftliche Situation des Betriebes bewirkt werden. In beiden Fällen wäre die Verschlechterungsvereinbarung sittenwidrig (§ 879 ABGB).

Versetzung

Falls die Verschlechterungsvereinbarung eine Versetzung des AN (§ 101 ArbVG; siehe 29.) zum Gegenstand hat und im Betrieb ein BR eingerichtet ist, so ist neben S. 640der Vereinbarung mit dem AN auch die Zustimmung des BR erforderlich, wenn die verschlechternde Versetzung voraussichtlich mindestens 13 Wochen dauert.

Im Übrigen sind die Befugnisse des BR im Bereich von Entgeltregelungen wegen des Vorranges des KV sehr gering (OGH 8 Ob A 35/98z).

Verschlechterungsvorbehalt?

Der vertragliche Vorbehalt einer einseitig vom AG vorgenommenen Verkürzung der Arbeitszeit und des Entgelts ist unzulässig (OGH 14.7.2022, 9 Ob A 57/22f; Rauch, Arbeitsrecht 2023, 32).

Änderungskündigung

Falls der AN das Verschlechterungsangebot des AG ablehnt und daher eine Verschlechterungsvereinbarung nicht zustande kommen kann, so kann der AG eine Änderungskündigung aussprechen. Dies ist auch dann zulässig, wenn vor Ausspruch der Kündigung noch kein Einigungsversuch vorgenommen bzw. keine Verschlechterung angeboten wurde (siehe dazu im Folgenden).

Die Änderungskündigung ist insoweit eine „normale“ Kündigung, als auch hier in Betrieben mit BR vor der Kündigung das Verständigungsverfahren abzuwickeln ist (siehe 41.1.1) und die Möglichkeit der Anfechtung besteht (siehe im Folgenden).

Die Änderungskündigung ist eine Kündigung des AG, die mit dem Angebot einer bestimmten Kürzung der Ansprüche des AN verbunden wird. Falls der AN das Angebot annimmt, gilt die Kündigung als nicht ausgesprochen. Das Arbeitsverhältnis wird daher unter den geänderten Bedingungen fortgesetzt. Wird jedoch das Angebot nicht angenommen, so ist das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist beendet.

Die Änderungskündigung ist daher ein zulässiges Druckmittel zum Abschluss einer Verschlechterungsvereinbarung. Sie kann daher nicht als Motivkündigung angefochten werden (z.B. OGH 24.1.2020, 8 ObA 78/19g; 29.3.2023, 8 Ob A 11/23k - siehe 41.8.3). Die Änderungskündigung kann jedoch (wie jede Kündigung) wegen Sozialwidrigkeit angefochten werden (OGH 9 Ob A 142/97s; OGH 8 Ob A 80/99v; zur sozialwidrigen Kündigung siehe 41.8.4) und gilt der besondere Kündigungsschutz (z.B. für einen begünstigten Behinderten - VwGH 2005/11/0088 = ARD 5903/4/2008). Eine Änderungskündigung ist nicht betriebsbedingt, wenn die Gehaltsreduktion nur bei einem AN vorgenommen werden soll (OGH 9 Ob A 199/01g - zum besonderen Kündigungsschutz siehe 40.2). Entscheidend ist, ob dem AN die Annahme des Angebots zumutbar ist. Dies ist nicht der Fall, wenn erhebliche soziale Nachteile entstehen, die über die übliche Interessenbeeinträchtigung bei einer Kündigung hinausgehen (OGH 22.4.2010, 8 Ob A 23/10f; 25.10.2011, 9 Ob A 15/11p; 25.11.2011, 9 Ob A 84/11k) oder die Arbeitsbedingungen erheblich verschlechtert werden (OGH 18.10.2023, 9 ObA 59/23a).

S. 641Die Behauptungs- und Beweislast für die Unzumutbarkeit der Annahme des Verschlechterungsangebotes obliegt dem AN (OGH 25.8.2014, 8 Ob A 51/14d).

Der AG kann zunächst eine Kürzung arbeitsrechtlicher Ansprüche anbieten und bei Scheitern der angestrebten Verschlechterungsvereinbarung eine Änderungskündigung aussprechen. Es ist dem AG aber auch gestattet, sofort eine Änderungskündigung auszusprechen. Die Änderungskündigung ist also auch dann zulässig, wenn vor Ausspruch der Änderungskündigung die angestrebte Kürzung nicht angeboten oder erörtert wurde (weil die Änderungskündigung das Verschlechterungsangebot enthält). Das rechtskonforme Verschlechterungsangebot bessert jedenfalls die Prozessposition des AG im Verfahren wegen einer Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit, da der AG damit klarstellt, dass er vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses andere Wege zur Einsparung von Personalkosten beschreiten wollte bzw. der AN mangels Kompromissbereitschaft seinen Arbeitsplatz verloren hat.

41.3. Frühwarnsystem

Immer wieder kommt es vor, dass AN im Zuge eines betriebswirtschaftlich unvermeidlichen Personalabbaus ohne Beachtung des im § 45a AMFG normierten Verfahrens gekündigt werden. Dies hat zur Folge, dass alle Kündigungen rechtsunwirksam sind. Daraus ergibt sich, dass die rechtsunwirksam gekündigten AN durch Feststellungsklage den Fortbestand der Arbeitsverhältnisse erwirken können. Bleibt der rechtsunwirksam gekündigte AN durch längere Zeit untätig, so ist zu prüfen, ob das Verhalten des AN als stillschweigendes Einverständnis mit der Beendigung bzw. als Verzicht auf die Geltendmachung anzusehen ist (OGH 9 Ob A 322/99i; siehe auch zur Aufgriffsobliegenheit bei einer Versetzung unter 29.5).

Die Anzeigepflicht wird bereits mit der Absicht des AG zur Auflösung von Arbeitsverhältnissen über dem Schwellenwert ausgelöst. Wird also einer über dem Schwellenwert liegenden Anzahl von AN die einvernehmliche Auflösung binnen drei Tagen mit einem Bonus angeboten, so löst dies die Anzeigepflicht aus (OGH 25.4.2018, 9 Ob A 119/17s).

Weiters wird in diesem Zusammenhang oft übersehen, dass bei Vorhandensein eines zuständigen BR auch das Verständigungsverfahren nach § 105 Abs. 1 ArbVG für jede Kündigung durchzuführen ist (siehe 41.1.1). Dabei kann die Verständigung des BR über die beabsichtigten Kündigungen auch während des Laufes der 30-Tage-Frist zwischen der Verständigung des AMS und der ersten Auflösungserklärung erfolgen (ASG Wien 18 Cga 177/97y = ARD 4968/1/98).

Das Frühwarnsystem ist auch bei Auflösung von Arbeitsverhältnissen wegen Eintritt des AG in den Ruhestand anzuwenden (EuGH 11.7.2024, C-196/23, Plamaro).

Ermittlung des Beschäftigtenstandes

Zum Stand der regelmäßig Beschäftigten im Sinne des § 45a AMFG zählen alle AN, einschließlich Lehrlinge und leitende Angestellte. Präsenz- bzw. Zivildiener und Karenzurlauber sind allerdings nur einmal zu berücksichtigen, d.h. die als Ersatz eingestellten AN sind nicht zu zählen (Durchführungserlass zu § 45a AMFG). Auch geringfügig Beschäftigte unterliegen den gesetzlichen Bestimmungen zum Kündigungsfrühwarnsystem (OGH 9 Ob A 2287/96f). Für die Ermittlung des regelmäßigen Beschäftigtenstandes ist nach dem vorerwähnten Durchführungserlass S. 644der Durchschnitt der Beschäftigtenzahlen zu den letzten drei der Anzeige vorangegangenen Monatsenden heranzuziehen (pro Betrieb i.S.d. § 34 ArbVG, OLG Wien 29.6.2020, 7 Ra 27/20x, ARD 6728/5/2020, zum Betriebsbegriff siehe 53.).

Überlassene AN sind beim Beschäftiger mitzuzählen, wenn sie dort einen bei regelmäßigem Geschäftsgang vorhandenen Arbeitsplatz besetzen (Greiner, Überlassene AN bei Massenkündigungen im Beschäftigerbetrieb, ASoK 2023, 350).

Saisonbetriebe

Saisonbetriebe sind von der Anzeigepflicht nicht ausgenommen. Für Saisonbetriebe besteht allerdings keine Anzeigepflicht, wenn Arbeitsverhältnisse von über 50-jährigen AN nach Saisonende beendet werden sollen (§ 45a Abs. 2 letzter Satz AMFG).

Von der Anzeigepflicht erfasste Auflösungen von Arbeitsverhältnissen

Der § 45a AMFG soll nur vom AG veranlasste Auflösungen von Arbeitsverhältnissen erfassen. Daher sind von AN ausgesprochene Kündigungen nicht zu berücksichtigen. Einzubeziehen sind jedoch vom AG ausgehende einvernehmliche Auflösungen (OGH 13.7.1995, 8 Ob A 258/95; 16.2.2000, 9 Ob A 336/99y; 25.7.2017, 9 Ob A 75/17w). Demnach sind auch ungerechtfertigte Entlassungen sowie ein gerechtfertigter vorzeitiger Austritt aus Verschulden des AG vom Frühwarnsystem erfasst bzw. haben der Ablauf von befristeten Arbeitsverhältnissen, Lösungen von Arbeitsverhältnissen während der Probezeit (also auch von Seiten des AG - so auch Schrank/Rauch, Arbeitsrechtliche Maßnahmen in der Krise, 102) und gerechtfertigte Entlassungen außer Betracht zu bleiben. Die einvernehmlichen Auflösungen sind jedoch (im Gegensatz zu den Kündigungen) bei Überschreitung des Schwellenwertes nicht nichtig (OGH 24.6.2021, 9 ObA 47/21h; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 88 f). Ebenso ist die gleichzeitige Kündigung eines jüngeren AN rechtswirksam, wenn das für 5 gekündigte AN über 50 zu aktivierende Frühwarnsystem nicht beachtet wurde (OGH 23.10.2020, 8 ObA 83/20v; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 87).

Für die Feststellung, ob eine anzeigepflichtige Auflösung von Arbeitsverhältnissen „innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen“ vorliegt, ist der jeweilige Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung (bzw. der Zeitpunkt des Abschlusses der einvernehmlichen Auflösung) heranzuziehen.

Eine vereinbarte Arbeitsvertragsübernahme (siehe 36.1.1.1) ist beim Frühwarnsystem unbeachtlich (OGH 25.7.2017, 9 Ob A 75/17w).

Die Beendigung einer Überlassung löst das Arbeitsverhältnis nicht auf und ist daher nicht erfasst.

Sukzessive Kündigungen

Beschäftigt der Betrieb mehr als 20 AN und weniger als 100 AN, so können alle 30 Tage ohne Anzeige 4 Auflösungen vorgenommen werden, wenn die Streuung S. 645der Kündigungen über einen längeren als 30-tägigen Zeitraum schon in der ursprünglichen Absicht des AG zur Beendigung der Arbeitsverhältnisse lag, nicht aber, wenn sich die Kündigungserklärungen entgegen seiner ursprünglichen Intention - etwa infolge längerer Bemühungen um den Erhalt der Arbeitsplätze - faktisch über einen längeren Zeitraum erstrecken, würde doch sonst der genannte Zweck des Frühwarnsystems verfehlt, schon die Absicht eines AG, innerhalb kurzer Zeit eine arbeitsmarktpolitisch relevante Zahl von AN freizusetzen, zum Anlass von Vorkehrungen zu nehmen (OGH 25.4.2018, 9 ObA 119/17s). Ebenso zu berücksichtigen sind auch Angebote auf einvernehmliche Auflösungen (siehe auch den vorherigen Abschnitt).

Der zuvor genannten Entscheidung aus dem Jahre 2018 lag zu Grunde, dass der AG zunächst Angebote zur einvernehmlichen Auflösung von Arbeitsverhältnissen unterbreitet hat, wobei den AN klar war, dass sie sonst gekündigt würden. Die nach Nichtannahme der Auflösungsangebote gestreut erfolgten Kündigungen wurden für unwirksam erachtet, weil sich die Absicht der Beklagten, innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen die Arbeitsverhältnisse von (in diesem Fall) 7 AN zu beenden, bereits in den Angeboten zu den einvernehmlichen Auflösungen widergespiegelt hatte. Die Kündigungserklärungen stellten sich insofern nur als längerer Vollzug der ursprünglichen Absicht zur Beendigung der Arbeitsverhältnisse in einem 30-tägigen Zeitraum dar (ähnlich gelagert OGH 29.4.2021, 9 ObA 33/21z; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 90 f).

Ein AG, der alle Arbeitsverhältnisse beenden will, kann nach erfolgter Anzeige nicht innerhalb der Sperrfrist zunächst 4 AN kündigen und dann nach 30 Tagen die übrigen AN. Nach erfolgter Anzeige ist der Kündigungsvorgang bezüglich des Frühwarnsystems als Einheit zu sehen (OGH 8.7.1998, 9 ObA 146/98f).

Vorzeitige Kündigungen

Nach § 45a Abs. 8 AMFG kann der AG wichtige wirtschaftliche Gründe für den Ausspruch von Massenkündigungen vor Ablauf der 30-tägigen Frist geltend machen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob dem AG die fristgerechte Anzeige der beabsichtigten Kündigungen möglich oder zumutbar ist. Über diesen Antrag auf vorzeitige Kündigungen entscheidet die Landesgeschäftsstelle des AMS.

Inhalt der Anzeige

Die Anzeige an die regionale Geschäftsstelle des AMS hat Angaben über die Gründe für die beabsichtigte Auflösung der Arbeitsverhältnisse und den Zeitraum, in dem diese vorgenommen werden soll, die Zahl und die Verwendung der regelmäßig beschäftigten AN, die Zahl und die Verwendung der von der beabsichtigten Auflösung der Arbeitsverhältnisse voraussichtlich betroffenen AN, das Alter, das Geschlecht, die Qualifikationen und die Beschäftigungsdauer der voraussichtlich betroffenen AN, weitere für die Auswahl der betroffenen AN maßS. 646gebliche Kriterien sowie die flankierenden sozialen Maßnahmen zu enthalten (insbesondere Sozialplan). Falls ein BR eingerichtet ist, so ist dieser über die geplante Auflösung von Arbeitsverhältnissen, die eine Meldepflicht nach dem Frühwarnsystem auslöst, in Kenntnis zu setzen (§ 109 Abs. 1 Z 1 a ArbVG). Diese Konsultation des BR ist gegenüber dem AMS im Zuge der Anzeige nachzuweisen (schriftliche Bestätigung des BR).

Eine Durchschrift der Anzeige ist vom AG gleichzeitig dem BR zu übermitteln. Besteht kein BR, ist die Durchschrift der Anzeige gleichzeitig an die voraussichtlich betroffenen AN weiterzuleiten (§ 45a Abs 4 AMFG).

Diese generelle Informationspflicht gegenüber dem BR kann jedoch nicht die Verständigungspflicht nach § 105 Abs. 1 ArbVG ersetzen. D.h. das Verständigungsverfahren ist gesondert durchzuführen. Generelle Widersprüche des BR gegen eine „Kündigungsliste“ vor Einleitung des Verständigungsverfahrens nach § 105 Abs. 1 ArbVG sind nicht als Widerspruch gegen die beabsichtigte Kündigung anzusehen (ARD 5042/1/99).

41.4. Auflösungsabgabe

Seit 2013 war bei jeder Auflösung eines arbeitslosenversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnisses eine Auflösungsabgabe zu entrichten. Ausgenommen von dieser Abgabenpflicht waren insbesondere Auflösungen durch AN-Kündigung. Mit 31.12.2019 ist diese Abgabe (zuletzt € 131,-) entfallen (§ 11 Abs 4 AMPFG, Details und Hintergründe siehe 22. Auflage dieses Fachbuches sowie Rauch, Arbeitsrecht 2016, 25).

S. 64741.5. Eventualkündigung

Manchmal erscheint es zweifelhaft, ob eine bereits vorgenommene Auflösung des Arbeitsverhältnisses als rechtswirksam anzusehen ist. Etwa wenn vom AN bestritten wird, dass eine einvernehmliche Lösung abgeschlossen wurde und es fragwürdig erscheint, ob der Abschluss der einvernehmlichen Lösung bewiesen werden kann, weil diese mündlich erfolgt ist.

Ein konkreter Fall könnte sich wie folgt darstellen:

Der AG teilt dem BR-Vorsitzenden am 3.11.2016 telefonisch mit, dass er beabsichtige, einen bestimmten AN (ein Angestellter, der seit einem Jahr betriebszugehörig ist) zu kündigen. Am 11.11.2016, nach Ablauf der einwöchigen Verständigungsfrist nach § 105 Abs. 1 ArbVG (siehe 41.1.1), wird die Kündigung unter Einhaltung der Kündigungsfrist von sechs Wochen zum nächsten Quartal (und damit zum 31.12.2016) ausgesprochen.

Am 15.11.2016 erhält der AG ein Schreiben eines Rechtsvertreters des AN, in welchem mitgeteilt wird, dass die Kündigung wegen Nichteinhaltung des Verständigungsverfahrens rechtsunwirksam sei und daher der AN die Arbeit auch nach dem 31.12.2016 fortsetzen werde. Auf Grund der bloß mündlichen Verständigung ist es zweifelhaft, ob der Beweis eines ordnungsgemäßen Verständigungsverfahrens gelingen kann. In der Praxis hat sich dabei gezeigt, dass (wahrscheinlich unter externer Einflussnahme) eine mündliche Verständigung immer wieder bestritten wird. Daher wäre es ratsam, das Verständigungsverfahren schriftlich durchzuführen (siehe Muster zu 41.1.1) und neuerlich zu kündigen (Ausspruch der Kündigung zum 31.3.2017). Da der AG dabei seine ursprüngliche Rechtsposition nicht aufgeben soll (Rechtswirksamkeit der ersten Kündigung), muss im Schreiben darauf hingewiesen werden, dass die zweite Kündigung (Eventualkündigung) nur dann beachtlich ist, falls (aus welchen Gründen immer) davon auszugehen ist, dass die erste Kündigung rechtsunwirksam ist.

Grundsätzlich ist insbesondere in jenen Fällen, wo der AN ein aufrechtes Arbeitsverhältnis bzw. eine rechtsunwirksame Auflösung des Arbeitsverhältnisses behauptet und nicht mehr tätig ist, primär eine möglichst rasche Beendigung anzustreben, weil ein fortlaufendes Arbeitsverhältnis ebenso fortlaufende Entgeltansprüche (nach § 1155 ABGB; siehe 31.8) zur Folge hat, denen jedoch keine entsprechenden Arbeitsleistungen gegenüberstehen.

Wurde eine Kündigung oder Entlassung etwa wegen Sozialwidrigkeit oder wegen eines verpönten Motivs angefochten (siehe 41.8.3 und 41.8.4), so ist ebenfalls eine neuerliche Kündigung durch den AG möglich (und stellt für sich genommen keine Motivkündigung dar - OGH 27.11.2012, 8 Ob A 63/12s). Dies kann jedenfalls nur dann sinnvoll sein, wenn neue sachliche Gründe für eine Kündigung vorliegen (etwa wenn im Laufe des Verfahrens auf Grund aktueller RationalisieS. 648rungsmaßnahmen der Arbeitsplatz des AN aufgelassen wurde - OGH 17.5.2018, 9 Ob A 42/18v, Rauch, Arbeitsrecht 2019, 79 f.).

Auch hier muss die neuerliche Kündigung so formuliert werden, dass sie nicht zu einer Einschränkung der Rechtsposition des AG (bezüglich der Aufrechterhaltung der ersten Auflösungserklärung) führt bzw. als Zugeständnis der Rechtsunwirksamkeit der ersten Kündigung interpretiert werden kann. Die weitere Kündigung bzw. Eventualkündigung ist demnach als reine Vorsichtsmaßnahme zu deklarieren (siehe Muster im Folgenden). Auch bei der Eventualkündigung muss das Verständigungsverfahren nach § 105 Abs. 1 ArbVG in Betrieben mit BR durchgeführt werden (und ist auch die Ausübung des Sperrrechts des BR denkbar - OGH 27.11.2012, 8 Ob A 63/12s). Mit einer Anfechtung auch der Eventualkündigung und damit einem weiteren arbeitsgerichtlichen Verfahren (neben der Anfechtung der ersten Kündigung) ist allerdings zu rechnen. Auch hier hat der AN die zweiwöchige Anfechtungsfrist zu beachten (OGH 13.10.2004, 9 Ob A 89/04k - siehe 41.8.2). Falls dies nicht erfolgt, ist das Arbeitsverhältnis jedenfalls spätestens zum Termin der Eventualkündigung als rechtswirksam aufgelöst anzusehen. Damit wäre gesichert, dass Entgeltansprüche über den Kündigungstermin der Eventualkündigung hinaus nicht möglich sind (siehe auch Rauch, Kündigungsanfechtung und Eventualkündigung, ASoK 2013, 218 ff.).

Die Zulässigkeit von Eventualkündigungen wurde vom OGH wiederholt bestätigt (OGH 23.4.2003, 9 Ob A 253/02z, 13.2.2003, 8 Ob A 4/03a, 13.10.2004, 9 Ob A 89/04k; siehe auch Rauch, Die Eventualauflösung eines Arbeitsverhältnisses, ASoK 2003, 333 ff.; Rauch, Die Eventualkündigung, ARD 5499/9/2004). Ebenso ist eine Eventualentlassung zulässig (OGH 27.6.1978, 4 Ob 21/78, Arb 9.707, OGH 24.6.2004, 8 Ob A 59/04s).

Wird eine Eventualkündigung für den Fall ausgesprochen, dass die Anfechtung der ersten Kündigung erfolgreich sein sollte, so ist dieses Motiv für die Eventualkündigung kein verpöntes Motiv nach § 105 Abs. 3 Z 1 lit. i ArbVG (Geltendmachung von Rechten - OGH 27.11.2012, 8 Ob A 63/12s, 29.5.2018, 8 Ob A 14/18v). Zum Sperrrecht des BR siehe 41.1.1 und 41.8.1, zur Motivkündigung 41.8.3. Auch eine mehrfache Eventualentlassung ist nicht zwingend sittenwidrig (OGH 27.11.2012, 8 Ob A 37/12t).

41.6. Aussetzung und Wiedereinstellungszusage

Unter Aussetzung wird die in der Regel saisonbedingte Unterbrechung eines Arbeitsverhältnisses für mehrere Monate verstanden (etwa wenn ein bei einer Gärtnerei beschäftigter Arbeiter ab Mitte November die Arbeit einstellt und Arbeitslosengeld bezieht und im März die Arbeit beim bisherigen AG fortsetzt). Bei der Beendigung teilt der AG in diesen Fällen seinen AN mit, sie könnten zu einem bestimmten Zeitpunkt im Frühjahr die Arbeit wieder aufnehmen (Wiedereinstellungszusage).

Aus arbeitsrechtlicher Sicht ergibt sich bei der Aussetzung primär die Frage, ob das Arbeitsverhältnis im Herbst aufgelöst und schließlich in der Folge ein neues Arbeitsverhältnis begründet wurde, oder ob von einer Karenzierung auszugehen ist. Im Fall der Karenzierung ist die Zeit der Nichtbeschäftigung als unbezahlter Urlaub anzusehen. Das Arbeitsverhältnis wird daher bei der Karenzierung nicht unterbrochen. Es ruhen die wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis (Entgeltpflicht und Arbeitspflicht). Eine Endabrechnung ist nicht durchzuführen.

Zu dieser Problematik sind nur insofern gesetzliche Regelungen vorhanden, als das AlVG zum Arbeitslosengeldbezug während der Zeit einer Aussetzung Bestimmungen enthält, die auch arbeitsrechtliche Fragen berühren.

Falls im Einzelfall von einer Karenzierung auszugehen ist, hat dies zur Folge, dass für alle Ansprüche (Abfertigung, Urlaub etc.) von einem einheitlichen Arbeitsverhältnis auszugehen ist. Vorteilhaft wäre daher für den AG, wenn von einer Unterbrechung bzw. von getrennten Arbeitsverhältnissen auszugehen wäre. Um dies sicherzustellen, müsste der AG alle beendigungsabhängigen Ansprüche (Ersatzleistung, aliquote Sonderzahlungen; zur Abfertigung siehe im Folgenden) anlässlich der Auflösung des Arbeitsverhältnisses abrechnen und auch die Arbeitspapiere wie bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausstellen (insbesondere Abmeldung von der ÖGK mit datierten Angaben zur Beendigung des Arbeits-verhältnisses sowie Arbeitsbescheinigung mit eben solchen Angaben und Meldung der Beendigung der Beschäftigung an das AMS bei Ausländern nach § 6 Abs. 5 AuslBG; siehe 18.3). Diesfalls kann die einseitige Zusage der Wiedereinstellung oder auch eine Wiedereinstellungsvereinbarung nicht zur Annahme einer Karenzierung führen. Die Wiedereinstellungszusage setzt nämlich voraus, dass zunächst eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses vorgenommen wurde (OGH 24.2.1999, 9 Ob A 11/99d).

Da eine Verpflichtung zum Ersatz eines Schadens aus der Nichterfüllung einer Wiedereinstellungsvereinbarung durch den AN gesetzlich ausgeschlossen ist (§ 9 Abs. 5 AlVG), hat die Nichteinhaltung der Vereinbarung oder der Nichtantritt S. 651der Arbeit nach einer Zusage lediglich die Folge, dass allenfalls noch offene Ansprüche aus dem beendeten Arbeitsverhältnis fällig werden (§ 9 Abs. 6 AlVG - OGH 8 Ob S 20/06h = ARD 5816/7/2007, OGH 8 Ob A 22/08f, 27.2.2012, 9 Ob A 62/11z). Dies betrifft eine allenfalls gestundete Abfertigung. Aus der Formulierung des § 9 Abs. 5 AlVG ergibt sich, dass die Stundung der Abfertigung der Annahme der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht entgegensteht (OGH 2.11.1999, 9 Ob A 249/99d, 28.5.2001, 8 Ob S 106/01y). In jenen Fällen, in denen eine derartige Stundungsvereinbarung angestrebt wird, ist es üblich, die Stundungsvereinbarung mit einer einvernehmlichen Lösung und einer Wiedereinstellungsvereinbarung zu verbinden (der AN verbleibt diesfalls nach § 46 Abs. 3 Z 1 BMSVG im System Abfertigung alt, siehe 45.6.2).

Aus der Judikatur des OGH ist jedoch abzuleiten, dass die Nichtabrechnung weiterer beendigungsabhängiger Ansprüche zur Annahme einer bloßen Karenzierung führen würde. Zur Vermeidung der bloßen Karenzierung müssten daher (wie schon erwähnt) alle Ansprüche abgerechnet werden und es könnte nur allenfalls die Abfertigung auf Basis einer Stundungsvereinbarung vorläufig nicht ausbezahlt werden. Zu beachten sind aber insbesondere auch kollektivvertragliche Zusammenrechnungsregeln (in einigen Arbeiter-KV insbesondere für typische „Saisonbranchen“).

Die neuere Judikatur, welche die Voraussetzungen für die Annahme einer Unterbrechung eher gelockert hat, hat im Wesentlichen die im Folgenden dargestellten Richtlinien vorgegeben.

Die Frage, ob eine Karenzierung oder Unterbrechung vorliegt, ist aus dem nach den §§ 914 ff. ABGB zu ermittelnden Inhalt der zwischen den Arbeitsvertragsparteien abgeschlossenen Vereinbarung zu beurteilen (OGH 17.5.2000, 9 Ob A 82/00z; 28.5.2001, 8 Ob S 106/01y), wobei die wahre Parteienabsicht zu erforschen ist. Dabei entspricht es der ständigen Rechtsprechung des OGH, dass der AG, der das Arbeitsverhältnis mit dem AN anlässlich einer Unterbrechung mit der Auszahlung der aliquoten Sonderzahlungen und der Vergütung für den nicht konsumierten Urlaub abgewickelt hat, seinen Willen, das Arbeitsverhältnis nicht bloß auszusetzen, sondern jeweils zu beenden, hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt (OGH 27.8.1997, 9 Ob A 222/97f, 23.7.2019, 9 Ob A 35/19s). Die Vereinbarung einer Karenzierung oder Beendigung ist auch dann wirksam, wenn sie mit den Erklärungen des AG gegenüber dem SV-Träger und der Arbeitsmarktverwaltung in einem Widerspruch steht (OGH 10.4.1996, 9 Ob A 2006/96g). Aus unrichtigen bzw. widersprüchlichen oder rechtsirrtümlichen Angaben etwa in der Arbeitsbescheinigung oder der Abmeldung beim SV-Träger können daher keine gegenteiligen Schlüsse gezogen werden, wenn etwa eindeutig eine Unterbrechung bzw. Auflösung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Arbeitsvertragsparteien vereinbart wurde. Im Zweifel ist von einer Unterbrechung auszugehen (OGH 16.4.1998, 8 Ob A 96/98w). Die bloße Wiedereinstellungszusage bewirkt S. 652keineswegs automatisch eine Karenzierung bis zur Wiedereinstellung (OGH 9 Ob A 105/95, 9 Ob A 9/02t = ARD 5346/33/2002). Der Hinweis des AG an den AN, dass er sich arbeitslos melden könne, spricht für eine Unterbrechung bzw gegen eine Karenzierung (OGH 8 Ob A 39/03y = ARD 5450/6/2003, OGH 8 Ob A 91/04x und Einschlägige Judikatur im Folgenden sowie Rauch, Unterbrechung von Arbeitsverhältnissen und Wiedereinstellungsvereinbarung, ASoK 2004, 195 ff.). Maßgeblich ist nicht primär ein Vertragstext, sondern die praktische Vorgangsweise (wie „Stempelngehen“, das ein Indiz für eine Unterbrechung ist, OGH 20.1.1999, 9 Ob A 11/99d bzw. ist die unterlassene Rückgabe des Telefons und der Schlüssel ein Indiz für eine Karenzierung, OGH 27.5.2020, 8 Ob A 41/20; Rauch, Arbeitsrecht 2021, 52 ff.).

Im Fall eines Betriebsüberganges nach § 3 AVRAG übernimmt der Erwerber die Wiedereinstellungszusage (OGH 8 Ob S 6/05y - siehe 36.1.2).

Abfertigungsanspruch bei wiederholten Unterbrechungen

Liegen für die „Winterpause“ jeweils Karenzierungen vor, so handelt es sich um ein durchgehendes Arbeitsverhältnis und ist die Abfertigungsfrage erst zu lösen, wenn es zu einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses kommt, die nicht als Karenzierung anzusehen ist. Kommt es zu mehreren Unterbrechungen (jeweils mit anschließender Wiedereinstellung), so ist jeweils anlässlich der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu prüfen, ob ein Abfertigungsanspruch gegeben ist oder nicht bzw ob eine Wiedereinstellung mit Stundung der Abfertigung alt anzunehmen ist.

Auf Arbeitsverhältnisse, die ab 1.1.2003 begonnen haben, ist das BMSVG (Abfertigung neu - siehe 45.6) anzuwenden. Dies gilt dann nicht, wenn eine Wiedereinstellung mit Anrechnung der Vordienstzeiten zugesagt wurde (§ 46 Abs. 3 Z 1 BMSVG - siehe 45.6.2).

Auch nach mehreren Unterbrechungen entsteht kein Anspruch auf eine Abfertigung (OGH 27.3.2002, 9 Ob A 231/01p, ARD 5316/4/2002), und zwar auch dann nicht, wenn es sich um regelmäßige Unterbrechungen im Winter handelt (OGH 26.1.2010, 9 Ob A 13/09s), wenn für das jeweilige Arbeitsverhältnis die Voraussetzungen nicht vorliegen. Handelt es sich um eine kurze Unterbrechung (z.B. zehn Kalendertage) und ist von einer sachlichen Zusammengehörigkeit der beiden Arbeitsverhältnisse auszugehen, so ist ein einheitliches Arbeitsverhältnis anzunehmen und fehlt die für den Abfertigungsanspruch erforderliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses (siehe 45.1).

Einige KV sehen vor, dass für alle dienstzeitabhängigen Ansprüche Dienstzeiten in Betrieben des gleichen Unternehmens zusammenzurechnen sind, wenn sie nicht länger als z.B. 90 Tage unterbrochen waren (so Abschnitt V des KV für Arbeiter im eisen- und metallverarbeitenden Gewerbe).

Zur Aneinanderreihung befristeter Arbeitsverhältnisse siehe 14.3.

S. 653Bindung an bisherige Vereinbarungen

Tritt der AN auf Grund einer Wiedereinstellungszusage die Arbeit wieder an (nach einer echten Unterbrechung), so ist er an alle Vereinbarungen des ursprünglichen Arbeitsvertrages gebunden (OGH 16.5.2024, 9 ObA 23/24h).

S. 65441.7. Der besondere Kündigungsschutz

Eine Klage auf gerichtliche Zustimmung zur Kündigung oder Entlassung im Rahmen des besonderen Kündigungs- oder Entlassungsschutzes ist bei einem AN mit Wohnsitz in Tschechien (oder einem anderen EU-Mitgliedsstaat) beim ausländischen Gericht, welches nach dem Wohnsitz zuständig ist, einzubringen (OGH 25.6.2015, 8 Ob A 41/15k).

41.7.1. Kündigungsschutz eines Behinderten

Ein Überblick zu den begünstigten Behinderten ist unter 54. zu finden.

Zum Motivkündigungsschutz eines Behinderten i.S.d. § 3 BEinstG siehe 41.8.3 und 4.

Zur Ausgleichstaxe siehe 6., zum fehlenden Entlassungsschutz eines Behinderten siehe 42.7.1.

Den Status eines begünstigten Behinderten kann eine Person auf Grund eines Antrags an das Sozialministeriumservice (bis 31.5.2014 BSA) erlangen, wobei zunächst die Staatsbürgerschaft bzw der rechtliche Status zu prüfen ist (siehe 54.1.4). Begünstigte Behinderte sind österreichische Staatsbürger, denen ein Grad der Behinderung von mindestens 50 % nach § 14 BEinstG zuerkannt wurde. Österreichischen Staatsbürgern sind Schweizer und deren Familienangehörige sowie Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den EWR (siehe 18.1) mit ebenso mindestens 50%iger Behinderung gleichgestellt. Entsprechendes gilt ua für Asylberechtigte und Drittstaatsangehörige, die über einen Aufenthalts- und Beschäftigungstitel „Daueraufenthalt - EG“ oder „Daueraufenthalt - Familienangehöriger“ verfügen (Details siehe § 2 Abs 1 Z 1 bis 4 BEinstG), sowie für Staatsangehörige von Russland, Nordmazedonien, Albanien, Montenegro, den Maghreb-Staaten (Algerien, Marokko und Tunesien) und den AKP-Staaten (Organisation afrikanischer, karibischer und pazifischer Staaten - siehe auch 54.1.4).

Bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ist auch einem türkischen Staatsangehörigen aus europarechtlichen Gründen der Behindertenstatus zu gewähren (VwGH 14.5.2009, 2006/11/0039 - siehe auch 18.1. Sonderbestimmungen für Türken und 54.1.4).

Bezieht der Behinderte eine Geldleistung wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit, so verliert er den Status des begünstigten Behinderten (§ 2 Abs. 2 lit. c BEinstG - VwGH 2003/11/0242 = ARD 5510/2/2004).

Der Zuspruch eines Behinderungsgrades von 50 % durch eine deutsche Behörde führt nicht automatisch zum Status eines begünstigten Behinderten nach österreichischem Recht. Dies erfordert vielmehr einen Bescheid des österreichischen BSA (nunmehr SMS) (OGH 5.4.2013, 8 Ob A 50/12d).

S. 655Will ein begünstigter Behinderter diesen Status aufgeben, so ist einem solchen Antrag stattzugeben (entgegen der Auffassung der 1. Instanz [BSA, nunmehr SMS] gibt es keine „Zwangsbehinderten“; VwGH 30.9.2011, 2009/11/009; Rauch, Arbeitsrecht 2012, 51 f.). Bei einer entsprechenden Besserung des Gesundheitszustandes ist eine Aberkennung des Status des begünstigten Behinderten auszusprechen. Die Möglichkeit einer künftigen Verschlechterung hindert die Aberkennung nicht (VwGH 20.11.2012, 2011/11/0118).

Seit der Novelle BGBl. I 2010/111 gilt ab 1.1.2011 für den Kündigungsschutz Folgendes:

Die Bestimmungen über den besonderen Kündigungsschutz (§ 8 Abs. 2 bis 4 BEinstG) finden keine Anwendung, wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung noch nicht länger als vier Jahre bestanden hat, es sei denn, die Feststellung der Begünstigteneigenschaft erfolgt innerhalb dieses Zeitraumes, wobei während der ersten sechs Monate nur die Feststellung der Begünstigteneigenschaft infolge eines Arbeitsunfalles diese Rechtsfolge auslöst, oder es erfolgt ein Arbeitsplatzwechsel innerhalb eines Konzerns (§ 8 Abs. 6 lit. b BEinstG). Demnach tritt der Kündigungsschutz erst nach vier Jahren ab dem Beginn des Arbeitsverhältnisses ein, wenn der Behindertenstatus bereits bei Eintritt des AN vorliegt und das Arbeitsverhältnis frühestens mit 1.1.2011 begonnen hat. Wird die Behinderteneigenschaft erst nach dem Beginn des Arbeitsverhältnisses, aber vor dem Ablauf der ersten vier Jahre durch einen Bescheid des SMS festgestellt, so beginnt der Kündigungsschutz mit dem Zuspruch der mindestens 50%igen Behinderung (wobei dies für die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses nur für die beiden vorgenannten Ausnahmen gilt - OGH 26.11.2013, 9 Ob A 96/13b, Rauch, Arbeitsrecht 2015, 20 ff.).

Die vierjährige Befreiung vom Kündigungsschutz ist also nur bei der Einstellung eines bereits begünstigten Behinderten gegeben.

S. 656Zeiten, die der AN zuvor als Leih-AN nach AÜG (siehe 35.) beim beklagten AG verbracht hat, sind nicht anzurechnen (OGH 27.4.2022, 9 Ob A 26/22x).

Abgesehen davon tritt der für einen Behinderten geltende Kündigungsschutz mit dem Tag des Einlangens des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Personen beim örtlich zuständigen SMS ein, wenn mit diesem Tag der Behindertenstatus zugesprochen (§ 14 Abs. 2 BEinstG) wird. Dies soll auch dann gelten, wenn der Antrag an dem Tag gestellt wird, an dem dem AN die Kündigung zugeht (OGH 8.8.2007, 9 Ob A 61/06w; 28.7.2021, 9 Ob A 80/21m; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 95).

Der Schutz wird hingegen bereits mit dem Ersten des Monats, in dem der Antrag eingelangt ist, wirksam, wenn der Antrag unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung gestellt wurde (etwa sofort nach einem Unfall - § 14 Abs. 2 BEinstG) und dem Antrag in der Folge stattgegeben wird.

Der Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag oder der Meldung an den AG ist unerheblich.

Wird der Bescheid, der die Behinderteneigenschaft feststellt, erst nach dem Ablauf der Kündigungsfrist zugestellt, so kann er dennoch die Unwirksamkeit der AG-Kündigung bewirken, sofern die Kündigung nach der Wirksamkeit des Bescheids zugegangen ist (OGH 28.9.2007, 9 Ob A 46/07s; 28.7.2021, 9 Ob A 80/21m; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 95).

In dieser Situation muss dem AG empfohlen werden, den AN zum sofortigen Arbeitsantritt aufzufordern.

Ab Zustellung des Feststellungsbescheids ist der AN verpflichtet, den Behindertenstatus dem AG zu melden (OGH 2.4.2003, 9 ObA 240/02p; 28.9.2007, 9 ObA 46/07s). Die Mitteilungspflicht des behinderten AN wird von der Judikatur als bloße „Obliegenheit“ betrachtet, deren Verletzung keine Schadenersatzpflichten auslösen könne (OGH 28.9.2007, 9 ObA 46/07s).

Die Unterlassung der Meldung der Behinderteneigenschaft an den AG kann nicht den Entfall des Kündigungsschutzes bewirken (OGH 28.7.2021, 9 ObA 80/21m; S. 657Rauch, Arbeitsrecht 2022, 95). Wird dem AG jedoch erst nach Ausspruch einer Kündigung mitgeteilt, dass bereits zum Zeitpunkt der Zustellung der Kündigungserklärung die Stellung als Behinderter gegeben ist, so kann der AG die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung beantragen (siehe 41.7.1.3). Ein Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts nach § 1155 ABGB (siehe 31.8) nach der rechtsunwirksamen AG-Kündigung ist erst dann gegeben, wenn die Meldung der Behinderteneigenschaft und der Arbeitsbereitschaft erfolgt (OGH 12.6.1997, 8 ObA 41/97f; 19.12.2002, 8 ObA 154/02h, siehe 41.7.1.4 sowie Rauch, ASoK 2007, 94 ff).

Nachweis des Behindertenstatus

Die Stellung als begünstigter Behinderter (§ 2 BEinstG) wird mittels (einem über einen Antrag des AN erlassenen) Bescheid des SMS oder einem Bescheid anderer in § 14 Abs. 1 lit a bis d BEinstG genannten Entscheidungsträger (z.B. AUVA, Landeshauptmann) bewiesen. Der jeweilige Bescheid muss eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50 % feststellen (§ 14 Abs. 1 BEinstG). Auf Grund unterschiedlicher Erkenntnisse des OGH und des VwGH wurde durch eine Ergänzung des § 14 Abs. 1 BEinstG geklärt, dass der Behindertenpass nach § 40 Bundesbehindertengesetz nicht als Nachweis über die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt. Nach der aktuellen Rechtslage ist daher der Behindertenpass arbeitsrechtlich nicht relevant und spielt daher keine Rolle beim Kündigungsschutz sowie bei der Ermittlung der Höhe der Ausgleichstaxe. Personen, die einen Behindertenpass besitzen, können jederzeit einen Antrag auf Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten nach § 14 BEinstG stellen.

Verschweigen der Behinderteneigenschaft und Entlassung

Der AN ist verpflichtet, die ihm bekannte Eigenschaft als begünstigter Behinderter dem AG mitzuteilen, weil es sich dabei um eine Angelegenheit handelt, die infolge gesetzlicher Bestimmungen unmittelbar Einfluss auf die Gestaltung des Arbeitsverhältnisses hat (OGH 26.11.2015, 9 ObA 107/15y). Wirkt sich allerdings die Behinderteneigenschaft des AN weder auf seine Einsatzfähigkeit aus noch war allenfalls eine Gefährdung anderer Personen im Zusammenhang mit der Erbringung seiner Arbeitsleistung gegeben, so wird durch das Unterlassen der Mitteilung das Vertrauen des AG nicht derart erschüttert, dass ihm die Fortsetzung eines (hier:) bereits 8 Monate andauernden und anstandslos funktionierenden Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar wäre (OGH 2.4.2003, 9 ObA 240/02p).

Am 4.7.2024 hat der NR eine Änderung zum BEinstG beschlossen, wonach der Behindertenpass kein Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten ist, womit die widersprüchliche Judikatur der beiden Höchstgerichte gegenstandslos wird.

S. 658Zustimmung trotz vertraglicher oder gesetzlicher Kündigungsbeschränkungen?

Der Zustimmungsbescheid nach § 8 Abs. 2 BEinstG ermöglicht zwar die Kündigung durch den AG, ersetzt diese aber nicht. Weitergehende vertragliche oder gesetzliche Beschränkungen bleiben aufrecht (VwGH 10.9.2019, Ra 2017/11/0039). Ein etwaiger Kündigungsverzicht des AG gegenüber dem begünstigten behinderten AN kann daher nicht Grund für eine Zurückweisung des Antrags sein (VwGH 5.11.2020, Ra 2018/11/0153).

41.7.1.1. Besondere Kündigungsfrist und zustimmungsfreie Kündigung eines Behinderten

Das Arbeitsverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom AG nur unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von vier Wochen gekündigt werden, sofern nicht ohnedies eine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist (§ 8 Abs 1 BEinstG). Da der AG bei Angestellten eine Kündigungsfrist von mindestens 6 Wochen zu beachten hat, kann diese Bestimmung nur bei Arbeitern mit Behindertenstatus relevant sein, sofern sich aus dem KV eine kürzere Kündigungsfrist als vier Wochen ergibt (siehe 41.1.5). Sollte also in Saisonbranchen, für die eine kürzere Kündigungsfrist iSd § 1159a Abs 2 und 4 ABGB vereinbart wurde, ein behinderter Arbeiter gekündigt werden, so müsste nach § 8 Abs 1 BEinstG eine KündigungsS. 659frist von vier Wochen beachtet werden. Diese Kündigungsfrist ist auch dann zu berücksichtigen, wenn der AG nichts von der Behinderung gewusst hat (OGH 7.6.2006, 9 Ob A 30/06m).

Während der Probezeit kann auch das Arbeitsverhältnis eines behinderten AN jederzeit beendet werden (§ 8 Abs. 1 BEinstG - zum Motivschutz siehe 14.2.4).

Zum Beginn des besonderen Kündigungsschutzes siehe 41.7.1.

41.7.1.2. Vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses zur beabsichtigten Kündigung

Die Kündigung eines begünstigten Behinderten darf vom AG erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss nach Anhörung des BR zugestimmt hat. Dem AN kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn dieser nicht in besonderen Ausnahmefällen nachträglich (siehe 41.7.1.3) die Zustimmung erteilt (zum Antrag bzw. Gang des Verfahrens siehe 41.7.1.4).

Das BEinstG zählt beispielhaft diejenigen Gründe auf, bei deren Vorliegen jedenfalls eine Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung zu erteilen ist. Demnach ist die vom AG beantragte Zustimmung zu erteilen, wenn

• der Tätigkeitsbereich des begünstigten Behinderten entfällt und der AG nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;

• der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der AG nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann (wobei der Bezug von Rehabilitationsgeld die Zustimmung nicht ausschließt, VwGH 19.11.2020, Ra 2018/11/0093, der Ersatzarbeitsplatz muss nicht „mindestens gleichwertig“ sein, VwGH 25.7.2024, Ro 2022/11/0015);

• der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Arbeitsverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen (wobei die hier erforderlichen vergeblichen Ermahnungen nicht duch Mediationsversuche und laufende Gespräche ersetzt werden können - VwGH 26.6.2012, 2011/11/0148).

S. 660Diese Kündigungsgründe, die im § 8 Abs. 4 BEinstG lit. a bis c genannt sind, entsprechen den Kündigungsgründen beim Mitglied des BR (bzw. bei Ersatzmitgliedern und anderen nach dem § 120 Abs. 4 ArbVG kündigungsgeschützten AN; siehe 41.7.4).

Dass die Aufzählung der Kündigungsgründe beispielhaft ist, wurde vom VwGH bestätigt (VwGH 2005, 2004, 11/0034 = ARD 5652/2/2006).

Die gesetzliche Regelung wurde insofern der bisherigen Judikatur des VwGH angeglichen, als dieser die Auffassung vertreten hat, dass der Kündigungsschutz eines Behinderten nach dem Willen des Gesetzgebers jedenfalls nicht weiter gehen soll als bei einem BR-Mitglied (z.B. VwGH 4.7.1995, 94/08/0220; VwGH 23.4.1996, 96/08/0002).

Der Kündigungsschutz steht dem Abschluss eines befristeten Dienstverhältnisses mit einem behinderten AN nicht entgegen. Die Zustimmung des Behindertenausschusses ist nur dann erforderlich, wenn das Arbeitsverhältnis durch Kündigung gelöst wird (OLG Wien 10 Ra 19/96d = ARD 4791/10/96).

Der besondere Kündigungsschutz des § 8 BEinstG gilt auch für jene behinderten AN, die bei AG beschäftigt sind, die nicht der Einstellungspflicht des § 1 BEinstG (in der Regel ab 25 AN) unterliegen (VwGH 93/09/0346).

Im Fall einer Kündigung eines behinderten AN ohne Vorliegen der erforderlichen Zustimmung des Behindertenausschusses kann der behinderte AN im Rahmen des ihm zustehenden Wahlrechts sich dafür entscheiden, statt auf einem Kündigungsschutz zu bestehen, jene Ansprüche geltend zu machen, welche einem AN aus einer Kündigung erfließen (OGH 9 Ob A 394/97z = infas 1998, A 74; OGH 9 Ob A 5/00a, 26.5.2010, 9 Ob A 111/09b). An die einmal im Rahmen seines Wahlrechts getroffene Entscheidung ist der behinderte AN gebunden (OGH 8 Ob A 82/02w = ARD 5376/4/2003). Das Wahlrecht wird aus dem Grundsatz abgeleitet, dass ein AN nicht gezwungen werden soll, ein durch eine Auflösungserklärung belastetes Arbeitsverhältnis fortzusetzen (z.B. OGH 9 Ob A 5/05h).

Wird ein behinderter AN, der seine Behinderteneigenschaft zunächst verschwiegen hat, vom AG gekündigt und begehrt er unter Hinweis auf seinen Status als Behinderter eine Kündigungsentschädigung auf Basis einer sechsmonatigen Kündigungsfrist (siehe 42.7.6.2), so kann ihm entgegengehalten werden, dass er zunächst eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses hätte begehren müssen, weil der Kündigunngsschutz primär der Erhaltung des Arbeitsplatzes dient. Er kann somit lediglich die Ansprüche begehren, die sich aus der Kündigung (allgemein - ohne privilegierte Kündigungsentschädigung) ergeben (OGH 22.10.2003, 9 Ob A 82/03d; Details siehe Rauch, Rechtsfolgen der Unterlassung der Meldung der Behinderteneigenschaft, ASoK 2004, 265 ff.).

Der behinderte AN genießt lediglich Kündigungsschutz. Daher ist im Fall einer Entlassung eine Zustimmung des Behindertenausschusses oder des Gerichtes S. 661nicht erforderlich. Da die im Gesetz genannten Kündigungsgründe der Arbeitsunfähigkeit und der beharrlichen Pflichtenvernachlässigung auch Entlassungsgründe darstellen, ist bei Vorliegen dieser Tatbestände auch der Ausspruch einer Entlassung denkbar (siehe 42. ff.).

Der erhöhte Kündigungsschutz bedeutet nicht, dass Behinderte praktisch unkündbar sind (VwGH 28.6.2005, 2005/2004/11/0034).

41.7.1.3. Nachträgliche Zustimmung des Behindertenausschusses zur ausgesprochenen Kündigung

Falls der besondere Kündigungsschutz eines begünstigten Behinderten bereits eingetreten ist (siehe 41.7.1), so darf nach § 8 Abs. 2 BEinstG vom AG erst dann S. 662eine Kündigung ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss vor dem Ausspruch der Kündigung rechtskräftig (OGH 4 Ob 103/83 = ARD 3651/8/84) zugestimmt hat. In Ausnahmefällen ist jedoch auch die nachträgliche Zustimmung zur Kündigung zulässig.

Laut ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung liegt eine solche Ausnahme vor, wenn dem AG zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der AN ein begünstigter Behinderter ist. Die ausnahmsweise nachträgliche Zustimmung zur Kündigung ist nicht möglich, wenn die Behinderung auf einem Arbeitsunfall beruht (§ 8 Abs. 2 BEinstG). Ob der AG im Kündigungszeitpunkt über die Einleitung eines Verfahrens auf Zuerkennung des Behindertenstatus informiert war, kommt es nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht an (VwGH 24.9.2020, Ra 2019/11/0141).

Eine Ausnahme für eine nachträgliche Zustimmung zur Kündigung liegt weiters dann vor, wenn ganz außerordentliche Umstände gegeben sind, die knapp an der Grenze des Kündigungsschutzes überhaupt liegen und die dadurch gekennzeichnet sind, dass dem AG die vorherige Einholung einer behördlichen Zustimmung nicht zugemutet werden kann.

Die bereits ausgesprochene Kündigung wird mit der nachträglichen Zustimmung rechtswirksam (VwGH 29.8.2024, Ra 2022/11/0195).

Laut VwGH-Judikatur kann im Zuge der anzustellenden Interessenabwägung bei einer Betriebseinschränkung bzw. Betriebsstilllegung (VwGH 90/09/0095, VwSlg NF 13385 A) dem AG wohl nicht zugemutet werden, seine Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis (Entgelt) weiter zu erbringen, obwohl keine Einsatzmöglichkeit bezüglich des behinderten AN besteht. Dieser Grundsatz ist weiters sogar auch dann anzuwenden, wenn die Schließung aus Verschulden des AG behördlich angeordnet worden ist, weil die gegenteilige Auffassung jedenfalls eine „Überziehung des Gedankens des Behindertenschutzes“ bedeuten würde. Die Tatsache einer Betriebsstilllegung (siehe zum Begriff „Betriebsstilllegung“ 41.7.3.1) ist grundsätzlich verschuldensneutral zu sehen. Diese Rechtsauffassung ergibt sich weiters daraus, dass die Judikatur des VwGH den schon erwähnten Standpunkt vertritt, dass unter Bedachtnahme auf § 8 Abs. 3 BEinstG, der in diesem Gesetz normierte Kündigungsschutz nach dem Willen des Gesetzgebers jedenfalls nicht weiter gehen soll als im Fall eines BR-Mitglieds. Nach § 120 Abs. 3 ArbVG erlischt der Kündigungs- und Entlassungsschutz des BR-Mitglieds mit der Betriebsstilllegung. Würde man im Fall der Betriebsstilllegung die nachträgliche Zustimmung nicht zulassen, so wäre der Behinderte im Fall der Betriebsstilllegung wesentlich besser gestellt als ein BR-Mitglied. Eine solche Besserstellung widerspricht dem Willen des Gesetzgebers und der ständigen Judikatur des VwGH, da der besondere Beendigungsschutz des Behinderten grundsätzlich schwächer sein soll (wohl auch, um AG nicht allzu stark vor der Einstellung Behinderter abzuschrecken) als S. 663der Beendigungsschutz eines BR-Mitglieds, der überdies den Schutz vor der Entlassung mitumfasst.

Zunächst ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine künftige Kündigung vorliegen. Nur wenn dies zutrifft, ist weiters zu erheben, ob die nachträgliche Zustimmung zur schon ausgesprochenen Kündigung erteilt werden kann (VwGH 16.12.2013, 2013/11/0111).

41.7.1.4. Gang des Verfahrens

1. Instanz (Behindertenausschuss)

Falls der AG das Arbeitsverhältnis eines begünstigten Behinderten, der bereits Kündigungsschutz genießt (siehe 41.7.1), kündigen will und ein Kündigungsgrund i.S.d. § 8 Abs. 4 lit. a bis c BEinstG oder ein ähnlich schwerwiegender Kündigungsgrund gegeben ist, so müsste ein Antrag beim zuständigen SMS auf Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung eingebracht werden. Vor Einbringung des Antrages ist der BR und die Behindertenvertrauensperson zu verständigen, die innerhalb einer Woche hierzu Stellung nehmen können (§ 12 Abs. 1 BEinstG).

Sollten ausnahmsweise die Voraussetzungen für eine nachträgliche Zustimmung gegeben sein, so könnte zunächst die Kündigung ausgesprochen werden und wäre in unmittelbarem Anschluss an den Ausspruch die Zustimmung zur nachträglichen Kündigung zu beantragen.

Im Antrag sind die Gründe für die beabsichtigte oder bereits ausgesprochene Kündigung zu erläutern und Beweismittel (insbesondere Urkunden und Zeugen) anzubieten. Eine anwaltliche Vertretung ist keinesfalls erforderlich, eine Vertretung durch eine geeignete mit dem Arbeitsrecht vertraute Person jedoch empfehlenswert. Im Verfahren vor dem SMS werden im Zuge einer oder mehrerer Verhandlungen die Urkunden erläutert, Zeugen und Parteien (der Behinderte hat im Verfahren die Stellung einer Partei) angehört und nach der letzten Verhandlung die aufgenommenen Protokolle an den Behindertenausschuss zur Entscheidung weitergeleitet.

2. Instanz (BVwG)

Wird der Antrag abgewiesen, so kann der AG innerhalb von 6 Wochen ab Zugang der Entscheidung (§ 19 Abs 1 BEinstG) eine Beschwerde beim BVwG einS. 664bringen. Wird dem Antrag stattgegeben, so kann der behinderte AN innerhalb von 6 Wochen eine Beschwerde beim BVwG erheben. Zur Einhaltung der Frist genügt es, wenn die Beschwerde am letzten Tag der Frist zur Post gegeben wird. Fällt der letzte Tag der Frist auf einen Samstag, Sonntag, den Karfreitag oder einen gesetzlichen Feiertag (siehe 30.6), dann endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages (§ 33 Abs 2 AVG). Erwächst die vom Behindertenausschuss erteilte Zustimmung zur Kündigung des behinderten AN in Rechtskraft, so kann die Kündigung ausgesprochen werden.

Vor Eintritt der Rechtskraft kann nicht rechtswirksam gekündigt werden (OGH 23.10.1984, 4 Ob 103/83).

Außerordentliches Rechtsmittel an den VwGH bzw den VfGH

Gegen die Entscheidung des BVwG ist ein Rechtsmittel an den VwGH sowie allenfalls eine Beschwerde an den VfGH möglich. Der VwGH entscheidet als letzte Instanz über Revisionen, die gegen Erkenntnisse des BVwG wegen Rechtswidrigkeit erhoben werden (Anwaltszwang). Das BVwG entscheidet, ob eine ordentliche Revision an den VwGH zulässig ist. Wird dies verneint, so ist nur eine außerordentliche Revision an den VwGH möglich.

Sollte der AN mit seinem (letztlich erfolglosen) Rechtsmittel eine aufschiebende Wirkung beantragt haben und wurde diesem Antrag stattgegeben, so ist fraglich, welche Rechtsfolgen dies für eine bereits vor Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ausgesprochene Kündigung hat. Dazu hat der OGH ausgesprochen entschieden, dass die der Beschwerde an den VfGH zuerkannte aufschiebende Wirkung die bereits eingetretenen Rechtswirkungen des Ausspruchs der Kündigung nicht mehr rückgängig machen können (OGH 25.1.2006, 9 Ob A 88/05i). Eine ähnliche Entscheidung zur (damals eingebrachten) Beschwerde an den VwGH, die mit einem Antrag auf aufschiebende Wirkung verbunden wurde, liegt ebenso vor (OGH 22.12.2010, 9 Ob A 42/10g). Daher ist dem AG zu empfehlen, sofort nach Zugang einer Entscheidung des BVwG, mit der die Kündigung des begünstigten Behinderten bewilligt wird, die Kündigung auszusprechen. ME ist davon auszugehen, dass die Ersetzung der Berufungskommission durch das BVwG mit 1.1.2014 an dieser Judikatur inhaltlich nichts ändert.

Keine nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung

Falls die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung nicht erteilt wird, sollte der Behinderte zum unverzüglichen Wiederantritt der Arbeit aufgefordert werden. Soweit keine Anrechnung möglich ist und der behinderte AN arbeitsbereit war, wird für die Zwischenzeit (ab Einstellung der Arbeit wegen Ablauf der Kündigungsfrist bis zum Wiederantritt der Arbeit) ein Entgeltanspruch nach § 1155 ABGB gegeben sein (siehe 31.8), sofern dem AG die BehinS. 665derteneigenschaft bekannt war (OGH 8 Ob A 41/97f = ARD 4875/25/97, 8 Ob A 154/02k). Der Entgeltanspruch nach § 1155 ABGB kann daher (bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen) erst dann wirksam werden, wenn der Behindertenstatus dem AG gemeldet wurde, sofern die Behinderteneigenschaft dem AG nicht bekannt sein musste.

41.7.2. Kündigungsschutz von Präsenz- und Zivildienern

Durch das APSG werden bestimmte Dienste (§ 3 APSG) im öffentlichen Interesse (ordentlicher und außerordentlicher Präsenzdienst nach § 27 WG und Ausbildungsdienst gemäß den §§ 37 bis 38 b WG sowie ordentlicher und außerordentlicher Zivildienst nach § 6 a Zivildienstgesetz) in bestimmter Weise arbeitsrechtlich geschützt (insbesondere in Form eines Kündigungs- und Entlassungsschutzes).

Ausländische Dienste können nur dann dem Schutz des APSG unterliegen, wenn es sich um einen von einem EWR-Bürger abzulegenden Dienst handelt, der den im § 3 APSG taxativ genannten Diensten entspricht (Näheres siehe dazu Rauch, ecolex 2001, 57 f., OGH 9 Ob A 56/00a).

Während des Präsenz- bzw. Zivildienstes bleibt das Arbeitsverhältnis aufrecht. Die wechselseitigen Pflichten (insbesondere die Arbeitspflicht und die Entgeltpflicht) ruhen. Der Anspruch auf Urlaub und auf Sonderzahlungen wird entsprechend gekürzt. D.h. für die Zeiten des Präsenz- bzw. Zivildienstes stehen keine Sonderzahlungen und kein Urlaub zu. Falls der Präsenz- bzw. Zivildienst 30 Tage nicht übersteigt, erfolgt jedoch keine Kürzung des Urlaubs.

Weiters sind nach § 8 APSG Zeiten geschützter Dienste auf Ansprüche, die sich nach der Dauer der Dienstzeit richten, anzurechnen (insbesondere gilt dies für die Abfertigung). Nach der Judikatur (OGH 9 Ob A 294/99x = infas 3/2000 und 9 Ob A 320/98v = infas 4/99) ist der Präsenz- bzw. Zivildienst bei der Einstufung anzurechnen, obwohl während dieser Zeit keine tatsächliche Praxis im Beruf ausgeübt wird (weitere Details zur Anrechnung siehe 25.7).

Wird der Einberufungsbefehl widerrufen, so entfällt der Kündigungs- und Entlassungsschutz (OGH 18.11.1987, 9 Ob A 140/87, ARD 3985/8/88).

41.7.2.1. Meldepflicht und Bestandschutz

Wird dem AN eine Einberufung bzw. ein Zuweisungsbescheid übermittelt oder wird eine Einberufung oder Zuweisung allgemein bekannt gemacht, so hat er unverzüglich eine entsprechende Mitteilung an den AG vorzunehmen (§ 5 APSG). Falls der AN seiner Meldepflicht nicht unverzüglich, sondern erst später nachkommt, so beginnt der Kündigungs- und Entlassungsschutz mit diesem späteren Zeitpunkt.

Sollte der AN jedoch nach Zugang des Einberufungsbefehls (Zuweisungsbescheids) gekündigt werden und hat er die Meldung noch nicht durchgeführt, so kann er den S. 666Schutz nur dann erwerben, wenn er die Meldung binnen drei Arbeitstagen nachholt, sofern noch nicht mehr als 14 Tage seit dem Zugang des Einberufungsbefehls (Zuweisungsbescheids) abgelaufen sind. D.h. falls 14 Tage seit dem Zugang des Einberufungsbefehls (Zuweisungsbescheids) vergangen sind und der AN die Mitteilung ohne Hinderungsgrund unterlassen hat, so ist der Kündigungs- und Entlassungsschutz bei einer ab dem 15. Tag ausgesprochenen Kündigung oder Entlassung nicht mehr gegeben.

Der Kündigungs- und Entlassungsschutz entfällt mit der Stilllegung des Betriebes (§ 12 Abs. 3 APSG). Der Begriff der Betriebsstilllegung ist eng auszulegen. Eine Betriebsstilllegung liegt vor, wenn beispielsweise sämtliche Geschäftskontakte beendet, alle Geschäfte abgewickelt wurden und der Gewerbeschein zurückgelegt wurde (siehe 41.7.3.1 und einschlägige Judikatur zu 41.7.3.2).

Beim Wiederantritt des Dienstes nach dem Ende des Präsenz- bzw. Zivildienstes ist zu beachten, dass dieser nicht sofort, sondern erst innerhalb von sechs Werktagen zu erfolgen hat (§ 7 APSG). Für die Zeit zwischen dem Ende des Präsenz- bzw. Zivildienstes und der Wiederaufnahme besteht mangels Rechtsgrundlage kein Entgeltanspruch (OLG Wien 9 Ra 72/03d = ARD 5452/7/2003).

41.7.2.2. Kündigung mit gerichtlicher Zustimmung

Eine Kündigung oder Entlassung ist während dieses Schutzes nur mit vorhergehender Zustimmung des Gerichtes möglich. Eine nachträgliche Zustimmung ist im Gesetz nicht vorgesehen. Falls im Betrieb ein BR errichtet ist, müsste dieser gleichzeitig mit der Klagseinbringung verständigt werden. Kommt der AG dieser Verständigungspflicht nicht nach, wäre eine allfällige ausgesprochene Kündigung trotz Zustimmung des Gerichtes rechtsunwirksam. Das Gericht hat daher auch die Verständigung des BR im Verfahren zu prüfen.

Die Kündigung oder Entlassung ist schließlich unverzüglich nach dem klagsstattgebenden Urteil auszusprechen. Die Rechtskraft des Urteils muss nicht abgewartet werden (§ 61 Abs. 1 Z 1 ASGG). In Betrieben mit BR ist jedoch zunächst das Verständigungsverfahren nach § 105 ArbVG durchzuführen (siehe 41.1.1).

Das durch Klage des AG angerufene Gericht kann der Klage auf Zustimmung zur Kündigung oder Entlassung nur dann stattgeben, wenn einer der vom Gesetz genannten Gründe nachweislich vorliegt.

S. 668Wurde einem AG die Zustimmung zu einer Kündigung wegen Betriebsstilllegung oder -einschränkung oder Stilllegung einzelner Betriebsabteilungen erteilt und nimmt der AG während der Zeit des Kündigungs- und Entlassungsschutzes die Geschäftstätigkeit wieder auf, so besteht für ihn die Verpflichtung, den dem Kündigungsschutz des APSG unterliegenden AN hiervon binnen 14 Tagen zu verständigen. Der AN hat sodann binnen weiterer 14 Tage das Recht, vom AG die Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses zu verlangen (§ 14 Abs. 2 APSG).

41.7.2.3. Zur Bekanntgabe eines ausländischen nicht geschützten Militärdienstes

Falls ein ausländischer AN mitteilt, dass er einen längeren Militärdienst in seinem Heimatstaat (der kein EU-Staat ist) ableisten muss und daher bis auf Weiteres nicht mehr zur Arbeit erscheinen wird, so wird diese Erklärung als Kündigung zu verstehen sein (OLG Wien 9 Ra 211/99m, OGH 9 Ob A 98/00b). Folgt diese Erklärung jedoch so spät, dass zwischen ihrem Ausspruch und dem letzten Arbeitstag die Frist für die Kündigung durch den AN nicht mehr ablaufen kann, so wird zu prüfen sein, ob ein ungerechtfertigter vorzeitiger Austritt vorliegt. Zur Beweissicherung sollte eine Kopie des Einberufungsbefehles einbehalten und das Datum des Ausspruchs sowie der Inhalt der Erklärung schriftlich festgehalten werden. Falls der AG eine Zustimmung äußert, könnte dies als einvernehmliche Lösung ausgelegt werden. Die verbindliche Zusage einer Wiedereinstellung könnte wiederum als Karenzierungsvereinbarung ausgelegt werden. Dies hätte zur Folge, dass bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei allen Ansprüchen die Vordienstzeiten zu berücksichtigen wären. Es ist daher zu empfehlen, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf der Basis der Erklärung des AN durch Abrechnung aller beendigungsabhängigen Ansprüche (etwa Sonderzahlungen, Ersatzleistung, restliches Gehalt) und Ausstellung entsprechender Papiere (Hinweis auf die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf dem Formular für die Abmeldung von der zuständigen ÖGK und der Arbeitsbescheinigung) sicherzustellen (siehe auch Rauch, Zur Anwendbarkeit des APSG auf ausländische AN, ecolex 2001, 57 ff.).

Kein Kostenersatz in 1. und 2. Instanz

Klagen auf Zustimmung des Gerichts zur Entlassung (oder Kündigung) eines zum Präsenzdienst einberufenen AN sind, weil sie auf einer zum II. Teil des ArbVG gleichartigen bundesrechtlichen Bestimmung beruhen, Arbeitsrechtssachen i.S.d. § 50 Abs. 2 ASGG, für die außer vor dem OGH kein Kostenersatzanspruch besteht (OLG Innsbruck 7.3.1996, 47 Cga 317/95, ARD 4739/25/96).

41.7.3. Kündigungsschutz nach MSchG und VKG

Zum Kündigungs- und Entlassungsschutz bei Elternteilzeit siehe 25.6.8, beim Papa-Monat siehe 25.7.

Zur Befristung siehe 14.3.1.

Zur Kündigungsanfechtungsmöglichkeit durch freie AN siehe 25.9.

S. 66941.7.3.1. Beginn und Ende des Kündigungsschutzes

Der Kündigungsschutz nach dem MSchG beginnt mit der Empfängnis (Vereinigung von Ei- und Samenzelle - OGH 12.4.1995, 9 Ob A 23/95), sofern die Schwangerschaft gemeldet und nachgewiesen wird. Der Kündigungs- und Entlassungsschutz erfordert nicht eine intakte Schwangerschaft und einen entwicklungsfähigen Embryo, auch ein schwangerschaftsähnlicher Zustand (z.B. eine Eileiterschwangerschaft) kann den Schutz bewirken (OGH 17.12.2018, 9 Ob A 116/18a; Rauch, Arbeitsrecht 2020, 38).

AN sind verpflichtet, den Eintritt einer Schwangerschaft dem AG mitzuteilen, doch verlieren sie im Fall der Verletzung dieser Meldepflicht lediglich ihren Verwendungsschutz (siehe 25.2 f). Die Mitteilung, wahrscheinlich schwanger zu sein, kann grundsätzlich auch den Bestandschutz bewirken (OGH 17.12.2018, 9 Ob A 116/18a; Rauch, Arbeitsrecht 2020, 38). Der Entfall des Kündigungs- und Entlassungsschutzes tritt bei einem Verstoß gegen die Meldepflicht aber nur in seltenen Ausnahmefällen ein (§ 10 Abs. 2 MSchG). Die AN kann nämlich

• solange eine Kündigung vom AG noch nicht ausgesprochen wurde, die Mitteilung schwanger zu sein, jederzeit nachholen und damit den Schutz bewirken,

• sobald eine Kündigung ausgesprochen ist, innerhalb von 5 Arbeitstagen die Mitteilung unter Vorlage einer ärztlichen Bestätigung nachholen (dabei gelten nur solche Tage als Arbeitstage, an denen auch die Schwangere zu arbeiten gehabt hätte - OGH 27.5.1992, 9 Ob A 114/92, 25.9.1996, 9 Ob A 2226/96k),

• falls bereits mehr als 5 Arbeitstage seit Ausspruch der Kündigung verstrichen sind, die Mitteilung auch später nachholen, wenn sie an der rechtzeitigen Mitteilung unverschuldet gehindert war.

Ein derartiger Verhinderungsgrund ist insbesondere auch die Unkenntnis von der Schwangerschaft. Daher kann die Meldung der Schwangerschaft auch längere Zeit nach einer Kündigung die Unwirksamkeit dieser Kündigung bewirken. Die Meldung muss jedoch unmittelbar nach Wegfall des Hinderungsgrundes erfolgen. Die Absendung der schriftlichen Mitteilung von der Schwangerschaft erst am dritten Tag nach der gynäkologischen Bestätigung ist nicht „unmittelbar“ i.S.d. § 10 Abs. 2 MSchG. Am zweiten Tag hat jedenfalls die Postaufgabe zu erfolgen (OGH 8 Ob A 106/02z = ARD 5356/39/2002 und 5449/7/2003).

Falls jedoch die AN nach Ausspruch der Kündigung durch den AG mehr als fünf Arbeitstage verstreichen lässt (ohne dass ein Hinderungsgrund vorliegt), so verliert sie ihren Kündigungsschutz. Erfolgt die Vorlage der ärztlichen Bestätigung über die Schwangerschaft nicht unmittelbar nach Wegfall des unverschuldeten Hinderungsgrundes, ist eine drei Monate nach Einwendung der Schwangerschaft erfolgte Nachweisung jedenfalls verspätet (OGH 9 Ob A 303/98v = ARD 5004/15/99). Ein Krankenstand im Anschluss an die ärztliche Feststellung der Schwangerschaft ist im Allgemeinen ein Hinderungsgrund, nach dessen Wegfall die Meldung sofort nachzuholen ist (OGH 8 Ob A 45/05h).

S. 670Die Bekanntgabe der Schwangerschaft erfordert zwei Schritte: Die Information des AG und die Bestätigung durch den Arzt. Die beiden Schritte müssen zeitlich eng, jedoch nicht gleichzeitig gesetzt werden (OGH 8 Ob A 106/02z = ecolex 2002, 828, Rauch, Arbeitsrecht 2015, 55 f.). Es genügt auch die Bestätigung des Hausarztes, dass der Verdacht einer Schwangerschaft besteht (OLG Wien 29.6.2020, 7 Ra 21/20i, ARD 6724/7/2020; Rauch, Arbeitsrecht 2021, 94 f.).

Der Kündigungs- und Entlassungsschutz entfällt im Fall der dauernden Betriebsstilllegung (§ 10 Abs. 3 MSchG). Eine dauernde Betriebsstilllegung lässt sich nur anhand konkreter Maßnahmen objektivieren. Diese sind beispielsweise die Auflösung der Arbeitsverhältnisse, die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung, die Veräußerung der sachlichen Betriebsmittel, der Abverkauf der Produkte und der Verkauf der Rohstoffe, der Abbruch der Beziehungen zu Kunden und Lieferanten, also die Liquidierung der Betriebsmittel. In der Regel werden mehrere dieser Maßnahmen mit der Einstellungsabsicht zusammentreffen müssen, um den Tatbestand der dauernden Betriebsstilllegung zu erfüllen. Es ist dabei auf die tatsächliche Betriebseinstellung abzustellen (OGH 11.2.1998, 9 Ob A 408/97h - siehe auch Einschlägige Judikatur zu 41.7.3.2). Wird eine Filiale geschlossen, die kein Betrieb i.S.d. § 34 ArbVG ist (siehe 53. - Betriebsbegriff), liegt lediglich eine Betriebseinschränkung und keine Betriebsstilllegung vor. Daher ist die gerichtliche Zustimmung vor der Kündigung der AN erforderlich (OGH 8 Ob S 25/04s).

Der Begriff der „Betriebsstilllegung“ hat durch § 3 AVRAG (siehe 36.1) einen (teilweisen) Funktionswandel dahin erfahren, dass eine Betriebsstilllegung nur dann vorliegt, wenn kein Betriebsübergang vorliegt (OGH 24.3.2017, 9 Ob A 123/16b).

Wird weder ein Karenzurlaub noch eine Teilzeitbeschäftigung in Anspruch genommen, so endet der Kündigungs- und Entlassungsschutz vier Monate nach der Geburt. Im Fall der Inanspruchnahme eines Karenzurlaubs oder einer Teilzeitbeschäftigung endet der Bestandschutz vier Wochen nach Ende des Karenzurlaubs oder der Teilzeitbeschäftigung nach dem MSchG bzw. VKG. Bei Konsumation von Karenzurlaub bzw Teilzeitbeschäftigung von Vater und Mutter endet der Bestandschutz vier Wochen nach Ende der jeweiligen Teilzeitbeschäftigung bzw nach Ende des jeweiligen Karenzurlaubs. Bei Teilzeitbeschäftigung (i.S.d. §§ 15h ff. MSchG bzw 8 ff. VKG) besteht der Bestandschutz bis längstens vier Wochen nach dem vierten Geburtstag (siehe 25.6.8). Bei Teilzeitbeschäftigung über den vierten Geburtstag hinaus besteht ein Motivkündigungsschutz. D.h. eine Kündigung wegen Inanspruchnahme der Elternteilzeit könnte vom AN angefochten werden (siehe 41.8.3). Zur zustimmungsfreien Kündigung bei weiterer Erwerbstätigkeit siehe 25.6.8. Der Kündigungs- und Entlassungsschutz für den Vater beginnt mit der Bekanntgabe der Teilzeitbeschäftigung, wobei er frühestens vier Monate vor Antritt der Teilzeitbeschäftigung (nicht jedoch vor der Geburt des Kindes) beginnen kann (§ 8f VKG - siehe 25.6).

S. 671Ende des Kündigungsschutzes bedeutet, dass die Kündigung jedenfalls erst nach Ablauf der Frist ausgesprochen werden darf (z.B. OGH 9 Ob A 25/06a = ARD 5706/2/2006).

Der Kündigungsschutz bezieht sich nicht auf eine Kündigung des AN (OGH 24.9.1963, 4 Ob 88/63, Arb 7.810).

Fehlgeburt

Im Fall einer Fehlgeburt ist ein Kündigungs- und Entlassungsschutz bis 4 Wochen nach einer Fehlgeburt vorgesehen (§§ 10 Abs. 1a, 12 Abs. 1 MSchG). Auf Verlangen des AG hat die AN eine ärztliche Bescheinigung über die Fehlgeburt vorzulegen (zum Begriff „Fehlgeburt“ siehe 25.2).

Der Kündigungs- und Entlassungsschutz ist unabhängig davon, ob und wann die Meldung der Fehlgeburt erfolgt. Falls keine Meldung vorgenommen wird, so wird der uninformierte AG ohnedies von einem fortlaufenden Kündigungs- und Entlassungsschutz nach dem MSchG ausgehen. Nach dem Ende des durch die Fehlgeburt bedingten Krankenstands hat die AN die Arbeit wieder anzutreten.

Zu möglichen Ansprüchen nach dem GlBG (siehe 4.) hat der OGH (27.2.2014, 8 Ob A 81/13i) festgehalten, dass eine Kündigung wegen der Annahme, eine AN würde bald schwanger werden, eine unmittelbare Diskriminierung darstellt. Die AN muss aber zum von ihr angenommenen Diskriminierungstatbestand im Kündigungsanfechtungsverfahren ein konkretes Vorbringen erstatten, warum die Diskriminierung vorliegen soll und in der Folge dieses Vorbringen glaubhaft machen (zu ähnlich gelagerten Fällen siehe OGH 29.1.2015, 9 Ob A 144/14p; 20.3.2015, 9 Ob A 124/14x). Die bloße Tatsache, dass z.B. in der 6. Woche nach der Fehlgeburt der AG eine Kündigung ausspricht, stellt nicht jedenfalls eine Diskriminierung dar (siehe auch Rauch, Arbeitsrecht 2016, 70 ff.).

41.7.3.2. Gerichtliche Zustimmung zur Kündigung nach dem MSchG und VKG

Der § 10 MSchG sowie der § 7 VKG (früher EKUG) sehen für jene Personen, die dem Anwendungsbereich dieser Gesetze unterliegen, den schon erwähnten Kündigungs- und Entlassungsschutz vor (bezüglich einvernehmlicher Lösungen sind Formvorschriften vorgesehen, siehe 43.1).

Eine Kündigung ist ausschließlich nach vorheriger Zustimmung des Gerichtes möglich. Um eine solche Zustimmung zu erreichen, muss eine Klage auf Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung eingebracht werden. In Betrieben mit BR ist gleichzeitig mit der Einbringung der Klage dem BR hierüber Mitteilung zu machen (§ 10 Abs. 3 MSchG). Falls dies verabsäumt wurde, ist die Klage schon deswegen zurückzuweisen.

S. 673Ist kein BR vorhanden oder wurde der BR mit Klagseinbringung verständigt, so kann die Zustimmung des Gerichtes durch ein klagsstattgebendes Urteil nur aus folgenden Gründen ausgesprochen werden:

Die erweiterten Zustimmungsgründe ab dem zweiten Lebensjahr des Kindes müssen im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Streitverhandlung vorliegen (OGH 13.1.1998, 8 Ob A 408/97a, ARD 4923/5/98). Eine Klage, die sich auf die zusätzlichen Zustimmungsgründe für das zweite Lebensjahr des Kindes stützt, kann daher noch im ersten Lebensjahr des Kindes eingebracht werden.

Eine entgegen den Bestimmungen des MSchG und VKG vorgenommene Kündigung ist rechtsunwirksam. Daraus ergibt sich, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses durch eine solche rechtsunwirksame Kündigung in keiner Weise berührt wird. In diesen Fällen ist der davon betroffene AN berechtigt, bei Gericht eine Klage auf Feststellung des aufrechten Bestands des Arbeitsverhältnisses (Feststellungsklage) einzubringen.

S. 674Ist die Betriebsstilllegung bereits erfolgt, so kann die Kündigung auch ohne vorherige Zustimmung des Gerichts ausgesprochen werden.

Zur (nicht bewilligten) Kündigung eines Busfahrers in Elternteilzeit, der ein rosafarbenes Haarband nicht ablegt, siehe 14.20. Zum Kündigungs- und Entlassungsschutz beim Papamonat siehe 25.7.

41.7.4. Kündigungsschutz nach dem ArbVG

41.7.4.1. Geschützter Personenkreis

Der besondere Kündigungsschutz nach dem ArbVG (§§ 120 ff.) besteht darin, dass die geschützten AN nur nach vorheriger Zustimmung des Gerichtes gekündigt werden können (ebenso ist ein Entlassungsschutz vorgesehen, siehe 42.7.3).

Folgende Personen unterliegen dem besonderen Kündigungsschutz des ArbVG

41.7.4.2. Gründe für die Zustimmung zur Kündigung und Vorgangsweise

Der § 121 ArbVG sieht vor, dass das Gericht auf Grund einer Klage des AG die Zustimmung zur Kündigung einer vom Schutz des ArbVG erfassten Person erteilen kann, falls einer der folgenden Gründe gegeben ist:

• wenn der Betriebsinhaber im Falle einer dauernden Einstellung oder Einschränkung des Betriebes oder der Stilllegung einzelner Betriebsabteilungen den Nachweis erbringt, dass er das betroffene BR-Mitglied trotz dessen Verlangen an einen anderen Arbeitsplatz im Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens ohne erheblichen Schaden nicht weiter beschäftigen kann (falls eine gänzliche Betriebsstilllegung bereits erfolgt ist, kann die Kündigung ohne gerichtliche Zustimmung erfolgen - § 120 Abs. 3 ArbVG; siehe auch OGH 9 Ob A 141/01b);

• das BR-Mitglied unfähig wird, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und dem Betriebsinhaber die Weiterbeschäftigung oder die Erbringung einer anderen Arbeitsleistung durch das BR-Mitglied, zu deren Verrichtung sich dieses bereit erklärt hat, nicht zugemutet werden kann;

• S. 677das BR-Mitglied die ihm auf Grund des Arbeitsverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und dem Betriebsinhaber die Weiterbeschäftigung aus Gründen der Arbeitsdisziplin nicht zugemutet werden kann.

Diese (taxativ aufgezählten - OGH 9 Ob A 64/03g) Kündigungsgründe entsprechen auch jenen, die der § 8 BEinstG für die Zustimmung des Behindertenausschusses zur Kündigung eines Behinderten vorsieht (siehe 41.7.1). Falls jedoch der Betrieb bereits stillgelegt ist, so kann das BR-Mitglied auch ohne gerichtliche Zustimmung gekündigt werden.

Die beharrliche Pflichtenvernachlässigung setzt in der Regel mehrfache Verwarnungen oder zumindest „eine Abmahnung“ voraus (OGH 27.2.2012, 9 Ob A 121/11a). Stützt sich der Kündigungsgrund der beharrlichen Pflichtenvernachlässigung auf ein Verhalten des BR-Mitgliedes, das von diesem in Ausübung des Mandats gesetzt wurde und unter Abwägung aller Umstände entschuldbar war, so ist die Klage auf Zustimmung zur Kündigung abzuweisen (§ 120 Abs. 1 ArbVG, Mandatsschutzklausel - siehe auch 42.7.3). Fehler einer Personalreferentin bei einzelnen An- und Abmeldungen sind kein Kündigungsgrund, wenn nicht anzunehmen ist, dass sie nicht gewillt ist, ihre dienstlichen Aufgaben ordnungsgemäß wahrzunehmen (OGH 26.8.2014, 9 Ob A 69/14h, Rauch, Arbeitsrecht 2016, 79 f.).

Vorgangsweise

Die Klage ist unverzüglich nach Eintritt des Kündigungsgrundes (wie auch bei Entlassungsgründen) einzubringen (OGH 24.7.2019, 8 ObA 38/19z, 19.9.2024, 9 ObA 97/23i, Rauch, Die Unverzüglichkeit bei der Entlassung eines BR-Mitglieds, ASoK 2019, 388 ff.). Die Klage ist gegen das BR-Mitglied zu richten. Falls ein bestimmter Vorfall zu einer Verwarnung geführt hat, kann er nicht mehr als Kündigungsgrund herangezogen werden (EA Linz 11.2.1977, Re 79/76, Arb 9.558, Rauch, Die Vorgangsweise bei der Kündigung eines Mitglieds des BR, ASoK 2016, 476 ff.).

Die Klage kann auch auf die Zustimmung zur Entlassung und hilfsweise bzw. in eventu auf die Zustimmung zur Kündigung gerichtet werden (VwGH 22.5.1970, 1589/69, Arb 8.766, OGH 31.8.1994, 8 Ob A 204/94, 27.2.2012, 9 Ob A 121/11a).

Sobald der AG die Zustimmung zur Kündigung oder Entlassung des BR in Form eines Urteils zugestellt erhält, kann die Kündigung (bzw. Entlassung) ausgesprochen werden, weil gemäß § 61 Abs. 1 Z 5 ASGG die rechtzeitige Berufung gegen das Urteil der 1. Instanz nicht den Eintritt der Rechtsgestaltungswirkung hemmt (OGH 20.9.1994, 9 Ob A 166/94). Es sollte daher unmittelbar nach Zugang eines Urteils, welches der Klage des AG auf Zustimmung zur Kündigung (bzw. Entlassung) stattgibt, die Kündigung (bzw. Entlassung) ausgesprochen werden. Die Rechtskraft des Urteils ist demnach nicht abzuwarten. Im Fall der Zustimmung zur Kündigung ist nicht das Verständigungsverfahren nach § 105 ArbVG durchzuführen (siehe 41.1.1 - OGH 13.1.1987, 14 Ob 209/86, 29.1.2013, 9 Ob A 149/12w).

S. 67841.7.5. Kündigungsschutz nach dem AVRAG (Hospiz-Karenz)

Nach § 14a AVRAG kann der AN schriftlich zum Zweck der Sterbebegleitung eines nahen Angehörigen (mit dem er nicht im gemeinsamen Haushalt leben muss) Folgendes verlangen:

• Herabsetzung der Normalarbeitszeit

• Änderung der Lage der Normalarbeitszeit oder

• Freistellung bei Entfall des Entgelts.

Eine solche Maßnahme kann für einen bestimmten, drei Monate nicht übersteigenden Zeitraum begehrt werden. Der AN kann weiters eine Verlängerung verlangen, wobei jedoch insgesamt sechs Monate nicht überschritten werden dürfen.

Nach § 14b AVRAG können diese befristeten Änderungen auch zur Begleitung eines schwerst Kindes wie Wahl- oder Pflegekindes (auch wenn es nicht im gemeinsamen Haushalt lebt) beantragt werden (diesfalls bis 5 Monate sowie bei Verlängerung maximal insgesamt 9 Monate sowie nochmals für maximal 2 × für jeweils höchstens 9 Monate bei einer medizinisch notwendigen Therapie für das schwerst erkrankte Kind, § 14b AVRAG, Rauch, Arbeitsrecht 2017, 19).

Zum Begriff der „nahen Angehörigen“

Unter „nahen Angehörigen“ sind der Ehegatte oder der eingetragene Partner und Personen zu verstehen, die mit dem AN in gerader Linie verwandt sind (Großeltern, Eltern einschließlich Wahl- und Pflegeeltern, Kinder, Enkel etc.), ferner Wahl- und Pflegekinder sowie leibliche Kinder des anderen Ehegatten oder Lebensgefährten, die Person, mit der der AN in Lebensgemeinschaft lebt und Verwandte in der Seitenlinie des 2. Grades (Geschwister). Für Kinder seines eingetragenen Partners hat der AN nur insoweit einen Anspruch als kein Elternteil aus wichtigen wirtschaftlichen oder persönlichen Gründen für die Pflege oder Betreuung zur Verfügung steht (§ 14a Abs. 8 AVRAG).

Bescheinigung

Der AN hat den Grund für die Maßnahme und deren Verlängerung als auch das Verwandtschaftsverhältnis glaubhaft zu machen. Auf Verlangen des AG ist eine schriftliche Bescheinigung über das Verwandtschaftsverhältnis vorzulegen. Das Gesetz äußert sich jedoch nicht näher zu der Frage, wie ein voraussichtlich in ca. drei Monaten eintretender Tod (bzw. die Notwendigkeit der Sterbebegleitung) glaubhaft gemacht werden soll. Es wird in der Praxis wahrscheinlich nur die Vorlage von Befunden über schwerwiegende Erkrankungen möglich sein.

Bekanntgabe

Der AN kann die befristete Maßnahme frühestens fünf Arbeitstage, die Verlängerung frühestens zehn Arbeitstage nach der schriftlichen Bekanntgabe vornehS. 679men. Die Maßnahme wird wirksam, sofern nicht der AG binnen fünf Arbeitstagen - bei einer Verlängerung binnen zehn Arbeitstagen - ab Zugang der schriftlichen Bekanntgabe Klage gegen die Wirksamkeit der Maßnahme sowie deren Verlängerung beim zuständigen ASG erhebt. Der AN kann dennoch die Maßnahme beginnen, es sei denn, dies wird vom ASG auf Grund einer vom AG beantragten einstweiligen Verfügung untersagt.

Falls die Voraussetzungen der Sterbebegleitung entfallen (im Fall des Todes der begleiteten Person), ist dies dem AG unverzüglich bekannt zu geben. Der AN kann die Rückkehr zur ursprünglichen Arbeitszeit nach zwei Wochen nach dem Wegfall der Voraussetzungen der Maßnahme verlangen. Ebenso kann der AG die Rückkehr des AN zur ursprünglichen Arbeitszeit begehren, sofern nicht berechtigte Interessen des AN dem entgegenstehen.

Auswirkungen auf Urlaub, Sonderzahlungen etc.

Für den Fall einer gänzlichen Freistellung gegen Entfall des Entgelts tritt eine entsprechende Kürzung des Urlaubsanspruches sowie der Sonderzahlungen ein (ebenso wie bei einer Karenz nach MSchG oder VKG - siehe 25.5). Falls das Arbeitsverhältnis während der Inanspruchnahme einer Maßnahme beendet wird, so ist der Berechnung der Abfertigung die frühere Arbeitszeit vor Beginn der Sterbebegleitung zu Grunde zu legen. Sollte die Beendigung während einer Freistellung von der Arbeitsleistung erfolgen, so ist bei der Berechnung der Ersatzleistung (§ 10 UrlG) das für den letzten Monat vor Antritt der Freistellung von der Arbeitsleistung gebührende Entgelt zu Grunde zu legen.

Versicherungsschutz- und Sozialleistungen

Im Zuge der Neueinführung der Pflegekarenz und Pflegeteilzeit (ARÄG 2013 - siehe 36.5) ist auch für die Hospiz-Karenz ein Anspruch auf ein Pflegekarenzgeld vorgesehen (§ 21c Abs. 3 BPGG). Falls auf Grund der Familienhospizkarenz eine finanzielle Notsituation eintritt, kann nach § 38j Familienlastenausgleichsgesetz ein Härteausgleich gewährt werden.

Begleitung von Kindern bei Rehabilitationsaufenthalt

Leibliche Eltern, Pflege- und Wahleltern bzw deren Ehegatten, eingetragene Partner oder Pflegeeltern haben einen Rechtsanspruch auf Freistellung zur Begleitung des Kindes, welches das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet hat und dem vom SV-Träger oder vom Land im Rahmen der Behindertenhilfe ein stationärer Aufenthalt in einer Rehabilitationseinrichtung bewilligt wurde (§ 14e AVRAG). Die Freistellung gebührt für höchstens 4 Wochen pro Kalenderjahr (und pro Kind) zum Zweck der notwendigen Begleitung bei Entfall des Arbeitsentgelts (es besteht aber ein Anspruch auf ein Pflegekarenzgeld). Die gleichzeitige Inanspruchnahme durch beide Elternteile ist nicht zulässig, es sei denn, dass die Teilnahme beider Elternteile therapeutisch notwendig ist (bei gleichzeitiger Inanspruchnahme sind S. 680nur insgesamt 4 Wochen zulässig). Die Freistellung kann zwischen den Betreuungspersonen geteilt werden, wobei ein Teil mindestens eine Woche zu betragen hat. Die Inanspruchnahme einer Freistellung nach § 8 Abs 3 AngG, § 1154b Abs 5 ABGB (Dienstverhinderung in der Sphäre des AN) und § 16 UrlG (Pflegefreistellung) im Zusammenhang mit einer Freistellung zur Begleitung eines Kindes bei einem Rehabilitationsaufenthalt ist nicht zulässig (§ 14e Abs 2 AVRAG).

AN, welche die Freistellung in Anspruch nehmen, haben die Bewilligung der Rehabilitation spätestens eine Woche nach deren Zugang dem AG unter Bekanntgabe des Beginns und der Dauer der Rehabilitation vorzulegen. Es fehlt eine gesetzliche Regelung zum Entfall der Sonderzahlungen und dem Zuwachs von Urlaub während der Freistellung. Zur Frage des Anspruchs von Sonderzahlungen ist festzuhalten, dass diese während entgeltfreien Zeiten nicht zustehen, es sei denn, der KV (oder allenfalls der Arbeitsvertrag) regelt einen Anspruch (siehe 31.9.2). Der Wortlaut des § 2 Abs 2 letzter Satz UrlG spricht für den Zuwachs von Urlaub während des Zeitraums der Freistellung.

Kündigungs- und Entlassungsschutz

Der AN kann ab Bekanntgabe einer der zuvor dargestellten Maßnahmen und bis zum Ablauf von 4 Wochen nach deren Ende rechtswirksam weder gekündigt noch entlassen werden. Abweichend davon kann eine Kündigung oder Entlassung rechtswirksam ausgesprochen werden, wenn vorher die Zustimmung des zuständigen ASG eingeholt wurde. Daraus ergibt sich, dass auch in diesen Fällen die Möglichkeit besteht, eine Klage auf Zustimmung zur Kündigung bzw. zur Entlassung einzubringen. Im Gegensatz zu anderen Fällen des besonderen Bestandschutzes nennt jedoch das AVRAG keine einzelnen Gründe für die Zustimmung zur Kündigung bzw. Entlassung, sondern verweist lediglich darauf, dass das Gericht über die Zustimmung zur Kündigung unter Berücksichtigung der betrieblichen Erfordernisse und der Interessen des AN zu entscheiden hat.

Der Kündigungs- und Entlassungsschutz gilt sowohl für die Sterbebegleitung wie auch für die Begleitung schwerst erkrankter Kinder und die Begleitung von Kindern bei einem Rehabilitationsaufenthalt.

41.8. Allgemeiner Kündigungsschutz

41.8.1. Ausnahmen vom allgemeinen Kündigungsschutz

Der allgemeine betriebsverfassungsrechtliche Kündigungsschutz (§§ 105, 107 und 130 Abs. 4 ArbVG) erstreckt sich grundsätzlich auf alle AN. Ausgenommen sind (siehe auch 41.8.4.6):

Für den außerhalb des ArbVG vorgesehenen Kündigungsschutz (siehe 41.8.3) gelten die arbeitsverfassungsrechtlichen Ausnahmetatbestände nicht.

41.8.2. Anfechtungsfrist, Anfechtungsklage und Endabrechnung des Arbeitsverhältnisses

Nach Durchführung des Verständigungsverfahrens (siehe 41.1.1) wird die Kündigung ausgesprochen und der AG hat den BR vom Ausspruch der Kündigung zu verständigen. Der BR kann auf Verlangen des AN binnen einer Woche nach Verständigung vom Ausspruch der Kündigung diese beim Gericht anfechten, wenn er der geplanten Kündigung im Zuge des Verständigungsverfahrens ausdrücklich S. 682und fristgerecht widersprochen hat (§ 105 Abs. 4 ArbVG). Die Nachfrage beim BR-Vorsitzenden, ob ihm die Gründe für die Kündigung genannt wurden, ist kein Verlangen des AG (OGH 22.4.2022, 8 Ob A 29/22f; Rauch, Arbeitsrecht 2023, 86). Kommt der BR dem Verlangen des AN nicht nach, so kann dieser innerhalb von 2 Wochen nach Ablauf der für den BR geltenden Frist die Kündigung selbst mittels Klage anfechten (OGH 9 Ob A 191/01f, eine verfrühte Klage ist zulässig - OGH 11.5.2010, 9 Ob A 26/10d). Dabei ist es ohne Bedeutung, aus welchen Gründen der BR die Anfechtung unterlassen hat (OGH 8 Ob A 216/00y = infas 4/2001, A 49). Im Übrigen sind für die Berechnung der Frist die §§ 32 und 33 AVG anzuwenden (§ 169 ArbVG). Fällt demnach das Ende der Frist auf einen Samstag, Sonn- oder Feiertag oder den Karfreitag, so ist der nächste Werktag der letzte Tag der Frist (§ 33 Abs 2 AVG). Der Tag des Zugangs der Kündigung ist in die Frist nicht einzurechnen (§ 32 Abs 1 AVG).

In Betrieben, in denen BR zu errichten sind, aber nicht bestehen, kann der gekündigte AN binnen zwei Wochen ab Zugang der Kündigung (siehe 37.1) diese mittels Klage anfechten (§ 107 ArbVG). Falls dem AN die rechtzeitige Anfechtung einer Kündigung durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verwehrt war, so beginnt die Frist erst ab Wegfall des Hindernisses zu laufen (Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 146 ZPO - OGH 8 Ob A 2045/96k = ARD 4798/39/ 96). Dies wäre etwa dann der Fall, wenn der AN auf Grund einer Krankheit bettlägrig ist. Hat der AN in den ersten beiden Wochen nach Zugang der Kündigung nichts unternommen, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre, so liegt ein grob fahrlässiges Verhalten vor, welches die Wiedereinsetzung ausschließt (OLG Wien 8 Ra 21/09f = ARD 6020/4/2010).

Die zweiwöchige Frist gilt auch für die Bekanntgabe der Anfechtungsgründe, da diese nicht „nachgeschoben“ werden können (OGH 14.11.1996, 8 Ob A 2308/96m, 27.5.2014, 9 Ob A 41/14s). Wird etwa die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit angefochten, so kann nicht nach Ablauf der Anfechtungsfrist zusätzlich ein verpöntes Motiv behauptet bzw. „nachgeschoben“ werden. Die Frist gilt ebenso für die Anfechtung einer Eventualkündigung (siehe 41.5), die während eines laufenden Kündigungsanfechtungsverfahrens ausgesprochen wird (OLG Wien 15.5.2004, 7 Ra 60/04a = ARD 5543/4/2004 - bestätigt durch OGH 13.10.2004, 9 Ob A 89/04h).

Der AG hat wiederum nach der Auffassung der Judikatur die Rechtfertigungsgründe (persönliche und betriebliche Gründe siehe 41.8.4.2 und 41.8.4.3) ebenso rasch geltend zu machen (OGH 4.6.2003, 9 Ob A 70/03i, OLG Wien 17.3.2015, 10 Ra 12/15f, ARD 6463/7/2015).

Die Kündigungsanfechtungsfrist wird einer prozessualen Frist gleichgehalten (OGH 9 Ob A 349/98h, 8 Ob A 216/00y, 26.1.2010, 9 Ob A 134/09k). Es reicht daher, wenn die Anfechtungsklage am letzten Tag der Frist zur Post gegeben wird (Datum des Poststempels). Dies gilt auch dann, wenn die Klage beim örtlich unS. 683zuständigen Gericht eingebracht wird (§ 105 Abs. 4 und 4a ArbVG - siehe auch Rauch, Fristen für die Anfechtung von Kündigungen, ASoK 2009, 318 ff.).

Zum Kostenersatzanspruch siehe 41.8.4.6 sowie § 58 Abs. 1 ASGG.

Endabrechnung trotz Anfechtungsklage

Die Anfechtungsklage hat auf die Kündigung zunächst keinen Einfluss. Der AN ist daher mit allen beendigungsabhängigen Ansprüchen abzurechnen (z.B. Abfertigung und Ersatzleistung). Im Fall der rechtskräftigen Abweisung der Klage ist die Kündigung endgültig als rechtswirksam anzusehen. Wird der Klage stattgegeben, so ist der AN verpflichtet, die Arbeit wieder anzutreten, sofern kein Rechtsmittel eingebracht wird. Steht vor Ablauf der Frist von vier Wochen ab Zustellung des Urteils bereits fest, dass kein Rechtsmittel erhoben wird, so könnte der AN aufgefordert werden, unverzüglich die Arbeit wieder anzutreten. Mit Zustellung des der Klage stattgebenden Urteils ist der AG verpflichtet, das rückständige Entgelt gemäß § 1155 ABGB nachzuzahlen. Ein anderweitiger Verdienst ist anzurechnen (siehe 31.8). Ein vom AN bezogenes Arbeitslosengeld ist an das AMS zurückzuzahlen. Die Nachzahlungspflicht ist auch dann gegeben, wenn gegen das erstinstanzliche Urteil vom AG eine Berufung eingebracht wird (§ 61 Abs. 2 ASGG). Obsiegt jedoch letztlich der AG, hat der AN das ausbezahlte rückständige Entgelt an den AG (nach § 1453 ABGB) zurückzuzahlen (OGH 10.4.2003, 8 Ob A 200/02y, 28.11.2007, 9 Ob A 67/07d), weil damit geklärt ist, dass die Kündigung als rechtswirksam anzusehen ist (siehe auch das Beispiel unter 31.8). Eine endgültige Verbindlichkeitswirkung liegt somit erst mit der Rechtskraft eines der Klage stattgebenden Urteils vor (OGH 29.9.2015, 8 Ob S 10/15a). Bei einer Rückzahlungspflicht kann der AG einen Vergütungszins von 4 % p.a. vom AN verlangen (Prankl, ARD 6808/5/2022).

Dienstzeugnis

Da das Arbeitsverhältnis trotz der angefochtenen Kündigung schwebend rechtswirksam aufgelöst ist, ist auf Verlangen des AN auch ein Dienstzeugnis auszustellen (siehe 48.). Wird ein qualifiziertes Dienstzeugnis ausgestellt, so muss der AG damit rechnen, dass die positiven Qualifikationen im arbeitsgerichtlichen Prozess vom AN genützt werden, um darzulegen, dass er nach wie vor ausgezeichnete Arbeitsleistungen für den beklagten AG erbringen könnte. Empfohlen wird daher, ein Dienstzeugnis in der Mindestversion (also ohne positive Wertungen) auszustellen und ein „besseres“ Dienstzeugnis für den Fall einer Vergleichslösung anzubieten.

Voraussetzung rechtswirksame Kündigung

Die Anfechtungsklage setzt eine rechtswirksame Kündigung voraus. Meint der AN, dass die Kündigung rechtsunwirksam ist (z.B. weil er Mitglied des BR ist und die gerichtliche Zustimmung zur Kündigung fehlt), so muss eine FeststellungsS. 684klage (auf Feststellung des aufrechten Bestandes des Arbeitsverhältnisses) erhoben werden (OGH 29.6.2011, 8 Ob A 45/11t). Wird eine Kündigung wegen Sozialwidrigkeit angefochten und klagt der AN in einem weiteren Verfahren auf Auszahlung der Abfertigung (Leistungsklage), ist das Verfahren zur Leistungsklage nicht bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Anfechtungsklage zu unterbrechen (OLG Wien 8.7.2014, 7 Ra 41/14x, ARD 6435/12/2015).

In Österreich tätiger AN eines ausländischen Unternehmens

Ein in Österreich tätiger AN eines deutschen Betriebes ohne Niederlassung in Österreich ist aus europarechtlichen Gründen berechtigt, seine Kündigung nach § 105 ArbVG wegen Sozialwidrigkeit vor dem ASG des Ortes anzufechten, an dem er gewöhnlich seine Arbeit verrichtet hat (OGH 2.6.2009, 9 Ob A 144/08d).

Gemäß OLG Wien 28.4.2022, 7 Ra 103/21z, ARD 6827/7/2022 und OLG Wien 29.8.2024, 9 Ra 26/24w, ARD 6929/5/2024 setzt dies aber einen BR-pflichtigen Betrieb in Österreich voraus.

41.8.3. Motivkündigung

Weiters ist u.a. in folgenden Fällen ein Motivkündigungsschutz vorgesehen:

• Nach § 130 Abs. 4 ArbVG ist eine Kündigung wegen eines verpönten Motivs anfechtbar, wenn sie auf Grund von Aktivitäten des AN im Zusammenhang mit dem Jugendvertrauensrat erfolgt.

• S. 685AN, die bei ernster und unmittelbarer Gefahr für Leben und Gesundheit den Gefahrenbereich verlassen oder wenn sie entsprechende Abwehrmaßnahmen ergreifen, dürfen deswegen nicht benachteiligt werden. Falls ein AN deswegen gekündigt oder entlassen wird, so kann er diese Kündigung oder Entlassung nach § 8 AVRAG anfechten.

• Nach § 9 Abs. 2 AVRAG ist eine Anfechtungsmöglichkeit wegen eines verpönten Motivs zu Gunsten von Sicherheitsvertrauenspersonen (siehe 33.7), Sicherheitsfachkräften und Arbeitsmedizinern (sowie AfA, siehe 33.4) vorgesehen, soweit nicht ohnedies der Motivkündigungsschutz nach § 105 Abs. 3 Z 1 lit. g ArbVG anwendbar ist. Nach § 9 Abs. 3 AVRAG ist vor jeder Kündigung einer Sicherheitsvertrauensperson die zuständige gesetzliche Interessenvertretung der AN (AK) nachweislich zu verständigen. Ist keine rechtzeitige Verständigung der Interessenvertretung erfolgt, so verlängert sich die Frist für die Anfechtung der Kündigung für die Sicherheitsvertrauensperson um den Zeitraum der verspäteten Verständigung, längstens jedoch auf ein Monat ab Zugang der Kündigung.

• Der § 15 Abs. 1 AVRAG sieht vor,dass eine Kündigung, die wegen einer beabsichtigten oder tatsächlich in Anspruch genommenen Maßnahme nach den §§ 11 bis 14, 14c und 14d AVRAG (Bildungskarenz, Bildungsteilzeit, Finanzierung einer vorgeschriebenen Aus-, Fort oder Weiterbildung durch den AG, Pflegekarenz, Pflegeteilzeit, Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgelts, Solidaritätsprämienmodell, Herabsetzung der Normalarbeitszeit,

• Wiedereingliederungsteilzeit siehe 36.5, zu Bildungskosten nach § 11b AVRAG siehe 14.6) ausgesprochen wird, wegen eines verpönten Motivs angefochten werden kann (falls nicht bereits ein besonderer Kündigungsschutz besteht). Dies gilt ebenso bei AG-Kündigungen wegen des Verlangens nach der Ausstellung eines Dienstzettels (§ 2 AVRAG) oder einer zulässigen Mehrfachbeschäftigung (§ 2i AVRAG).

• Die §§ 12 Abs. 7, 26 Abs. 7 und 51 Abs. 7 GlBG sehen vor, dass ein Arbeitsverhältnis, welches vom AG wegen eines Diskriminierungstatbestandes i.S.d. GlBG (siehe 4.) oder wegen der offenbar nicht unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen nach dem GlBG gekündigt wurde, wegen eines verpönten Motivs angefochten werden kann.

• Der § 7f BEinstG sieht vor, dass im Fall der Kündigung oder Entlassung des Arbeitsverhältnisses mit einem Behinderten i.S.d. § 3 BEinstG durch den AG nach ergebnisloser Durchführung des Schlichtungsverfahrens (§ 7 k BEinstG) diese mittels Klage angefochten werden kann (siehe 4.).

• Falls ein Rechtsanspruch auf Elternteilzeit besteht (nach 3-jähriger Betriebszugehörigkeit in Betrieben mit mehr als 20 AN - siehe 25.6), besteht nach dem Ende des besonderen Kündigungsschutzes (siehe 41.7.3) und daher ab der 5. Woche nach der Vollendung des 4. Lebensjahres des Kindes ein Motivkündigungsschutz für die weitere Dauer der Elternteilzeit. Wird daher das ArbeitsS. 686verhältnis vom AG wegen der Inanspruchnahme der Elternteilzeit gekündigt, so ist die Kündigung wegen eines verpönten Motivs nach § 15n Abs. 2 MSchG bzw § 8f Abs. 2 VKG anfechtbar.

• Freie AN, die wegen einer Schwangerschaft oder einem Beschäftigungsverbot gekündigt werden, können die Kündigung bis 4 Monate nach der Geburt anfechten (§ 10 Abs. 8 MSchG - siehe 25.9).

• Bauarbeiter, deren Arbeitsverhältnis wegen der Inanspruchnahme von Überbrückungsgeld gekündigt wird, können die Kündigung anfechten (§ 13q Abs. 1 BUAG). Mit dem tatsächlichen Beginn des Überbrückungsgeldbezuges tritt nach den näheren Bestimmungen gemäß § 13q Abs. 2 BUAG die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ein.

• AN, deren Arbeitsverhältnis wegen Verweigerung der Leistung einer 11. und (oder) 12. Stunde gekündigt wird (§ 7 Abs. 6 AZG, siehe 30.4).

• AN, deren Arbeitsverhältnis wegen Verweigerung der nach § 12b Abs. 1 ARG zulässigen Arbeit am Wochenende oder einem Feiertag gekündigt wird (§ 12b Abs. 3 ARG, siehe 30.6).

Das verpönte Motiv muss für die Kündigung ein wesentlicher (und nicht notwendigerweise der ausschließliche) Kündigungsgrund gewesen sein (OGH 30.4.2012, 9 Ob A 32/12i, 26.2.2019, 8 Ob A 3/19b, Rauch, Arbeitsrecht 2020, 75, OGH 23.9.2019, 9 Ob A 101/19x). Es liegt typischerweise vor, wenn der AN einen konkreten Anspruch geltend macht und daraufhin gekündigt wird (Vergeltungskündigung - OGH 26.2.2015, 8 Ob A 59/14f; Rauch, Arbeitsrecht 2016, 83 f.) oder die Kündigung nach der Geltendmachung des Anspruchs auf Unterlassung einseitiger Eingriffe in die Rechte des AN erfolgt (OGH 27.11.2012, 8 Ob A 63/12s).

Kein Beweis, sondern Glaubhaftmachung

Der AN, der die Kündigung anficht, muss das behauptete verpönte Motiv nicht nachweisen, sondern lediglich glaubhaft machen (§ 105 Abs 5 ArbVG, in den anderen Schutzbestimmungen wird auf § 105 Abs 5 verwiesen). Der AG seinerseits hat die Möglichkeit, ein nicht verpöntes Motiv für die Kündigung (zB Rationalisierungsmaßnahmen, persönliche Gründe wie Unverträglichkeit und gravierende Leistungsmängel, siehe 41.8.4.2 und 41.8.4.3) glaubhaft zu machen. Im Rahmen der Glaubhaftmachung (§ 274 ZPO) ist lediglich die Überzeugung von der Wahrscheinlichkeit einer Tatsache hervorzurufen. Spricht eine höhere Wahrscheinlichkeit für das vom AG glaubhaft gemachte Motiv, so ist die Klage abzuweisen (OGH 26.2.2015, 8 ObA 59/14f; 25.11.2021, 9 ObA 131/21m). Es geht also um eine „überwiegende“ Wahrscheinlichkeit (beim Beweis ist eine „hohe“ Wahrscheinlichkeit erforderlich, OGH 29.1.2015, 9 ObA 144/14p).

Zeitlicher Zusammenhang zwischen Motiv und Kündigung

Für den AG empfiehlt es sich, bei einer Kündigung jeden Anschein eines verpönten Motivs möglichst zu vermeiden. Dies etwa im Hinblick auf den Zeitpunkt der S. 687Kündigung. Bringt beispielsweise der AN bei aufrechtem Arbeitsverhältnis eine Klage gegen den AG ein (oder mahnt er offene Ansprüche ein), und spricht der AG sofort nach dem Einlangen der Klage bzw. einer Forderung die Kündigung aus, so ist der Schluss naheliegend, dass die Kündigung wegen der Geltendmachung arbeitsrechtlicher Ansprüche erfolgt ist (§ 105 Abs. 2 Z 1 lit. i ArbVG). Wird die Kündigung hingegen einige Monate nach Zugang einer schriftlichen Forderung ausgesprochen, so wird es einfacher sein, sachliche Gründe glaubhaft zu machen. Die Rechtsprechung hat dazu die Auffassung vertreten, dass es eine faktische Schranke des Motivkündigungsschutzes gibt, weil bei einem weit zurückliegenden Anlass dem AN die Glaubhaftmachung des Zusammenhangs zwischen dem verpönten Anlass und der Kündigung schwer gelingen wird (OGH 26.2.1998, 8 Ob 62/98w; 2.6.1999, 9 Ob A 118/99i).

Geltendmachung eines Anspruchs (§ 105 Abs. 3 Z 1 lit. i ArbVG)

Eine Unmutsäußerung oder eine Kritik über die Säumigkeit der Geschäftsleitung ist keine Geltendmachung eines Anspruchs (konkretes Fordern eines bestimmten ausständigen Anspruchs) und kann daher nicht die Grundlage einer Anfechtung wegen eines verpönten Motivs nach § 105 Abs. 3 Z 1 lit. i ArbVG sein (OGH 16.3.1994, 9 Ob A 27/94, ARD 4558/54/94). Ein solches Motiv liegt auch dann nicht vor, wenn ein Urlaubswunsch nicht genehmigt wird, weil kein Recht auf einen Urlaub zu einer bestimmten Zeit besteht (OGH 26.11.2012, 9 Ob A 103/12f). Es ist also erforderlich, dass sich der AN erkennbar auf eine Rechtsposition beruft (OGH 26.2.2015, 8 Ob A 59/14f; Rauch, Arbeitsrecht 2016, 83 f.). Zur Kündigung kurz vor einem „Abfertigungssprung“ und wegen Krankenständen siehe im Folgenden.

Wenn z.B. der AN den AG auffordert, die durchgehende Rufbereitschaft entsprechend den Vorgaben des § 20a AZG (siehe 30.5) zu ändern und daraufhin gekündigt wird, so ist von einer unzulässigen Motivkündigung auszugehen, wobei dies (wie zuvor ausgeführt) nicht der einzige Kündigungsgrund sein muss (OGH 23.9.2019, 9 Ob A 99/19b; Rauch, Arbeitsrecht 2020, 75).

Wird das Arbeitsverhältnis gekündigt, nachdem die AN die Unterfertigung einer Regelung zur Konventionalstrafe zu einer Geheimhaltungsvereinbarung abgelehnt hat, so ist dies kein verpöntes Motiv, weil dies grundsätzlich zulässig ist und es nicht um ein vom AG bestrittenes Recht geht. In der Ablehnung eines zulässigen Änderungsbegehrens kann auch keine Geltendmachung von Ansprüchen gesehen werden (OGH 24.1.2020, 8 Ob A 78/19g; Rauch, Arbeitsrecht 2021, 78 f.).

Auch eine Kündigung, die auf einer anderen Rechtsauffassung des AG beruht, ist keine Motivkündigung (OGH 19.9.2024, 9 ObA 67/24d).

Der § 105 Abs. 3 Z 1 lit. i ArbVG setzt weiters voraus, dass der AG den geltend gemachten Anspruch in Frage stellt. Dies ist bei Leistungsansprüchen durch S. 688Nichterfüllung und bei allen Ansprüchen durch Bezweifeln der Fall (OGH 27.4.2023, 9 ObA 24/23d).

Wird ein durch VO vorgeschriebener COVID-19-Test von einem in einem Alten- und Pflegeheim tätigen AN ohne Rechtfertigungsgrund verweigert, so liegt kein verpöntes Kündigungsmotiv vor. Der Hinweis auf eine mögliche Verfassungswidrigkeit der VO ist gegenstandslos, weil auch eine verfassungswidrige VO bis zu deren Aufhebung durch den VfGH dem Rechtsbestand angehört. Nur nicht gehörig kundgemachte Rechtsvorschriften entfalten keinerlei Rechtswirkungen (Art. 89 Abs. 1 B-VG). Die Sorge des Klägers, dass durch die Testungen das Personal ausgedünnt werde und Bewohner nicht mehr betreut werden könnten, liegt nicht in seinem Verantwortungsbereich und rechtfertigt keinesfalls seine Testverweigerung (OLG Linz 26.4.2021, 11 Ra 23/21p, ARD 6749/6/2021; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 76 f).

Das wiederholte Erbitten von Bedenkzeit (zur Ankündigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses falls keine Impfung erfolgt) und die Erklärung, sich durch eine Aufforderung zur Impfung „vergewaltigt“ zu fühlen, ist keine Berufung auf eine Rechtsposition (OGH 16.12.2022, 8 Ob A 78/22m).

Änderungskündigung und verpöntes Motiv

Die Ablehnung eines Verschlechterungsangebotes durch den AN und die darauf ausgesprochene Änderungskündigung (siehe 41.2) erfüllt nicht den Tatbestand des § 105 Abs. 3 Z 1 lit. i ArbVG, und zwar auch dann nicht, wenn für die vom AG angestrebte Änderung der Arbeitsbedingungen keine zwingenden betrieblichen Interessen vorliegen. Durch das Änderungsangebot wird die aktuelle Berechtigung des AN nicht in Frage gestellt (OGH 21.12.2011, 9 Ob A64/11v; 27.5.2014, 9 Ob A 41/14s), weil bezüglich Berechtigung erst dann eine Änderung eintritt, wenn der AN dieser Änderung zustimmt. Unzulässig ist jedoch ein Änderungsangebot als Reaktion auf die Geltendmachung berechtigter Ansprüche. Die nach Ablehnung des Angebots vom AG ausgesprochene Kündigung ist rechtsunwirksam (OGH 12.6.2003, 8 Ob A 40/03w).

Zulässig ist hingegen die Ankündigung des AG, er werde von seinem Kündigungsrecht Gebrauch machen, falls es zu keiner einvernehmlichen Auflösung kommt, weil der AG jederzeit ohne Begründung kündigen kann (OGH 28.11.2007, 9 Ob A 157/07i).

„Abfertigungssprung“ im System Abfertigung alt

Die AG-Kündigung kurz vor einem „Abfertigungssprung“ kann keinen Motivkündigungstatbestand nach § 105 Abs. 3 Z 1 lit. i ArbVG darstellen, weil das in (naher) Zukunft mögliche Erreichen einer höheren Abfertigungsstufe eine Anwartschaft und kein Anspruch ist (siehe zuvor auch Abschnitt „Geltendmachung eines Anspruchs“). Abgesehen davon wird diese Anwartschaft in der Regel vom S. 689AN nicht geltend gemacht und vom AG nicht in Frage gestellt (Details siehe Rauch, PV-info 5/2014, 13 f.). Weiters ist hierzu anzumerken, dass der OGH bereits entschieden hat, dass die Kündigung eines unzufriedenen Mitarbeiters noch vor Erreichen eines „Definitivums“ kein verpöntes Motiv nach der vorgenannten Bestimmung ist (OGH 8.7.1992, 9 Ob A 118/92, wobei hier bewusst zur Vermeidung des „Definitivums“ eine vorherige Kündigung ausgesprochen wurde).

Krankenstand und Kündigungsmotiv

Kündigungen während eines Krankenstands sind grundsätzlich zulässig (siehe 41.1.2). Die Kündigung wegen eines Krankenstands (oder mehrerer Krankenstände) kann eine AG-Kündigung rechtfertigen bzw. einen persönlichen Kündigungsgrund darstellen (siehe 41.8.4.2) und könnte nur allenfalls bei einer Kündigung nach geltend gemachten Ansprüchen (z.B. auf Krankenentgelt), die vom AG in Frage gestellt wurden, als verpöntes Kündigungsmotiv nach § 105 Abs. 3 Z 1 lit. i ArbVG angesehen werden. Der bloße Umstand, dass ein AG einen AN auf Grund eines Krankenstands kündigt, reicht ohne die tatbestandmäßige Voraussetzung von „vom AG in Frage gestellter Ansprüche“ nicht für eine unzulässige Motivkündigung nach der vorgenannten Bestimmung (OGH 21.12.2011, 9 Ob A 64/11v) aus. Eine Kündigung eines Behinderten nach § 2 oder § 3 BEinstG wegen befürchteter künftiger Krankenstände kann nach § 7f BEinstG angefochten werden (siehe 4. sowie Rauch, Kündigung wegen und während Krankenständen, ASoK 2015, 16 ff.).

S. 69041.8.4. Sozialwidrige Kündigung

41.8.4.1. Zum Begriff der „Sozialwidrigkeit“

Die Kündigung durch den AG ist sozial ungerechtfertigt, wenn sie eine wesentliche finanzielle Schlechterstellung und damit eine fühlbare, ins Gewicht fallende Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des AN zur Folge hat, ohne dass aber schon eine soziale Notlage oder eine Existenzgefährdung eintreten müsste (z.B. OGH 29.1.2013, 9 Ob A 148/12y). Ein solcher wesentlicher Nachteil wäre etwa eine zu erwartende längere Arbeitslosigkeit, wenn insbesondere auf Grund des Lebensalters des AN nicht damit gerechnet werden kann, dass er in absehbarer Zeit einen neuen Arbeitsplatz erlangt (länger als sechs bis acht Monate ab Ende des Arbeitsverhältnisses - OGH 14.10.2008, 8 Ob A 62/08p - Details siehe Abschnitt „Prognostizierte Dauer der Arbeitslosigkeit“ im Folgenden). Das Tatbestandsmerkmal der wesentlichen Interessenbeeinträchtigung hat die Funktion, den Kündigungsschutz nur jenen AN zu gewähren, die auf ihren Arbeitsplatz angewiesen sind (OGH 23.1.2015, 9 Ob A 133/14w). Es sind dabei nur die wesentlichen Lebenshaltungskosten und nicht etwa Luxusausgaben (siehe im Folgenden) zu berücksichtigen (OGH 1.4.2009, 9 Ob A 30/09s). Ist zu erwarten, dass der AN in angemessener Frist nach der Kündigung seines bisherigen Arbeitsverhältnisses einen Arbeitsplatz mit einem weit über dem Durchschnitt liegenden Einkommen erlangen wird, ist eine Beeinträchtigung wesentlicher Interessen auch bei einem erheblichen Einkommensverlust nicht anzunehmen (OGH 30.9.2005, 9 Ob A 8/05z; 30.8.2022, 8 Ob A 46/22f). Die Prognose über die Chancen des AN am Arbeitsmarkt bedarf in der Regel der Beiziehung eines berufskundigen Sachverständigen (OLG Wien 20.8.2004, 9 Ra 104/04m = ARD 5543/9/2004).

Bei der Frage der Sozialwidrigkeit sind auch Fragen der Unterhaltspflichten, die der AN zu erfüllen hat, die Einkünfte des Ehegatten (OGH 30.7.2009, 8 Ob A 41/09a; 16.12.2022, 8 Ob A 71/22g) bzw. eingetragenen Partners, die Möglichkeit der fruchtbringenden Veranlagung einer Abfertigung, der Anfall einer angesparten Lebensversicherung und eine Betriebspension zu berücksichtigen (OGH 8.11.2000, 9 Ob A 197/00m). Ebenso ist ein Vermögen relevant, aus dem laufende Einkünfte bezogen werden können (OGH 9.5.2001, 9 Ob A 40/01z). Letztlich ist die gesamte wirtschaftliche und soziale Lage des AN und seiner Familienangehörigen einzubeziehen (OGH 11.1.2024, 8 ObA 81/23d, Rauch, Arbeitsrecht 2025, 79).

Da jüngere AN in der Regel die Möglichkeit haben, einen neuen Arbeitsplatz (ohne erhebliche Einkommensverluste) zu finden, und daher die Anfechtung eher geringere Chancen hat, werden Kündigungsanfechtungen meistens von älteren AN vorgenommen. Der § 105 ArbVG selbst kennt jedoch keine Altersgrenze für Kündigungsanfechtungen. Die vorgenannte Bestimmung sieht jedoch vor, dass bei älteren AN sowohl bei der Prüfung, ob eine Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, der Umstand einer langjährigen ununterbrochenen Betriebszugehörigkeit sowie die wegen des höheren Lebensalters zu erwartenden Schwierigkeiten S. 691bei der Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess besonders zu berücksichtigen sind (§ 105 Abs. 3b ArbVG). Dies gilt jedoch nur eingeschränkt im Fall einer Kündigung von AN, die mit über 50 eingestellt werden (siehe 41.8.4.5). Bei der Kündigungsanfechtung nach § 15 Abs. 3 bis 6 AVRAG (Kündigungsanfechtungen in Kleinstbetrieben mit weniger als fünf AN wegen Sozialwidrigkeit; siehe 40.2) kann jedoch die Anfechtungsklage nur von AN, die bestimmten Jahrgängen angehören, eingebracht werden.

Einkommensverluste

Wenn der gekündigte AN gute Aussichten hat, einen neuen Arbeitsplatz zu finden, so ist zu prüfen, inwieweit der AN Einkommensverluste hinnehmen muss. Falls mit erheblichen finanziellen Einbußen zu rechnen ist, so ist die Kündigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses voraussichtlich sozialwidrig, obwohl der AN einen neuen Arbeitsvertrag abschließen könnte.

Dabei kann aber nicht nur auf starre Prozentsätze abgestellt werden (z.B. OGH 19.12.2001, 9 Ob A 174/01f). In einer Durchschnittsbetrachtung deuten jedoch erst Verdiensteinbußen von 20 % oder mehr auf gewichtige soziale Nachteile hin (OGH 29.10.2013, 9 Ob A 125/13t, 29.8.2019, 8 Ob A 39/19x, Rauch, Arbeitsrecht 2020, 82). Bei einem höheren Einkommen führt eine Einbuße von 40 % nicht jedenfalls zur Sozialwidrigkeit der AG-Kündigung. So etwa bewirkt eine Brutto-Einkommensreduktion von 40 % nicht die Sozialwidrigkeit der Kündigung, wenn dem klagenden AN eine Bruttopension von € 8.000,- (14 x jährlich) verbleibt (OGH 30.9.2005, 9 Ob A 8/05z, ähnlich OGH 22.8.2012, 9 Ob A 54/12z, 11.1.2024, 8 Ob A 81/23d). Zur näheren Prüfung ist insbesondere eine Gegenüberstellung der normalen Lebenshaltungskosten (exklusive Luxusaufwendungen - siehe im Folgenden) mit den laufenden Einkünften, die nach der Kündigung erzielt werden können, vorzunehmen (wobei auch Erträge aus Vermögen zu berücksichtigen sind - siehe im Folgenden).

Zulagen und Sozialwidrigkeitsprüfung

Zur Frage der Einbeziehung einer Überstundenpauschale in die Sozialwidrigkeitsprüfung ist festzuhalten, dass Entgeltbestandteile, die als Abgeltung einer „Mehrfunktion“ gebühren und somit auch von dieser Mehrtätigkeit abhängig sind, nicht berücksichtigt werden können (OGH 17.11.1999, 9 ObA 237/99i). Im Hinblick auf diese Rechtsprechung sind der Bezug der Nachtschichtzulage, der Dienstunterbrechungszulage, der Sonntagszulage, der Feiertagsentschädigung, des Feiertags-Ersatzentgelts, der Mehrarbeitsvergütung, der Wegabgeltung und der Überstundenabgeltung nicht zu berücksichtigen. Für jede dieser Zulagen gilt, dass sie von der Erbringung konkreter Mehrleistungen abhängen. Eine Kinderzulage hängt hingegen nicht von einer Mehrleistung ab und ist daher in die Sozialwidrigkeitsprüfung einzubeziehen (OLG Wien 28.11.2022, 8 Ra 104/22f, ARD 6844/13/2023).

S. 692Prognostizierte Dauer der Arbeitslosigkeit und zumutbare Beeinträchtigungen

Der OGH hat bereits wiederholt ausgeführt, dass eine prognostizierte Arbeitslosigkeit von sechs bis acht Monaten im Allgemeinen als Obergrenze einer gerade noch zumutbaren Beeinträchtigung anzusehen ist (OGH 16.6.1999, 9 ObA 145/99k, 14.10.2008, 8 ObA 62/08p). Bei der Zumutbarkeit der Beeinträchtigung ist aber auch die wirtschaftliche und soziale Lage des AN sowie seiner Familienangehörigen zu berücksichtigen (z.B. auch das höhere Einkommen eines Ehegatten, OGH 26.9.2024, 8 ObA 38/24g).

Die Sozialwidrigkeit ist somit zu verneinen, bei einer prognostizierten Arbeitslosigkeit von sechs bis acht Monaten oder sechs bis zwölf Monaten und einem zu erwartenden fixen Einkommen etwa in der bisherigen Größenordnung (OGH 11.8.2006, 9 Ob A 58/06d). Ebenso wurde die Sozialwidrigkeit nicht angenommen bei einer prognostizierten Arbeitslosigkeit von neun bis zwölf Monaten ab Ausspruch der Kündigung, wenn eine ungefähr gleich dotierte Vollzeitbeschäftigung zu erwarten ist (OGH 4.8.2009, 9 Ob A 93/08d - dort bei gleichzeitigen Landwirtschaftseinkünften und 14 Monatsentgelten Abfertigung alt, siehe auch OGH 29.10.2013, 9 Ob A 125/13t).

Bei der Beurteilung der für eine wesentliche Interessenbeeinträchtigung maßgeblichen Einkommensreduktion ist nicht auf starre Prozentsätze abzustellen. In einer Durchschnittsbetrachtung deuten jedoch erst Verdiensteinbußen von 20 % oder mehr auf gewichtige soziale Nachteile hin (OGH 29.10.2013, 9 Ob A 125/13p). Auch eine Einbuße von 21 % brutto bzw. 16,5 % netto führt noch nicht zur Sozialwidrigkeit (OGH 28.8.2018, 8 Ob A 50/18p - siehe zuvor den Abschnitt „Einkommensverluste“).

Kein strikter Berufs- oder Tätigkeitsschutz

Hat der AN zB eine Lehre abgeschlossen, so kann er auch dann auf diesen Beruf verwiesen werden, wenn er während der letzten 15 Jahre eine andere Tätigkeit ausgeübt hat. Es besteht also kein strikter Berufs- oder Tätigkeitsschutz (OGH 30.5.2017, 8 ObA 28/17a; Rauch, Arbeitsrecht 2018, 76). Eine notwendige Ein- oder Umschulung als solche stellt keine berücksichtigungswürdige Interessenbeeinträchtigung dar (OGH 31.8.2022, 9 ObA 88/22i).

Entfernung vom Wohnsitz

Eine wesentliche Interessenbeeinträchtigung ist zu verneinen, wenn der gekündigte AN innerhalb von 6 bis 8 Monaten einen seiner Ausbildung adäquaten Arbeitsplatz in 41 bis maximal 65 km Entfernung von seinem Wohnsitz erhalten hätte können, bei dem seine Einkommenseinbußen höchstens rund 5 % netto betragen hätten (OGH 30.7.2015, 8 Ob A 32/15m).

S. 693Schwankende Einkünfte

Hatte der AN vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses Einkommensschwankungen, so ist ein Durchschnitt zu bilden und sind bezüglich des Durchschnittswertes die Chancen am Arbeitsmarkt vom berufskundigen Sachverständigen zu bewerten (OGH 30.7.2015, 8 Ob A 46/15w; Rauch, Arbeitsrecht 2016, 82 f.).

Luxusaufwendungen

Wie schon erwähnt, hat das gesetzliche Tatbestandsmerkmal der wesentlichen Interessenbeeinträchtigung die Funktion, den Kündigungsschutz nur jenen AN zu gewähren, die auf ihren Arbeitsplatz angewiesen sind. Dabei sind nur die wesentlichen Lebenshaltungskosten und nicht etwa Luxusausgaben zu berücksichtigen (OGH 19.12.2001, 9 Ob A 244/01z). Der allgemeine Kündigungsschutz hat nicht die Aufgabe den Luxusaufwand zu erhalten. Ist also die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und damit der weitere Bezug des bisherigen Arbeitsentgelts nur zur Finanzierung von Luxusaufwand erforderlich, so ist die Klage auf Erklärung der Unwirksamkeit der Kündigung abzuweisen. Bei AN mit höheren Einkommen ist zwar zu erwarten, dass auch Bedürfnisse befriedigt werden, die über die Grundbedürfnisse hinausgehen, und daher nicht alles, was über eine sparsame Lebensführung hinausgeht, bereits unter Luxus fällt. ZB ist aber die Investition in ein ausschließlich als Wertanlage angeschafftes Haus als „Luxusaufwendung“ zu qualifizieren (OGH 1.4.2009, 9 Ob A 30/09s). Andererseits sind Kosten für einen Zweitwohnsitz noch nicht als „Luxusausgaben“ anzusehen, wenn der AN über ein entsprechend höheres Einkommen verfügt hat (OGH 19.12.2001, 9 Ob A 244/01z). ME wird aber von Luxusausgaben zu sprechen sein, wenn der Zweitwohnsitz auf Grund seiner Ausstattung, Größe, Lage oder etwa Entfernung überdurchschnittliche Kosten verursacht. Die Haltungskosten für 4 Hunde sind Luxusausgaben (OLG Wien 29.3.2022, 8 Ra 12/22a, ARD 6813/8/2022; Rauch, Arbeitsrecht 2023, 66). Ein Kredit zum Ausgleich eines überzogenen Kontos ist unbeachtlich, wenn nicht vorgebracht wird warum das Konto überzogen wurde (OLG Wien 28.11.2024, 10 Ra 56/24i, ARD 6939/9/2025).

Erträge aus Vermögen und Möglichkeit der selbständigen Tätigkeit

Bei Prüfung der Interessenbeeinträchtigung sind alle sozialen Umstände zueinander in Beziehung zu setzen. Der AN ist vor allem auf ein laufendes Einkommen zur Aufrechterhaltung seiner Existenz und seiner Sorgeberechtigten angewiesen. Daher ist der AN nicht verhalten, zu Gunsten des AG den Vermögensstamm zur Vermeidung von finanziellen Einbußen anzugreifen, sondern es ist auf diesen nur insoweit Bezug zu nehmen, als er Erträge und damit laufendes Einkommen bringt (OGH 26.7.2012, 8 Ob A 38/12i).

In der Judikatur haben etwa Einkünfte aus einer Landwirtschaft (OGH 4.8.2009, 9 Ob A 93/08d) oder Mieteinnahmen des gekündigten AN (OGH 1.4.2009, 9 Ob A 30/09s) zur Abweisung der jeweiligen Kündigungsanfechtungsklage geführt.

S. 694Weiters ist bei der Beurteilung der Schwere der Interessenbeeinträchtigung zu beachten, dass bei Berufen, die häufig auch selbständig ausgeübt werden, auch Möglichkeiten der selbständigen Berufsausübung einzubeziehen sind (OGH 20.9.2000, 9 Ob A 179/00i, wie z.B, bei einem Sprachtraining, das häufig auf freiberuflicher Basis erfolgt - OGH 10.4.2003, 8 Ob A 204/02m).

Soweit überblickbar, hat sich die Judikatur noch nicht mit der Frage befasst, ob auch Vermögenserträge, die nicht erzielt wurden, aber leicht hätten erzielt werden können, zu berücksichtigen sind. In einem Fall wurden Zinseinkünfte aus der Veranlagung der Abfertigung in die Überlegungen einbezogen (OGH 22.8.2012, 9 Ob A 54/12z). ME ist diese Frage zu bejahen, weil nichts gegen den Einbezug von leicht erzielbaren Einkünften spricht.

Erreichen des Pensionsalters

Das Erreichen des Regelpensionsalters (derzeit 60/65) schließt die Sozialwidrigkeit nicht generell aus (OGH 22.8.2012, 9 Ob A 54/12z, 26.1.2017, 9 Ob A 13/16a). Es ist ein Ziel des österreichischen Arbeitsrechts, dass jene AN gekündigt werden, für die dies die geringste soziale Härte darstellt. Das Abstellen auf einen Pensionsanspruch ist daher grundsätzlich gerechtfertigt (OGH 25.6.2013, 9 Ob A 113/12a). Bewirkt aber ein Pensionsantritt im Anschluss an die angefochtene Kündigung, dass die Höchstpension nicht erreicht wird, und tritt dadurch eine überdurchschnittliche Einkommensverminderung ein, so ist trotz des möglichen Pensionsantritts eine Sozialwidrigkeit gegeben (OGH 20.10.2004, 8 Ob A 53/04h, zB bei einer Reduktion um 37 % des Nettoeinkommens - OGH 19.12.2001, 9 Ob A 244/01z). Diese kann sich auch aus der Einkommensminderung bis zum Erreichen des Regelpensionsalters ergeben (OGH 10.4.2008, 9 Ob A 61/07x, ARD 5883/1/2008 - siehe auch 39.1). Dabei ist ein strenger Prüfungsmaßstab anzulegen (OGH 4.11.2010, 8 Ob A 74/10f). Zur Pensionierung - siehe 39. Eine mögliche selbständige Tätigkeit nach Pensionsantritt ist zu berücksichtigen (OGH 27.4.2023, 9 ObA 23/23g).

Erhält der AN die ASVG-Höchstpension, so spricht dies für sich genommen dafür, dass die Kündigung nicht sozialwidrig ist (OGH 26.1.2017, 9 ObA 13/16a), auch wenn es sich um die Korridorpension handelt (OGH 25.3.2021, 8 ObA 7/21v; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 79 f). Kann der AN seine Lebenshaltungskosten allein aus der Pension oder in Verbindung mit anderen Einkünften decken, so liegt keine wesentliche Interessenbeeinträchtigung vor.

Konkretisierungszeitpunkt, Prognose

Insgesamt kann jedoch nur beschränkt von starren Grenzen ausgegangen werden, weil stets die gesamte finanzielle, gesundheitliche und familiäre Situation des gekündigten AN eingehend zu prüfen ist. Auszugehen ist dabei von einer vom Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Konkretisierungszeitpunkt) ausgehenden Prognose über die nach diesem Zeitpunkt aller Voraussicht nach S. 695wirksam werdenden Folgen der Kündigung für die wesentlichen Interessen des AN (OGH 29.3.2004, 8 Ob A 4/04b 4.11.2010, 8 Ob A 59/10z, 26.9.2024, 8 Ob A 38/24g). Die wesentliche Interessenbeeinträchtigung ist vom AN zu beweisen (z.B. OGH 29.5.2013, 9 Ob A 49/13s). Bei hoch qualifizierten Tätigkeiten, für die erfahrungsgemäß nur eine verhältnismäßig geringe Anzahl an Stellen zur Verfügung steht, ist die Arbeitsmarktprüfung nicht auf die bisher tatsächlich ausgeübte Beschäftigung zu beschränken, sondern auf solche Tätigkeiten, die der Ausbildung und den Fertigkeiten des AN entsprechen, zu erweitern (OGH 4.11.2010, 8 Ob A 59/10z).

Der Konkretisierungszeitpunkt ist auch für die Beurteilung, ob die Kündigung betriebsbedingt ist, maßgeblich (OGH 22.5.2003, 9 Ob A 25/03i).

Künftige Entwicklungen der Verhältnisse nach der Kündigung sind dann in die Beurteilungsgrundlage einzubeziehen, wenn sie noch mit der angefochtenen Kündigung in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. So etwa steht der Eintritt einer Arbeitsunfähigkeit infolge Erkrankung der gekündigten AN nach dem Kündigungsausspruch nicht mehr in sachlichem Zusammenhang mit der Kündigung, weil diese Interessenbeeinträchtigung der AN zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung im Rahmen einer rationalen nachvollziehbaren Prognose nicht vorhersehbar war (OGH 31.1.1996, 9 ObA 199/95). Der Eintritt einer Schwangerschaft der gekündigten AN im Zeitraum zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Zeitpunkt des Endes des Arbeitsverhältnisses kann bei Beurteilung der wesentlichen Interessenbeeinträchtigung nicht berücksichtigt werden, weil dies für die AG zum Kündigungszeitpunkt nicht voraussehbar war. Dieser Umstand steht in keinem sachlichen Zusammenhang mit der angefochtenen Kündigung (OGH 24.1.2023, 9 ObA 131/22p).

Findet der AN im Zuge des Verfahrens einen neuen Arbeitsplatz, so ist dies eine zu beachtende nachträgliche Änderung der Umstände (OGH 26.7.2012, 8 Ob A 38/12i).

Zum Begriff der „sozialwidrigen Kündigung“ - siehe auch Rauch, ASoK 2014, 202 ff.

41.8.4.2. Persönliche Kündigungsgründe

Liegt nun eine Sozialwidrigkeit vor, so kann alleine deswegen noch nicht der Klage des gekündigten AN stattgegeben werden. Der AG hat nämlich die Möglichkeit, auf zwei Ausnahmetatbestände (Betriebsbedingtheit bzw. persönliche Gründe) zu verweisen. Sollte zumindest einer der Ausnahmetatbestände vorliegen und ist im Rahmen einer Interessenabwägung von einer stärkeren Beeinträchtigung der Interessen des AG auszugehen, so ist die Anfechtungsklage abzuweisen. Wenn also der Grundtatbestand der Sozialwidrigkeit gegeben ist und auch ein Ausnahmetatbestand vorliegt, hat eine Abwägung der wechselseitigen Interessen stattzufinden. Überwiegen die betrieblichen Interessen die wesentlichen Interessen des AN an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses, ist die Kündigung zulässig und damit rechtswirksam (OGH 18.10.2000, 9 Ob A 193/00y, 29.9.2020, 9 Ob A 80/20k). Das Vorliegen persönlicher oder betrieblicher Kündigungsgründe hebt somit die Sozialwidrigkeit nicht schlechthin auf, weil die Interessenabwägung letztlich zugunsten des AN ausschlagen kann (OGH 16.10.2003, 8 Ob A 95/03h).

Die persönlichen Kündigungsgründe können Gründe sein, die an sich bereits für eine Entlassung ausreichen würden. Ebenso sind jedoch auch andere disziplinäre Verstöße als persönliche Kündigungsgründe denkbar, die für eine Entlassung nicht S. 697ausreichen würden (Unverträglichkeit, Arbeitsverweigerung und sonstige disziplinäre Probleme). Eine Verwarnung ist nicht jedenfalls erforderlich (OGH 27.1.2016, 9 ObA 74/15w). Die persönlichen Kündigungsgründe müssen im Kündigungsanfechtungsverfahren unverzüglich geltend gemacht werden (OGH 29.11.2016, 9 ObA 127/16s; 30.3.2022, 8 ObA 20/22g; Rauch, Arbeitsrecht 2023, 68).

Es kommen auch solche Umstände in Betracht, die nicht auf einem Verschulden des AN beruhen (beispielsweise außerordentlich häufige bzw. lange Krankenstände, erhebliche Leistungsmängel oder auch fehlende Fachkenntnisse entgegen den Versprechungen anlässlich der Einstellung).

Die Judikatur nimmt etwa in der Person des AN gelegene Kündigungsgründe an, wenn der AN durch unkollegiales Verhalten Außendienstmitarbeiter gegeneinander aufbringt und dadurch ein gespanntes Betriebsklima herbeiführt, welches die betrieblichen Interessen des AG jedenfalls soweit nachteilig berührt, dass die betrieblichen Interessen gegenüber dem wesentlichen Interesse des AN an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes überwiegen (OGH 20.4.1995, 8 Ob A 208, 209/95). Insbesondere in einem Kleinbetrieb kommt es auf die Verträglichkeit der dort beschäftigten AN an (OGH 12.3.1998, 8 Ob A 61/98y). Auch mangelhaftes Fachwissen kann ein persönlicher Kündigungsgrund sein (OGH 12.3.1998, 8 Ob A 61/98y). Weiters ist ein unfreundliches bzw. „muffiges“ Verhalten eines im Verkauf tätigen Mitarbeiters ein persönlicher Kündigungsgrund, wenn die Beschwerden überprüfbar, verifiziert und berechtigt sind (OGH 28.1.1998, 9 Ob A 347/97p, 21.1.2004, 9 Ob A 151/03a). Auch die Unverträglichkeit gegenüber Mitarbeitern ist ein personenbezogener Kündigungsgrund, soweit dadurch die Leistungsfähigkeit oder die Ordnung des Betriebs gefährdet wird (OGH 9.6.2004, 9 Ob A 26/04w). Ein persönlicher Kündigungsgrund liegt auch vor, wenn ein U-Bahnfahrer von einem betrunkenen Fahrgast bespuckt wird und daraufhin zurückspuckt, weil der Fahrer in Stresssituationen besonnen reagieren muss (OLG Wien 15.10.2008, 7 Ra 101/08m, ARD 5980/7/2009) oder wenn ein Straßenbahnfahrer einen Passanten beschimpft („du hast Nachrang, du Missgeburt“, OLG Wien 25.10.2023, 7 Ra 48/23i, ARD 6831/8/2024), ebenso, wenn eine AN fortwährend ihren Vorgesetzten in herabwürdigender und diskreditierender Weise kritisiert (OGH 24.3.2017, 9 Ob A 8/17t). Dem für die Ausnahmetatbestände beweispflichtigen AG ist daher zu empfehlen, dass im Hinblick auf eine mögliche Kündigungsanfechtung die einzelnen Beschwerden, die gegen einen bestimmten AN vorgebracht werden, schriftlich festzuhalten (Inhalt und Zeitpunkt der Beschwerde sowie Vor- und Zuname des Beschwerdeführers und Namen der Person, die die Beschwerde entgegengenommen hat).

Eine in der Person des AN begründete Kündigung liegt wohl dann vor, wenn die betrieblichen Arbeitsabläufe durch die Unverträglichkeit des gekündigten AN mehrfach und nicht nur geringfügig beeinträchtigt wurden, oder der überwiegende Teil der hierfür in Frage kommenden Kollegen des gekündigten AN jede S. 698Zusammenarbeit ablehnt und hierfür konkrete und nachvollziehbare Gründe vorbringen. Im Gerichtsverfahren wird es jedoch unumgänglich sein, durch Zeugenaussagen von Kollegen die Unverträglichkeit entsprechend zu beweisen.

Unverzüglichkeit

Personenbezogene Krankenstände sind unverzüglich geltend zu machen. Ein widriger Umstand, den der AG ohne Konsequenzen hinnimmt, kann nicht viel später bei der Abwägung gegen wesentliche Interessen des AN auf einmal größeres Gewicht erlangen als ihm ursprünglich vom AG selbst beigemessen wurde. Eine Kündigung nach vergeblichen Verbesserungsversuchen verstößt nicht gegen diesen Grundsatz (OGH 30.3.2022, 8 Ob A 20/22g; Rauch, Arbeitsrecht 2023, 68).

Häufige Krankenstände

Ebenso können häufige Krankenstände einen in der Person des AN gelegenen Kündigungsgrund darstellen (OGH 31.1.2007, 8 ObA 110/06v; 25.11.2021, 9 ObA 117/21b; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 78 f). Krankenstände sind als personenbezogener Kündigungsgrund anzusehen, wenn es insbesondere wegen der mangelnden Einsetzbarkeit der Arbeitskraft zu einem vertretungsweise nicht mehr bewältigbaren Leistungsausfall kommt, der den Betrieb beeinträchtigt (OGH 27.2.2018, 8 ObA 137/17p; Rauch, Arbeitsrecht 2019, 34 f). Für die Dauer der nicht mehr zumutbaren Krankenstände kann dementsprechend keine starre Grenze gezogen werden. Grundsätzlich rechtfertigen aber auch mehrmalige Krankenstände in der Dauer von 7 oder mehr Wochen pro Jahr eine wesentliche Interessen des AG beeinträchtigende Kündigung, wenn zu erwarten ist, dass sich die Krankenstände über einen längeren Zeitraum erstrecken (OGH 28.2.2008, 8 ObA 9/08v; 30.8.2011, 8 ObA 53/11v; 21.3.2018, 9 ObA 153/17s). Beim Erfordernis des „längeren Zeitraums“ wird von der Rechtsprechung darauf abgestellt, dass sich die über dem Durchschnitt liegenden Krankenstände über mehrere Jahre erstrecken (OGH 17.12.2012, 9 ObA 33/12m).

Entscheidend ist letztlich, ob ein verständiger und sorgfältiger AG davon ausgehen kann, dass Krankenstände in erhöhtem Ausmaß mit hoher Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft zu erwarten sind (OGH 28.11.2018, 9 ObA 123/18f). Daher hat der AG eine Zukunftsprognose vorzunehmen. Dabei ist auf den Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses abzustellen (RS0051772; OGH 24.1.2023, 9 ObA 131/22p). Der AG ist für das Vorliegen des Kündigungsgrundes behauptungs- und beweispflichtig.

Den Möglichkeiten des AG zur Erstellung einer solchen Zukunftsprognose sind aber enge Grenzen gesetzt, weil der AG grundsätzlich keinen Anspruch auf Informationen zur Diagnose, zum Krankheitsverlauf, zu Therapiemaßnahmen, ärztlichen Empfehlungen und dergleichen oder zum Gesundheitszustand hat. Es bleibt aber dem AG unbenommen, Fragen zur voraussichtlichen Dauer bis zur S. 699Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit an den AN zu richten. Der AN kann jedoch eine Antwort ablehnen bzw hinhaltende oder nichtssagende Auskünfte erteilen oder auch nicht erreichbar sein. Ist aber nach längeren Krankenständen keine bzw keine klare Auskunft des AN zum voraussichtlichen Wiedereintritt der Arbeitsfähigkeit zu erlangen, so kann aus der bisherigen Dauer der Krankenstände und der fehlenden Auskunft (bzw der Nichterreichbarkeit des AN) erschlossen werden, dass nicht mit dem Eintritt der Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit zu rechnen ist (OLG Wien 29.3.2021, 7 Ra 4/21s, ARD 6749/8/2021; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 78). Der AG, der bei einem Dauerkrankenstand bzw zahlreichen Krankenständen eine Kündigungsmöglichkeit prüft, sollte versuchen, Informationen zur Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit zu erhalten (zB auch über Vorgesetzte), um entsprechende Schlüsse aus den Auskünften oder den (grundsätzlich zulässigerweise) verweigerten Informationen bzw einer Nichterreichbarkeit ziehen zu können. Setzt sich der in Ansehung des Rechtfertigungsgrundes beweispflichtige AG (OGH 25.3.2019, 8 ObA 8/19p) mit der Prognose nicht auseinander und stellt er somit keine Nachforschungen an, so trägt er das Risiko, dass sich seine Prognose bei der Heranziehung eines objektiven Maßstabs als unrichtig erweist (OGH 30.8.2011, 8 ObA 53/11v; siehe auch Rauch, Die Zukunftsprognose bei Kündigung wegen langer Krankenstände, ARD 6844/4/2023).

Der Grund der Krankenstände ist gegenstandslos, falls sie nicht auf ein Verhalten des AG zurückzuführen sind (VwGH 18.9.2012, 2011/11/01/0149). Eine Kündigung wegen langer Krankenstände ist kein Diskriminierungstatbestand (Rauch, Kündigung wegen langer Krankenstände, ASoK 2010, 10 ff. und ASoK 2015, 16 ff. sowie zu Auskünften ASoK 2022, 172 ff.). Ausgenommen hiervon sind allerdings Krankenstände wegen einer Behinderung i.S.d. § 3 BEinstG (siehe 4., OGH 13.2.2025, 9 ObA 24/24f, Rauch, Kündigung eines Behinderten iSd § 3 BEinstG wegen Krankenständen, ASoK 2022, 383 ff.).

Ist eine Genesung im Kündigungszeitpunkt nicht absehbar, so können spätere Entwicklungen (die „als fast an ein Wunder grenzend“ eingestuft wurden) an der einmal bejahten Berechtigung der ausgesprochenen Kündigung nichts ändern (OGH 23.2.2023, 8 ObA 87/22k).

Der AG ist nicht gezwungen, einen AN, der seine arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben kann, außerhalb der arbeitsvertraglichen Tätigkeit weiter zu beschäftigen (OGH 29.4.2014, 9 ObA 165/13z).

Entsprechendes gilt, wenn eine Klage auf Zustimmung zur Kündigung eines besonders geschützten AN wegen Arbeitsunfähigkeit durch Krankenstände eingebracht werden soll (zB nach § 121 Z 2 ArbVG, siehe 41.7.4.2).

Mangelhafte Leistungen

Mangelhafte Leistungen können nur dann als persönlicher Kündigungsgrund herangezogen werden, wenn sie nicht bereits jahrelang hingenommen wurden. S. 700Abgesehen davon liegt ein persönlicher Kündigungsgrund dann vor, wenn durch entsprechende Anleitung und Weisung vergeblich versucht wurde, eine einwandfreie Arbeitsleistung herbeizuführen (OGH 28.1.1998, 9 Ob A 347/97p).

Fehlverhalten in der Freizeit als persönlicher Kündigungsgrund

Ist davon auszugehen, dass ein privates Fehlverhalten Rückschlüsse auf das Arbeitsverhältnis zulässt bzw. Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis hat, so ist dieses Fehlverhalten auch arbeitsrechtlich relevant. Wenn etwa ein Bahnaufsichtsorgan (AN im Bewachungsgewerbe) die von ihr im Zug zu überwachenden Vorschriften über die Mitnahme von Hunden (Beißkorb und Leine) in ihrer Freizeit missachtet, indem sie mit einem (als gefährlich bekannten) Rottweilerrüden ohne Beißkorb und mit 1,4 Promille spazieren geht und dies zum Tod eines Kleinkindes durch Bisswunden führt, so ist die Kündigung wegen Unzuverlässigkeit berechtigt (OLG Wien 27.4.2020, 10 Ra 115/19h; ARD 6718/7/2020; Rauch, Arbeitsrecht 2021, 73 f.).

Ersatzarbeitsplatz, soziale Gestaltungspflicht (siehe auch 41.8.4.4)

Ältere und im Betrieb lange beschäftigte AN haben nach der Judikatur Anspruch auf Schonung. Im § 105 Abs. 3b ArbVG wird ausdrücklich festgehalten, dass persönliche Kündigungsgründe, die ihre Ursache in einem höheren Lebensalter des AN haben, nur dann zur Rechtfertigung der Kündigung herangezogen werden können, wenn durch die Weiterbeschäftigung betriebliche Interessen erheblich nachteilig berührt werden. Der AG wird daher im Rahmen seiner sozialen Gestaltungspflicht versuchen müssen, diese AN auf einem ihren geminderten Kräften entsprechenden Arbeitsplatz einzusetzen (OGH 24.8.1998, 8 Ob A 172/98x; siehe auch 41.8.4.3). Auszugehen ist wohl davon, dass ein persönlicher Kündigungsgrund dann vorliegt, wenn der gekündigte AN das Leistungsniveau von AN gleichen Alters, welche dieselbe Tätigkeit ausüben, deutlich verfehlt und ein gleichwertiger Ersatzarbeitsplatz nicht verfügbar ist oder eine Versetzung abgelehnt wird. Der AG ist zum Anbot neuer Arbeitsplätze verpflichtet, wenn diese der bisherigen Berufspraxis des AN entsprechen (OGH 28.11.2018, 9 Ob A 123/18f, 5.12.2024, 8 Ob A 46/24h). Die soziale Gestaltungspflicht bezieht sich dabei nur auf das jeweilige Unternehmen. Eine konzernweite soziale Gestaltungspflicht kann nur ausnahmsweise angenommen werden (OGH 29.6.2009, 9 Ob A 34/08b; 31.8.2022, 9 Ob A 61/22v). Bei anderen Arbeitsplätzen bedarf es einer Initiative des AN, den die Beweislast für seine Eignung trifft (OGH 9 Ob A 110/88, 8 Ob A 87/04h).

Im Jahre 2019 ist der OGH (25.3.2019, 8 Ob A 8/19p) davon ausgegangen, dass auch Positionen mit deutlich geringerer KV-Einstufung (in diesem Fall Gehaltseinbußen von über 50 %) vom AG anzubieten seien. Die Frage, ob dies nicht als ungewöhnliche Möglichkeit der Weiterverwendung anzusehen ist, wurde vom OGH nicht erörtert (Details siehe Rauch, Arbeitsrecht 2020, 79).

S. 701Beschäftigt der AG freie AN und selbständige Erwerbstätige, so hat der AG vor der Kündigung (im Rahmen seiner sozialen Gestaltungspflicht) dem AN auch eine solche Tätigkeit anzubieten (OGH 15.5.2019, 9 Ob A 43/19t; Rauch, Arbeitsrecht 2020, 79).

Sozialvergleich

Die Frage, ob ein geeigneter Ersatzarbeitsplatz für den gekündigten AN durch die Kündigung eines anderen AN hätte freigemacht werden müssen, ist im Rahmen eines Sozialvergleichs zu prüfen (siehe 41.8.4.4). Der Sozialvergleich ist jedoch nur dann durchzuführen, wenn der BR im Rahmen des Verständigungsverfahrens der beabsichtigten Kündigung ausdrücklich widersprochen hat (siehe 41.1.1). Falls es jedoch keinen Widerspruch des BR gegeben hat, oder kein BR im Betrieb vorhanden ist, kann die Frage des Ersatzarbeitsplatzes für den schonungsbedürftigen älteren AN nur insoweit von Bedeutung sein, als ein Ersatzarbeitsplatz ohne Kündigung eines anderen AN zur Verfügung steht und der AN bereit ist, die angebotene neue Arbeit zu verrichten. Im Zweifelsfall sollte daher ein entsprechendes Angebot vor einer Kündigung erfolgen. Im Fall einer Ablehnung des Angebotes ist es empfehlenswert, in Gegenwart von Zeugen nach den Gründen für die Ablehnung zu fragen und diese detailliert schriftlich festzuhalten. In der Praxis hat sich nämlich gezeigt, dass häufig unsachliche Gründe vorgebracht werden („Ich habe keine Lust, ich will sowieso nur in Pension gehen“), deren Nachweis die Prozessposition des AG stärkt.

41.8.4.3. Betriebliche Kündigungsgründe

Falls nun eine Sozialwidrigkeit vorliegt und der Ausnahmetatbestand der persönlichen Kündigungsgründe nicht gegeben ist, so ist in der Folge zu prüfen, ob die vom AG vorgebrachten betrieblichen Erfordernisse der Weiterbeschäftigung des gekündigten AN entgegenstehen (§ 105 Abs. 3 Z 2 lit. b ArbVG). Sollte jedoch der AG im Verfahren keine betrieblichen Gründe für die Kündigung vorbringen, so hat das Gericht keine diesbezügliche Prüfung durchzuführen.

Betriebliche Gründe liegen vor allem dann vor, wenn Personalkosten reduziert bzw. Rationalisierungsmaßnahmen und Produktionsumstellungen durchgeführt werden müssen und daher der AN gekündigt werden muss. Von betrieblichen Kündigungsgründen wird jedoch nur dann ausgegangen, wenn der Arbeitsplatz des gekündigten AN nicht mehr nachbesetzt wird und auch eine anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Betrieb nicht gegeben ist (z.B. OGH 9 Ob A 143/05b, 11.2.2011, 9 Ob A 86/10b; 20.1.2012, 8 Ob A 95/11w). Jedenfalls kann eine Kündigung dann nicht betriebsbedingt sein, wenn ein gekündigter älterer AN durch einen jüngeren AN ersetzt wird, oder wenn der gekündigte AN in einem anderen Bereich hätte eingesetzt werden können.

Bei der Prüfung der einer Weiterbeschäftigung des AN entgegenstehenden Erfordernisse ist jedoch auf den betreffenden Betrieb (zum Betriebsbegriff siehe 53.) und nicht auf die Verhältnisse im Gesamtunternehmen abzustellen. Von diesem Grundsatz kann nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen abgegangen werden (OGH 30.11.1994, 9 Ob A 236/94).

Der AG muss jedoch dem AN lediglich eine solche Ersatztätigkeit anbieten, die seiner bisherigen Berufspraxis entspricht (siehe 41.8.4.2). Falls der AN den angebotenen Ersatzarbeitsplatz ablehnt, ist von einem betriebsbedingten Kündigungsgrund auszugehen.

S. 703Eine Kündigung ist durch die betrieblichen Verhältnisse gerechtfertigt, wenn im gesamten Betrieb gerade für den betroffenen AN kein Bedarf mehr gegeben ist und dem AG auch durch keine andere soziale Maßnahme die Erhaltung des Arbeitsplatzes zumutbar ist. Bei Prüfung dieser Frage wird von den Gerichten ein strenger Maßstab angelegt, wobei dies ganz besonders bei älteren und im Betrieb lange beschäftigten AN gilt (OGH 17.2.2005, 8 Ob A 103/04m; siehe 41.8.4.2 und 41.8.4.4).

Falls eine Rationalisierung auf Grund verminderter Aufgaben durch eine geringere Anzahl von AN angestrebt wird, so ist die Kündigung durch betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt, wenn der Arbeitsplatz des gekündigten AN, der in anderen Bereichen nicht eingesetzt werden kann, weggefallen ist. Von einem Entfall eines Arbeitsplatzes kann jedoch nur dann ausgegangen werden, wenn eine Nachbesetzung nicht mehr erfolgt. Nähere Feststellungen zur Umsatzentwicklung und Entwicklung der Anzahl der AN sind diesfalls nicht mehr erforderlich (OGH 10.6.1998, 8 Ob A 86/98z).

Hinsichtlich der wirtschaftlichen Führung hat der AG weitgehende Freiheit, es trifft ihn daher durch die Bestimmung des § 105 ArbVG keine wirtschaftliche, insbesondere keine produktionstechnische Gestaltungspflicht (OGH 10.6.1998, 9 Ob A 19/98d; 28.5.2015, 9 Ob A 48/15x). Die Zweckmäßigkeit und Richtigkeit der vom AG veranlassten betrieblichen Rationalisierungsmaßnahmen sind nicht vom Gericht zu überprüfen und bleiben daher dem wirtschaftlichen Ermessen des AG vorbehalten (OGH 5.9.2001, 9 Ob A 199/01g). Rationalisierungsmaßnahmen sind außerdem nicht erst dann gerechtfertigt, wenn anders eine Existenzbedrohung nicht mehr abgewendet werden könnte, sondern einem verantwortungsbewussten Unternehmer steht es schon im Vorfeld einer solchen Gefahr frei, einer betriebswirtschaftlichen Bedrohung des Unternehmens vorbeugend zu begegnen (OGH 7.6.1999, 8 Ob A 88/99w). Auch hochrentable Unternehmen sind frei in ihrer Entscheidung, rentabilitätserhöhende Rationalisierungsmaßnahmen durchzuführen (OGH 4.6.2003, 8 Ob A 33/03y). Die Freiheit des Unternehmers, auf die betrieblichen Erfordernisse zu reagieren, ist ein tragendes Element der Marktwirtschaft (OGH 19.12.2001, 9 Ob A 189/01m, ARD 5356/5/2002). Die Maßnahmen und die Erforderlichkeit der Kündigung des AN müssen aber rational nachvollziehbar sein (OGH 17.2.2005, 8 Ob A 103/04m).

Das Gericht kann jedoch prüfen, ob die mit der Notwendigkeit der Kostensenkung begründete Kündigung tatsächlich zu einer solchen Kostensenkung führt. Ist dies nicht der Fall, so ist die Kündigung sachlich unbegründet (OGH 5.9.2001, 9 Ob A 199/01g). Wird durch eine Auslagerung von Dienstleistungen (z.B. EDV-Administration) an ein externes Unternehmen eine wesentliche Kosteneinsparung bewirkt, so kann darin ein rationalisierungsbedingter Kündigungsgrund liegen (OGH 28.9.2017, 8 Ob A 45/17a), wobei allenfalls ein Teilbetriebsübergang vorliegt (§ 3 AVRAG - siehe 36.1.3).

S. 704Dass die Kündigung des AN wirtschaftliche Schwierigkeiten nicht beseitigt, stellt kein Hindernis für die Betriebsbedingtheit einer Kündigung dar. Es reicht, dass die Kündigung positive Auswirkungen auf die Wirtschaftslage des Unternehmens hat (OGH 16.12.2008, 8 Ob A 74/08b).

Interessenabwägung

Letztlich hat das Gericht bei Vorliegen einer Sozialwidrigkeit der AG-Kündigung und eines persönlichen oder (bzw. und) betrieblichen Rechtfertigungsgrundes festzustellen, ob dem AG die Weiterbeschäftigung eher zugemutet werden kann als dem AN die Kündigung (OGH 29.9.2020, 9 ObA 80/20k, 25.4.2024, 8 ObA 16/24x, Rauch, Arbeitsrecht 2025, 52, z.B. ist bei Beleidigung eines Passanten dem AG die Weiterbeschäftigung eines uneinsichtigen und für solche Situationen geschulten Straßenbahnfahrers nicht zumutbar, OLG Wien 25.10.2023, 7 Ra 48/22i, Rauch, Arbeitsrecht 2025, 49, ebenso die Erteilung von Weisungen mit einem Klappmesser in der Hand, OGH 19.3.2025, 9 ObA 6/25k). Siehe dazu auch 41.8.4.2.

41.8.4.4. Sozialvergleich und soziale Gestaltungspflicht

Sozialvergleich

Falls der BR im Zuge des Verständigungsverfahrens nach § 105 Abs. 1 ArbVG (siehe 41.1.1) der beabsichtigten Kündigung ausdrücklich widerspricht, so liegen die Voraussetzungen für einen Sozialvergleich vor. Im Zuge des Sozialvergleichs ist zu prüfen, ob ein Vergleich sozialer Gesichtspunkte für den gekündigten AN eine größere soziale Härte ergibt als für andere AN des gleichen Betriebes und derselben Tätigkeitssparte. Im Rahmen dieses Vergleichs ist unter anderem die familiäre Situation, die Unterhaltspflichten, die Vermögenssituation etc. zu prüfen. S. 705Bei älteren AN sind hierbei weiters eine langjährige ununterbrochene Beschäftigung im Betrieb oder Unternehmen sowie die wegen des höheren Lebensalters gegebenen Schwierigkeiten bei der Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess besonders zu berücksichtigen. Argumentiert der klagende AN mit dem Sozialvergleich, so muss er die Vergleichspersonen namhaft machen und die beurteilungsrelevanten Umstände bei jeder Vergleichsperson anführen (OGH 11.5.2010, 9 Ob A 69/09a; Rauch, Arbeitsrecht 2011, 28).

Weniger qualifizierte AN sind in den Sozialvergleich nur dann einzubeziehen, wenn der gekündigte höher qualifizierte AN sowohl willens als auch fähig ist, eine minder qualifizierte Arbeit auszuführen und überdies bereit ist, auch entgeltmäßig in die arbeitsrechtliche Stellung der geringer qualifizierten Vergleichsperson einzutreten und daher auch einer vertraglichen Verringerung seines Arbeitsentgeltes zustimmt (OGH 24.10.1990, 9 Ob A 130/90).

Soziale Gestaltungspflicht

Zum Ersatzarbeitsplatz siehe 41.8.4.2.

Im Rahmen der sozialen Gestaltungspflicht ist insbesondere bei der Kündigung älterer und langjährig beschäftigter AN zunächst zu prüfen, ob nicht das mit der Kündigung angestrebte Ziel (Kosteneinsparung, Rationalisierung) durch andere gelindere Maßnahmen erreicht werden kann. Solche anderen Maßnahmen könnten etwa eine Verschlechterungsvereinbarung (siehe 41.2), Umschulungs- und Weiterbildungsmaßnahmen, etc. sein. Der Begriff „soziale Gestaltungspflicht“ wurde von der Judikatur entwickelt und ist insbesondere bei Kündigungen aus betrieblichen Gründen zu beachten (OGH 28.4.2015, 8 Ob A 30/15t; 27.2.2018, 9 Ob A 131/17p; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 83).

Dem AG ist daher vor der Kündigung insbesondere älterer AN zu empfehlen, zunächst andere Maßnahmen zur Erreichung von Rationalisierungseffekten bzw. Personalkostenreduzierungen auszuschöpfen. Falls der AN derartige Angebote mit unsachlichen Begründungen ablehnt, wird dies die Rechtsposition des AG in einem allfälligen Kündigungsanfechtungsverfahren wesentlich verbessern. Es ist daher ratsam, Angebote für Verschlechterungen, für die Zuweisung eines anderen geeigneten Arbeitsplatzes oder etwa Umschulungsmaßnahmen im Gegenwart von Zeugen auszusprechen, um allfällige unsachliche oder desinteressierte Reaktionen in einem künftigen Verfahren durch die Aussage der anwesend gewesenen Personen belegen zu können.

Zusammenfassend ist nun hervorzuheben, dass die soziale Gestaltungspflicht den AG nicht nur verpflichtet, die Einsetzbarkeit des AN am selben, sondern auch an anderen Arbeitsplätzen des Betriebes zu prüfen, wenn diese verfügbar sind. Ob es hingegen mit geringeren sozialen Folgen verbunden wäre, falls der AG andere AN kündigen würde, ist nur im Rahmen eines Sozialvergleichs zu prüfen.

41.8.4.5. Kündigung von AN, die nach dem vollendeten 50. Lebensjahr eingestellt werden

Im Zuge der Neuregelungen für die Pensionsreform 2003 (Budgetbegleitgesetz) sollte AG die Einstellung älterer AN erleichtert werden. Der allgemeine Kündigungsschutz hat oftmals zur Folge, dass der AG, der ältere AN einstellt, fürchten muss, dass eine AG-Kündigung (nach sechs Monaten) erfolgreich wegen Sozialwidrigkeit angefochten werden könnte und daher die Auflösung des Arbeitsverhältnisses erheblich erschwert wäre. Dies hat sich in der Praxis als ein weiteres Einstellungshindernis zu Ungunsten älterer AN erwiesen. Daher sollte durch eine Lockerung der Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit AG der Entschluss zur Aufnahme älterer AN erleichtert werden.

Zur Verwirklichung dieses Anliegens hat der Gesetzgeber in § 105 Abs. 3b ArbVG ausdrücklich angeordnet, dass die besondere Rücksichtnahme auf ältere AN, die im S. 707Zeitpunkt ihrer Einstellung das 50. Lebensjahr vollendet haben, entfällt (für AN, die vor dem 30.6.2017 eingestellt wurden, hat die Ausblendung der besonderen Berücksichtigung des höheren Alters nur bis zwei Jahre nach der Einstellung - § 264 Abs. 31 ArbVG) gegolten. Die besondere Rücksichtnahme auf ältere AN besteht insbesondere darin, dass der Umstand einer vieljährigen ununterbrochenen Beschäftigungszeit und die wegen des höheren Lebensalters zu erwartenden Schwierigkeiten bei der Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess besonders zu berücksichtigen sind.

Diese Neuregelung wurde zunächst von der Judikatur i.S. einer Ausblendung des Alters bei der Beurteilung der wesentlichen Interessenbeeinträchtigung verstanden (OGH 29.10.2013, 9 Ob A 125/13t; OLG Linz 11.11.2015, 12 Ra 83/15k, ARD 6484/9/2016; Rauch, Die neue Erweiterung der Einschränkung beim Kündigungsschutz älterer AN, ASoK 2017, 187 ff.; Rauch, Arbeitsrecht 2018, 25 ff.). Nach der jüngsten Rechtsprechung wird aber angenommen, dass in diesen Fällen das höhere Lebensalter lediglich „normal“ - und nicht „besonders“ - zu berücksichtigen sein soll. Über den Unterschied zwischen diesen verschiedenen Formen der Berücksichtigung des höheren Lebensalters hat sich der OGH nicht geäußert. Jedenfalls ist dieser Unterschied nicht präzisierbar und nicht nachvollziehbar. Damit kann das Ziel des Gesetzgebers, die Einstellung älterer AN zu fördern, zweifellos nicht mehr erreicht werden. Somit kann diese Rechtsprechung nicht i.S.d. Gesetzgebers sein, ist aber der Vorgangsweise bzw. den Dispositionen bei der Einstellung älterer AN zu Grunde zu legen (Details siehe Rauch, Berücksichtigung des höheren Alters bei der Einstellung des AN im Kündigungsanfechtungsverfahren, ASoK 2020, 181 ff.; OGH 30.10.2019, 9 Ob A 86/19s, 5.12.2024, 8 Ob A 46/24h).

41.8.4.6. Überblick zur Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit

Ausnahmen

• Sperrrecht des BR (Zustimmung des BR zur beabsichtigten Kündigung)

• kein AN im Sinne des § 36 ArbVG (leitende Angestellte (OGH 13.9.2012, 8 Ob A 49/12g) Scheinarbeitsverhältnisse [siehe 15.], familienhafte Mitarbeit - OGH 9 Ob A 351/97a)

• Kleinstbetriebe (weniger als fünf AN): Kündigungsanfechtung nach AVRAG nur für bestimmte Jahrgänge (siehe 40.2)

• AN, auf die der besondere Kündigungsschutz anzuwenden ist

• AN, die noch nicht sechs Monate betriebszugehörig waren (§ 105 Abs. 3 Z 2 ArbVG, § 15 Abs. 3 AVRAG)

• Rechtsunwirksamkeit der Kündigung (z.B. mangels Durchführung des Verständigungsverfahrens - siehe 41.1.1)

• AN, die vom II. Teil des ArbVG nach § 33 Abs. 2 Z 1-5 ausgenommen sind (z.B. AN in Privathaushalten und land- und forstwirtschaftlichen Betrieben - OLG Wien 7 Ra 197/05z = ARD 5692/8/2006)

S. 708Zu den Einschränkungen bei AN über 50 während den ersten beiden Jahren ihrer Betriebszugehörigkeit siehe 41.8.4.5.

Die Klage ist nach § 107 ArbVG binnen zwei Wochen nach Zugang der Kündigung einzubringen. Diese Frist (siehe 41.8.2) gilt auch für die Anfechtungsgründe, da diese nicht nachgeschoben werden können (OGH 14.11.1996, 8 Ob A 2308/96m, 7.6.1999, 8 Ob A 88/99w, 27.5.2014, 9 Ob A 41/14s; Rauch, Fristen für die Anfechtung von Kündigungen, ASoK 2009, 318 ff.).

Hauptfrage

Ist die Kündigung sozialwidrig?

Ja, wenn eine fühlbare ins Gewicht fallende Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des AN eintritt (Einkünfte des Partners, Unterhaltspflichten, Lebenshaltungskosten, Chancen zur Erlangung eines ähnlich dotierten Arbeitsplatzes etc. - siehe 41.8.4.1).

Den AN trifft für die Grundvoraussetzung der Anfechtung, die wesentliche Interessenbeeinträchtigung, eine Konkretisierungs-, Behauptungs- und Beweispflicht (OGH 19.9.2001, 9 Ob A 208/01f).

Trotz Sozialwidrigkeit ist die Klage (nach einer Interessenabwägung, siehe im Folgenden) abzuweisen, wenn ein Ausnahmetatbestand vorliegt (Betriebsbedingtheit oder persönliche Gründe). Zunächst ist jedoch die Sozialwidrigkeit zu prüfen (OGH 8 Ob A 48/03x). Ausnahmetatbestände sind:

• Betriebsbedingtheit:

  Rationalisierung, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes führt; keine betriebliche Notwendigkeit, wenn der Arbeitsplatz des gekündigten AN nachbesetzt wird

• Persönliche Gründe:

  grobe Leistungsmängel, Unverträglichkeit, Krankenstände in sehr erheblichem Ausmaß etc.

Die Ausnahmetatbestände sind vom AG im Verfahren ohne ungebührliche Verzögerung vorzubringen (OGH 20.8.2008, 9 Ob A 109/08g). Sind Interessen des AN und des AG (wegen Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes) berührt, so ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (siehe 41.8.4.2).

Das Arbeitsverhältnis gilt trotz der Einbringung der Anfechtungsklage (Rechtsgestaltungsklage - z.B. OGH 23.2.2005, 9 Ob A 15/05d) vorläufig als beendet (OGH 19.5.1994, 8 Ob A 202/94). Der AG hat daher auf Basis der von ihm ausgesprochenen Kündigung alle Ansprüche abzurechnen. Im Fall des Obsiegens des AN sind die während des Verfahrens angelaufenen Ansprüche nach § 1155 ABGB (Anrechnung von Entgelt aus einem allfälligen anderen Arbeitsverhältnis) nachzuzahlen (OGH 9 Ob A 283/99d = ARD 5184/13/2001). Die bereits bezahlten beendigungsabhängigen Ansprüche (insbesondere die Abfertigung) können gegenverrechnet S. 709werden. Erst mit der Aufhebung der Kündigung durch ein Rechtsgestaltungsurteil, welches der Klage stattgibt, wird der Bestand des Arbeitsverhältnisses wiederhergestellt (OGH 8 Ob A 123/04b, 24.6.2004, 8 Ob A 59/04s).

Grundsätzlich besteht in jeder Lage des Verfahrens die Möglichkeit, den AN zum sofortigen Wiederantritt der Arbeit aufzufordern. Damit erklärt aber der AG, dass er die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung hinnimmt und von einem durchgehenden Arbeitsverhältnis auszugehen ist.

Weiters besteht auch die Möglichkeit, dass der AG eine weitere Kündigung ausspricht, um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sicherzustellen. Mit der Anfechtung der weiteren Kündigung ist zu rechnen. Daher ist eine neuerliche Kündigung nur dann zielführend, wenn neue betriebsbedingte oder persönliche Umstände vorliegen, die die Rechtsposition des AG im Verfahren bezüglich der Anfechtung der zweiten Kündigung (Eventualkündigung; siehe 41.5) so weit stärken, dass ein Obsiegen wahrscheinlich ist.

Falls nun der AG gegen das für ihn negative Urteil eine Berufung einbringt und der Berufung Folge gegeben wird, so ist die angefochtene Kündigung als rechtswirksam anzusehen, sofern das Berufungsurteil rechtskräftig wird. Wird vom AN eine Revision an den OGH gerichtet, so entscheidet letztlich dieser, ob die Kündigung rechtswirksam oder rechtsunwirksam ist.

Im Beispiel hat der AG eine Berufung eingebracht und obsiegt. Der AN hat auf eine Revision an den OGH verzichtet (oder diese wurde ab- bzw. zurückgewiesen). Da damit die Kündigung rechtswirksam ist, muss der AN das bereits ausbezahlte rückständige Entgelt an den AG wieder zurückzahlen. Die Auffassung, dass der S. 710AG nach dem erstinstanzlichen für ihn negativen Urteil den AN vorläufig weiterbeschäftigen muss und daher auch das Entgelt nicht zurückverlangen kann, wurde vom OGH verworfen (9 Ob A 283/99 d).

Kostenersatz und Gerichtsgebühren

Die im Gerichtsverfahren über eine Kündigungsanfechtung obsiegende Partei hat nur im Verfahren vor dem OGH einen Kostenersatzanspruch (insbesondere Anwaltskosten und Kosten für das berufskundliche Gutachten) gegen die unterliegende Partei (§ 58 Abs. 1 ASGG). In der 1. und 2. Instanz hat daher jede Partei ihre Kosten selbst zu tragen.

Die Bemessungsgrundlage für den Kostenersatzanspruch im Verfahren vor dem OGH richtet sich nach § 14 lit. a RATG (OGH 21.12.2000, 8 Ob A 151/00i; 7.6.2001, 9 Ob A 141/01b).

Wird ein gerichtlicher Vergleich (im gebührenfreien Verfahren) abgeschlossen, so sind die darin festgehaltenen Leistungen als Grundlage für die Gebührenbemessung heranzuziehen (VwGH 15.4.2016, Ra 2016/16/0010). Vergleiche werden daher üblicherweise außergerichtlich im Korrespondenzweg abgeschlossen und im Verfahren wird „Ruhen“ vereinbart. Zur Widmung einer Vergleichszahlung als freiwillige Abgangsentschädigung siehe 46.

41.9. Kündigung und Insolvenz

Das Insolvenzverfahren kann entweder ein Sanierungsverfahren oder ein Konkursverfahren sein. Ein Sanierungsverfahren setzt voraus, dass bei der Eröffnung des Verfahrens ein Sanierungsplan vorliegt, der dem ehemaligen Zwangsausgleich entspricht. Wird den Gläubigern eine innerhalb von zwei Jahren zu zahlende Quote von wenigstens 30 % angeboten, kann der Schuldner die Eigenverwaltung unter Aufsicht eines Sanierungsverwalters behalten. Dies setzt unter anderem weiters voraus, dass der Schuldner einen Finanzplan vorlegt, der die Finanzierung des fortzuführenden Unternehmens für die nächsten 90 Tage festlegt. Ist im Sanierungsplan eine Quote von 20 % geregelt, so wird ein Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung geführt. Es gibt also nach der IO ein Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung, ein Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung und ein Konkursverfahren.

Während des Insolvenzverfahrens übt der Insolvenzverwalter die Rechte und Pflichten des AG aus (§ 25 Abs. 1 IO). Im Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung behält der Schuldner seine Stellung als AG. Die Kündigung von AN ist aber nur mit Genehmigung des Sanierungsverwalters möglich (§ 25 Abs. 1 Z 1c IO).

Der § 25 IO räumt dem AN im Fall der Eröffnung des Sanierungsverfahrens das Recht auf einen vorzeitigen Austritt ein. Ein solcher vorzeitiger Austritt kann in folgenden Fällen ausgesprochen werden:

In den Fällen 1 bis 3 hat der AN beim vorzeitigen Austritt eine Frist von einem Monat nach Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens, ab Anordnung, Bewilligung oder Feststellung der Schließung des Unternehmens oder ab der Berichtstagsatzung, zu beachten.

Falls sich die Schließung nur auf einen Unternehmensbereich bezieht, so steht das Austrittsrecht nur den in diesem Bereich beschäftigten AN zu. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist ein Austritt unwirksam, wenn er nur darauf gestützt wird, dass dem AN das vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zustehende Entgelt ungebührlich geschmälert oder vorenthalten wurde (§ 25 Abs. 3 IO). Daher kann der AN vorzeitig austreten, wenn der Insolvenzverwalter das nach der Insolvenzeröffnung zustehende Entgelt ungebührlich schmälert bzw. vorenthält.

Der Insolvenzverwalter wiederum hat in den zuvor dargestellten Fällen das Recht, innerhalb der für den vorzeitigen Austritt geltenden Fristen (ein Monat in den Fällen 1 bis 3) eine Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen bzw. kollektivvertraglichen Kündigungsfrist zu erklären. Er muss jedoch nicht den jeweiligen Kündigungstermin (oder allfällige längere vertragliche Kündigungsfristen) einhalten. Daher kann etwa ein Angestellter zu jedem Termin und nicht nur zum Quartal oder zum 15. oder Monatsletzten gekündigt werden. Die gesetzlichen Kündigungsbeschränkungen (besonderer Kündigungsschutz nach MSchG, VKG, ArbVG, BEinstG etc.) sind jedoch auch vom Insolvenzverwalter zu beachten. Ist ein BR vorhanden, so ist das Verständigungsverfahren nach § 105 ArbVG einzuhalten.

In den Fällen des besonderen Kündigungsschutzes ist die Frist von einem Monat gewahrt, wenn die Klage bzw. der Antrag auf Zustimmung zur Kündigung durch den Insolvenzverwalter innerhalb dieser Frist eingebracht wurde. Dies gilt auch für die Anzeige nach § 45a AMFG (Frühwarnsystem). Diese Fristverlängerung gilt nicht in Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung.

Der Insolvenzverwalter hat die AN des Schuldners unverzüglich von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu verständigen, wenn sie nicht bereits vom Insolvenzgericht verständigt worden sind oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht allgemein bekannt ist (§ 78a IO).

41.10. Schutz für Hinweisgeber

Whistleblower (Hinweisgeber) haben eine wachsende Bedeutung für das Aufdecken von Missständen. Der Hinweisgeber setzt sich selbst aber einem erheblichen Risiko aus. Von der Aufdeckung betroffene Institutionen oder Unternehmen können mehr an der Suche nach dem „Verräter“ und an „Rache“ als am Abstellen von Missständen interessiert sein. Maßnahmen zum Schutz von Hinweisgebern sollen aber nicht bewirken bzw fördern, dass angebliche Machenschaften behauptet werden, um missliebige Personen zu schädigen bzw betriebsinterne Intrigen umzusetzen.

Die EU hat eine RL zum Schutz von Hinweisgebern erlassen (RL/EU 2019/1937 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2019 zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen Unionsrecht melden). Damit soll ein einheitlicher Schutzstandard in der EU bewirkt werden.

Österreich hat diese RL durch das HSchG (verspätet) umgesetzt. Das HSchG beschränkt sich weitgehend auf die Vorgaben der RL. Für 2026 ist eine Evaluierung des Gesetzes vorgesehen. Nach den ersten Erfahrungsberichten zu schon länger bestehenden Meldekanälen kann von brisanten Funden leider keine Rede sein, sondern ist eine starke Anziehungskraft für Menschen mit „verdichtetem Rechtsbewusstsein“ (= Querulanten) festzustellen (Die Presse, Sonderbeilage Wirtschaftsrecht, vom 26.4.2023, III).

Geschützte Personen und Themenbereiche

Ein Hinweisgeber ist eine natürliche Person, die im Zusammenhang mit ihren Arbeitstätigkeiten erlangte Informationen über Verstöße meldet oder offenlegt (Details siehe § 2 Abs 1 HSchG).

S. 713Geschützt werden sollen (nach § 3 Abs 3 HSchG) Hinweise auf Verstöße gegen Normen des Unionsrechts (zB Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Datenschutz, Umweltschutz, öffentliches Auftragswesen, öffentliche Gesundheit, Korruptionsdelikte nach den §§ 302 bis 309 StGB). Es geht also insbesondere nicht um das „Vernadern“ von anderen AN, die gegen Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verstoßen (zB Rauchpausen, unerlaubte Absenz vom Arbeitsplatz), freiwillige Erweiterungen sind aber möglich. Diese erfordern in Betrieben mit BR eine BV nach § 96a Abs 1 Z 1 ArbVG.

Neben AN sind insbesondere auch ehemalige AN und Bewerber, bezahlte und unbezahlte Praktikanten, die Hinweise bezüglich Verstößen gegen das Unionsrecht erteilen, erfasst.

Umsetzungsfristen

Die letzte Umsetzungsfrist ist am 17.12.2023 abgelaufen.

Interner Meldekanal

Ein interner Meldekanal ist nur von Unternehmen (und juristischen Personen des öffentlichen Sektors), die mindestens 50 AN beschäftigen, einzurichten. Es sind keine Verwaltungsstrafen bei Unterlassung der Einrichtung des internen Meldekanals vorgesehen.

Für den internen Meldekanal sind bestimmte Mindestanforderungen zu beachten (§§ 11 und 13 HSchG):

• Vertraulichkeit der Identität des Hinweisgebers und Dritter, die in der Meldung genannt werden,

• nur befugte AN dürfen Zugriff auf Meldungen haben,

• nach maximal 7 Tagen erhält der Hinweisgeber eine Bestätigung des Zugangs seiner Meldung,

• eine zuständige unparteiische Person oder Abteilung (oder externe Dritte), welche die Bearbeitung vorzunehmen hat, muss benannt werden,

• es müssen Folgemaßnahmen bei anonymen Hinweisen vorgesehen sein (es sind also Arbeitsabläufe festzulegen),

• die Rückmeldung an den Hinweisgeber über Untersuchungen und Folgemaßnahmen hat binnen drei Monaten zu erfolgen, und falls der Hinweisgeber es wünscht, ist binnen 14 Tagen eine mündliche Besprechung abzuhalten.

Es gibt jedoch keine Vorgaben, wie der interne Meldekanal organisiert wird. Daher wäre dies mündlich (zB Hotline) oder schriftlich (E-Mail-Adresse, Briefkasten, Ombudsmann, Hinweisgeber-Plattform) oder in beiden Formen möglich. Das Hinweisgebersystem muss technisch und organisatorisch gemäß Art 25 der DSGVO geeignet sein (§ 11 Abs 1 HSchG).

S. 714Externer Meldekanal

Die externe Stelle ist im Bundesamt für Korruptionsprävention und Korruptionsbekämpfung (BAK) angesiedelt, falls nicht bereits andere Meldestellen für bestimmte Bereiche eingerichtet wurden (zB Finanzmarktaufsichtsbehörde, § 15 Abs 1 HSchG). Hinweisgeber können sich an die interne oder externe Stelle wenden, sollen aber zunächst prüfen, ob sie sich an eine interne Stelle wenden sollen (§ 14 Abs 1 HSchG).

Inhalt des Schutzes der Hinweisgeber, Verwaltungsstrafen

Hinweisgeber sind vor arbeitsrechtlichen Konsequenzen zu schützen. Dies kann zB eine Kündigung, Entgeltkürzung, Änderungen der Arbeitszeit, Versetzungen und dergleichen betreffen. Solche benachteiligenden Maßnahmen sind rechtsunwirksam. In gerichtlichen und verwaltungsbehördlichen Verfahren ist kein Beweis, sondern lediglich die Glaubhaftmachung erforderlich (siehe 41.8.3 und § 23 HSchG).

Der Schutz setzt aber voraus, dass der Hinweisgeber davon ausgehen konnte, dass die gemeldeten Umstände wahr und einem geschützten Themenbereich zuzuordnen sind. Für den Fall vorsätzlich falscher Meldungen sind Verwaltungsstrafen geregelt (€ 20.000,- bis € 40.000,-, § 24 HSchG). Die Behinderung von Hinweisgebern, deren Unterstützern oder von Personen in ihrem Umkreis, Vergeltungsmaßnahmen etc sind ebenso sanktioniert.

BV bei gesetzlich nicht vorgegebenen Erweiterungen

Die Vorgaben der RL und des HSchG zu den erfassten Rechtsbereichen sind Mindeststandards. Dh, der AG könnte den internen Meldekanal auf solche Rechtsgebiete erweitern, die das HSchG nicht nennt. Falls nun ein AG beabsichtigt, den Anwendungsbereich des Meldesystems auf Verstöße gegen unternehmensinterne Regelungen und auf das Verhalten der AN (zB Belästigungen iSd GlBG, Mobbing) zu erweitern, so ist zu prüfen, ob eine BV erforderlich ist. In Betrieben ohne BR könnte die Zustimmung aller AN notwendig sein (§ 10 Abs. 1 AVRAG).

Der § 10 Abs. 1 AVRAG sowie in Betrieben mit BR der § 96 Abs. 1 Z 3 ArbVG sieht vor, dass die Einführung von Kontrollmaßnahmen und technischen Systemen zur Kontrolle der AN, sofern diese Maßnahmen (Systeme) die Menschenwürde berühren, die Zustimmung des BR (in Form einer BV) erfordern (siehe 53.). Der mitbestimmungspflichtige Bereich betrifft die dauerhafte und systematische Überwachung von AN mit oder ohne technischen Hilfsmitteln, wenn dadurch die Menschenwürde berührt wird. Das ist dann der Fall, wenn dem AN in einer hohen, gerade noch akzeptablen Intensität das dauernde Gefühl einer potentiellen Überwachung gegeben wird (OGH 14.7.2022, 9 ObA 60/22x; Rauch, AG und BR im betrieblichen Alltag, 156). Wird der interne Meldekanal regelmäßig so beworben bzw kommuniziert, dass von einer Aufforderung der AN zur ständigen Wachsamkeit und der Meldung jedes Verdachtsmoments auszugehen ist, wird dies als Kontrollmaßnahme zu verstehen sein.

S. 715Kommt es auf Grund von Meldungen zu Überwachungsmaßnahmen, so ist zu prüfen, ob diese Maßnahmen eine Mitbestimmungspflicht auslösen (oder jedenfalls unzulässig sind, weil sie gegen die Menschenwürde verstoßen, wie etwa Kameras in Umkleidekabinen, auch wenn dies nur der Vermeidung von Diebstählen dient).

Weiters könnte der BR allenfalls den Abschluss einer BV über allgemeine Ordnungsvorschriften, die das Verhalten der AN im Betrieb regelt, begehren (Details siehe Rauch, Arbeitsrecht 2024, 13; Rauch, AG und BR im betrieblichen Alltag, 171).

42. Entlassung

42.1. Allgemeines zur Entlassung

Die Entlassung ist die sofortige bzw. fristlose Lösung des Arbeitsverhältnisses durch den AG bei Vorliegen eines wichtigen Grundes. Die Entlassung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie muss daher gegenüber dem AN unverzüglich nach dem entlassungsrelevanten Vorfall mündlich ausgesprochen oder in Schriftform zugestellt werden. Der Entlassungsgrund muss die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den AG unzumutbar machen (z.B. OGH 9 Ob A 219/92, 9 Ob A 13/96, 9 Ob A 319/00b, 9 Ob A 155/00k).

Die Entlassungserklärung als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung wird erst im Zeitpunkt des Zuganges an den Erklärungsempfänger wirksam. Zu diesem Zeitpunkt müssen der Entlassungsgrund und das Tatbestandsmerkmal der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung vorliegen (OGH 9 Ob A 116/01a).

Der letzte Vorfall, der die Entlassung bewirkt hat, ist von entscheidender Bedeutung. Es ist jedoch auch das Gesamtverhalten des AN zu berücksichtigen (z.B. Arb 7.687; OGH 8 Ob A 294/94, 8 Ob A 159/98k, 8 Ob A 207/02b = ARD 5381/4/2003).

Die Entlassung kann auch bedingt sein (OGH 30.9.1992, 9 Ob A 218/92, 19.12.2013, 9 Ob A 158/13w), wenn der Eintritt der Bedingung vom Willen des AN abhängt und kurzfristig möglich ist. Auch eine befristete vorzeitige Auflösung ist nicht jedenfalls ausgeschlossen (Arb 6.391, 7.255; OGH 4.6.1985, 4 Ob 12/84, OLG Wien 10 Ra 136/06b = ARD 5781/12/2007).

Die irrtümliche Bezeichnung der Entlassung als Kündigung schadet dann nicht, wenn klar erkennbar ist, dass der AG eine vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund ausgesprochen hat (OGH 4.6.1985, 4 Ob 12/84). Wird mangels klarer Erkennbarkeit die Kündigung in eine Entlassung richtig gestellt, so muss dies rasch erfolgen (OGH 16.9.1952, 4 Ob 134/52, Arb 5.498).

Auch die Aufforderung zum sofortigen Einstellen der Arbeit kann als Entlassung gewertet werden. Dies etwa, wenn diese Erklärung mit der Aufforderung, alle privaten Sachen mitzunehmen, verbunden wird. Fehlen jedoch gesetzliche Entlassungsgründe, so ist von einer ungerechtfertigten Entlassung auszugehen und hat S. 716der AG deren Folgen zu tragen. Die Äußerung „Schleicht’s euch es Hund, dass ich euch nimmer seh’, und ins Lohnsackl sch... ich euch eine!“ wurde beispielsweise als Entlassungserklärung eingestuft (ASG Wien 2 Cr 511/82 = ARD 3594/22/84). Weiters ist die Rechtsprechung auch bei der Bezeichnung des AN als „Gauner“ und der anschließenden Aufforderung zu „gehen“ von einer Entlassung ausgegangen (OGH 9 Ob A 1/95 = ARD 4654/3/95).

Ebenso ist die Aufforderung eines Gastwirts an die von ihm beschäftigten Kellnerinnen, dass „sie sich schleichen“ sollen, nachdem sie um Schutz vor Bedrohungen durch die Gäste ersucht haben, als Entlassungserklärung angesehen worden (ASG Wien 27 Cga 119/94f, 27 Cga 120/94b = ARD 4713/8/96).

Auch die Mitteilung an den AN per SMS, dass er „nicht mehr kommen“ möge, ist als Entlassung zu werten (OLG Wien 7 Ra 16/04f = ARD 5528/3/2004).

Geht der AG davon aus, dass der AN ungerechtfertigt ausgetreten ist (etwa bei nachrichtenlosem Fernbleiben, siehe 32.) und teilt er dies dem AN mit (etwa auch durch die Übermittlung einer Abmeldung von ÖGK), so geht die Rechtsprechung auch in diesem Fall von einer Entlassung aus, die bei Vorliegen entsprechender Gründe gerechtfertigt sein kann (z.B. OGH 12.2.1992, 9 Ob A 28/92, OLG Graz 23.1.2025, 7 Ra 46/24z, ARD 6950/8/2025, siehe auch 44.4).

Für das Vorliegen einer Entlassungserklärung ist maßgeblich ob klar und eindeutig für den AN zum Ausdruck kommt, dass der AG das bestehende Arbeitsverhältnis einseitig und mit sofortiger Wirkung auflösen will (OGH 9 Ob A 275/00g, 8 Ob A 179/02k). Oft werden Entlassungen (sowie Austrittserklärungen) im Gefolge von Spannungs- und Erregungszuständen abgegeben. Aber auch in diesen Fällen wird regelmäßig die Wirksamkeit angenommen (OGH 8 Ob A 179/02k).

Empfohlen wird, die Entlassung eindeutig als solche zu deklarieren, sowie fristlos und unbedingt auszusprechen. Die Entlassung muss nicht anlässlich ihrer Erklärung begründet werden (siehe 42.1.2).

Da stets eine mündliche oder schriftliche Entlassungserklärung des AG (empfangsbedürftige Willenserklärung) erforderlich ist, kann die bloße Abmeldung des AN bei der ÖGK das Arbeitsverhältnis nicht beenden, da die Abmeldung bloß eine Wissenserklärung ist, dass nach Auffassung des AG das Arbeitsverhältnis durch einen anderen Vorgang beendet worden sei (z.B. OGH 23.5.2001, 9 Ob A 84/01w, S. 717OGH 25.1.2006, 9 Ob A 192/05h). Einen abwesenden AN, der entlassen werden soll, muss daher ein (eingeschriebener) Brief mit einer Entlassungserklärung an die zuletzt von ihm bekannt gegebene Adresse zugesendet werden.

Zum Zugang empfangsbedürftiger Willenserklärungen siehe 37.

Eine Entlassung kann wegen ihrer Empfangsbedürftigkeit nicht rückwirkend ausgesprochen werden (OGH 14.5.1997, 9 Ob A 40/97s). Falls zwischen dem letzten Arbeitstag des AN und dem Zugang der Entlassungserklärung Arbeitstage liegen an denen der AN ohne Rechtfertigungsgrund ferngeblieben ist, so ist für diese Tage keine Bezahlung zu gewähren. Die nachträgliche Annahme eines Urlaubskonsums könnte im Streitfall als Rechtfertigungsgrund für die Abwesenheit angesehen werden und sollte daher unterbleiben.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt für Entlassungen und Kündigungen nicht (OGH 9 Ob A 263/90, 9 Ob A 236/98s, 8 Ob A 171/01g).

Das Gericht hat alle vom AG im Prozess zur Begründung der Entlassung genannten Umstände auf ihre Tatbestandsmäßigkeit zu prüfen, ohne an eine vom AG vorgenommene rechtliche Qualifikation gebunden zu sein (OGH 20.8.2001, 8 ObA 196/01h).

Schadenersatz bei psychischen Schäden durch eine unberechtigte Entlassung

Für durch eine unberechtigte Entlassung erlittenen psychischen Schmerzen, die eine Behandlung erfordern, ist der AG schadenersatzpflichtig (OLG Wien 29.4.2020, 7 Ra 82/19h; ARD 6712/10/2020; Rauch, Arbeitsrecht 2021, 64 f.).

42.1.1. Unverzüglichkeit, Dauertatbestand und Nachschieben von Entlassungsgründen

Sobald der Grund der Entlassung dem AG bekannt wird, hat dieser die Entlassung auszusprechen (OGH 24.7.2019, 8 Ob A 38/19z). Der Grundsatz, dass die Entlassung unverzüglich auszusprechen ist, beruht auf dem Gedanken, dass ein AG, der eine Verfehlung des AN nicht sofort mit einer Entlassung beantwortet, dessen Weiterbeschäftigung nicht als unzumutbar ansieht und auf die Ausübung des Entlassungsrechts verzichtet. Wenn der AG durch sein Zögern den Eindruck erweckt, dass er den Entlassungsgrund nicht mehr wahrnehmen werden, ist eine danach ausgesprochene Entlassung verspätet (OGH 14.1.2025, 8 Ob A 52/24s). Es kann aber nicht aus jeder Verzögerung auf den Verzicht des AG auf die Ausübung des Entlassungsrechts geschlossen werden. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalls zu prüfen (OGH 14.2.2001, 9 Ob A 333/00m, 27.8.2003, 9 Ob A 30/03g). Daher darf der Grundsatz der Unverzüglichkeit nicht überspannt werden und ist dem AG eine kurze Überlegungsfrist oder die zur Einholung einer Rechtsauskunft oder zur Durchführung notwendiger Erhebungen erforderliche Zeit jedenfalls einzuräumen (OGH 9.7.2008, 9 Ob A 80/08t, 27.9.2017, 9 Ob A 68/17s). Nur bei einem schuldhaften Zögern des AG wird das Entlassungsrecht verwirkt (OGH 24.2.2009, 9 Ob A 140/08s, 24.10.2018, 8 Ob A 58/18i). Der Entlassungsgrund ist dem AG erst dann bekannt geworden, sobald ihm alle für die BeurteiS. 719lung des Vorliegens des Entlassungsgrundes wesentliche Einzelheiten der Handlung und der Person zur Kenntnis gelangt sind (OGH 13.7.2006, 8 Ob A 59/06v, 23.7.2024, 9 Ob A 52/24y). Ist erst mit dem Ergebnis der sofortig durchgeführten Erhebungen klar, ob der Sachverhalt die in Aussicht genommene Entlassung rechtfertigen werde, kann von einem ungerechtfertigten Zögern des AG mit der Entlassung nicht gesprochen werden (OGH 29.9.1999, 9 Ob A 247/99k). Entdeckt der AG den entlassungsrelevanten Sachverhalt und spricht am folgenden Arbeitstag mehrmals mit dem (Arbeitsleistungen erbringenden) AN, um ihn schließlich am Abend zu entlassen, so ist die Entlassung verspätet (OGH 4.6.2003, 9 Ob A 65/03d). Reagiert der AG nach der Information über sexuelle Belästigungen mit der Mitteilung, dass der AN von der betroffenen Kollegin entfernt werde und diese dienstrechtliche Konsequenzen verlangt habe, so ist die Entlassung noch rechtzeitig, wenn sie nach sechs Kalendertagen (inkl. Wochenende) erfolgt und der AG eine große Organisation ist (OGH 25.11.2008, 9 Ob A 161/08d - ratsam wäre eine sofortige Dienstfreistellung gewesen - siehe dazu im Folgenden). Ein einwöchiger Krankenstand des für die Entlassung zuständigen Personalleiters führt noch nicht zur Verspätung (OGH 24.9.2018, 8 Ob A 57/18t). Bei juristischen Personen ist aber zu berücksichtigen, dass die Willensbildung umständlicher ist als bei physischen Personen (OGH 20.4.2017, 9 Ob A 26/17i, 24.7.2019, 8 Ob A 38/19z; 30.8.2022, 8 Ob A 55/22d).

Allerdings ist der Kenntniserlangung durch den AG die Kenntnisnahme durch seinen Stellvertreter oder durch einen ganz oder teilweise mit Personalangelegenheiten befassten leitenden Angestellten gleichzuhalten, wenn dieser nicht unverzüglich vom Entlassungsgrund berichtet hat (OGH 24.9.2018, 8 ObA 57/18t). Die Kenntnis bloß des unmittelbar Vorgesetzten ist dem AG nicht zuzurechnen (OGH 1.4.1998, 9 ObA 61/98f, auch nicht eines Schichtleiters, OGH 24.10.2024, 8 Ob A 35/24s).

Der AG trägt also das Risiko, dass er von solchen Personen verspätet informiert wird und dies die Verspätung einer Entlassung zur Folge hat, auch wenn sie unmittelbar nach der verspäteten Information ausgesprochen wurde (OGH 29.4.2014, 9 ObA 43/13k).

Liegen sexuelle Übergriffe des AN im Zeitpunkt, in dem sie dem AG bekannt wurden (der daraufhin sofort eine Entlassung ausspricht), bereits mehr als sechs Monate zurück, nimmt ihnen dies nicht die Unzumutbarkeit der weiteren Beschäftigung (OGH 26.5.2004, 9 Ob A 64/04h).

Mit der Entlassung eines im Krankenstand befindlichen AN kann daher zugewartet werden, wenn der durch einen Dritten dem AG bekannt gewordene Entlassungsgrund erst nach Rücksprache mit einem vom Entlassungsgrund direkt betroffenen Mitarbeiter nach dessen Rückkehr aus dem Krankenstand verifiziert werden kann (OGH 9.7.1999, Ob A 173/99b).

S. 720Ebenso hat die ohne Kontaktmöglichkeit zum AN (der im Verdacht steht, einen Entlassungsgrund verwirklicht zu haben) verstrichene Urlaubszeit bei der Betrachtung der Unverzüglichkeit außer Betracht zu bleiben, wenn der AG erst während des Urlaubs über die Verfehlungen informiert wurde bzw dem AN die Gelegenheit zu einer Stellungnahme gegeben werden sollte (OGH 4.12.1996, 9 Ob A 2279/96d, OGH 7.3.2002, 8 Ob A 28/02d).

Falls der AG nach dem Bekanntwerden des Entlassungsgrundes nicht sofort eine Entlassung ausspricht, sollte er zumindest unverzüglich Aktivitäten, die auf eine möglichst baldige Klärung des entlassungsrelevanten Sachverhaltes gerichtet sind, einleiten (z.B. Rücksprache mit einem Rechtsvertreter, Befragung des AN sowie anderer informierter Personen etc.).

Eine Informationsverzögerung ist dem AG jedenfalls nicht zuzurechnen, wenn ein Vorgesetzter bewusst dem AG einen entlassungsrelevanten Vorfall verheimlicht. Vielmehr bleibt die Unverzüglichkeit gewahrt, wenn der den Entlassungsgrund setzende AN weiß, dass der Vorgesetzte seine Mitteilungspflicht nicht nachkommt, sodass auch das Vertrauen des zu entlassenden AN nicht schützenswert ist (OGH 5.6.2008, 9 Ob A 71/08v; OLG Linz 23.11.2011, 12 Ra 86/11w).

Bei Vorliegen eines Zwischenberichts eines Detektivs zum Fehlverhalten des AN muss nicht sofort die Entlassung ausgesprochen werden. Es kann der Endbericht abgewartet werden, auch wenn sich aus diesem keine entscheidenden Neuigkeiten ergeben (OGH 20.1.1999, 9 Ob A 351/98b).

Überall dort, wo ein vorerst undurchsichtiger zweifelhafter Sachverhalt vorliegt, den der AG mit dem ihm zur Verfügung stehenden Mitteln zunächst nicht aufklären kann, muss diesem das Recht zugebilligt werden, bis zur einwandfreien Klarstellung aller wesentlichen Tatumstände in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht durch die hierfür zuständige Behörde mit der Entlassung zuzuwarten (OGH 9.11.1982, 4 Ob 62/82, z.B. Feststellung des Blutalkoholwertes; 28.6.2018, 9 Ob A 54/18h). Falls demnach gegen den AN ein Strafverfahren geführt wird, so kann der AG bis zur Klärung der maßgebenden Tatumstände in diesem Verfahren zuwarten (OGH 16.12.2005, 9 Ob A 110/05z; 27.11.2014, 9 Ob A 116/14w). Werden in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren dem AN gegenüber von dritter Seite Vorwürfe erhoben, so kann ebenfalls so lange zugewartet werden, bis die Vorwürfe durch das weitere Verfahren erhärtet sind (OGH 22.11.2000, 9 Ob A 229/00t). Wurden aber bereits durch ein internes Disziplinarverfahren Verfehlungen festgestellt, so kann nicht mehr bis zum Abschluss des Strafverfahrens zugewartet werden (OGH 13.3.2002, 9 Ob A 54/02k).

In diesem Zusammenhang wird im Fall längerer Erkundigungen, ob ein bestimmtes Verhalten des AN als Entlassungsgrund anzusehen ist, eine Dienstfreistellung empfohlen. Eine solche Maßnahme bis zur (möglichst raschen) Klärung der tatsächlichen oder rechtlichen Lage hat nämlich zur Folge, dass aus dem ZeitS. 721ablauf alleine nicht mehr auf einen Verzicht auf die Ausübung des Entlassungsrechts geschlossen werden kann (OGH 24.4.2020, 8 Ob A 24/20t). Da durch die vorgenommene Dienstfreistellung das Arbeitsverhältnis weiter aufrecht bleibt, trifft allerdings den AG nach § 1155 ABGB die Pflicht zur Entgeltzahlung (siehe 31.8). Es empfiehlt sich daher, insbesondere bei voraussichtlich länger andauernden Dienstfreistellungen (siehe 27.12) den jederzeitigen Widerruf vorzubehalten.

Durch die Dienstfreistellung des AN wird zum Ausdruck gebracht, dass die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Frage kommt. Während der Dauer der Dienstfreistellung kann daher der AN nicht von einem stillschweigenden Verzicht des AG auf das Entlassungsrecht ausgehen. Nur wenn der Entlassungsgrund eindeutig zu Tage tritt, kann mit der Entlassung nicht zugewartet werden.

Ist die Dienstfreistellung nicht sofort möglich, so sollte sich der AG die Entlassung ausdrücklich vorbehalten. Diese Vorgangsweise hätte (nach Auffassung des OGH) bei einer Entlassung, die erst einen Tag nach der Information des AG über eine Beleidigung ausgesprochen wurde, die Rechtzeitigkeit gewahrt (OGH 8 Ob A 96/03f = ARD 5518/7/2004).

Wenn der AG in Kenntnis des Entlassungstatbestandes keine Entlassung ausspricht, sondern eine Kündigungserklärung übermittelt oder sich mit einer Verwarnung begnügt, so wird darin regelmäßig ein Verzicht auf die Geltendmachung dieses Tatbestandes als Entlassungsgrund gegeben sein (OGH 13.7.1976, 4 Ob 59, 60/76, Arb 9.492, 27.6.2013, 8 Ob A 39/13p).

Im Anbot auf eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses liegt kein Verzicht des AG auf eine Ausübung des Entlassungsrechts (OGH 8 Ob A 255/01k = ARD 5323/39/2002, OGH 9 Ob A 9/06s = ARD 5697/6/2006). Dies kann allenfalls dann angenommen werden, wenn der AG zu verstehen gibt, dass er jedenfalls auf sein Entlassungsrecht verzichtet (also auch bei Ablehnung des Angebots auf einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses).

Rasche Erhebungen während der Dienstfreistellung

Die Dienstfreistellung des AN schließt aber nicht für jeden Fall aus, dass eine Entlassung nicht verfristet sein kann. Insbesondere führt die Dienstfreistellung nicht dazu, dass der AG über das Ende der Recherchen hinaus bis zu einem beliebigen späteren Zeitpunkt die Entlassungsgründe „vorrätig“ halten und mit dem Ausspruch der Entlassung zuwarten kann. Vielmehr ist unverzüglich nach dem AbS. 722schluss der rasch zu führenden Ermittlungen die Entlassung auszusprechen oder der AN unverzüglich zum Wiederantritt der Arbeit aufzufordern (OGH 23.7.2019, 9 ObA 20/19k; Rauch, Arbeitsrecht 2021, 66 f.).

Dauertatbestände

Bei der Unterlassung der Arbeitsleistung oder zB eigenmächtigem Urlaub handelt es sich um Dauertatbestände. Eine Entlassung wegen eines pflichtwidrigen Verhaltens kann so lange nicht verspätet sein, als dieses Verhalten noch andauert (OGH 31.10.1967, 4 Ob 65/67; Arb 8.458; 8.8.2002, 8 ObA 82/02w). Der AG ist nicht verpflichtet, Erkundigungen darüber einzuholen, warum der AN nicht zur Arbeit erscheint (OGH 18.10.1994, 4 Ob 115/94). Die Verfristung tritt erst dann ein, wenn die Entlassung nicht unverzüglich nach der Beendigung des Dauertatbestandes ausgesprochen wird. Wenn etwa der unentschuldigt ferngebliebene AN wieder zum Dienst erscheint, ist die Entlassung verfristet, falls die Wiederaufnahme des Dienstes geduldet wird. Daher müsste die Entlassung anlässlich seines Wiedererscheinens ausgesprochen werden. Fehlt etwa noch die Zustimmung des Geschäftsführers, so sollte der AN bis zur möglichst raschen Klärung, ob eine Entlassung erfolgen soll, vom Dienst freigestellt werden (zur Begründung siehe 42.1.2).

Nachschieben, Einwand der Verspätung

Der AG kann sich auch auf solche Entlassungsgründe berufen, die er erst nach dem Ausspruch der Entlassung erfahren hat. Der Entlassungsgrund muss spätestens im Zeitpunkt der Entlassungserklärung gegeben sein und das Entlassungsrecht darf in Bezug auf diesen Grund (etwa durch Verzeihung) nicht untergegangen sein (Nachschieben von Entlassungsgründen - OGH 27.11.2014, 9 Ob A 116/14w, 23.1.2015, 8 Ob A 2/15z, 25.2.2016, 9 Ob A 160/15t, Rauch, Arbeitsrecht 2017, 52).

Der Ausspruch einer auf dem Postweg erklärten Entlassung erfolgt mit der Übergabe der schriftlichen Entlassung zur Post. Umstände, die sich danach ereignet haben, können daher zur Begründung einer Entlassung nicht herangezogen werden (OLG Wien 7 Ra 160/07m = ARD 5895/11/2008).

Die Prüfung der Rechtzeitigkeit einer Entlassung in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren setzt stets den vom AN zu erhebenden Einwand des Fehlens der Rechtzeitigkeit voraus. Die bloße Anführung der Daten sowie der Umstände zum Entlassungsgrund und des Ausspruchs der Entlassung genügen hierfür nicht (OGH 16.12.2005, 9 Ob A 29/05p, 9.7.2008, 9 Ob A 80/08t).

42.1.2. Begründung, Beweislast und Rücknahme einer Entlassung

Spricht der AG eine Entlassung aus, so ist er zunächst nicht verpflichtet, den Ausspruch der Entlassung zu begründen. Letztlich muss die Entlassung erst im Zuge eines allenfalls vom AN durch Klage eingeleiteten gerichtlichen Verfahrens begründet werden (OGH 26.5.2004, 9 Ob A 2/04s, 30.9.2005, 9 Ob A 138/05t). Es ist ratsam, zunächst die Entlassung ohne Begründung auszusprechen und in der Folge die im Gerichtsverfahren darzustellende Begründung (falls vom AN eine Klage eingebracht wird) mit dem Rechtsvertreter (der mit dem Arbeitsrecht entsprechend vertraut sein sollte) zu besprechen. Es besteht insbesondere keine Verpflichtung gegenüber Angestellten, der Arbeiterkammer oder der Gewerkschaft bzw. sonstigen Rechtsvertretern des AN, Erklärungen zur Entlassung abzugeben. Es ist dem AG weiters zu empfehlen, keine schriftlichen Stellungnahmen zu verfassen und abzusenden, da dies einerseits Mühe verursacht und andererseits oft die rechtliche Position des AG verschlechtert bzw. der Gegenseite die Vorbereitung eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens erleichtert. Falls eine außergerichtliche Lösung erwünscht ist und möglich erscheint, könnte der AG mit dem Führen derartiger Gespräche seinen Rechtsvertreter betrauen.

Oftmals erweist es sich als Vorteil, wenn der AN erstmals spontan im Zuge des arbeitsgerichtlichen Verfahrens mit dem Entlassungsgrund konfrontiert wird. Wenn etwa ein Detektivbericht zu einem dem Heilungsverlauf abträglichen Verhalten im Krankenstand vorliegt (z.B. Fußballspielen während eines Krankenstands), so kann eine Detailinformation vor einem arbeitsgerichtlichen Verfahren zu verschiedenen Manipulationen führen, welche die Prozessposition des AN entsprechend stärken.

Wurde im Entlassungsschreiben ein Grund angegeben, so hindert dies den AG nicht, weitere Gründe im Prozess vorzubringen, die aber bereits im Entlassungszeitpunkt vorgelegen sein müssen. Auch während des Verfahrens zurückgezogene Gründe können bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung 1. Instanz wieder geltend gemacht werden (OLG Wien 24.9.2009, 7 Ra 22/09w = ARD 6032/11/2010).

Der vom AG angegebene Entlassungsgrund wird in der Praxis meist vom AN bestritten, daher muss der AG die Richtigkeit seiner Begründung beweisen (z.B. OGH 9 Ob A 213/93, 9 Ob A 59/97k). Wenn dies nicht gelingt, wird das Gericht zu Ungunsten des AG entscheiden. Der AG muss daher vor jeder Entlassung einerseits prüfen, ob die vorliegenden Gründe eine Entlassung rechtfertigen und falls diese Voraussetzung vorliegt, ob diese Gründe bewiesen (Zeugen, Urkunden etc.) werden können. Der bloße Verdacht des AG, dass ein entlassungsrelevantes VerS. 725halten vom AN gesetzt wurde, ist keinesfalls ausreichend (z.B. OGH 9 Ob A 14/98v, 9 Ob A 239/00p).

Für das Vorliegen einer Entlassungserklärung ist der AN behauptungs- und beweispflichtig (z.B. OGH 9 Ob A 59/97k, 8 Ob A 59/03i).

Hat der AG die Entlassung erklärt, so kann diese Erklärung nur im Fall des Irrtums oder des unverzüglichen Widerrufs rechtswirksam einseitig rückgängig gemacht werden. Ein unverzüglicher Widerruf liegt etwa vor, wenn die im Zuge eines Streitgesprächs ausgesprochene Entlassung sofort wieder zurückgenommen wird. Falls der AG die Entlassung etwa erst am folgenden Tag widerrufen will, kann dies rechtswirksam nur mit Zustimmung des AN erfolgen. Verweigert der AN seine Zustimmung, so ist das Arbeitsverhältnis durch die Entlassung beendet worden (ausgenommen AN unter besonderem Entlassungsschutz sowie bei Entlassungsanfechtungen nach § 106 ArbVG; siehe 42.7 und 42.6) und hat das Gericht im Fall einer Klage des AN zu prüfen, ob ein Entlassungsgrund vorliegt. Widerspricht etwa der AN der ihm zugegangenen Entlassung und gibt er zu erkennen, dass er eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses wünscht, dann ist ein Widerruf der Entlassung durch den AG im beiderseitigen Einverständnis rechtswirksam erfolgt (Arb 6.099, 6.866; OGH 9 Ob A 30/92). Falls der AN nicht etwa Ansprüche wegen ungerechtfertigter Entlassung geltend macht, sondern sich lediglich gegen die Entlassung wendet, so kann der AG nach dieser Erklärung die Entlassung rechtswirksam zurücknehmen (OGH 9 Ob A 110/91 = infas 1/92, A 16 = ARD 4378/7/92). Die Rücknahme der Entlassung begründet kein neues Arbeitsverhältnis, sondern das Arbeitsverhältnis wird wieder in Funktion gesetzt. Auf Grund des durchgehenden Arbeitsverhältnisses steht dem AN ein Entgelt für die Unterbrechungszeit zu (§ 1155 ABGB, siehe 31.8; OGH 26.2.1992, 9 ObA 30/92; Rauch, Arbeitsrecht 2024, 91).

Die einvernehmliche Änderung einer Entlassung in eine andere Beendigungsart ist grundsätzlich zulässig (OGH 27.8.2009, 8 Ob A 42/09y - siehe 42.1.6).

42.1.3. Entlassung von Angestellten in gehobener Stellung, im Außendienst und Homeoffice

Die Judikatur geht davon aus, dass bei der Prüfung der Frage, ob ein Entlassungsgrund vorliegt, grundsätzlich an das Verhalten eines Angestellten in gehobener Stellung ein strengerer Maßstab anzulegen ist als an das eines mit untergeordneten Tätigkeiten betrauten AN (OGH 24.9.2015, 9 Ob A 89/15a, Rauch, Arbeitsrecht 2017, 53; OGH 18.12.2020, 8 Ob A 98/20z). Für diesen strengeren Maßstab ist es also nicht unbedingt erforderlich, dass der AN als leitender Angestellter, dem ein maßgeblicher Einfluss auf das Unternehmen zukommt, anzusehen ist.

Ist der AN im nicht exakt überwachbaren Außendienst oder im Homeoffice eingesetzt, so ist eine besondere Vertrauenswürdigkeit vorauszusetzen, weil in diesen Fällen weder eine exakte Überwachung der Arbeitszeit noch eine genaue Kontrolle der Tätigkeit möglich ist. Daher ist eine Vertrauensverletzung in diesen Fällen als entsprechend schwerwiegender anzusehen (OGH 28.8.2003, 8 ObA 69/03k; 29.5.2012, 9 ObA 35/12f). Liefert etwa ein Außendienstmitarbeiter Tagesberichte ab, in denen Kundenkontakte verzeichnet werden, die teils gar nicht, teils nicht in der verlangten Form persönlicher Besuche stattgefunden haben, so ist der Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit gegeben (OGH 23.2.2021, 8 ObA 116/20x). Falsche Angaben zur Arbeitszeit im Homeoffice können daher auch dann ein Entlassungsgrund sein, wenn nur die Lage der Arbeitszeit falsch angegeben wurde (OGH 27.9.2023, 9 ObA 58/23d; Rauch, Arbeitsrecht 2024, 56).

Es ist daher davon auszugehen, dass bei bestimmten Voraussetzungen, wie etwa einem besonders hohen Verdienst, weit reichenden Entscheidungsbefugnissen, fehlenden Überwachungsmöglichkeiten, einem besonderen in den AN gesetzten Vertrauen und dergleichen, die Entlassungsgründe entsprechend weit reichender anzusehen sind.

Andererseits bedingt jedoch der Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit beim Angestellten nach § 27 Z 1 AngG, keine besondere Vertrauensstellung des AN (OGH 9 Ob A 219/99t).

42.1.4. Verwarnung und Ankündigung von Pflichtverletzungen

Falls der AN ein Fehlverhalten zu verantworten hat, welches für eine Entlassung nicht ausreicht, so ist es ratsam, eine Verwarnung auszusprechen (siehe auch 34.3 - mit Muster). Abgesehen davon sieht das Gesetz in bestimmten Fällen ausdrücklich vor, dass vor dem Ausspruch einer Entlassung zu verwarnen ist. So regelt S. 727etwa der § 82 lit. c GewO 1859, dass eine Entlassung wegen Trunksucht nur dann zulässig ist, falls der Arbeiter wiederholt fruchtlos verwarnt wurde (siehe auch Rauch, Die Verwarnung im Entlassungsrecht, ASoK 2003, 221 ff.).

Ebenso regelt der § 15 Abs. 3 lit. c BAG, dass die Entlassung eines Lehrlings wegen Pflichtenvernachlässigung wiederholte Ermahnungen voraussetzt. Unter wiederholten Verwarnungen sind mindestens zwei zu verstehen (OLG Wien 8 Ra 169/96y = ARD 4832/14/97).

Ist auf Grund eines bestimmten Vorfalls eine Verwarnung oder eine Kündigung erfolgt, so kann auf Grund dieses Vorfalls eine Entlassung nicht mehr ausgesprochen werden. Die Entlassung würde daher einen neuerlichen Vorfall erfordern (OGH 24.1.2001, 9 Ob A 323/00s, 15.11.2006, 9 Ob A 122/06s, 29.9.2016, 9 Ob A 110/16s).

Wünscht der AG nach einem entlassungsrelevanten Vorfall ein „schönes Wochenende“, so ist dies keine Verzeihung, weil es sich dabei bloß um eine übliche Höflichkeitsfloskel handelt (OGH 21.4.2023, 8 ObA 18/23i).

Werden Abweichungen von den arbeitsrechtlichen Verpflichtungen regelmäßig geduldet, so stellen sie keinen Entlassungsgrund dar, falls der AN nicht darüber unterrichtet wurde, dass die betreffende Verpflichtung in Zukunft genau einzuhalten ist (Arb 10.379; OGH 30.11.1995, 8 Ob A 267/95).

Vereinzelte Ermahnungen bei regelmäßigen Verstößen sind nicht dem Ernst der Lage angepasst (OGH 9 Ob A 268/99y = infas 3/2000, A 41 - 10 Ermahnungen bei 180 Verspätungen) und ist daher das an sich vertragswidrige Verhalten als geduldet und demnach die Entlassung als unbegründet anzusehen.

War aber der Pflichtenverstoß offensichtlich und für den AN bei gehöriger Sorgfalt leicht erkennbar, so bedurfte es schon deshalb keiner der Entlassung vorangehenden Ermahnung (Arb 11.281, 11.386; OGH 8 Ob A 92/99h, 8 Ob A 109/00p, 9 Ob A 163/01p, 8 Ob A 69/03k). Die Verwarnung hat demnach auch eine aufklärende Funktion und spielt daher insbesondere bei Angestellten in gehobener Position sowie bei langjährigen und erfahrenen AN eine entsprechend geringere Rolle. Bei Lehrlingen hingegen kommt der Ermahnung eine besondere Bedeutung zu.

Manche Entlassungstatbestände erfordern beharrliche Pflichtenverstöße (§ 82 lit. f GewO 1859 und § 27 Z 4 AngG). Die Beharrlichkeit im Sinne dieser gesetzlichen Bestimmungen erfordert in der Regel eine Ermahnung vor dem Entlassungsausspruch. Die Ermahnung kann nur dann unterbleiben, wenn die Weigerung die arbeitsrechtlichen Verpflichtungen zu erfüllen derart eindeutig und endgültig erfolgt, dass die Ermahnung als bloße Formalität sinnlos erscheinen müsste (OGH 2.9.1987, 9 ObA 54/87; 27.5.2015, 8 ObA 36/15z), ferner, wenn bereits eine einmalige Dienstverfehlung derart schwerwiegend und krass ist, dass der AN auch ohne Ermahnung deren Charakter als gewichtige Pflichtenvernachlässigung erS. 728kennen kann (OGH 9 Ob A 34/95 - Entlassung eines alkoholisierten Buslenkers; OGH 28.3.2012, 8 Ob A 1/12y).

Der Verwarnung kommt insbesondere auch bei der Entlassung wegen Verspätungen ein erhebliches Gewicht zu. Die Verspätung um einige Minuten, die zur verspäteten Öffnung des Geschäfts führt, kann, wenn sie trotz Ermahnung immer wieder vorkommt, nicht bagatellisiert werden und rechtfertigt als beharrliche Pflichten-verletzung die Entlassung (OLG Wien 10 Ra 118/95 = ARD 4761/7/96). Daraus ergibt sich aber, dass die gerade bei Verspätungen geforderte Mindestintensität des Anlassfalles bei vorausgehenden Ermahnungen im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Entlassungsvorfall, entsprechend niedriger anzusetzen ist.

Für die Verwarnung bestehen keine Formvorschriften. Sie könnte daher sowohl mündlich als auch schriftlich erfolgen. Der Schriftlichkeit ist auf Grund der erleichterten Beweisbarkeit unbedingt der Vorzug zu geben. Eine mündliche Verwarnung sollte jedenfalls in Anwesenheit vor Zeugen erfolgen. Da Zeugenaussagen immer mit Unsicherheiten behaftet sind, ist jedoch die schriftliche Verwarnung zu empfehlen. Es genügt dabei, dass der schriftlichen Erklärung die Bedeutung einer Verwarnung entnommen werden kann (Arb 10.113; OGH 9 Ob A 32/95, 9 Ob A 267/00f). Um die Verwarnung deutlich von einer rechtlich unverbindlichen Unmutsäußerung abzugrenzen, sollte jedoch die Entlassung für neuerliche Vorfälle angedroht werden (Muster für eine Verwarnung wegen Alkohol am Arbeitsplatz siehe 34.3). Jedenfalls muss die Verwarnung dem Ernst der Lage angepasst sein (OGH 4.12.2002, 9 Ob A 242/02g).

Liegen bereits mehrere geeignete Verwarnungen vor, so darf nicht übersehen werden, dass der unmittelbare Anlass der Entlassung insofern von entscheidender Bedeutung ist, als er eine entsprechende Mindestintensität aufweisen muss (OGH 24.10.2012, 8 Ob A 64/12p, 24.5.2016, 8 Ob A 38/16w). Ein AN muss nicht wegen Vernachlässigung der Verpflichtungen verwarnt worden sein, deren Nichteinhaltung dann zur Entlassung führt (OGH 20.10.2022, 9 Ob A 105/22i.).

Eine wiederholte ungerechtfertigte Weigerung, eine Anordnung des AG zu befolgen, ist bereits eine Dienstpflichtverletzung. Dabei muss nicht abgewartet werden, ob der AN in der Folge die Weisung des AG tatsächlich missachtet (OGH 25.9.1991, 9 Ob A 192/91). Die bloße Ankündigung einer Pflichtverletzung ist nicht beharrlich (OGH 6.12.1995, 9 Ob A 164/95 - siehe auch Einschlägige Judikatur im Folgenden).

Eine schlichte Verwarnung ist auf eine mögliche künftige Kündigung oder Entlassung und nicht auf disziplinarrechtliche Folgen (§ 102 ArbVG) gerichtet. Bezüglich einer solchen Verwarnung besteht kein Feststellungsinteresse nach § 228 ZPO und daher ist die Klage auf Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der schlichten Verwarnung unzulässig (OGH 26.11.2016, 9 Ob A 131/16d).

42.1.5. Außerdienstliches Verhalten als Entlassungsgrund

Grundsätzlich kann auch ein außerdienstliches Verhalten einen Entlassungsgrund darstellen. An das außerdienstliche Verhalten kann jedoch kein so strenger Maßstab angelegt werden, wie an das Verhalten im Dienst (OGH 18.3.2016, 9 ObA 5/16z). Falls jedoch auf Grund des Gewichts einer Verfehlung der AG von einer Gefährdung betrieblicher Interessen ausgehen kann, sodass ihm die Weiterbeschäftigung des AN nicht zumutbar ist, so ist die Entlassung gerechtfertigt (OGH 9 Ob A 124/93 = ARD 4505/9/93; OGH 9 Ob A 15/95, 9 Ob A 115/98x, 8 Ob A 13/03z = ARD 5403/10/2003).

Es ist dabei der Zusammenhang des außerdienstlichen Verhaltens mit der dienstlichen Position und dem damit verbundenen Aufgabengebiet und der AuswirS. 730kung auf das Arbeitsverhältnis zu beachten (OGH 22.11.1995, 9 Ob A 156/95). So kann etwa eine außerdienstliche Ehrverletzung eine Entlassung nur dann rechtfertigen, wenn zwischen ihr und dem Arbeitsverhältnis ein unmittelbarer Zusammenhang besteht und die Ehrverletzung geeignet ist, sich auf das Arbeitsverhältnis oder auf den Betrieb auszuwirken (OGH 8.2.1996, 8 Ob A 303/95). Wenn eine Flugbegleiterin in Uniform bei der Ausfahrt aus der vom AG gemieteten Garage eine dunkelhäutigen Reinigungskraft wiederholt anfährt (damit sie die Arbeit einstellt und die Ausfahrt freigibt) und beleidigt („du Affe kletter auf deine Palme“), so ist die Entlassung berechtigt, auch wenn sich der Vorfall nach der Arbeitszeit ereignet hat (OLG Wien, 27.9.2023,8 Ra 75/23t). Ebenso ist das Zeigen verbotener Gesten am Betriebsgelände des AG nach der Arbeitszeit ein Entlassungsgrund (siehe 14.20 Abschnitt „Verbotene Symbole“).

Ob das Verhalten in der einen oder anderen Richtung zu werten ist und die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung begründet, hängt immer von den Umständen den Einzelfalles ab (Arb 9.631, OGH 8 Ob A 195/97b).

Gerade auch bei der Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit des AN ist auch das nicht nur in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehende Gesamtverhalten des AN innerhalb eines längeren Zeitraumes und nicht nur der letzte zur Auflösung führende Vorfall zu prüfen (OGH 8 Ob A 294/94, 9 Ob A 167/99w = ARD 5104/8/2000).

Falls jedoch bei einer Ehrverletzung des AG durch den AN im privaten Umfeld der AN nicht damit rechnen musste, dass der mit einem Schimpfwort bezeichnete AG von der Äußerung etwas erfahren wird, liegt kein wichtiger Auflösungsgrund vor, weil die abwesende Person nicht verletzt wurde (OGH 21.10.1998, 9 Ob A 270/98s).

Eine außerdienstliche Straftat, die erhebliche Zweifel an der Achtung fremden Vermögens aufkommen lässt, rechtfertigt die Entlassung eines Hausdieners (Arbeiter) in einem Hotelbetrieb, der unmittelbaren Zugriff auf fremdes Vermögen hatte (OGH 20.12.2000, 9 Ob A 245/00w).

Kein Weisungsrecht über die Freizeit

Bei der Gestaltung seiner Freizeit unterliegt der AN nicht dem Weisungsrecht seines AG. Auch die regelgerechte Ausübung einer gefährlichen Sportart kann eine Entlassung nicht begründen, selbst wenn dadurch die Gefahr einer Arbeitsunfähigkeit erhöht wird (OGH 25.1.2023, 8 ObA 77/22i).

42.1.6. Selbstkündigung und einvernehmliche Lösung bei Vorliegen von Entlassungsgründen

In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass dem AN bei Vorliegen eines Entlassungsgrundes die Möglichkeit zur Abwehr einer Entlassungserklärung eingeräumt wird, indem er selbst kündigt oder eine einvernehmliche Lösung abschließt (dies meist auch unter Verzicht auf einen allfälligen Abfertigungsanspruch).

In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob der AN durch eine unzulässige Ausübung von Druck zur Selbstkündigung bzw. zum Abschluss einer einvernehmlichen Lösung veranlasst wurde. Eine Widerrechtlichkeit der Drohung mit einer Entlassung wäre nur dann gegeben, wenn durch die Aufforderung zu einer an sich erlaubten Handlung nicht die eigenen Interessen gewahrt werden, sondern in Wahrheit nur der andere Teil in seinen Interessen verletzt werden soll (Arb 9.644; OGH 8 Ob A 284/94, 8 Ob A 204/97a). Der AG ist aber nicht verpflichtet, den AN über mögliche rechtliche Schwachstellen der Entlassung zu beraten (OGH 26.6.2014, 8 Ob A 26/14b).

Es kommt daher entscheidend darauf an, ob im Zeitpunkt der Androhung einer Entlassung aus der Sicht des AG plausible und objektiv ausreichende Gründe für den Ausspruch der Entlassung gegeben waren. Lagen Anhaltspunkte von einigem Gewicht dafür vor, dass der AN durch sein Handeln einen Entlassungstatbestand verwirklicht habe, kann dem AG nicht das Recht abgesprochen werden, auf diesen plausiblen Umstand hinzuweisen (Arb 11.342; OGH 6.10.2005, 8 Ob A 48/05z, 25.11.2008, 9 Ob A 158/08p, 15.2.2024, 8 Ob A 72/23f).

Dem AN sollte jedoch eine ausreichende Frist zur Überlegung seines weiteren Verhaltens eingeräumt werden. So kann davon ausgegangen werden, dass einem leitenden Angestellten nach einem in ruhiger Atmosphäre geführten längeren Gespräch, in dessen Verlauf die Möglichkeit zur Überlegung des weiteren Verhaltens eingeräumt wurde, ausreichend die Gelegenheit gegeben wurde, die Situation einigermaßen realistisch einzuschätzen (OGH 8 Ob A 204/97a, 8 Ob A 2/99y).

Vereinbarungen über die einvernehmliche Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zur Vermeidung einer Entlassung werden häufig zur Risikovermeidung im Hinblick auf die bei einem oder beiden Teilen gegebene Unsicherheit über die Richtigkeit des eigenen Standpunkts geschlossen. Durch den Verzicht des AG auf die S. 732sofortige Entlassungserklärung kann dem AN vor allem eine „gesichtswahrende“ Auflösungsart zu einem „unverdächtigen“ Zeitpunkt (z.B. zum Monatsende) zugestanden werden und dem AG ein verkürzter Entgeltzeitraum (allenfalls auch ein Abfertigungsverzicht - siehe 43.) zukommen. Eine derartige aus Anlass der Beendigung des Arbeitsverhältnisses getroffene abschließende Regelung ist als Vergleich anzusehen, da die Vereinbarung auch zumindest noch ungewisse Rechte umfasst (OGH 20.5.1998, 9 Ob A 89/98y, 18.10.2023, 9 Ob A 56/23k). Ein derartiger Vergleich könnte im Rahmen des § 1385 ABGB nur wegen Arglist, Zwang oder Sittenwidrigkeit angefochten werden (OGH 9 Ob A 20/91). Die Behauptungs- und Beweispflicht für die Anfechtbarkeit eines Vergleichs trifft den AN (OGH 1 Ob 2012/96f, 5 Ob 144/98g). 

Das Angebot einer einvernehmlichen Lösung bei Vorliegen eines Entlassungsgrunds und die Einräumung einer Überlegungsfrist kann nicht als Verzicht auf das Entlassungsrecht angesehen werden (ASG Wien 168/97p = ARD 5013/7/99).

42.1.7. Wiedereinstellung nach einer gerechtfertigten Entlassung

Falls der AN verhältnismäßig kurze Zeit nach der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch eine Entlassung wieder eingestellt wird, so wird dies voraussichtlich die Folge haben, dass beide Arbeitsverhältnisse als eine Einheit zu betrachten sind. Dies bewirkt, dass im Hinblick auf die arbeitsrechtlichen Ansprüche eine Zusammenrechnung der Dienstzeiten (insbesondere in Bezug auf eine Abfertigung) zu erfolgen hat.

In einem diesbezüglichen Fall wurde ein Kraftfahrer entlassen, weil er die Durchführung einer ihm aufgetragenen Fahrt verweigert hatte. Nachdem er sich bei einem unmittelbaren Vorgesetzten „für die Vorgänge“ entschuldigte, wurde er nach 16 Kalendertagen wieder als Kraftfahrer eingestellt. Das zweite Arbeitsverhältnis wurde zwei Jahre später durch den AG gekündigt. Dazu entschied der OGH (8 Ob A 202/97g), dass die beiden Arbeitsverhältnisse bei der Ermittlung der S. 733zeitlichen Voraussetzungen für die Abfertigung alt zusammenzurechnen sind. Bei unmittelbarer Aufeinanderfolge der Arbeitsverhältnisse im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 3 AngG ist es unerheblich, aus welchen Gründen das vorangehende Arbeitsverhältnis beendet wurde. Auch bei Beendigung des vorhergehenden Arbeitsverhältnisses durch Entlassung sind beide Arbeitsverhältnisse zusammenzurechnen, weil durch den alsbaldigen Neuabschluss auch jene Situation bereinigt wird, in der der Gesetzgeber Abfertigungsansprüche versagt. Falls eine kollektivvertragliche Zusammenrechnungsregel anzuwenden ist und diese ausdrücklich jene Fälle ausnimmt, in denen das vor der letzten Unterbrechung liegende Arbeitsverhältnis durch eine verschuldete Entlassung geendet hat, so bezieht sich diese nur auf den über den gesetzlichen Abfertigungsanspruch hinausgehenden kollektivvertraglichen Abfertigungsanspruch und erlaubt daher keine Rückschlüsse auf die Auslegung der den gesetzlichen Anspruch betreffenden Grundlagen.

Auf Grund dieser aus sicherlich vielen guten Gründen bestreitbaren Auffassungen des OGH ist jedoch zu empfehlen, entlassene AN (insbesondere im System Abfertigung alt) nicht mehr aufzunehmen. Weiters hat der OGH entschieden, dass eine Unterbrechung von zwei Arbeitsverhältnissen für 25 Tage bereits zu lange ist, um die beiden Arbeitsverhältnisse als ununterbrochen zu qualifizieren (OGH 19.3.2003, 9 Ob A 21/03h). Es sind jedoch auch allfällige kollektivvertragliche Zusammenrechnungsregeln zu beachten (siehe Aussetzung 41.6).

42.1.8. Mitverschulden an der Entlassung

Wenn beide Teile ein Verschulden an der vorzeitigen Lösung des Arbeitsverhältnisses trifft, so hat der Richter nach freiem Ermessen zu entscheiden, ob und in welcher Höhe ein Ersatz gebührt (Vorteilsausgleich oder Kulpakompensation nach den §§ 1162c ABGB und 32 AngG). Diese Regelung ist auch bei einem beiderseitigen Verschulden an einem vorzeitigen Austritt oder etwa an einem Rücktritt vom Arbeitsverhältnis anwendbar (aber auch hinsichtlich einer Konventionalstrafe - OGH 3.9.2010, 9 Ob A 141/09i).

Nach der herrschenden Rechtsprechung setzt die Kulpakompensation voraus, dass ein schuldhaftes Verhalten des AG im Zusammenwirken mit einem ebenfalls schuldhaften Verhalten des AN für die vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses ursächlich war (OGH 8 Ob A 76/01m = infas 6/2001, A 91). Es muss daher das Verhalten der beiden Teile in einem Kausalzusammenhang stehen (Arb 9.181). War ein Verhalten für die vorzeitige Auflösung nicht ursächlich, dann kann außer Betracht bleiben, ob dieses Verhalten tatsächlich als schuldhaftes Verhalten anzusehen ist, weil bei fehlender Kausalität die Verschuldensfrage nicht mehr erheblich ist. Es muss also bei einer Teilung des Verschuldens ein beiderseitiges Verschulden an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben sein (mitwirkendes Verschulden - OGH 4 Ob 103/72 = Arb 9.084). Ein Verschulden, welches nicht unmittelbar mit der Auflösung in einem Zusammenhang steht, kann daher bei der Kulpakompensation keine Rolle spielen.

S. 734Voraussetzung für die Annahme eines Mitverschuldens ist das Vorliegen eines entsprechenden Tatsachenvorbringens, nicht aber die ausdrückliche Einwendung des Mitverschuldens (OGH 9 Ob A 22, 23/89, 9 Ob A 39/91).

Die Aufgabe des Richters nach § 32 AngG bzw. § 1162c ABGB besteht nun darin, das Verschulden des einen Teils gegen das Verschulden des anderen Teils abzuwägen und danach die Ansprüche entsprechend zu mäßigen oder ganz zu beseitigen (OGH 18.10.1977, 4 Ob 137/77, Arb 9.631). Es ist daher beispielsweise denkbar, dass den AG, der eine an sich nicht gerechtfertigte Entlassung ausspricht, nur ein geringfügiges Verschulden trifft, sodass dem AN keine entlassungsabhängigen Ansprüche zuzusprechen sind (so im Ergebnis OGH 8 Ob A 2058/96x).

In den Vorteilsausgleich sind auch die Abfertigung und die Vergütung für den Resturlaub einzubeziehen. Das Ausscheiden dieser Ansprüche würde nämlich dem Vorteilsausgleich weitgehend sein Anwendungsgebiet entziehen. Es kann aber dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er nahezu funktionslose Regelungen schaffen wollte (OGH 8 Ob A 116/98m, 8 Ob A 76/01m = infas 6/ 2001, 91).

Die Mitverschuldensregel umfasst vielmehr sämtliche von der Art der Auflösung abhängigen Ansprüche, die auf Gesetz oder KV beruhen (OGH 28.5.2015, 9 Ob A 6/15w).

In der Praxis spielt die Kulpakompensation besonders in jenen Fällen eine Rolle, bei denen es zu groben Ehrenbeleidigungen (siehe 42.2 zu Z 6) auf Grund vorangehender Provokationen gekommen ist. Dabei schließt die bloße Erregung ein Verschulden und damit auch ein Mitverschulden nicht aus (OGH 9 Ob A 305/99i).

So etwa wurde ein Mitverschulden angenommen, weil der AN, welcher den Geschäftsführer mit Faustschlägen verletzt hat, zuvor vom Geschäftsführer beschimpft wurde (OGH 8 Ob A 202/95).

Eine zweite Fallgruppe des Mitverschuldens betrifft das grundlose Unterlassen der Mitteilung eines Rechtfertigungsgrundes für ein Fernbleiben vom Arbeitsplatz (zum nachrichtenlosen Fernbleiben von der Arbeit siehe auch Kapitel 32.). Ein Mitverschulden eines AN an einer Entlassung, die wegen der unterlassenen Mitteilung des nachträglich vorgebrachten Rechtfertigungsgrundes ausgesprochen wurde, liegt dann vor, wenn der AG bei Kenntnis des Rechtfertigungsgrundes die Entlassung aller Voraussicht nach nicht ausgesprochen hätte (OGH 25.11.2011, 9 Ob A 26/11f, 27.5.2014, 9 Ob A 39/14x). Falls der AN aufgefordert wird, eine Krankenstandsbestätigung vorzulegen und die schuldhafte beharrliche Nichtbeachtung dieser Aufforderung zu einer Entlassung führt, so ist dieses Verhalten ebenfalls als Mitverschulden des AN an der Entlassung anzusehen (OGH 4 Ob 80/52 = Arb 5.455). Dementsprechend trifft den AN kein Mitverschulden, wenn er wegen einer Depression nicht in der Lage ist, dem AG den Grund seiner Absenz mitzuteilen (OGH 20.12.2011, 8 Ob A 87/11v).

S. 735Erklärt etwa ein AN, es „zipfe“ ihn an und er kündige, und verlässt anschließend ohne Einhaltung der Kündigungsfrist den Arbeitsplatz und teilt die anschließend erfolgte Krankschreibung dem AG nicht mit, so trifft ihn ein Mitverschulden an der (in Unkenntnis der Arbeitsunfähigkeit) ausgesprochenen Entlassung (OGH 8 Ob A 52/04m).

Die Rechtsprechung neigt dazu (im Widerspruch zu den Zielsetzungen des Gesetzes) die Mitverschuldensregel sehr eng auszulegen (siehe Rauch, Die Rechtsprechung zur arbeitsrechtlichen Mitverschuldensregel, ASoK 2003, 162 ff.) So soll die Mitverschuldensregel weitgehend nur bei berechtigter vorzeitiger Auflösung zulässig sein (OGH 8 Ob A 17/04i = ecolex 2004, 966 = ARD 5587/3/2005, anders OGH 9 Ob A 136/08b).

42.1.9. Entlassung während der Kündigungsfrist

Die Entlassung kann auch ausgesprochen werden, wenn bereits zuvor vom AG oder vom AN die Kündigung ausgesprochen wurde. Ist das Arbeitsverhältnis wegen Ablauf der Kündigungsfrist bereits beendet, so ist eine nachträgliche Entlassung jedenfalls nicht mehr möglich. Falls der AG gekündigt hat und während der Kündigungsfrist eine ungerechtfertigte Entlassung ausspricht, so gebührt die S. 736Kündigungsentschädigung für die Dauer der Kündigungsfrist, die sich aus der ursprünglichen Kündigung ergibt (OGH 19.12.2002, 8 Ob A 162/02k, 25.11.2014, 8 Ob S 9/14b).

Wenn der AN selbst kündigt und der AG während der Kündigungsfrist eine Entlassung ausspricht, so gebührt (falls kein Entlassungsgrund vorliegt) die Kündigungsentschädigung (siehe 42.7.6.2) ebenfalls nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, die sich aus der Kündigung des AN ergibt. Insbesondere ist jedoch in diesen Fällen zu beachten, dass bei Selbstkündigung des AN eine Abfertigung auch dann nicht gebührt, wenn bereits eine mindestens dreijährige Dienstzeit vorliegt. Wenn der AG aber während der Kündigungsfrist eine ungerechtfertigte Entlassung ausspricht, entsteht ein Anspruch auf Abfertigung (OGH 23.11.1971, 4 Ob 97/71, Arb. 8.936). Daher sollte insbesondere vor einer Entlassung bei bereits erfolgter Selbstkündigung des AN der Rat eines mit dem Arbeitsrecht vertrauten Rechtsvertreters eingeholt werden.

42.2. Entlassung eines Angestellten

Die im § 27 AngG enthaltene Aufzählung von Entlassungsgründen ist nicht erschöpfend. Daher können auch andere objektiv wichtige Gründe, die ebenso schwerwiegend wie die im Gesetz genannten Entlassungsgründe sind, eine EntS. 737lassung rechtfertigen (OGH 19.5.2022, 9 Ob A 7/22b). Die Treuepflicht wird durch eine Dienstfreistellung nicht berührt (OGH 25.5.1994, 9 ObA 61/94).

Zu Z 1 - Untreue

Den AN trifft eine Treuepflicht gegenüber dem AG. Jeder Verstoß gegen die dienstlichen Interessen des AG ist als Verletzung dieser Treuepflicht anzusehen. Ein schwer wiegender und bewusster Verstoß (OGH 13.7.1982, 4 Ob 73/82, Arb 10.146) gegen diese Treuepflicht stellt einen Entlassungsgrund dar. Die Rechtsprechung hat beispielsweise die Verrichtung von „Pfuscharbeiten“ bei Vertragspartnern des AG ohne dessen Zustimmung (OGH 9.12.1969, 4 Ob 100/69; Arb 8.725), die Verschaffung eines vermögenswerten Vorteils durch Benützung des Dienstwagens für eine Privatfahrt zu Lasten des AG in Ausnützung einer Vertrauensstellung (OGH 9 Ob A 49/88) oder die bewusste Abwerbung eines Arbeitskollegen für ein Konkurrenzunternehmen oder der Versuch einer solchen Abwerbung, soweit es sich nicht bloß um informative Gespräche handelt (OGH 9 Ob A 1/93), oder die Verrechnung von Reisekosten für nicht getätigte Dienstreisen (OLG Wien 8 Ra 149/07a = ARD 5895/4/2008) als Untreue angesehen. Die Treuepflicht wird durch eine Dienstfreistellung nicht berührt (OGH 25.5.1994, 9 Ob A 61/94). Die Treuepflicht reicht nicht so weit, dass der AN am unternehmerischen Risiko seines AG teilnehmen und bei wirtschaftlichen Problemen des AG auf einen Teil seines Arbeitsentgelts verzichten muss (OGH 25.5.2022, 8 ObA 26/22i; Rauch, Arbeitsrecht 2023, 59).

Vertrauensunwürdigkeit

Bei der Vertrauensunwürdigkeit kommt es darauf an, ob auf Grund des Verhaltens des AN vom Standpunkt vernünftigen dienstlichen und geschäftlichen Ermessens für den AG die objektiv gerechtfertigte Befürchtung besteht, dass seine Interessen und Belange durch den Angestellten gefährdet sind bzw dieser seine Pflichten nicht mehr getreulich erfüllen wird (OGH 9.7.2003, 9 Ob A 37/03m; 24.3.2023, 9 Ob A 8/22z). Das Verhalten muss dabei so schwer wiegend sein, dass dem AG die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst während der Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann (OGH 17.12.2007, 8 Ob A 81/07f). Fahrlässige Handlungen vermögen unter Umständen eine Vertrauensverwirkung zu rechtfertigen, doch darf nicht bloß ein Versehen von untergeordneter Bedeutung vorliegen. Dem AG gegenüber müssen solche Handlungen als unmoralisch, unehrlich, unaufrichtig oder unsittlich erscheinen (OLG Wien 7 Ra 145/98i = ARD 4981/8/98).

Bei der Beurteilung, ob ein AN den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit gesetzt hat, ist nicht auf das subjektive Empfinden des AG abzustellen, sondern stets eine objektive Wertung des Verhaltens des Angestellten vorzunehmen (OGH 29.1.1998, 8 Ob A 295/97h, 28.7.2021, 9 Ob A 55/21k).

S. 738Zur Verwirklichung des Entlassungstatbestandes der Vertrauensunwürdigkeit ist eine Schädigungsabsicht oder Eintritt eines Schadens nicht erforderlich (OGH 28.6.2016, 8 Ob A 41/16m). Dabei kommt es darauf an, ob für den AG vom Standpunkt vernünftigen Ermessens die gerechtfertigte Befürchtung besteht, dass seine Interessen und Belange durch den Angestellten gefährdet sind. Diesbezüglich ist an das Verhalten des AN ein objektiver Maßstab anzulegen (Arb 10.212; OGH 9 Ob A 211/00w). Der Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit erfordert grundsätzlich keine Verwarnung, weil dieser Tatbestand die Beharrlichkeit nicht voraussetzt (OGH 9.7.1999, 9 ObA 129/99g).

Ein AN, der sich während eines langjährigen Arbeitsverhältnisses immer wohl verhalten hat, kann einen größeren Vertrauensvorschuss erwarten als ein AN, der sich bereits einer Verfehlung schuldig gemacht hat (OGH 27.3.2002, 9 Ob A 246/01v, 16.7.2004, 8 Ob A 67/04t). Das Eintreten einer verschlossenen Garderobentür durch einen Flugbegleiter ist auch bei jahrzehntelanger und unbeanstandeter Dienstverrichtung ein Entlassungsgrund (OGH 30.7.2015, 8 Ob A 54/15x).

Konkret begründet insbesondere das Vortäuschen von Arbeitsleistungen, um ein zusätzliches Entgelt zu erschleichen sowie Manipulation bezüglich Daten und Unterlagen, eine Vertrauensunwürdigkeit (z.B. Erschwindeln von Diäten, Fälschen von Krankenstandsbestätigungen oder Arbeitszeitaufzeichnungen, absichtliches Verrechnen von überhöhtem Kilometergeld - OGH 9 Ob A 125/90, 8 Ob A 69/03k, OGH 9 Ob A 23/06g, 27.1.2016, 9 Ob A 148/15b, Vortäuschen von Kundenterminen - OGH 23.2.2021, 8 Ob A 116/20x, Manipulationen von Protokollen und Verträgen - OGH 24.3.2014, 8 Ob A 57/13k, Herstellung oder Weitergabe heimlicher Tonbandaufzeichnungen - OGH 23.2.2021, 8 Ob A 2/21h, Rauch, Arbeitsrecht 2022, 64 ff; OGH 24.2.2023, 8 Ob A 18/23i; Rauch, Arbeitsrecht 2024, 52; Nutzung von Unternehmensdaten für eigene Zwecke - OGH 25.8.2015, 8 Ob A 58/15k, 24.9.2015, 9 Ob A 89/15a etc.). In diesen Fällen könnte allerdings auch der Entlassungsgrund des strafbaren Verhaltens vorliegen. Ferner begründet etwa auch der Verrat von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen, ruf- und kreditschädigende Äußerungen sowie herabsetzende Bemerkungen über den AG eine Vertrauensunwürdigkeit des Angestellten (OGH 27.11.2014, 9 Ob A 111/14k, 18.3.2016, 9 Ob A 12/16d). Ebenso begründet das Vortäuschen einer Krankheit (EA Feldkirch 25.9.1986, Re 28/86, Arb 10.557) oder auch ein Verhalten, das geeignet ist, den Heilungsverlauf im Krankenstand zu verzögern (siehe 20.14), sowie die jahrelange Nichtmeldung einer verbotenen Nebentätigkeit (OGH 9 Ob A 218/98v = ARD 5016/1/99 - siehe auch Z 3) oder die Druckausübung zur Durchsetzung von Gehaltserhöhungen mit dem (richtigen) Hinweis auf eine fehlende Gewerbeberechtigung (OLG Wien 8 Ra 177/03p = ARD 5541/3/2004) und die Verfälschung eines Kundenfragebogens (OLG Wien 9 Ra 61/04p = ARD 5558/7/2005) oder die Information von über 200 Kunden über den bevorstehenden Wechsel zu einem bestimmten anderen AG (OGH 29.9.2016, 9 Ob A 105/16f) eine EntlasS. 739sung. Weiters können für den Betrieb grob nachteilige Eigenmächtigkeiten, wie etwa die Sperre eines Computerprogramms oder die grobe Vernachlässigung der Betreuung der Kunden eine Vertrauensunwürdigkeit bewirken (OLG Wien, 17.2.2005, 10 Ra 152/04b, ARD 5604/12/2005, OGH 26.2.2014, 9 Ob A 18/14h). Ebenso ist das Erscheinen zur Arbeit trotz behördlicher Absonderung als Corona-Verdachtsfall (OGH 14.9.2021, 8 Ob A 54/21 f) und die Durchführung privater Fahrten trotz einem Absonderungsbescheid, wobei der AN den Vorbehalt des Geschäftsührers, dass der Bescheid einzuhalten sei, mit der Bemerkung, dass ihn dies nichts angehe, erwiderte (OGH 24.3.2022, 9 Ob A 8/22z).

Soweit durch eine vom AN gegenüber dem AG geäußerte Unwahrheit nur eine Verfehlung verschleiert werden soll, die für sich genommen keinen Entlassungsgrund bildet, liegt keine Vertrauensunwürdigkeit vor (OGH 9 Ob A 15/93 = ARD 4511/25/93, OLG Wien 7 Ra 41/05h = ARD 5604/11/2005).

Im Fall strafrechtlich relevanter Verhaltensweisen des AG ist der AN berechtigt gegen den AG eine Strafanzeige zu erstatten. Dabei hat der AN in einer für den AG möglichst schonenden Form vorzugehen (OGH 9 Ob A 118/00v, 8 Ob A 66/06y = ARD 5792/2/2007). Anzeigen im guten Glauben sind rechtmäßig (OGH 24.6.2016, 9 Ob A 64/16a). Eine Anzeige, die hingegen eine haltlose subjektive Anschuldigung darstellt, ist ein Entlassungsgrund (OGH 24.6.2015, 9 Ob A 43/15m; 30.8.2022, 8 Ob A 38/22d).

Die Summierung geringfügiger Verstöße kann den Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit erfüllen. Dies gilt für Fehlbeträge in der Kassa ebenso wie für unwahre Angaben (OGH 29.8.1996, 8 Ob A 2235/96a).

Beim Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit kommt es nicht nur auf den letzten Vorfall, sondern auf das Gesamtverhalten des AN innerhalb eines längeren Zeitraums an (OGH 8 Ob A 228/95, 9 Ob A 129/99g).

Die Vertrauensverwirkung kann auch auf Handlungen des Angestellten beruhen, die mit dem Arbeitsverhältnis in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen. Ein Vorgesetzter, der mit einem untergebenen Angestellten Suchtgift konsumiert, macht sich erpressbar, büßt an Autorität ein und fördert den Suchtgiftkonsum und ist daher vertrauensunwürdig (OGH 29.5.2012, 9 Ob A 35/12f - zum außerdienstlichen Verhalten als Entlassungsgrund siehe 42.1.5).

Zu Z 2 - Arbeitsunfähigkeit

Eine dauernde Arbeitsunfähigkeit durch eine Krankheit bzw. einen Unfall rechtfertigt die Entlassung (OGH 2.9.2008, 8 Ob A 46/08k; 28.6.2017, 9 Ob A 67/17v; 19.5.2022, 9 Ob A 7/22b). Ob der Entlassungsgrund der dauernden Arbeitsunfähigkeit wegen einer Krankheit oder eines Unfalls verwirklicht ist, hängt nicht nur von der Dauer der Arbeitsunfähigkeit ab, sondern vielmehr auch davon, ob der Entlassungsgrund im Zeitpunkt des Entlassungsausspruchs objektiv vorliegt. S. 740Dies ist nur dann der Fall, wenn am Entlassungstag eine Arbeitsunfähigkeit von so langer Dauer zu erwarten ist, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem AG auch nur während der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (OGH 29.10.2014, 9 Ob A 92/14s).

Da der Entlassungsgrund vom AN in diesem Fall nicht schuldhaft herbeigeführt wird, wird er bezüglich seiner Ansprüche wie bei einer AG-Kündigung behandelt. Die einzige Ausnahme besteht darin, dass keine Kündigungsfrist einzuhalten ist (zur unverschuldeten Entlassung siehe 42.5).

Eine Arbeitsunfähigkeit, die eine Entlassung rechtfertigt, kann aber auch durch mangelhafte Arbeitsleistungen bewirkt werden. Dies setzt jedoch voraus, dass der AN schlechthin unfähig ist, die mit ihm vereinbarten dienstlichen Pflichten zu erfüllen (OGH 4.5.1982, 4 Ob 50/81, Arb 10.108, OGH 28.6.2017, 9 Ob A 67/17v, Rauch, Arbeitsrecht 2018, 70). Nicht jede mangelhafte Leistung oder Fehlleistung, sondern nur eine für den AG völlig wertlose Leistung berechtigt zur sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses (OGH 25.4.1990, 9 Ob A 93/90). Als ausreichend für den Entlassungsgrund wurde aber auch eine zumindest partielle, aber den Schwerpunkt der Verwendung bildende Unfähigkeit des AN angesehen. Im konkreten Fall hat sich die Unfähigkeit dadurch manifestiert, dass der AN in fünf Wochen nicht einmal in der Lage war, schriftliche Vorschläge für die festlichen Abendmenüs zu Weihnachten und Silvester zu erstatten, und er konnte auch mündlich keine entsprechenden Vorschläge vorbringen. Dies, obwohl er im Einstellungsgespräch versicherte, den Anforderungen eines Küchenchefs für ein „Haubenlokal“ genügen zu können, und der AG ausdrücklich darauf hinwies, dass es ihm darum gehe, die dem Restaurant schon seit fünf Jahren verliehene „Haube“ zu verteidigen (OGH 28.6.1995, 9 Ob A 69/95).

Auch der Entlassungsgrund der Unfähigkeit muss unverzüglich geltend gemacht werden; doch schadet es nicht, wenn der AG zuwartet, um dem AN die Möglichkeit zu geben, seine Leistung zu verbessern (OGH 14.2.1956, 4 Ob 196/55, Arb 6.391).

Rechtliche Arbeitsunfähigkeit

Denkbar ist auch eine Entlassung wegen rechtlicher Arbeitsunfähigkeit. So kann etwa ein Bewachungsorgan wegen Wegfall der von der GewO oder § 134a Abs. 7 Luftfahrtgesetz geforderten Zuverlässigkeit nicht mehr eingesetzt werden. Daher ist der (diesfalls verschuldete) Entlassungsgrund der rechtlichen Arbeitsunfähigkeit gegeben (OGH 24.4.2013, 9 ObA 41/13i, 24.1.2024, 9 ObA 4/24i, 23.10.2024, 9 ObA 61/24x - zum Entfall der Beschäftigungsmöglichkeit eines dem AuslBG unterliegenden Ausländers siehe 18.13, - zum Führerscheinentzug siehe 34.4).

Zu Z 3 - Konkurrenzverbot

Der Entlassungsgrund der Z 3 dient der Sicherung des Konkurrenzverbots des § 7 Abs. 1 AngG (siehe 14.10).

S. 741Der § 7 Abs. 1 AngG sieht vor, dass Angestellte ohne Bewilligung des AG weder ein selbständiges kaufmännisches Unternehmen betreiben noch in dem Geschäftszweige des AG für eigene oder fremde Rechnung Handelsgeschäfte machen dürfen.

Einerseits wird dieser Tatbestand demnach durch das Betreiben eines selbständigen kaufmännischen Unternehmens verwirklicht, wobei es gleichgültig ist, ob das Unternehmen im Verhältnis zum AG ein Konkurrenzunternehmen ist (OGH 20.12.1989, 9 Ob A 339/89, Arb 10.833). Unter Betreiben eines Unternehmens ist die Führung mit aufrechtem Geschäftsbetrieb auf eigene Rechnung zu verstehen. Bloße Vorbereitungshandlungen zur Eröffnung eines eigenen Unternehmens (wie etwa Beratungen, Korrespondenz, Erkundigungen über die Finanzierung, Erwerb eines Gewerbescheins, Einkauf von Geräten etc.) stellen noch keinen Entlassungsgrund dar (OGH 10.2.1993, 9 Ob A 1/93). Die bloße Kapitalbeteiligung an einem Unternehmen verstößt noch nicht gegen das Konkurrenzverbot (OGH 29.5.1991, 9 Ob A 74/91, Arb 10.940). Soferne jedoch bei Vorbereitungshandlungen oder einer kapitalmäßigen Beteiligung erschwerende Umstände vorliegen (etwa wenn die Arbeitskraft des Angestellten durch eine Mitwirkung an der Geschäftsführung erheblich in Anspruch genommen wird und dadurch Mängel bei der Erfüllung seines Arbeitsvertrages auftreten), so kann dennoch der Entlassungsgrund vorliegen, weil dieses Verbot die Erhaltung der Arbeitskraft des AN bezweckt (OGH 24.1.2001, 9 Ob A 217/00b). Falls etwa Mitarbeiter des AG oder dessen Kunden abgeworben werden, so wird dies zur Vertrauensunwürdigkeit führen (OGH 31.8.1988, 9 Ob A 170/88). Allein der formale Mangel einer noch unzureichenden Gewerbebewilligung und Betriebsanlagengenehmigung steht der Erfüllung der Voraussetzungen des § 7 AngG nicht entgegen (OGH 18.7.2022, 8 ObA 25/22t).

Der Tatbestand der Z 3 wird auch durch den Abschluss von Handelsgeschäften verwirklicht. Unter Umständen genügt auch ein einziges Handelsgeschäft, soferne dies von entsprechender Bedeutung ist und daher dem AG die weitere Beschäftigung des AN unzumutbar macht. Auch der Versuch, ein konkurrenzierendes Handelsgeschäft durchzuführen, kann eine gerechtfertigte Entlassung begründen (Arb 7.560, 10.917). Durch bloße Vorbereitungshandlungen wird jedoch die Z 3 nicht verwirklicht.

Die jahrelange Nichtmeldung einer verbotenen Nebenbeschäftigung bewirkt hingegen eine Vertrauensunwürdigkeit nach § 27 Z 1 AngG (OGH 9 Ob A 218/98v = ARD 5016/1/99, siehe auch OLG Wien 7 Ra 87/04x = ARD 5541/2/2004). Ebenso rechtfertigt das Verschweigen der Gründung eines Konkurrenzunternehmens durch einen leitenden Angestellten die Entlassung (OGH 23.1.2015, 8 Ob A 2/15z). Zur grundsätzlichen Zulässigkeit der Mehrfachbeschäftigung nach § 2i AVRAF siehe 14.8.1.

Zu Z 4 - Pflichtwidriges Unterlassen der Arbeitsleistung, beharrliche Arbeitsverweigerung und Anstiftung zum Ungehorsam

Dieser Entlassungstatbestand erfasst pflichtwidriges und vorsätzliches oder fahrlässiges Nichteinhalten der Arbeitszeit in erheblichem Ausmaß, beharrliche Arbeitsverweigerungen sowie Missachtung von Weisungen und die Anstiftung zum Ungehorsam wie der Versuch einer solchen Verleitung von Mitbediensteten, die an Weisungen des AG gebunden sind.

Die eingangs erwähnte schuldhafte Nichteinhaltung der Arbeitszeit ist dann erheblich, wenn ihr nach der Dauer der versäumten Arbeitszeit, nach der Bedeutung der versäumten Arbeitstätigkeiten oder anderer betrieblicher Nachteile ein besonderes Gewicht beizumessen ist (Arb 10.270, 10.449, 10.521). Nicht die absolute Dauer der Arbeitsversäumnis ist entscheidend, sondern die Bedeutung der Arbeitsleistung des AN gerade während dieser Zeit (OGH 8 Ob A 220/02i, 8 Ob A 37/04f). Dabei ist stets auf die besonderen Umstände des konkreten Einzelfalls abzustellen (Arb 10.649; OGH 9 Ob A 94/92 = Sozialpolitik und Arbeitsrecht Nr. 1/1993, 2130, OGH 8 Ob A 37/04f). Auch ein eintägiges Fernbleiben ist kein Entlassungsgrund, wenn relevante betriebliche Nachteile nicht entstanden sind und der AG zudem bisherige gleichartige Vorfälle nicht beanstandet hat (OGH 8 Ob A 37/04f = ARD 5587/5/2005).

Diese Kriterien werden auch bei Verspätungen bzw. vorzeitigem Verlassen des Arbeitsplatzes und dem unbefugten Einlegen von Pausen anzuwenden sein. In diesen Fällen kommt vor allem auch den vorangehenden Verwarnungen eine erhebliche Bedeutung zu. Der Anlassfall für die Entlassung muss eine entsprechende Mindestintensität, die mindestens einer Durchschnittsintensität der vorhergehenden Verfehlungen entsprechen soll, aufweisen (OLG Wien 8 Ra 146/00z = ARD 5151/42/2000; OGH 9 Ob A 71/02k = ARD 5389/4/2003, OLG Wien 10 Ra 109/03b = 5497/5/2004). Falls nach einer Verwarnung wegen einer 85-minütigen S. 743Verspätung die Entlassung wegen zwei weiteren Verspätungen um weniger als 15 Minuten ausgesprochen wird, so fehlt die nötige Mindestintensität des entlassungsrelevanten Vorfalls (OLG Wien 9 Ra 60/07w = ARD 5858/6/2008).

Tritt eine Störung des Arbeitsablaufs durch die Abwesenheit des AN nicht ein, so müsste der AG darlegen, warum die Weiterbeschäftigung des entlassenen AN - objektiv gesehen - nicht mehr zumutbar ist (OGH 9 Ob A 94/92).

Ein Dienstversäumnis durch unbefugtes Verlassen der Arbeit auch nur in der Dauer von einer halben Stunde kann bereits erheblich und tatbestandsmäßig sein (OGH 9 Ob A 2163/96w = ARD 4862/26/97 - ebenso eine Stunde: OGH 9 Ob A 61/87 = ARD 3954/14/98). Wie schon erwähnt, müsste sich die Erheblichkeit aus bestimmten Begleitumständen im konkreten Einzelfall ergeben, damit ein Entlassungstatbestand vorliegt (z.B. ein Anästhesist verlässt den Operationssaal für ein Privattelefonat und dies führt zum Tod des Patienten).

Liegt ein Rechtfertigungsgrund für die versäumte Arbeitszeit vor, so hat der AN diesen Rechtfertigungsgrund zu beweisen (OGH 22.2.1989, 9 Ob A 32/89; 6.9.2000, 9 Ob A 212/00t, ARD 5208/50/2001). Ein Rechtfertigungsgrund für die Unterlassung der Arbeitsleistung ist die Nichtzahlung des Arbeitsentgelts bis der AG die bereits fällig gewordenen Rückstände bezahlt hat (OGH 29.5.2012, 9 Ob A 39/11t; 24.3.2017, 9 Ob A 139/16f - siehe 31.8).

Eine Arbeitsverweigerung muss beharrlich sein, damit der Entlassungstatbestand verwirklicht ist. Die Beharrlichkeit ergibt sich aus der Nachhaltigkeit, Unnachgiebigkeit oder Hartnäckigkeit des in der Arbeitsverweigerung zum Ausdruck kommenden, auf die Verletzung der Pflichten gerichteten Willens des Angestellten. Daher muss sich die Arbeitsverweigerung entweder wiederholt ereignet haben oder derart schwer wiegend sein, dass sich daraus die Beharrlichkeit der Willenshaltung des AN ableiten lässt (OGH 22.5.2002, 9 Ob A 116/02b, 27.6.2019, 8 Ob A 22/19x). Wenn sich der AG auf wiederholte Arbeitsverweigerungen beruft, so setzt dies weiters voraus, dass der AN wiederholt verwarnt oder wiederholt zur Erfüllung seiner Pflichten aufgefordert wurde (OGH 9 Ob A 69/03t, zur Verwarnung siehe auch 34.3 und 42.1.4).

Bei entsprechender Sorgfalt muss für den AN die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens erkennbar sein, damit es einen Entlassungsgrund darstellen kann (OGH 8 Ob A 88/05g).

Das Direktionsrecht des AG bezieht sich nicht nur auf die Arbeit selbst, sondern auch auf das Verhalten im Betrieb. Daher wurden in der Rechtsprechung Verstöße gegen das (nicht schikanöse) Verbot, bestimmte Räume im Betrieb zu betreten (Arb 8.726) oder während der Arbeit Radio zu spielen (Arb 10.412) als Entlassungsgründe angesehen (OGH 8 Ob A 276/98s).

Die bloße Ankündigung einer Arbeitsverweigerung ist mangels Beharrlichkeit in der Regel nicht tatbestandsmäßig. Anders ist es aber, wenn der AN nach den S. 744Umständen des Falles keinen Zweifel daran lässt, dass er die Arbeitszeit bzw. die Weisungen des AG nicht einhalten werde (Arb 9.691; OGH 9 Ob A 192/91, 9 Ob A 18/96 = Sozialpolitik und Arbeitsrecht Nr. 1/1997, 2375).

Die Weigerung, eine Weisung zu befolgen, kann nur dann ein Entlassungsgrund sein, wenn die Anordnung dem Gesetz, dem KV, einer Betriebsvereinbarung oder dem Arbeitsvertrag nicht widerspricht (OGH 9 Ob A 71/02k, 8 Ob A 41/04v = ARD 5563/17/2005).

Zu Z 5 - Arbeitsverhinderung durch Freiheitsstrafe oder Untersuchungshaft

Da es sich bei diesen Arbeitsverhinderungen um Dauertatbestände handelt, kann die Entlassung während der gesamten Dauer der Arbeitsverhinderung jederzeit vorgenommen werden (siehe 42.1.1). Die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nimmt nämlich mit der Fortdauer der Verhinderung zu.

S. 746Falls sich der AG von einem gegen den AN geführten Strafverfahren hinsichtlich einer Entlassung weitere Hinweise erwartet, so muss der AG unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er sich diese Aufschlüsse erwarte (falls der AG den AN nicht dienstfrei stellt [siehe 42.1.1] - OGH 13.3.2002, 9 Ob A 54/02k).

Da die Arbeitsverhinderung durch eine Freiheitsstrafe nur dann ein Entlassungsgrund ist, wenn dadurch eine längere Arbeitsverhinderung eingetreten ist, müsste die Freiheitsstrafe mindestens 14 Tage überschreiten. Der Entlassungstatbestand wird auch dann verwirklicht, wenn die Freiheitsstrafe durch eine Verwaltungsbehörde verhängt wurde. Eine Vertrauensunwürdigkeit muss jedoch nicht durch die Freiheitsstrafe eingetreten sein. Falls jedoch das strafbare Verhalten die Weiterbeschäftigung des AN dem AG unzumutbar macht, kann die Entlassung auf eine Vertrauensunwürdigkeit gestützt werden.

Der Tatbestand der Z 5 kann auch durch eine Untersuchungshaft begründet werden, soferne diese eine Abwesenheit von der Arbeit während einer erheblichen Zeit herbeiführt. Als Untergrenze für die „erhebliche Zeit“ sieht die Judikatur eine Dauer der Untersuchungshaft von 14 Tagen vor (OGH 31.8.1994, 8 Ob A 268/94).

Soll eine Entlassung auf ein Fernbleiben von der Arbeit wegen Untersuchungshaft gestützt werden, so ist es ratsam, 14 Tage abzuwarten und erst in der dritten Woche eine Entlassung auszusprechen. Falls nämlich eine auf Z 5 gestützte Entlassung etwa bereits in der ersten Woche der Abwesenheit ausgesprochen wird, so kann diese nur dann gerechtfertigt sein, wenn ein strafbares Verhalten, welches die Abwesenheit vom Arbeitsplatz verursacht hat, eine Vertrauensunwürdigkeit im Sinne der Z 1 bewirkt. Die vor einer 14-tägigen Untersuchungshaft ausgesprochene Entlassung wird auch nicht dadurch saniert, dass die Untersuchungshaft nach Ausspruch der Entlassung andauert und insgesamt 14 oder mehr Tage erreicht (OGH 31.8.1994, 8 Ob A 268/94, 13.6.2002, 8 Ob A 124/02x).

Zur Vermeidung von Schwierigkeiten hinsichtlich der Zustellung der Entlassungserklärung sollte diese einerseits an die zuletzt mitgeteilte Wohnadresse und andererseits an die Strafanstalt eingeschrieben übermittelt werden.

Zum nachrichtenlosen Fernbleiben siehe 32.

Zu Z 6 - Tätlichkeiten, Verletzungen der Sittlichkeit und erhebliche Ehrverletzungen

Tätlichkeiten sind vorsätzliche Angriffe (z.B. Faustschläge, Ohrfeigen oder Reißen an den Haaren) gegen den AG, dessen Stellvertreter, deren Angehörige oder andere AN, wobei eine Strafbarkeit dieser Handlungen nicht unbedingt erforderlich ist. Tätlichkeiten sind kein rechtlich gebilligtes Mittel, um verbale Angriffe abzuwehren (OGH 31.8.2022, 9 Ob A 48/22g; Rauch, PV-Info 1/2023, 1).

Eine Ehrverletzung ist dann erheblich, wenn sie im besonderen Maß beleidigend ist und ein mit einem normalen Ehrgefühl behafteter Mensch auf sie nicht anders S. 747als mit dem Abbruch der Beziehungen reagieren kann (OGH 17.12.1963, 4 Ob 124/63, Arb. 7.854; 24.7.2013, 9 Ob A 26/13h). Die Äußerung oder Handlung muss objektiv geeignet sein, ehrverletzend zu wirken, und im konkreten Fall diese Wirkung gehabt haben, was der Reaktion des Betroffenen zu entnehmen ist (z.B. OGH 17.3.2005, 8 Ob A 10/05m). Ob nun ein konkretes Verhalten die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung begründet, hängt immer von den besonderen Umständen des Einzelfalls ab (OGH 1.9.1999, 9 Ob A 167/99w). So werden etwa der Bildungsgrad der Partner des Arbeitsvertrages, die bisher üblichen Umgangsformen, die Ursachen der beleidigenden Äußerung etc. zu prüfen sein (OGH 25.6.2003, 9 Ob A 15/03a; 24.1.2020, 8 Ob A 64/19y). Erklärt etwa der AG zum AN, dem ein Karton Bonbons hinuntergefallen ist, er sei „zu blöd um Zuckerl zu tragen“, so rechtfertigt die Reaktion des AN mit den Worten „geh scheißen“ und „Arschloch“ noch nicht eine Entlassung. Auf Grund der erlittenen Demütigung ist auch das aggressive Schimpfwort „Arschloch“ noch verständlich (OLG Wien 21.2.2007, 10 Ra 172/06x, ARD 5792/3/2007). Derbe Äußerungen als Reaktion auf eine neuerliche sexuelle Belästigung („Tschusch“, „Sau“) durch die belästigte AN sind noch entschuldbar und bilden keinen Entlassungsgrund (OLG Wien 20.12.2002, 7 Ra 335/02i, ARD 5430/2/2003).

Nicht notwendig ist, dass die Ehrverletzung öffentlich erfolgt und gerichtlich strafbar ist, doch haben Öffentlichkeit und Strafbarkeit besondere Bedeutung für die Beurteilung der Erheblichkeit (OGH 25.6.2003, 9 Ob A 15/03a). Werden ehrenrührige Tatsachen nicht in beleidigender Absicht, sondern in Wahrung berechtigter Interessen oder in Ausübung berechtigter Kritik in angemessener Schonung vorgebracht, so liegt kein Entlassungsgrund vor (OGH 24.7.2013, 9 Ob A 26/13h).

Beispiele für grobe Ehrenbeleidigungen aus der Rechtsprechung

Bezeichnet die AN einen Kollegen als „Arsch, der das Hackl ins Kreuz gehaut und keine Eier in der Hose hat“, so ist dies auch dann ein Entlassungsgrund, wenn von einer sehr emotionalen Situation auszugehen ist (OLG Linz 1.6.2016, 12 Ra 43/16d; Rauch, Arbeitsrecht 2017, 47 f.). Wenn besondere Gründe vorliegen, wie etwa eine 34-jährige Betriebszugehörigkeit und eine Erregung über das vorausgehende Verhalten des Geschäftsführers, so ist die einmalige Bezeichnung des Geschäftsführers als „Trottel“ noch kein Entlassungsgrund (OLG Wien 29.1.2019, 7 Ra 58/18b, ARD 6647/9/2019; Rauch, Arbeitsrecht 2020, 57). Ist der AN krankheitsbedingt leicht erregbar, so stellt der Ausdruck „Verbrecher“, mit dem er seinen Bruder bezeichnete, nach einer erregten Debatte noch keinen Entlassungsgrund dar (OGH 5.5.1964, 4 Ob 47/64, Arb. 7.854).

Der rauere Umgangston in einem Betrieb bzw. betriebsübliche Verhaltensweisen und Äußerungen sind ebenfalls bei der rechtlichen Wertung eines bestimmten Verhaltens zu beachten. Eine Bemerkung wie „Alter, mach dir nicht ins Hemd“ S. 748könnte bei sehr lockerem Umgangston im Betrieb keinen Entlassungsgrund darstellen. Auch auf Baustellen sind trotz fallweise raueren Umgangstons grobe Beschimpfungen nicht generell zu tolerieren. So etwa stellt die Ablehnung der Aufforderung des Vorgesetzten, über die Baustelle zu berichten, mit der Bemerkung „das geht dich nichts an, du kleine Krot“ eine grobe Ehrenbeleidigung dar (ungeachtet des lockeren Tons auf der Baustelle, OGH 5.11.1997, 9 Ob A 249/97a).

Bekannte Schimpfworte, die allgemein als grob beleidigend angesehen werden, stellen in der Regel einen Entlassungsgrund dar. Beispielsweise gilt dies für Bezeichnungen wie etwa „Schwein“ (OGH 15.12.1999, 9 Ob A 305/99i), „charakterlose Sau“ (OGH 30.8.2018, 9 Ob A 45/18k), „blöde Kuh“ (OGH 17.9.1998, 8 Ob A 116/98m), „Dorftrottel, Depp und Idiot“ (LGZ Wien 23.7.1973, 44 Cg 105/73, Arb. 9.214), „Tschusch“ (OGH 9.7.1999, 9 Ob A 173/99b), „Arschloch“ (OGH 29.5.1996, 9 Ob A 2110/96a, 24.1.2020, 8 Ob A 64/19y) und „sucker, you suckerman“ (laut OGH 26.1.2006, 8 Ob A 83/05x mit „Trottel, Gelackter, Koffer, Mistkerl, Dreckskerl, Gimpel“ zu übersetzen) sowie „Drecksau, Dreckskerl und Drecksack“ (OLG Linz 28.9.2011, 12 Ra 60/11x, ARD 6192/5/2011). Die Bezeichnung als „Giraffe“ wäre wohl noch keine grobe Ehrenbeleidigung, aber die zusätzlichen Bemerkungen, dass sie „lauter Falten im Gesicht“ bekomme und „krank im Kopf“ sei, bewirken den Entlassungstatbestand (OGH 25.11.2003, 8 Ob A 96/03f); ebenso das Götz-Zitat (OGH 2.9.1998, 9 Ob A 100/98s).

Die Mitteilung „du nix Chef, du schlechter Mensch“, stellt eine grobe Ehrverletzung dar, weil negative Charaktereigenschaften unterstellt werden und überdies die Autorität des Vorgesetzten in Frage gestellt wird (ASG Wien 24.4.2009, 11 Cga 210/08v, ARD 5982/4/2009). Ebenfalls rechtfertigt die Äußerung „sie haben keine Ahnung von der Gastronomie“ zum Geschäftsführer eines Gewerbebetriebes die Entlassung, weil dessen Fach- und Führungskompetenz verneint wird (ASG Wien 29 Cga 134/08z, ARD 5982/4/2009). Auch die Beschreibung einer Gemeindebediensteten als „ein Nichts“ (OGH 26.2.2016, 8 Ob A 96/15y) stellt eine grobe Ehrenbeleidigung dar. Ebenso, wenn ein Oberarzt den vorgesetzten Primar im dienstlichen Gespräch mit einer Turnusärztin als „Schlächter von Ulm“ bezeichnet (OGH 25.10.2011, 9 Ob A 75/11m).

Drohungen

Die Drohung „wenn du nicht still bist, haue ich dir eine in die Goschn“ ist als erhebliche Ehrverletzung zu werten (OLG Wien 21.10.2005, 10 Ra 109/04d, ARD 5604/14/2005). Die Ankündigung den AG und dessen Sohn „zusammenzuschlagen“, ist auch als grobe Ehrenbeleidigung anzusehen (OGH 2.6.2009, 9 Ob A 51/09d). Die Aufforderung eines Lehrlings an einen anderen Lehrling, er möge „die Goschn“ halten, ist kein Entlassungsgrund, weil dies weder eine gefährliche Drohung (§ 15 Abs. 3 lit. b BAG) noch eine Beleidigung darstellt (weil damit kein charakterlicher Vorwurf oder die Behauptung fehlender Intelligenz verbunden ist - OLG Wien 28.8.2006, 7 Ra 106/06v, ARD 5761/13/2007).

S. 749Spucken, Fußtritte, Werfen von Gegenständen

Soweit nicht eine Tätlichkeit (wie eingangs erwähnt z.B. Ohrfeigen, körperliche Attacken) oder ein strafbares Verhalten vorliegt, kommen auch bestimmte Handlungen als erhebliche Ehrverletzungen in Frage. Nach der Rechtsprechung ist etwa durch Fußtritte (OGH 19.12.2002, 8 Ob A 221/02m), das Bespucken oder das Nachwerfen von Gegenständen eine erhebliche Ehrverletzung gegeben. Beim Nachwerfen von Gegenständen ist es unerheblich, ob jemand getroffen wird (OGH 26.2.1998, 8 Ob A 8/98d betrifft Nachwerfen von infektiöser Wäsche im Spital).

Sexuelle Belästigungen

Auch sexuelle Belästigungen (§ 6 Abs 2 GlBG, siehe 4.) können eine erhebliche Ehrverletzung und damit einen Entlassungsgrund darstellen (OGH 26.11.2015, 9 ObA 132/15z, 22.3.2024, 8Ob A 70/23m).

Die Bemerkung „Du schaust aus, wie waunst 14 Tage durchgschnackslt hättest“, ist kein Entlassungsgrund, wenn es sich um eine einmalige Entgleisung handelt (OGH 29.9.2010, 9 ObA 13/10t). Fährt der Vorarbeiter einer hockend tätigen AN mit dem Fuß zwischen die Beine und drückt nach oben, so rechtfertigt dies (auch bei lockerem Umgangston) die Entlassung ohne Verwarnung (OGH 26.11.2015, 9 ObA 132/15z, Rauch, Arbeitsrecht 2017, 52). Die Bezeichnung einer AN als „aufgetakelte Polyestertussi“ ist keine sexuelle Belästigung, könnte aber eine Ehrenbeleidigung sein (ASG Wien 15.10.1996, 24 Cga 170/95k, ARD 4811/22/97).

Das wiederholte Fragen nach der privaten Telefonnummer des Lehrmädchens mit der Begründung, dass der AN (Vorarbeiter) „Telefonsex“ haben wolle, ist ein plumper persönlicher Annäherungsversuch und nicht entschuldbar sowie überdies mit der Stellung als Vorarbeiter, dem Lehrlinge anvertraut werden, nicht vereinbar. Die Entlassung ist daher berechtigt (OLG Linz 25.11.2020, 12 Ra 59/20p; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 53).

Bei der Entlassung ist auch eine Vorbildfunktion des belästigenden AN zu berücksichtigen (OGH 22.2.2022, 8 ObA 15/22x; Rauch, Arbeitsrecht 2023, 41).

Alkoholisierung als Rechtfertigungsgrund?

Die erhebliche Alkoholisierung des schimpfenden AN kann diesen nicht entlasten, wenn er sich nach Beginn einer Auseinandersetzung weiter betrunken hat, weil er damit eine weitere Enthemmung im Zuge des Konflikts in Kauf genommen hat (OLG Wien 29.3.2009, 9 Ra 104/09v, ARD 6032/7/2010). Für eine schuldausschließende Alkoholisierung ist der AN beweispflichtig (OGH 31.1.1996, 9 Ob A 11/96).

Ungebührliche Äußerungen, Polemik

Allgemein gehaltene ungebührliche Äußerungen sind nicht als erhebliche Ehrverletzung anzusehen. Beispielsweise ist die Bemerkung, dass das Personalauswahlverfahren eine „Farce“ und ein „abgekartetes Spiel“ sei, kein EntlassungsS. 750grund (OGH 11.11.1998, 9 Ob A 238/98k). Auch die Äußerung „Du mit deiner Art ruinierst die Firma“ ist als bloße Kritik, aber nicht als erhebliche Ehrverletzung anzusehen (LG Wiener Neustadt 29.7.1997, 6 Cga 75/97a, Arb. 11.632).

Zu Ehrenbeleidigungen siehe auch Rauch, Arbeitsrechtliche Folgen von Ehrenbeleidigungen, ASoK 2008, 19 ff.

Ehrenbeleidigungen im privaten Umfeld (siehe auch 42.1.5)

Wenn die AN im privaten Umfeld gegenüber dem Stiefsohn des AG kundtut, dass er ein „Hurenbock“ wie sein Vater, der „sich durch den ganzen 19. Bezirk budert“ und seine Schwester eine „Schlampe“ sei, so rechtfertigt dies eine Entlassung, weil dies zwangsläufig Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis hat (OGH 31.10.1996, 9 Ob A 11/96).

Die Entlassung eines Lehrlings wegen einer im privaten Umfeld erfolgten Ehrverletzung seines Lehrberechtigten („hören Sie auf mit dem Arsch, ich bin froh, wenn ich ihn nicht sehe!“), die diesem zugetragen wurde, ist unberechtigt, weil der Lehrling nicht damit rechnete, dass der Lehrberechtigte von der Beleidigung erfahren und dadurch verletzt werde (OGH 21.10.1998, 9 Ob A 270/98s). Es ist also entscheidend, ob davon auszugehen ist, dass dem AG die beleidigende Äußerung mitgeteilt wird (wobei dies bei einer Bemerkung gegenüber der Tochter, dem Sohn bzw. sonstigen nahestehenden Personen anzunehmen ist).

Negative Wünsche

Die Forderung nach der Tötung des Vorstandsvorsitzenden und des Personalleiters durch Pfählen bzw. Hängen auf einer Wunschkarte für Weihnachten hat mit einer sozialadäquaten Darlegung einer Unzufriedenheit nichts zu tun, sondern ist nur beleidigend und herabwürdigend (OGH 15.5.2019, 9 Ob A 29/19h, entgegen den Unterinstanzen; Rauch, Arbeitsrecht 2020, 53; Rauch, Kann die Aufforderung zur Tötung von Vorgesetzten den Entlassungstatbestand der groben Ehrverletzung darstellen?, ASoK 2019, 469 ff.).

Auch folgende Äußerung über den Geschäftsführer gegenüber zwei Kollegen stellt eine grobe Ehrverletzung dar: „Ich wünsche ihm einen Schlaganfall, sodass er 10 Jahre im Wachkoma liegt ..., damit er sieht, wer ihn aller anspucken wird, und da muss man sich wahrscheinlich anstellen“ (OGH 30.10.2019, 9 Ob A 92/19y, wobei eine schwere Erkrankung des deshalb gekündigten AN kein Entschuldigungsgrund ist).

Behauptung psychischer Leiden, Kritik am AN

Auch die ohne konkrete Anhaltspunkte aufgestellte unsachliche Behauptung einer psychischen Erkrankung kann eine grobe Ehrenbeleidigung darstellen (OGH 28.2.2017, 9 ObA 4/17d; 27.6.2023, 8 ObA 36/23m; Rauch, Arbeitsrecht 2024, 58). Eine sachliche Kritik an den Arbeitsleistungen oder der fachlichen EigS. 751nung ist kein Entlassungsgrund, selbst wenn sie objektiv unrichtig sein sollte. Die Kritik darf aber nicht in beleidigender Form vorgebracht werden (OGH 4.5.1982, 4 Ob 36/82; Arb 10.106).

Mitverschulden

Zum Mitverschulden bei provozierten Beleidigungen siehe 42.1.8.

S. 75242.3. Entlassung eines Arbeiters

Die im § 82 GewO 1859 enthaltene Aufzählung von Entlassungsgründen ist erschöpfend. Eine ausdehnende Anwendung auf nach Beschaffenheit und Bedeutung gleichartige Tatbestände ist zulässig (zB OGH 10.5.1983, 4 Ob 48/83, Arb 10.267). Der AG muss daher beachten, dass der Grund, welcher eine Entlassung rechtfertigen soll, einem der im § 82 lit. a bis i GewO 1859 genannten Gründe oder einem gleichwertigen Tatbestand entspricht.

Die bloße „Vertrauensunwürdigkeit“ ist im § 82 GewO 1859 als Entlassungsgrund nicht genannt und kann daher die Entlassung eines Arbeiters nicht rechtfertigen. Sie stellt nur dann einen Entlassungsgrund dar, wenn sie durch ein strafbares Verhalten bewirkt wird (z.B. OGH 8 Ob A 22/06b).

Die wesentlichen Unterschiede zum Entlassungsrecht der Angestellten liegen daher darin, dass beim Arbeiter die Entlassungsgründe im Gesetz taxativ genannt werden und die bloße Vertrauensunwürdigkeit eine Entlassung nicht begründen kann.

Zu lit. b - siehe 42.2 zu Z 2.

Zu lit. c - siehe 34.

S. 753Zu lit. d - Strafbare Handlung, die vertrauensunwürdig macht

Ein verwaltungsrechtlich strafbares Verhalten kann (je nach den Umständen des Einzelfalles) eine Entlassung nach lit. d begründen (OGH 9.9.1999, 8 Ob A 218/99p, 28.7.2010, 9 Ob A 58/10k). So etwa können beharrliche Verstöße eines Kraftfahrers gegen kraftfahrrechtliche Bestimmungen eine Entlassung rechtfertigen (OGH 9 Ob A 76/95 = ARD 4711/25/96). Das dienstliche Lenken eines PKW in alkoholisiertem Zustand ist als strafbares Verhalten im Sinne des § 82 lit. d GewO 1859 anzusehen (OLG Innsbruck 15 Ra 18/96a = ARD 4878/8/97 - siehe auch 34.4). Verrichtet etwa ein Arbeiter auf dem Betriebsgelände seine große Notdurft, so erfüllt dies den Verwaltungsstraftatbestand der Störung der öffentlichen Ordnung (§ 81 Abs. 1 Sicherheitspolizeigesetz) und berechtigt den AG zur Entlassung (OLG Wien 9 Ra 154/06t = ARD 5842/3/2008). Ebenso eine Ehrenkränkung nach § 1 Z 3 des Wiener Landesgesetzes zum Schutze der persönlichen Ehre gegenüber der Ehegattin des Geschäftsführers (die in lit. g nicht erfasst ist - OGH 28.7.2010, 9 Ob A 58/10k). Eine Verurteilung wegen eines strafbaren Verhaltens ist für die Begründung einer Entlassung nicht jedenfalls erforderlich (OGH 9 Ob A 14/98v). Die Entlassung kann auch dann gerechtfertigt sein, wenn § 42 StGB (mangelnde Strafwürdigkeit der Tat) zur Anwendung kommt (Arb 11.604; OGH 9 Ob A 198/95) oder ein Ermächtigungsdelikt vorliegt (OGH 4 Ob 118/85, 9 Ob A 202/88).

Auch der Diebstahl oder der bloße Versuch des Diebstahls von Gütern mit relativ geringem Wert ist als Entlassungsgrund anzusehen (OLG Wien 25.9.2001, 9 Ra 297/01i, ARD 5341/36/2002). So etwa hat der OGH den Versuch, einen Striezel zu stehlen, trotz eines 15-jährigen untadeligen Arbeitsverhältnisses als Entlassungsgrund gewertet (OGH 26.1.2000, 9 ObA 328/99x). Ebenso wurde der Diebstahl von 6 Golatschen (OGH 21.11.1990, 9 ObA 295/90), eines Rindslungenbratens (OGH 5.5.2004, 8 ObA 52/04v), von Papierrollen (OGH 22.4.2010, 8 ObA 25/10z) sowie von zwei gefüllten Weckerln im Wert von € 3,- (OLG Wien 11.9.2009, 8 Ra 32/09y, ARD 5686/1/2009) oder des Gürtels eines Kollegen (OLG Wien 27.11.2024, 8 Ra 99/24y, ARD 6951/9/2025) als Entlassungsgrund angesehen. Die Mitnahme von nahezu wertlosen Lebensmittelresten kann aber eine Entlassung nicht rechtfertigen (OGH 23.2.1994, 9 ObA 368/93). Ebenso gilt dies für die Entnahme von Obst und Gemüse, welches zur Entsorgung vorgesehen ist (OGH 18.6.2009, 9 ObA 73/08p). Die Entwendung eines vorbereiteten Patientenessens durch eine AN trotz gegenteiliger Dienstanweisung ist aber ein Entlassungsgrund (OGH 8.11.2000, 9 ObA 256/00p, 20.12.2000, 9 ObA 227/00y).

Auch die eigenmächtige Ingebrauchnahme eines firmeneigenen Fahrzeugs stellt ein strafbares Verhalten dar (§ 136 StGB), welches eine Entlassung rechtfertigen kann (OGH 30.10.2003, 8 ObA 32/03y).

In all diesen Fällen ist eine Strafanzeige nicht erforderlich.

S. 754Falls jedoch ein strafgerichtliches Verfahren eingeleitet wurde und eine Einstellung des Verfahrens oder ein Freispruch erfolgt ist, so besteht keinerlei Bindung des Arbeitsgerichts an diese Entscheidung. Das Arbeitsgericht hat selbständig zu entscheiden, ob eine nach § 82 lit. d GewO 1859 relevante strafbare Handlung begangen worden ist (OGH 10.10.1990, 9 Ob A 228/90, 24.4.1996, 9 Ob A 2025/96a). Daher soll die Unterbrechung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wegen eines Strafverfahrens eine Ausnahme sein (OLG Wien 30.3.2004, 8 Ra 45/04b, ARD 5541/10/2004).

Ein strafgerichtlich rechtskräftig Verurteilter kann sich aber im nachfolgenden Rechtsstreit einer anderen Partei gegenüber nicht darauf berufen, dass er die Tat nicht begangen habe (OGH 15.2.2024, 8 ObA 78/23p).

Zu lit. e - siehe auch 42.2 zu Z 3

Unter einem Nebengeschäft ist die tatsächliche Besorgung von Arbeiten durch einen AN außerhalb des Geschäftsbetriebes seines AG in der Absicht zu verstehen, sie wiederholt und in der Art zu verrichten, dass darauf Zeit und Mühe verwendet wird (OGH 2.9.1998, 9 ObA 91/98t; 20.1.2005, 8 ObA 118/04t). Zur Verwirklichung dieses Entlassungstatbestandes sind nachteilige Auswirkungen auf das vom AG betriebene Gewerbe erforderlich. Solche negativen Auswirkungen können eine Konkurrenzierung bei den Kunden des AG (OGH 10.5.1983, 4 Ob 48/83; Arb 10.267) oder die Beeinträchtigung der vollen Entfaltung der Leistungsfähigkeit des AN im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses sein (OGH 13.4.2000, 8 ObA 110/00k; 4.9.2002, 9 ObA 51/02v) oder durch einen Interessenkonflikt entstehen (OGH 25.1.2006, 9 ObA 7/06d). Falls etwa ein Kfz-Mechaniker, dessen AG eine Kfz-Werkstatt betreibt, über einen längeren Zeitraum für Bekannte und Verwandte „schwarz“ Reparaturarbeiten durchführt und damit seinen AG konkurrenziert, so ist die Entlassung berechtigt (OGH 22.2.2011, 8 ObA 47/10k). Bloße Vorbereitungshandlungen für eine geplante selbständige Tätigkeit sind kein Entlassungsgrund (OGH 29.11.2021, 8 ObA 85/21i).

Ein generelles Konkurrenzverbot wie nach § 7 AngG kann für Arbeiter nicht angenommen werden (OGH 25.6.2007, 9 ObA 64/07p). Zur Zulässigkeit der Mehrfachbeschäftigung nach § 2i AVRAG siehe 14.8.1.

Ist der AN während der Kündigungsfrist dienstfrei gestellt, kommt seine Entlassung wegen der Einschränkung der Leistungsfähigkeit durch ein Nebengeschäft nicht in Frage. Hat er jedoch einem Kunden ein anderes Produkt als das seines AG angeboten, so ist aufgrund der Konkurrenzierung ein abträgliches Nebengeschäft anzunehmen (OGH 9 Ob A 184/07k = ARD 5909/5/2008).

S. 755Unter Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen sind nicht nur unlautere Geschäftspraktiken oder ein gesetzwidriges Verhalten, sondern generell Umstände zu verstehen, die nicht allgemein bekannt sind und an deren Geheimhaltung der AG ein objektiv berechtigtes Interesse hat. Dies ist etwa hinsichtlich des Vorliegens von Exekutionen und der angeblich drohenden Geschäftsschließung zu bejahen. Auch ist dem AG eine Weiterbeschäftigung während der Kündigungsfrist nicht zumutbar, wenn er mit weiteren Verletzungen des Geschäfts- und Betriebsgeheimnisses während der Kündigungsfrist rechnen muss (ASG Wien 22 Cga 159/99h = ARD 5244/40/2001). Beim Verrat eines Betriebsgeheimnisses genügt fahrlässiges Verhalten (ASG Wien 192/99y = ARD 5341/37/2002).

Zu lit. f - siehe 42.2 zu Z 4

Für die Frage, was als unordentlicher Lebenswandel anzusehen ist, ist auf ein allgemeines objektives Verständnis dieses Begriffes abzustellen. Eine durch Erwerb, Besitz und Konsum von Drogen gekennzeichnete Lebensführung ist jedenfalls als „unordentlich“ zu qualifizieren (OLG Wien 9 Ra 106/04f = ARD 5587/9/2005).

Zu lit. g - Ehrenbeleidigung, Körperverletzung, gefährliche Drohung und unvorsichtiger Umgang mit Feuer und Licht

Zu Ehrenbeleidigung und Tätlichkeiten siehe 42.2 Z 6.

S. 756Die Bestimmung bezieht sich auf grobe Ehrenbeleidigungen gegen den AG, dessen „Hausgenossen“ oder andere AN. Die Beleidigung eines Kunden ist hinsichtlich lit. f (beharrliche Pflichtenvernachlässigung) zu prüfen. Bezeichnet ein AN die Mitarbeiter eines Kunden als „Trotteln“, so erfordert dies zunächst eine auf solche Beleidigungen bezogene Verwarnung (OGH 20.10.2022, 9 Ob A 105/22i).

Der unvorsichtige Umgang mit Feuer und Licht kann insofern extensiv ausgelegt werden, als auch ein unvorsichtiger Umgang etwa mit Strahlen, Bakterien, Giften etc. ebenso einen Entlassungsgrund darstellen kann.

Zu lit. h - Arbeitsunfähigkeit siehe 42.2 zu Z 2.

Zu lit. i - Anhaltung im Gefängnis

Siehe auch 42.2 zu Z 5.

Zu diesem Entlassungstatbestand ist hervorzuheben, dass die Entlassung frühestens am 15. Tag der gefänglichen Anhaltung ausgesprochen werden darf (OGH 11.11.2004, 8 Ob A 55/04b). Im Fall eines schnelleren Entlassungsausspruchs müsste nachgewiesen werden, dass das strafbare Verhalten den Arbeiter vertrauensunwürdig gemacht hat. Da aus Gründen des Datenschutzes nähere Informationen über das strafbare Verhalten oftmals schwer zu erhalten sind, ist es jedoch insbesondere in Zweifelsfällen ratsam, bis zum 15. Tag zuzuwarten und erst dann die Entlassung auszusprechen. Die Entlassung ist nämlich auch dann unberechtigt, wenn sie vor dem 15. Tag ausgesprochen wird und die Haft in der Folge länger als 14 Tage dauert (OGH 11.11.2004, 8 Ob A 55/04b). Zur Vermeidung von Diskussionen hinsichtlich der Zustellung der Entlassungserklärung ist es empfehlenswert, diese einerseits an die zuletzt bekannt gegebene Wohnadresse sowie andererseits an die Strafanstalt eingeschrieben zu senden (siehe auch 37.1).

S. 75742.4. Vorzeitige Auflösung des Lehrverhältnisses durch den Lehrberechtigten

42.4.1. Die Auflösung nach § 15 Abs. 3 BAG (Entlassung)

Die Auflösung des Lehrverhältnisses bedarf zur Rechtswirksamkeit der Schrift-form (siehe 2.). Daher ist zunächst ein Entlassungsschreiben (mit Unterschrift im Original, OGH 22.9.2010, 8 Ob A 63/09m, 24.5.2017, 9 Ob A 52/17p) an den Lehrling zu richten (ein SMS reicht daher nicht, OGH 7.2.2008, 9 Ob A 36/07v, zur Zustellung siehe 37.1). Der Lehrberechtigte hat weiters die Eltern des minderjährigen Lehrlings (bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres) von der ausgesprochenen Auflösung des Lehrverhältnisses zu verständigen. Wird jedoch eine schriftliche Entlassungserklärung nur an die Eltern des (minderjährigen oder volljährigen) Lehrlings gerichtet, so bewirkt dies keine rechtswirksame Auflösung des Lehrverhältnisses (OGH 9 Ob A 53/03i). Weiters ist der Lehrlingsstelle und der Berufsschule die Auflösung des Lehrverhältnisses zur Kenntnis zu bringen. Die im § 15 Abs. 3 BAG enthaltene Aufzählung von Gründen zur vorzeitigen Auflösung des Lehrverhältnisses durch den Lehrberechtigten ist erschöpfend. Auch Verfehlungen, die in der Berufsschule vorfallen, können eine Auflösung des Lehrvertrages begründen (OGH 8 Ob A 27/03h = ARD 5454/15/2003, da die Unterrichtszeit in der Berufsschule eine bezahlte Arbeitszeit darstellt (§ 10 Abs. 4 ff. KJBG). Insbesondere bei unentschuldigten Fehlzeiten in der Berufsschule empfiehlt es sich, S. 758schriftliche Bestätigungen der Schule beizuschaffen. Schlechte Noten oder fehlende Begabung für den Lehrberuf sind kein Entlassungsgrund. Der Ausschluss aus der Berufsschule allein berechtigt den AG noch nicht zur vorzeitigen Auflösung des Lehrverhältnisses. Vielmehr ist zu prüfen, ob das den Ausschluss verursachende Verhalten die Fortsetzung des Lehrverhältnisses unzumutbar macht (OLG Wien 7 Ra 80/08y = ARD 5978/5/2009).

Grundsätzlich ist aber für Verfehlungen in der Berufsschule primär die Schule zuständig und liegt nach der (m.E. nicht gesetzmäßigen) Judikatur des OGH ein Entlassungsgrund nur dann vor, wenn gegen das Schulpflichtgesetz verstoßen wurde (d.h. Absenzen vom Unterricht auch durch Verspätungen oder vorzeitiges Verlassen der Schule - Details siehe Rauch, Entlassung eines Lehrlings wegen Verfehlungen in der Berufsschule?, ASoK 2011, 251 ff.).

Insbesondere beim Lehrling ist es ratsam, vor der Entlassung Verwarnungen auszusprechen, da die Verwarnung eine aufklärende Funktion hat und bei einem Lehrling diese Aufklärung von besonderer Bedeutung ist. Es kann jedoch nicht generell davon ausgegangen werden, dass erstmalige Verfehlungen nicht zur Entlassung eines Lehrlings berechtigen (OGH 9 Ob A 74/04d).

Eine unberechtigte Entlassung des Lehrlings beendet das Lehrverhältnis nicht (OGH 18.9.1980, 4 Ob 129/79, Arb 9.896, 13.4.2000, 8 Ob A 297/99f). Der Lehrling kann die Fortsetzung des Lehrverhältnisses mittels Feststellungsklage begehren (dies gilt auch für jene AN, die einem besonderen Kündigungs- oder Entlassungsschutz unterliegen). Auf diesen Bestandschutz kann jedoch der Lehrling bzw. der besonders geschützte AN ausdrücklich oder schlüssig verzichten (OGH 14.9.1982, 4 Ob 99/81, 22.9.2010, 8 Ob A 63/09m, 24.4.2013, 9 Ob A 7/13i).

Die Forderung nach der Auszahlung eines Schadenersatzes nach § 1162 b ABGB (Kündigungsentschädigung) wird von der Rechtsprechung als Verzicht auf den Bestandschutz angesehen. Es besteht eine Bindung an das einmal ausgeübte Wahlrecht (OGH 26.4.2001, 8 Ob A 177/00p). Es ist daher im weiteren Verfahren diesfalls davon auszugehen, dass das Lehrverhältnis beendet ist und daher der Lehrling die Fortsetzung des Lehrverhältnisses nicht mehr verlangen kann (siehe auch 42.7.6.1).

Zu lit. a - Strafbares Verhalten

Die Entlassung eines Lehrlings kann auch dann gerechtfertigt sein, wenn das Strafverfahren eingestellt wurde (OGH 9 Ob A 91/94). Die Entlassung wegen geringfügiger Verletzung eines Mitschülers durch einen Lehrling ist bei hoher grundsätzlicher Gewaltbereitschaft des Lehrlings als gerechtfertigt anzusehen (OGH 8 Ob A 27/03h = ARD 5454/15/2003). Auch die Beteiligung eines Lehrlings als Aufpasser bei einem versuchten Einbruchsdiebstahl ist als Entlassungsgrund anzusehen (OGH 9 Ob A 91/94).

S. 759Zu lit. c - beharrliche Pflichtenvernachlässigung

Der Entlassungsgrund der Pflichtverletzung kann bei Lehrlingen auch durch mehrere zum Teil gravierende Fehler und Nachlässigkeiten trotz wiederholter Verwarnungen gegeben sein (OGH 8 Ob A 54/07k). Zur Pflichtenverletzung trotz wiederholter Ermahnungen siehe auch 42.2 zu Z 4.

Zu lit. f - Unfähigkeit, den Lehrberuf zu erlernen

Die Unfähigkeit, den Lehrberuf zu erlernen, ist nicht auf Fälle einer bloß durch Krankheit oder Unfall herbeigeführten Unfähigkeit oder auf eine bloße Arbeitsbehinderung beschränkt. Die Unfähigkeit muss sich, aus welchen Gründen immer, auf die Erlernung des Lehrberufes und damit auf die Erreichung des Ausbildungszweckes erstrecken. Voraussetzung in zeitlicher Hinsicht ist es, dass eine Wiedererlangung dieser Fähigkeit innerhalb der vereinbarten Lehrzeit nicht zu erwarten ist. Unter dem Begriff der „vereinbarten Lehrzeit“ ist nicht die um die Dauer der Arbeitsunfähigkeit verlängerte Lehrzeit zu verstehen. Die Auffassung, der Lehrling müsse „für immer“ nicht mehr in der Lage sein, den Lehrberuf zu erlernen, steht mit dem Gesetz in einem Widerspruch (OGH 4 Ob 5/83 = Arb 10.216). Die Unfähigkeit, den Lehrberuf zu erlernen, kann erst bei einer Mindestabwesenheit von vier Monaten gegeben sein (OGH 9 Ob A 23/05f = ARD 5712/6/2006, OLG Wien 9 Ra 33/06y = ARD 5735/4/2006).

Auch bei der Entlassung eines Lehrlings ist stets zu prüfen, ob dem Lehrberechtigten die weitere Beschäftigung unzumutbar ist (OGH 8 Ob A 32/03v, 9 Ob A 74/04d).

42.4.2. Die außerordentliche Auflösung von Lehrverhältnissen

Der mit 28.6.2008 in Kraft getretene § 15a BAG sieht eine außerordentliche Auflösung des Lehrverhältnisses unter Einhaltung einer Frist von einem Monat zum Ablauf des letzten Tages des 12. Monats der Lehrzeit und zum Ablauf des letzten Tages des 24. Monats der Lehrzeit vor (wenn die Lehrzeit mit 3, 3,5 oder 4 Jahren festgelegt ist). Die außerordentliche Auflösung kann vom Lehrling oder vom Lehrberechtigten erklärt werden.

Wechselt der Lehrling den Lehrberechtigten, so richtet sich die Berechnung der Frist nach der gesamten zurückgelegten Lehrzeit und nicht nach der individuellen Lehrzeit beim zweiten (bzw. letzten) Lehrberechtigten (OGH 24.9.2015, 9 Ob A 38/15a; Rauch, Arbeitsrecht 2016, 66 f., andere Auffassung Rauch, Auflösungszeitpunkte bei der außerordentlichen Auflösung eines Lehrverhältnisses, ASoK 2015, 63 ff.).

42.4.2.1. Voraussetzungen einer rechtswirksamen außerordentlichen Auflösung

Mitteilung der beabsichtigten außerordentlichen Auflösung und der geplanten Aufnahme eines Mediationsverfahrens (§ 15a Abs. 3 BAG)

Die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Auflösung setzt voraus, dass der Lehrberechtigte die beabsichtigte außerordentliche Auflösung und die geplante Aufnahme eines Mediationsverfahrens spätestens am Ende des 9. bzw. 21. Lehrmonats dem Lehrling und der Lehrlingsstelle sowie (wenn im Betrieb vorhanden) dem BR und dem Jugendvertrauensrat mitteilt. Ein Schriftformerfordernis dieser Mitteilung ist in § 15a Abs. 3 BAG nicht ausdrücklich vorgesehen. Im Hinblick auf die Beweisbarkeit der Erfüllung der umfangreichen Formerfordernisse ist es jedoch zu empfehlen, sämtliche Verfahrensschritte bzw. erforderlichen Erklärungen und Meldungen unbedingt schriftlich vorzunehmen (wobei teilweise die Schriftlichkeit ausdrücklich im Gesetz angeordnet wird) und bei Minderjährigkeit auch eine Mitteilung an die Eltern zu richten.

Die Meldung hat den Vor- und Zunamen des Lehrlings, seine Adresse, seinen Lehrberuf sowie den Beginn und das Ende seiner Lehrzeit zu enthalten.

Die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Auflösung durch den Lehrberechtigten setzt weiters voraus, dass vor der Auflösung ein Mediationsverfahren durchgeführt und beendet wurde (siehe im Folgenden).

S. 761Mediationsverfahren

Ablehnung des Mediators durch den Lehrling (§ 15a Abs. 3 BAG)

Ein Mediationsverfahren vor einer rechtswirksamen außerordentlichen Auflösung ist dann nicht erforderlich, wenn der Lehrling die Teilnahme am Mediationsverfahren schriftlich ablehnt. Die Ablehnung kann vom Lehrling binnen 14 Tagen schriftlich widerrufen werden. Erfolgt ein solcher Widerruf, so ist zunächst vom Lehrberechtigten ein Mediator auszuwählen. Durch den Widerruf verkürzt sich das Mediationsverfahren um den entsprechenden Zeitraum (ErlRV 505 BlgNR 23. GP).

Auswahl des Mediators und Finanzierung des Mediationsverfahrens (§ 15a Abs. 5 BAG)

Der Lehrberechtigte hat zunächst eine in die Liste nach § 8 Zivilrechts-Mediations-Gesetz eingetragene Person auszuwählen und dem Lehrling vorzuschlagen. Der Lehrling kann die genannte Person unverzüglich ablehnen. Erfolgt eine Ablehnung, so hat der Lehrberechtigte zwei weitere in die Liste eingetragene Mediatoren vorzuschlagen, von denen der Lehrling unverzüglich eine Person auszuwählen hat. Unterlässt der Lehrling eine Auswahl, so gilt der erste Vorschlag als angenommen. Dies ist auch dann anzunehmen, wenn der Lehrling die ihm bekannt gegebene Person erst nach mehreren Tagen (und somit nicht unverzüglich) ablehnt.

Die „Unverzüglichkeit“ wird so zu verstehen sein, dass die notwendige Zeit zur Einholung einer Auskunft zur Verfügung stehen muss. Dem Lehrling hat daher die notwendige Zeit zur Rücksprache (soweit vorhanden) mit dem BR, dem Jugendvertrauensrat oder seiner Interessenvertretung zur Verfügung zu stehen. Hierfür wird im Regelfall ein Tag als ausreichend anzusehen sein.

Die Kosten des Mediationsverfahrens hat der Lehrberechtigte zur Gänze zu tragen.

Auftrag an den ausgewählten Mediator und Abwicklung des Mediationsverfahrens (§ 15a Abs. 5 BAG)

Der Lehrberechtigte hat den Mediator spätestens am Ende des 10. bzw. des 22. Lehrmonats zu beauftragen. In die Mediation sind der Lehrberechtigte, der Lehrling, bei dessen Minderjährigkeit auch der gesetzliche Vertreter und auf Verlangen des Lehrlings eine Person seines Vertrauens einzubeziehen. Zweck der Mediation ist es, die Problemlage zu erörtern, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Fortsetzung des Lehrverhältnisses möglich ist.

Der § 15a Abs 5 BAG sieht vor, dass der Lehrberechtigte selbst am Mediationsverfahren teilnimmt. Im § 15a Abs. 6 BAG ist hingegen ein Mediationsgespräch erwähnt, an dem der Lehrberechtigte oder in seiner Vertretung eine mit der Ausbildung des Lehrlings betraute Person teilnehmen kann (siehe im Folgenden). Demnach ist die persönliche Teilnahme des Lehrberechtigten nicht erforderlich (OGH 20.10.2021, 9 Ob A 104/21s).

S. 762Beendigung des Mediationsverfahrens (§ 15a Abs. 6 BAG)

Das Mediationsverfahren ist beendet, wenn ein Ergebnis erzielt wurde. Als Ergebnis gilt die Bereitschaft des Lehrberechtigten zur Fortsetzung des Lehrverhältnisses oder die Erklärung des Lehrlings, nicht weiter auf der Fortsetzung des Lehrverhältnisses zu bestehen. Das Mediationsverfahren ist auch beendet, wenn der Mediator die Mediation für beendet erklärt. Das Mediationsverfahren endet jedenfalls mit Beginn des 5. Werktages vor Ablauf des 11. bzw 23. Lehrmonats, sofern zumindest ein Mediationsgespräch unter Beteiligung des Lehrberechtigten oder in dessen Vertretung einer mit der Ausbildung des Lehrlings betrauten Person stattgefunden hat.

Damit wird sichergestellt, dass auch bei Fernbleiben des Lehrlings oder der gesetzlichen Vertreter bzw. seiner Vertrauensperson bei Mediationsterminen dennoch eine Beendigung des Mediationsverfahrens möglich ist. Wenn daher wenigstens ein Mediationsgespräch mit dem Lehrberechtigten oder einer mit der Ausbildung betrauten Person durchgeführt wurde, kann der Mediator die Mediation für beendet erklären (etwa weil der Lehrling einem Mediationstermin unentschuldigt ferngeblieben ist) oder tritt das Ende des Mediationsverfahrens mit Beginn des 5. Werktages vor Ablauf des 11. oder 23. Lehrmonats ein.

Das Gesetz enthält keine Regelungen darüber, unter welchen Voraussetzungen der Mediator das Mediationsverfahren für beendet erklären kann. Es muss lediglich ein Mediationsgespräch mit dem Lehrberechtigten oder dem Ausbilder durchgeführt worden sein.

42.4.2.2. Mitteilungspflichten nach der außerordentlichen Auflösung (§ 15a Abs. 7 BAG) und Vermittlung eines neuen Ausbildungsplatzes (§ 38e AMSG)

Im Fall der Auflösung hat der Lehrberechtigte der Lehrlingsstelle die Erklärung der außerordentlichen Auflösung des Lehrverhältnisses unverzüglich mitzuteilen. Die Lehrlingsstelle hat die regionale Geschäftsstelle des AMS von der Erklärung der außerordentlichen Auflösung eines Lehrverhältnisses unverzüglich in Kenntnis zu setzen, um einen reibungslosen Ausbildungsübertritt zu gewährleisten.

Die regionale Geschäftsstelle des AMS hat anschließend dem Lehrling einen Ausbildungsplatz binnen drei Monaten zu vermitteln, sofern der Lehrling die Fortsetzung seiner Ausbildung anstrebt. Ein solcher Ausbildungsplatz kann eine neue Lehrstelle bei einem Lehrberechtigten oder ein Ausbildungsplatz im Rahmen einer überbetrieblichen Lehrausbildung oder eine Ausbildung durch eine sonstige Maßnahme sein (§ 38e AMSG).

42.4.2.3. Zum rechtlichen Charakter der außerordentlichen Auflösung

Auflösungsart sui generis

Arbeitsverhältnisse werden durch einseitige Willenserklärungen (Kündigung, Entlassung, vorzeitiger Austritt) oder durch eine Vereinbarung (einvernehmliche Lösung) S. 763aufgelöst. Einseitige Willenserklärungen entfalten ihre Rechtswirkungen, wenn sie dem anderen Vertragsteil zugehen (empfangsbedürftige Willenserklärung). Mit dem Zugang einer Kündigungserklärung beginnt daher die Kündigungsfrist zu laufen. Bei nicht fristgebundenen empfangsbedürftigen Willenserklärungen (wie dem vorzeitigen Austritt bzw. der Entlassung) wird das Arbeitsverhältnis mit dem Zugang sofort beendet.

Die außerordentliche Auflösung eines Lehrverhältnisses nach § 15a BAG ist eine solche einseitige Willenserklärung, die an eine Frist von einem Monat gebunden ist. Mit Zugang der Erklärung beginnt der Lauf der Frist. Dementsprechend ist auch die bisherige Rechtsprechung bezüglich der Zugangsfiktion anzuwenden. Falls demnach eine Zustellung nicht möglich ist, weil die neue Adresse nicht gemeldet wurde oder die Erklärung nicht beim Postamt abgeholt wird (obwohl dies leicht möglich wäre), so gilt die Auflösungserklärung dennoch als zugegangen (siehe 37.1). Die außerordentliche Auflösung ist jedoch keine Kündigung, sondern eine Auflösungsart sui generis. Dies wird sowohl durch die Voraussetzungen der Rechtswirksamkeit (Mitteilungspflichten, Mediationsverfahren) sowie die Bezeichnung als außerordentliche Auflösung im Gesetz verdeutlicht. Weiters wird die Geltung des besonderen Kündigungsschutzes nach bestimmten gesetzlichen Regelungen (MSchG, VKG, APSG, ArbVG, BEinstG - siehe im Folgenden) ausdrücklich angeordnet, weil mangels einer solchen Anordnung dieser Kündigungsschutz nicht anwendbar wäre.

Der allgemeine Kündigungsschutz nach § 105 ArbVG (siehe 40.2) ist auf Auflösungen nach § 15a BAG nicht anwendbar (OGH 20.10.2021, 9 Ob A 104/21s).

Außerordentliche Auflösung und Kündigungsentschädigung bzw. Schadenersatz nach § 1162b ABGB

Durch die Bindung der außerordentlichen Auflösung an eine Frist und an einen Termin, ihren rechtlichen Charakter als einseitige und empfangsbedürftige Willenserklärung, das Fehlen gesetzlicher Gründe für die Auflösung, die weitreichende Anwendbarkeit des Kündigungsschutzes, das Erfordernis einer Mitteilung an den BR als Voraussetzung der Rechtswirksamkeit und der Anwendbarkeit der Regeln über die Kündigung während des Krankenstands (siehe 42.4.2.4) kann von einer weitgehenden Annäherung an die Kündigung gesprochen werden. Da damit dem Lehrberechtigten eine einseitige und fristgebundene Auflösung zu früheren Zeitpunkten als zum Ende der Behaltezeit ermöglicht wird, hat diese Neuerung auch entsprechende Auswirkungen auf die Dauer der Kündigungsentschädigung, wenn die unberechtigte Auflösung des Lehrverhältnisses (bzw. der berechtigte vorzeitige Austritt) vor dem Ende des zweiten Lehrjahres erfolgt und der Lehrling eine Kündigungsentschädigung (Schadenersatz nach § 1162b ABGB - siehe 42.7.6.2) verlangt (weitere Details siehe Rauch, Außerordentliche Auflösung von Lehrverhältnissen und Kündigungsentschädigung, ASoK 1/2009, 23 ff.; zur Kündigungsentschädigung siehe 42.7.6.2).

S. 764Kein Verständigungsverfahren und keine Kündigungsanfechtung bzw. kein allgemeiner Kündigungsschutz

Aus dem rechtlichen Charakter der außerordentlichen Auflösung ergibt sich, dass eine Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit oder eines verpönten Motives nicht in Frage kommt (§§ 105 ArbVG, 13, 27 und 52 GlBG etc.; OGH 20.10.2021, 9 Ob A 104/21s), wobei jedoch bei Vorliegen eines Diskriminierungstatbestandes von einer Sittenwidrigkeit der Auflösungserklärung auszugehen sein wird (siehe 40.2). Ebenso ist ein Verständigungsverfahren nach § 105 Abs. 1 ArbVG (siehe 41.1.1) nicht erforderlich, weil sich diese Bestimmung nur auf die Mitteilung beabsichtigter Kündigungen bezieht. Eine Information des BR erfolgt ohnedies auf Grund der Meldepflicht nach § 15a Abs. 3 BAG (siehe 52.).

Anwendbarkeit des besonderen Kündigungsschutzes nach MSchG, VKG, APSG, BEinstG und ArbVG (§ 15a Abs. 8 BAG)

Auf Grund einer ausdrücklichen Anordnung ist auf die außerordentliche Auflösung durch den Lehrberechtigten der besondere Kündigungsschutz nach dem MSchG, VKG, BEinstG und APSG und für Mitglieder des Jugendvertrauensrates und des BR nach dem ArbVG anzuwenden. Aus der ausdrücklichen Beschränkung auf Mitglieder des BR und des Jugendvertrauensrates im § 15a Abs. 8 BAG ergibt sich, dass der Kündigungsschutz des ArbVG für Ersatzmitglieder, Mitglieder des Wahlvorstandes und Wahlwerber nach § 120 Abs. 4 ArbVG anscheinend nicht gelten soll.

42.4.2.4. Außerordentliche Auflösung während eines Krankenstands (§ 17a Abs. 8 BAG)

Wird das Lehrverhältnis während einer Arbeitsverhinderung wegen Erkrankung, Unfall, Arbeitsunfall oder Berufskrankheit durch den Lehrberechtigten gemäß § 15a BAG aufgelöst, so besteht ein Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts für die im § 17a Abs. 1 und Abs. 4 BAG vorgesehene Dauer, wenngleich das Lehrverhältnis vorher endet.

Diese Regelung entspricht dem § 5 EFZG bzw. dem § 9 AngG (siehe 41.1.2).

Weiters ergibt sich aus dieser Bestimmung, dass ein Krankenstand während des für das Mediationsverfahren zur Verfügung stehenden Zeitraums die Beendigung des Mediationsverfahrens und die rechtswirksame außerordentliche Auf-lösung nicht ausschließt.

Eine Regelung zur einvernehmlichen Auflösung im Krankenstand fehlt im BAG (bzw. im Hinblick auf einen Krankenstand, siehe 41.1.2) und ist somit für diese Fälle kein Rechtsanspruch auf eine Fortzahlung des Krankenentgelts gegeben (nach § 17a Abs. 7 BAG ist der § 5 EFZG auf Lehrverhältnisse nicht anzuwenden).

S. 76542.4.2.5. Außerordentliche Auflösung durch den Lehrling

Die außerordentliche Auflösung kann ohne Mitteilungspflichten und Mediationsverfahren auch vom Lehrling (unter Einhaltung der einmonatigen Frist) erklärt werden. Voraussichtlich wird die außerordentliche Auflösung durch den Lehrling keine wesentliche Bedeutung erlangen, weil schon derzeit die Möglichkeit besteht, dass der Lehrling nach § 15 Abs. 4 lit g BAG einen vorzeitigen Austritt wegen Aufgabe des Lehrberufs erklärt. Dieser Austrittsgrund beruht nach Auffassung des OGH darauf, dass der Gesetzgeber den Lehrling nicht gegen seinen Willen für die gesamte Dauer des Lehrverhältnisses binden wollte und ihm damit (ebenso wie bei einer Kündigung) eine auf einem freien, nicht näher zu begründenden Willensentschluss beruhende Lösungsmöglichkeit eingeräumt hat (OGH 9 Ob A 287/93). Da somit für den Lehrling eine nicht frist- und termingebundene Lösungsmöglichkeit bereits besteht, bei der lediglich auf die Aufgabe des Lehrberufs zu verweisen ist, wird die außerordentliche Auflösung durch den Lehrling eher selten erklärt.

42.5. Verschuldete und unverschuldete Entlassung

Im Fall des Eintritts einer dauernden Arbeitsunfähigkeit des AN (§ 27 Z 2 AngG, § 82 lit. b GewO 1859) oder einer abschreckenden Krankheit des Arbeiters (§ 82 lit. h GewO 1859) ist der AG zum Ausspruch einer Entlassung berechtigt (z.B. OGH 29.10.2014, 9 Ob A 92/14s - siehe 42.2 zu Z 2). Da in diesem Fall den AN in der Regel kein Verschulden trifft, spricht man von einer unverschuldeten Entlassung. Wird ein AN wegen wiederholter Alkoholisierung im Dienst entlassen, so kann der AN darauf verweisen, dass die Alkoholisierungen auf einer Alkoholkrankheit beruhen und daher kein Verschulden vorliegt (siehe auch 34.2). Falls der AN eine Alkoholkrankheit behauptet, so hat er diese auch zu beweisen.

Im Fall einer unverschuldeten Entlassung geht ein Anspruch auf eine Abfertigung nicht verloren. Die Arbeiter-KV sehen außerdem in der Regel vor, dass dem AN bei unverschuldeter Entlassung (im Gegensatz zur verschuldeten Entlassung) die anteiligen Sonderzahlungen zustehen.

S. 767Der Unterschied zwischen einer unverschuldeten Entlassung und einer Kündigung des AG besteht daher im Wesentlichen darin, dass eine Kündigungszeit nicht einzuhalten ist.

Bei Eintritt einer Arbeitsunfähigkeit muss, ebenso wie bei anderen Entlassungsgründen, die Entlassung unverzüglich ausgesprochen werden, sobald dem AG die dauerhafte Arbeitsunfähigkeit bekannt wird (OGH 14.2.1956, 4 Ob 196/55, Arb 6.391).

42.6. Allgemeiner Entlassungsschutz

S. 768Da Kündigungen nach § 105 ArbVG anfechtbar sind (siehe 41.8), wird eine Umgehung des allgemeinen Kündigungsschutzes durch Ausspruch einer (ungerechtfertigten) Entlassung durch die Möglichkeit der Anfechtung von Entlassungen nach § 106 ArbVG verhindert. Daher sind Entlassungen ebenso wie Kündigungen wegen Sozialwidrigkeit oder einem verpönten Motiv mittels Klage binnen 14 Tagen anfechtbar. Der entlassene AN hat somit nach dem Ausspruch einer Entlassung durch den AG zwei Möglichkeiten:

Ergänzend ist noch zu erwähnen, dass eine Entlassung auch wegen Sittenwidrigkeit (§ 879 ABGB) angefochten werden kann (siehe 40.2).

Verständigung, Sperrrecht

Falls die Frist zur Verständigung des BR nicht eingehalten wird, so bewirkt dies nicht die Rechtsunwirksamkeit der Entlassung (OGH 25.1.1966, 4 Ob 144/65, Arb 8.187, im Gegensatz zur unterlassenen Verständigung vor dem Ausspruch einer Kündigung - siehe 41.1.1).

Die Zustimmung des BR sperrt die Anfechtung der Entlassung wegen Sozialwidrigkeit (auch hier analog zu den Regelungen zum allgemeinen Kündigungsschutz). Wird daher die fristgerechte Verständigung des BR von der Entlassung nicht vorgenommen, so kann dieser auch nicht das Sperrrecht ausüben (das Sperrrecht bezieht sich auch bei der Entlassung nicht auf die Motivanfechtung).

Anfechtungsfrist

Der BR (welcher der Entlassung widersprochen hat) kann auf Verlangen des AN die Entlassung innerhalb von zwei Wochen nach der Verständigung beim GeS. 769richt anfechten. Im Übrigen ist die Anfechtung durch den BR bzw. den AN selbst (§ 107 ArbVG) analog wie bei der Kündigungsanfechtung geregelt. Die dreitägige Stellungnahmefrist nach § 106 Abs. 1 ArbVG ist in die Anfechtungsfrist einzurechnen (VwGH 24.11.1982, 82/01/0220, ZAS 1985, 233). Die Anfechtungsfrist läuft ab dem Zugang der Entlassung (EA Wiener Neustadt 16.9.1981, Re 36/78, Arb 10.036). Wird die Entlassung zunächst mündlich und anschließend schriftlich ausgesprochen, so bewirkt schon die mündliche Entlassung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Die Anfechtungsfrist läuft daher ab dem mündlichen Ausspruch der Entlassung (OGH 30.9.2005, 9 Ob A 138/05t).

Klagsabweisung, wenn Anfechtungsgründe fehlen

In seiner Entscheidung vom 13.10.2004, 9 Ob A 104/04s hat der OGH klargestellt, dass die in manchen vorherigen Entscheidungen verwendete Formulierung, es sei „zunächst“ zu prüfen, ob ein Entlassungsgrund vorliege (z.B. OGH 21.5.2003, 9 Ob A 1/03t), in dieser Allgemeinheit nicht mehr aufrechterhalten werde. Vielmehr könne eine Entlassung bei Gericht (erfolgreich) angefochten werden, wenn ein Anfechtungsgrund nach § 105 Abs. 3 ArbVG vorliege und der betreffende AN keinen Entlassungsgrund gesetzt habe. Die genannten Voraussetzungen für das Obsiegen des klagenden AN müssten somit kumulativ vorliegen. Bereits das Fehlen einer der beiden Voraussetzungen führe zur Klagsabweisung. Hauptfrage in einem derartigen Anfechtungsprozess sei somit, ob das Arbeitsverhältnis durch die Entlassungserklärung aufgelöst worden oder aber - wegen der Rückwirkung einer erfolgreichen Anfechtung - als fortbestehend anzusehen sei.

Stehe somit in einem Entlassungsanfechtungsverfahren fest, dass der vom AN ins Treffen geführte Anfechtungsgrund nicht vorliegt, sei die Klage abzuweisen, ohne dass es erforderlich wäre, auf die zweite für einen Klageerfolg notwendige Voraussetzung, nämlich das Fehlen von Entlassungsgründen einzugehen.

Dabei ist es aus verfahrensökonomischen Gründen den Arbeitsgerichten freigestellt, jene der beiden Voraussetzungen zuerst zu prüfen, deren Vorliegen weniger wahrscheinlich ist. Wird demnach eine Entlassung angefochten und hat der vorgebrachte Anfechtungsgrund offenbar eine geringe Substanz, so kann das Gericht nur diesen prüfen und bei dessen Nichtvorliegen die Klage abweisen. Der AN kann diesfalls bezüglich finanzieller Ansprüche aus der Entlassung (Kündigungsentschädigung etc.) eine Leistungsklage einbringen (weitere Details siehe Rauch, Prüfung der Voraussetzungen bei einer Entlassungsanfechtung, ASoK 2017, 29 ff.).

Schlichtungsklausel

Die Bestimmungen des ArbVG sind absolut zwingend (siehe 14.1) und daher einer privatautonomen Regelung nicht zugänglich. Eine Schlichtungsklausel im Arbeitsvertrag (siehe 42.6) ändert daher nichts an der Anfechtungsmöglichkeit des AN nach den § 105 ff. ArbVG (OGH 21.4.2004, 9 Ob A 31/04f).

S. 77042.7. Besonderer Entlassungsschutz

42.7.1. Allgemeines und fehlender Entlassungsschutz bei Behinderten

Jenen AN, denen ein besonderer Kündigungsschutz zusteht (AN, die dem MSchG oder VKG unterliegen, Präsenz- und Zivildiener, Betriebs-, Jugendvertrauens- und Behindertenvertrauensräte), steht auch ein Entlassungsschutz zu. Der Entlassungsschutz ist hinsichtlich seines Beginns und seines Endes analog wie der Kündigungsschutz geregelt. Demnach können AN mit besonderem Entlassungsschutz nur nach einer arbeitsgerichtlichen Zustimmung entlassen werden. Die Zustimmung muss vor dem Ausspruch der Entlassung mittels Klage eingeholt werden. Die Klage ist unmittelbar nach dem entlassungsrelevanten Vorfall einzubringen. Nur in wenigen ausdrücklich geregelten Fällen kann die Zustimmung zur Entlassung auch nach dem Ausspruch eingeholt werden.

Die Entlassung eines behinderten AN erfordert keine Zustimmung des Behindertenausschusses und beendet daher das Arbeitsverhältnis. Behinderte AN genießen demnach nur Kündigungsschutz (z.B. OGH 28.9.2007, 9 Ob A 50/07d, 22.3.2024, 8 Ob A 70/23m; Rauch, Arbeitsrecht 2025, 37).

Bei der Entlassung eines behinderten AN sind somit die allgemeinen Bestimmungen des Entlassungsrechts anzuwenden. Zu prüfen ist, ob der Behinderte nur deshalb einen Entlassungsgrund verwirklicht hat, weil er aufgrund seiner Behinderung nicht in der Lage war, sein Fehlverhalten zu erkennen (OGH 26.2.2015, 8 Ob A 13/15f). Eine Besonderheit ist weiters insofern gegeben, als im Fall einer ungerechtfertigten Entlassung der Behinderte im Klagsweg die Feststellung des aufrechten Bestandes des Arbeitsverhältnisses erreichen kann. Damit soll die Umgehung des Kündigungsschutzes durch Entlassungen verhindert werden. Wäre nämlich die Möglichkeit der Feststellungsklage nicht gegeben, so könnte der AG mittels einer ungerechtfertigten Entlassung den Kündigungsschutz umgehen. Der behinderte AN hat dabei aber insofern ein Wahlrecht (siehe 42.4 und 42.7.6.1), als er auf die Feststellung des aufrechten Bestandes des Arbeitsverhältnisses verzichten und Leistungsansprüche geltend machen kann (insbesondere Abfertigung und Kündigungsentschädigung). Hat sich der Behinderte für Ersatzansprüche aus einer ungerechtfertigten Entlassung entschieden, so ist er daran gebunden und kann seine Wahl nicht auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses abändern (OGH 26.4.2001, 8 Ob A 177/00p). Begehrt der Behinderte die Feststellung des aufrechten Bestandes des Arbeitsverhältnisses und erklärt er sich arbeitsbereit, so kann er für die Zeit nach dem Kündigungstermin einen Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts nach § 1155 ABGB erheben, falls er die Behinderteneigenschaft nicht verschwiegen hat (OGH 11.5.2005, 9 Ob A 56/05h). Nach der Rechtsprechung kann der Behinderte eine Kündigungsentschädigung für den Zeitraum von 6 Monaten verlangen (OGH 16.2.2000, 9 Ob A 5/00a), wenn er zuvor vergeblich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses begehrt hat (OGH 22.10.2003, 9 Ob A 82/03d - siehe 42.7.6.2).

S. 771Eine ungerechtfertigte Entlassung kann jedoch als Kündigung gewertet werden. Zu einer ungerechtfertigten Entlassung eines behinderten AN, die als Kündigung zu werten ist, kann der Behindertenausschuss eine Zustimmung erteilen (VwGH 21.9.1999, 95/08/0210, ARD 5101/18/2000). In einem solchen Fall ist jedoch nur eine nachträgliche Zustimmung zur Kündigung möglich. Daher müssen besonders außergewöhnliche Umstände vorliegen (siehe 41.7.1.3); beispielsweise dann, wenn die Entlassung zwar ungerechtfertigt war, aber der begünstigte Behinderte dennoch erhebliche Unkorrektheiten verschuldet hat oder im Zeitpunkt des Ausspruchs der Entlassung die Behinderteneigenschaft nicht bekannt war (VwGH 19.2.1986, 85/09/0215, ARD 3853/10/87).

Falls das Arbeitsverhältnis eines behinderten AN vom AG aufgelöst wird und der Behinderte meint, dass diese Auflösung gesetzwidrig sei, so hat er das Feststellungsbegehren rasch geltend zu machen. Sollte bis zur Erhebung der Klage eine längere Zeit verstreichen, so ist diese schon deswegen abzuweisen (Aufgriffsobliegenheit - z.B. OGH 19.6.2006, 8 Ob A 48/06a - siehe 36.2.3).

Seit der Novelle BGBl. I 1999/17enthält das BEinstG im § 8 Abs. 4 eine demonstrative Aufzählung von Kündigungsgründen, die den Gründen für die Kündigung eines BR-Mitglieds (§ 121 Z 1 bis 3 ArbVG - siehe 41.7.4.1) angeglichen sind. Die dort genannten Kündigungsgründe der Arbeitsunfähigkeit und der beharrlichen Pflichtenvernachlässigung sind auch Entlassungsgründe nach dem allgemeinen Entlassungsrecht der Arbeiter, Angestellten und Lehrlinge. Daher ist bei Vorliegen dieser Gründe auch eine Entlassung zulässig (Details siehe Rauch, Die Entlassung eines behinderten Arbeitnehmers, ASoK 2000, 242 ff. und Rauch, Nochmals zur Entlassung eines behinderten Arbeitnehmers, ASoK 2001, 25 ff., gegenteilige Meinung Risak, Das Verhältnis zwischen den Kündigungs- und Entlassungsgründen begünstigter Behinderter nach BEinstG, ASoK 2001, 19 ff.).

Im Fall 9 Ob A 64/00b hat der OGH am 26.4.2000 und somit nach In-Kraft-Treten der neuen Rechtslage entschieden, dass im Fall einer Entlassung eines behinderten Kellners wegen beharrlicher Pflichtenvernachlässigung (wiederholte Unfreundlichkeiten gegenüber den Gästen) der Ausspruch einer Entlassung zulässig war.

In der Rechtssache 9 Ob A 256/00p vom 8.11.2000 hat der OGH ausdrücklich hervorgehoben, dass eine „Einschränkung der gesetzlichen Entlassungsgründe beim Behinderten nicht stattfindet“. Grundsätzlich sind die allgemeinen Entlassungsbestimmungen anzuwenden (OGH 28.9.2007, 9 Ob A 46/07s). Es sei lediglich zu berücksichtigen, dass auf einen behinderten AN allenfalls dann ein anderer Beurteilungsmaßstab (im Rahmen der gesetzlichen Entlassungsgründe) anzuwenden sei, wenn der Behinderte auf Grund seiner Behinderung die Arbeitsleistung nicht in dem Ausmaß erbringen könne wie ein voll einsatzfähiger AN und dies im jeweils konkreten Fall bei der Entlassung eine Rolle spiele.

S. 772In der Rechtssache OGH 27.3.2002, 9 Ob A 68/02v hat der OGH festgehalten, dass auch die Entlassung eines Behinderten wegen Arbeitsunfähigkeit zulässig sei, wobei allerdings der AG nachzuweisen habe, dass der Behinderte trotz Zustimmung an einem anderen Arbeitsplatz nicht eingesetzt werden könne. Auszugehen sei dabei von einer mindestens 6 Monate andauernden Krankheit, wobei es die „Obliegenheit des AG“ sein soll, sich entsprechend zu informieren. Einen partiell arbeitsunfähigen behinderten AN kann der AG demnach nur dann entlassen, wenn er keine zumutbare Möglichkeit hat, dem AN eine andere Arbeit zuzuweisen, oder wenn der AN ein entsprechendes Angebot des AG ablehnt (OGH 17.4.2002, 9 Ob A 79/02d, so auch 8 Ob A 111/03m vom 16.7.2004).

Weiters hat der OGH entschieden (OGH 21.2.2013, 9 Ob A 127/12k; 28.9.2021, 9 Ob A 93/21y), dass u.a. aus dem Schutzzweck des BEinstG im Allgemeinen und dem Diskriminierungsschutz begünstigter Behinderter im Besonderen folge, dass das allgemeine Entlassungsrecht bei Vorliegen der Dienstunfähigkeit eines begünstigten Behinderten auf jene Fälle zu reduzieren sei, in denen der begünstigte Behinderte nicht nur trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann (§ 8 Abs. 4 lit. b BEinstG), sondern der begünstigte Behinderte auf Grund seiner mangelnden Leistungsfähigkeit, egal ob diese aus der Behinderung resultiert oder nicht, überhaupt am allgemeinen Arbeitsmarkt nicht mehr arbeitsfähig sei. In diesen Fällen sei dem AG - nicht zuletzt auch unter Berücksichtigung der zu erwartenden Dauer des rechtskräftigen Abschlusses des nach § 8 Abs. 2 BEinstG eingeleiteten Zustimmungsverfahrens beim Behindertenausschuss - die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses des dauernd dienstunfähigen begünstigten Behinderten bis zum Ende der Kündigungsfrist auch nicht zumutbar. Auch bei näherer Betrachtung dieser Entscheidung bleibt allerdings rätselhaft, warum sich diese Lösung aus dem BEinstG bzw. dem Entlassungsrecht ergeben soll.

Eventualentlassung eines Behinderten

Falls ein Behinderter gegen seine Entlassung mittels Feststellungsklage vorgeht, so ist das Arbeitsverhältnis als schwebend aufrecht anzusehen. Ein weiteres Fehlverhalten (zB Beleidigung eines Kollegen) kann daher vom AG als Grund für eine Eventualentlassung herangezogen werden. Wird der weitere Entlassungsgrund vor dem Zugang der Feststellungsklage beim AG gesetzt, so ist die Eventualentlassung rechtzeitig, wenn sie unmittelbar nach dem Zugang der Feststellungsklage ausgesprochen wird (OLG Graz 8.2.2018, 6 Ra 65/17a).

42.7.2. Präsenz- und Zivildiener

Die Entlassung eines Präsenz- oder Zivildieners, der dem Kündigungs- und Entlassungsschutz des APSG unterliegt (siehe 41.7.2), ist nur dann rechtswirksam, wenn vor ihrem Ausspruch die Zustimmung des Gerichts eingeholt wurde. Die Zustimmung ist dann nicht erforderlich, wenn der Betrieb stillgelegt wurde und S. 773eine Weiterbeschäftigung des AN in einem anderen Betrieb des Unternehmens nicht möglich ist (§ 12 Abs. 3 APSG). In Betrieben, in denen ein BR eingerichtet ist, hat der AG gleichzeitig mit der Einbringung der Klage den BR zu verständigen, widrigenfalls die Klage abzuweisen ist (§ 12 Abs. 4 und 5 APSG). Die Klage ist ehebaldigst nach dem entlassungsrelevanten Vorfall einzubringen.

Die Kündigung oder Entlassung ist nur zulässig, wenn sie unverzüglich nach der Entscheidung des Gerichts ausgesprochen wird (§ 12 Abs. 6 APSG). Die Rechtskraft des Urteils muss nicht abgewartet werden (§ 61 ASGG). Der AG hat daher unverzüglich nach Zugang eines zustimmenden erstinstanzlichen Urteils die Entlassung (oder die Kündigung) auszusprechen.

Hinsichtlich der Dauer des Entlassungsschutzes, die der Dauer des Kündigungsschutzes angepasst ist, siehe 41.7.3.1.

§ 7 Abs. 1 APSG sieht vor, dass der AN die Arbeit innerhalb von 6 Werktagen nach seiner Entlassung aus dem Präsenz- oder Ausbildungsdienst (Ausbildungsdienst für Frauen) oder Zivildienst anzutreten hat. Falls der AN aus seinem Verschulden diese Frist nicht einhält, so stellt dies einen Entlassungsgrund nach § 15 Z 2 APSG dar. Über Verlangen hat der AN dem AG Einsicht in die Bescheinigung über die Entlassung aus dem Wehr- bzw. Zivildienst zu geben. In den Fällen des unentschuldigten Fernbleibens nach dem Ende des geschützten Dienstes ist es jedoch empfehlenswert, Nachfristen bis zum Ende des Schutzes zu setzen und bei Fruchtlosigkeit unverzüglich nach der letzten Frist (siehe 32.) eine Entlassung nach den allgemeinen Bestimmungen und daher ohne Zustimmung des Gerichtes auszusprechen. Da es sich beim unentschuldigten Fernbleiben um einen Dauertatbestand handelt (siehe 42.1.1), kann nicht von der Verfristung des Entlassungsrechts des AG ausS. 774gegangen werden. Gibt der AN schon vor Ablauf des Schutzes ohne weitere Begründung bekannt, dass er nicht mehr zu erscheinen gedenke, so wird von einem ungerechtfertigten vorzeitigen Austritt auszugehen sein.

Erscheint jedoch der AN zum Dienst, nachdem er bereits in erheblicher Dauer unentschuldigt abwesend gewesen ist, und kann anlässlich seines Wiedererscheinens keinen Rechtfertigungsgrund vorbringen bzw. belegen, so müsste er von der Arbeit suspendiert werden und unverzüglich nach Klärung des Umstands, dass kein Rechtfertigungsgrund vorliegt, eine Klage auf Zustimmung zur Entlassung eingebracht werden. Da die Entlassung jedoch erst nach dem Ausspruch der Zustimmung durch das Arbeitsgericht zulässig ist, müsste für die Zwischenzeit nach § 1155 ABGB das Entgelt fortgezahlt werden. Das APSG kennt keine nachträgliche Zustimmung, daher kann die Entlassung erst ausgesprochen werden, wenn eine rechtskräftige Zustimmung vorliegt. In anderen Fällen des Bestandschutzes ist jedoch eine nachträgliche Zustimmung möglich (wegen strafbarem Verhalten, Tätlichkeiten und groben Ehrverletzungen nach ArbVG, MSchG und VKG). Liegt ein solcher Fall vor, so wird auch nach APSG die Weiterbeschäftigung unzumutbar sein. Für diese Fälle wird in der Lehre die Auffassung vertreten, dass eine teleologische Reduktion des § 15 Z 5 und 6 APSG erforderlich wäre, sodass auch bei Präsenz- und Zivildienern eine nachträgliche Zustimmung zur Entlassung ausreichend ist (Gruber, ZAS 1993, 36 f.; Klein-Knöfler, APlSG, 92 f.; so auch OLG Wien 28.8.2008, 8 Ra 58/08w , ARD 5947/6/2009).

Sollte die nachträgliche Zustimmung nicht möglich sein, ist jedoch davon auszugehen, dass der AN weiter beschäftigt werden kann während der Dauer des Verfahrens und dennoch die Zustimmung zur Entlassung zu erteilen ist.

Es ist daher in diesem Fall die Dienstfreistellung nach dem Entlassungsvorfall (siehe 42.1.1) nicht unbedingt erforderlich.

42.7.3. Entlassungsschutz nach dem ArbVG

Zum Beginn und Ende des Bestandschutzes nach dem ArbVG siehe 41.7.4.

Zum nach dem ArbVG geschützten Personenkreis siehe 41.7.4.1.

Die Entlassungsgründe sind (ebenso wie die Kündigungsgründe) im Gesetz taxativ aufgezählt (OGH 21.5.2003, 9 Ob A 64/03g). Eine Klage auf Zustimmung zur Entlassung eines Mitglieds des BR kann daher nur auf einen der gesetzlich angeführten Gründe gestützt werden.

Nach § 120 Abs. 1 ist beim Entlassungsschutz ebenso wie beim Kündigungsschutz des BR die so genannte „Mandatsschutzklausel“ zu beachten. Sie ist jedoch nur bei bestimmten Auflösungsgründen relevant (beharrliche Pflichtenverletzung, Untreue im Dienst, Verrat eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses sowie Tätlichkeiten oder erhebliche Ehrverletzungen). Demnach unterliegt eine mit den vorgenannten Gründen beantragte Zustimmung zur Entlassung einer besonderen Prüfung, falls das Mitglied des BR das entlassungsrelevante Verhalten in Ausübung seines Betriebsratsmandats gesetzt hat. Dabei genügt es, wenn das Mitglied des BR der Meinung sein konnte, dass es im Rahmen seines Mandates tätig gewesen sei (OGH 8.8.2007, 9 Ob A 77/07z, 27.5.2015, 8 Ob A 17/15f, Rauch, Arbeitsrecht 2016, 78 f.: OGH 22.10.2021, 8 Ob A 68/21i).

Liegt etwa eine grobe Ehrverletzung vor und ist diese gerade noch entschuldbar, z.B. durch eine emotionale Ausnahmesituation, so greift die Mandatsschutzklausel und ist die Klage auf Zustimmung zur Entlassung abzuweisen (OGH 8.8.2007, 9 Ob A 77/07z).

Entlassungsgründe sind ebenso wie Kündigungsgründe ohne unnötigen Aufschub, das heißt in einem solchen zeitlichen Verhältnis geltend zu machen, dass die Kündigung oder Entlassung noch als Wirkung der zu ihrer Rechtfertigung herangezogenen Begebenheit zu erkennen ist. Wird die Klage neun Tage nach der Entlassung eingebracht, so wäre diese bereits wegen Verspätung abzuweisen (EA Wien 3.4.1973, IV Re 19/73, Arb. 9.107); drei Tage nach Ausspruch der Entlassung sind noch nicht als verspätet anzusehen (VwGH 5.7.1977, 283/96, Arb. 9.613, weitere Details siehe Rauch, Arbeitsrecht 2020, 40 f.). Die Entlassung wegen eines strafbaren Verhaltens S. 776erfordert auch hier keine strafgerichtliche Verurteilung (Arb 10.389, OLG Wien 7 Ra 188/04z = ARD 5609/5/2005).

Wird die Zustimmung zur Entlassung eingeklagt, so kann für den Fall der Abweisung ein Eventualantrag auf Zustimmung zur Kündigung eingebracht werden (siehe z.B. OGH 31.8.1994, 8 Ob A 204/94).

Falls die Zustimmung zur noch auszusprechenden Entlassung erteilt wurde (oder zur noch auszusprechenden Kündigung), ist diese unverzüglich nach Zugang des Urteils an den AG auszusprechen (OGH 13.7.1964, 4 Ob 59/64). Die Rechtskraft des Urteils muss nach § 61 Abs. 1 Z 5 ASGG nicht abgewartet werden (OGH 28.9.1994, 9 Ob A 166/94). Falls jedoch der AG die Rechtskraft abwarten will, so ist unmittelbar nach Eintritt der Rechtskraft bzw. nach Zugang der Entscheidung, mit der die Rechtskraft eintritt, die Beendigungserklärung abzugeben (OGH 22.10.2007, 9 Ob A 102/06z).

Eine gegen nachträgliche Zustimmung ausgesprochene Entlassung eines BR-Mitgliedes ist schwebend unwirksam (beendet daher das Arbeitsverhältnis nicht; OGH 22.2.1995, 9 Ob A 25/95) und hat weder ein Erlöschen der Mitgliedschaft zum BR zur Folge noch bewirkt sie, dass das (nicht freigestellte) BR-Mitglied nicht mehr zur Arbeitsleistung verpflichtet wäre. Es besteht daher auch nach Ausspruch der Entlassung bis zur Erteilung der gerichtlichen Zustimmung ein Entgeltanspruch des BR-Mitgliedes (OLG Wien 28.4.2015, 7 Ra 27/15i, ARD 6459/6/2015). Weist das Gericht die Klage auf nachträgliche Zustimmung ab, so ist die Entlassung von Anfang an nichtig (OGH 24.11.1993, 9 Ob A 244/93).

Nur dann, wenn der AG das BR-Mitglied auch von seiner Arbeitsleistung suspendiert, sich die Rückzahlung des von ihm während der Dauer des gerichtlichen Verfahrens gezahlten Arbeitsentgelts vorbehalten hat und die nachträgliche Zustimmung erteilt wird, ist das BR-Mitglied infolge der Rückwirkung dieser Entscheidung und des dadurch eingetretenen Wegfalls des Rechtsgrundes der Leistung (§ 1435 ABGB) zur Rückzahlung verpflichtet (OGH 5.11.1997, 9 Ob A 148/97y, OLG Wien 25.2.2005, 7 Ra 18/05a, ARD 5609/6/2005).

Es wird daher empfohlen, im Fall einer Dienstfreistellung im Anschluss an den Ausspruch einer Entlassung (die wie erwähnt das Arbeitsverhältnis nicht beendet) nach § 122 Abs. 1 Z 2 oder Z 5 ArbVG den Vorbehalt einer Rückzahlung der fortlaufenden Entgeltansprüche auszusprechen.

S. 77842.7.4. Entlassungsschutz nach dem MSchG und dem VKG

Die §§ 7 und 8 f VKG enthalten entsprechende Regelungen für den Vater, der einen Karenzurlaub bzw. eine Teilzeitbeschäftigung im Sinne des VKG in Anspruch nimmt. Der Abs. 3 des § 7 VKG sieht daher vor, dass die Entlassung nur nach Zustimmung des Gerichts ausgesprochen werden kann, wobei im Übrigen der § 12 Abs. 2 und 4 MSchG anzuwenden ist (siehe 25.6).

Ähnlich wie bei Mitgliedern des BR kann in diesen Fällen in zwei Fällen die Zustimmung des Gerichtes auch nachträglich eingeholt werden, und zwar

• bei Tätlichkeiten oder erheblichen Ehrverletzungen sowie

• im Fall bestimmter gerichtlich strafbarer Handlungen.

In zwei Fällen ist auch der durch die Schwangerschaft oder Entbindung bedingte außerordentliche Gemütszustand der AN zu berücksichtigen, und zwar bei

• beharrlicher Pflichtenvernachlässigung bzw. unentschuldigtem Fernbleiben,

• Tätlichkeiten oder erheblichen Ehrverletzungen.

S. 779Im Übrigen ist auch hier ebenso wie beim besonderen Entlassungsschutz der Präsenz- und Zivildiener sowie der Mitglieder des BR davon auszugehen, dass die Klage auf Zustimmung zur Entlassung unverzüglich nach der Verwirklichung des Entlassungstatbestands einzubringen ist (OGH 18.5.1999, 8 Ob A 78/99z). Der Ausspruch der Entlassung hat ebenfalls unmittelbar nach Zugang des arbeitsgerichtlichen Urteils zu erfolgen, welches dem AG die Zustimmung zur Entlassung erteilt (OGH 9 Ob A 102/06z = ARD 5830/4/2008). Die Rechtskraft dieses der Klage des AG stattgebenden Urteils muss nicht abgewartet werden (§ 61 Abs. 1 ASGG). Vielmehr hat die Entlassung unmittelbar nach Zugang des der Klage des AG stattgebenden Urteils zu erfolgen.

Nach der älteren Judikatur war der Entlassungsschutz nach dem MSchG auch ohne die Kenntnis einer Schwangerschaft bzw. einer Entbindung durch den AG wirksam. Es hat die objektive Tatsache der Schwangerschaft oder Entbindung für das Bestehen des Entlassungsschutzes ausgereicht (Arb 8.680, 9.193, 10.264). Nach der nunmehr aktuellen jüngeren Judikatur bleibt der in Unkenntnis ihrer Schwangerschaft entlassenen AN ihr Entlassungsschutz nur dann gewahrt, wenn sie ihre Mitteilungspflicht über das Bestehen der Schwangerschaft analog zur Kündigungsregelung (§ 10 Abs. 2 MSchG) binnen fünf Tagen nach Ausspruch der Entlassung oder unmittelbar nach Wegfall des Hindernisses (Unkenntnis der Schwangerschaft) erfüllt (OGH 8 Ob A 2003/96h = ARD 4785/37/96).

Der Beginn und das Ende des Entlassungsschutzes ist analog dem Kündigungsschutz geregelt (siehe 41.7.3.1).

Die im Gesetz genannten Entlassungsgründe sind erschöpfend aufgezählt. Im Fall einer rechtsunwirksamen Entlassung können auch Ansprüche auf Kündigungsentschädigung nach § 29 AngG (§ 1162 b ABGB bei Arbeitern und Lehrlingen) erhoben werden (z.B. OGH 9 Ob A 5/05h - Wahlrecht). Die Kündigungsentschädigung ist auf der Grundlage des gesamten geschützten Zeitraumes zu berechnen (OGH 8 Ob A 233/95 - siehe 42.7.6.2).

Zum vorsätzlichen Verschweigen einer bereits bei Beginn des Arbeitsverhältnisses bestehenden Schwangerschaft siehe die folgende einschlägige Judikatur.

Zum Kündigungs- und Entlassungsschutz bei Fehlgeburt siehe 41.7.3.1.

42.7.5. Entlassungsschutz nach dem AVRAG (Hospiz-Karenz)

Zu den Voraussetzungen der Inanspruchnahme einer Hospiz-Karenz oder einer Begleitung von schwerst erkrankten Kindern siehe 41.7.5.

Falls die gesetzlichen Vorgaben für die Inanspruchnahme einer Sterbebegleitung bzw. der Begleitung schwerst erkrankter Kinder eingehalten werden, so hat der AN einen Entlassungsschutz (§ 15a AVRAG). Auf Grund einer Klage des AG kann jedoch das zuständige ASG eine Zustimmung zur Entlassung aussprechen. Das AVRAG führt jedoch keine Gründe an, die zur Zustimmung zur Entlassung führen. Es ist daher wohl von den allgemeinen Entlassungsgründen (insbesondere § 27 AngG und § 82 GewO 1859 - siehe 42.2 und 42.3) auszugehen.

42.7.6. Folgen einer ungerechtfertigten Entlassung

42.7.6.1. Allgemeines

Meint der AN, dass er ungerechtfertigt entlassen worden sei, so hat er folgende Möglichkeiten (Wahlrecht - z.B. OGH 22.9.2010, 8 Ob A 64/09m):

42.7.6.2. Kündigungsentschädigung

Zur Legalzession nach § 16 Abs. 2 und 4 AlVG siehe 50.1.

Ein ungerechtfertigt entlassener AN, der eine Leistungsklage einbringt, hat Anspruch auf eine Kündigungsentschädigung (weitere Anwendungsfälle neben der ungerechtfertigten Entlassung siehe am Ende dieses Beitrags). Das heißt, der AN hat jenes Entgelt zu erhalten, welches ihm für den Zeitraum gebührt hätte, der bei Kündigung durch den AG als Kündigungsfrist einzuhalten gewesen wäre (fiktive Kündigungszeit, OGH 20.8.2008, 9 Ob A 17/08b) bzw. bei befristeten Arbeitsverhältnissen noch nicht abgelaufen ist (§§ 29 AngG, 1162b ABGB, 84 GewO 1859), wobei im Zweifel ein Jahresschnitt heranzuziehen ist (OGH 25.2.2016, 9 Ob A 3/16f). Eine drei Monatsentgelte nicht übersteigende Kündigungsentschädigung wird mit dem Ablauf des Tages fällig, an dem das Arbeitsverhältnis beendet wird. Ein allfälliger Rest (im Falle einer über drei Monate hinausgehenden Kündigungszeit) kann erst bei Fälligkeit des jeweiligen Entgeltes begehrt werden (OGH 8 Ob A 204/01k = infas 2/02, A 35, OGH 9 Ob A 97/05p). Weiters muss sich der AN bei einer drei Monatsentgelte übersteigenden Kündigungsentschädigung das anrechnen lassen, was er sich infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat. Verdienste aus bereits vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses betriebenen Beschäftigungen, die danach fortgesetzt wurden, sind nicht anzurechnen (OGH 21.10.2020, 9 Ob A 92/20z).

Von einem absichtlichen Versäumen eines Verdienstes ist nur dann auszugehen, wenn der AN bei Vorhandensein reeller Chancen keine Anstrengung unternimmt, sich eine Ersatzbeschäftigung zu verschaffen, die ihm nach Treu und Glauben zumutbar ist. Der AN muss eine ihm nicht zumutbare Arbeit nicht annehmen und auch keine außergewöhnlichen Anstrengungen unternehmen, um einen Arbeitsplatz zu bekommen (infas 4/95, A 78, OGH 9 Ob A 231, 232/94, 9 Ob A 135/03y). Die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass sich der AN auf seine Ansprüche bestimmte Beträge anrechnen lassen muss, trifft den AG. Der AG muss daher beweisen, dass der AN eine sich ihm bietende zumutbare VerS. 782dienstmöglichkeit absichtlich, dh zur Vermeidung der Anrechnung ausgeschlagen oder es in der gleichen Absicht unterlassen hat, sich um einen anderen Verdienst zu bemühen (OGH 9 Ob A 101/97m, 9 Ob A 135/03y). Die Einrechnungsvorschrift findet keine Anwendung auf den Bezug des Arbeitslosengeldes, weil bei einem Anspruch auf Kündigungsentschädigung die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung grundsätzlich ruht (OLG Wien 34 Ra 91/93 = ARD 4537/6/94) oder zurückzuzahlen ist (OLG Wien 24.9.2014, 9 Ra 79/13y, ARD 6436/8/2015). Ist ein Lehrling nicht verpflichtet, die vom AMS bezogene Aus- und Weiterbildungsbeihilfe zurückzuzahlen, so ist sie auf die Kündigungsentschädigung anzurechnen (OGH 25.11.2014, 8 Ob A 42/14f).

Während der ersten drei Monate ist somit (bei rascher Erlangung eines neuen Arbeitsplatzes) ein Doppelbezug möglich:

Nach Auffassung des OGH ist der Doppelbezug nicht verfassungswidrig (OGH 8 Ob A 89/01y). Ein Doppelbezug von Kündigungsentschädigung und Arbeitslosengeld ist jedoch nicht möglich. Das Arbeitslosengeld ist zurückzuzahlen (siehe 50.).

Auf die als Teil der Kündigungsentschädigung geltend zu machende Vergütung des verbliebenen Resturlaubs aus einem erst während der fiktiven Kündigungszeit beginnenden Urlaubsjahr muss sich der AN einen für dieselbe Zeit gegen den neuen AG gebührenden Naturalanspruch ab dem 4. Monat anrechnen lassen (OGH 9 Ob A 138/93, 25.2.2019, 8 Ob S 2/18d).

Wird ein AN während der Kündigungsfrist unberechtigt entlassen, so steht ihm die Kündigungsentschädigung nur bis zu dem Tag zu, an dem das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung (des AN oder des AG) geendet hätte (OGH 9 Ob A 88/93 = ARD 4509/5/93).

S. 783Präklusivfrist

Falls während der fiktiven Kündigungszeit (im Beispiel die Zeit vom 31.8. bis 31.12.) ein (zusätzlicher) Urlaubsanspruch oder ein Abfertigungsanspruch entsteht bzw. ein „Abfertigungssprung“ (z.B. Vollendung des 5. Arbeitsjahres) eintritt, so ist der Anspruch auf die Vergütung des Resturlaubs, auf Abfertigung bzw. auf den zusätzlichen Teil der Abfertigung ein Teil der Kündigungsentschädigung und unterliegt daher der Einrechnung sowie der Präklusivfrist (OGH 9 Ob A 229/93 = ARD 4497/8/93, OGH 9 Ob A 33/95). Ansprüche auf Entgeltfortzahlung wegen unberechtigter Entlassung während eines Krankenstands unterliegen ebenso der Präklusivfrist (OGH 9 Ob A 13/07p). Unter der sechsmonatigen Präklusivfrist (§ 34 AngG, § 1162d ABGB) versteht man, dass Ansprüche auf Kündigungsentschädigung bei sonstigem Ausschluss grundsätzlich binnen sechs Monaten ab ihrer Fälligkeit (Arb 4516) mittels Klage geltend gemacht werden müssen (z.B. bei einer Entlassung ab dem Tag nach dem Zugang der Entlassungserklärung). Wird eine Kündigungsentschädigung verspätet eingeklagt, so ist von der beklagten Partei auf diesen Umstand hinzuweisen, weil das Gericht die Präklusivfrist nicht von Amts wegen wahrzunehmen hat (OGH 28.8.1991, 9 Ob A 189/91). Der AG kann daher auf die Einhaltung der Frist verzichten, insbesondere dadurch, dass er sich nicht auf ihre Versäumung beruft (OGH 29.6.2005, 9 Ob A 63/05p). Im Fall einer erfolglosen Entlassungsanfechtung (siehe 42.6) läuft die Präklusivfrist während des Anfechtungsverfahrens nicht ab (OGH 30.5.2012, 8 Ob A 21/12i). Ist eine kollektivvertragliche Verfallsregelung günstiger als die sechsmonatige Präklusivfrist, so findet die kollektivvertragliche Verfallsregelung Anwendung. Wenn daher etwa der AN innerhalb einer dreimonatigen Verfallsfrist eine Kündigungsentschädigung begehrt und diese nicht innerhalb von sechs Monaten einklagt, so ist die kollektivvertragliche Verfallsnorm anzuwenden, falls diese bei rechtzeitiger Geltendmachung auf die gesetzliche Verjährung verweist (OGH 29.6.2005, 9 Ob A 63/05p, 4.5.2006, 9 Ob A 141/05h). Somit hat der AN bei derartigen kollektivvertraglichen Verfallsregelungen und rechtzeitiger Geltendmachung die Möglichkeit, innerhalb der 3-jährigen Verjährungsfrist die Kündigungsentschädigung einzuklagen. Eine Verkürzung der 6-monatigen Frist durch eine einzelvertragliche Verfallsregelung ist nicht möglich (OGH 28.10.2013, 8 Ob A 11/13w, 24.3.2014, 8 Ob A 54/13v, Rauch, Arbeitsrecht 2015, 32).

Durch Vergleichsverhandlungen wird der Ablauf der Präklusivfrist gehemmt (OGH 26.2.2015, 8 Ob A 8/15g). In der Vereinbarung, dass vor Erhebung der Klage ein Schlichtungsverfahren beendet sein muss (siehe 50.1), ist auch eine Vereinbarung über die Hemmung der Präklusivfrist zu sehen (OGH 2.9.2008, 8 Ob A 28/08p).

Postensuche

Für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung zu bezahlen ist, besteht kein Anspruch auf Abgeltung von Postensuchfreizeit (OGH 23.10.2000, 8 Ob A 174/00x).

S. 784Fiktiver weiterer Verlauf des Arbeitsverhältnisses

Hat der AN in dem Zeitraum, der von der ungerechtfertigten Entlassung bis zur ordnungsgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses verstrichen wäre, aus besonderen Gründen (etwa wegen Ablauf des Anspruchs auf Krankenentgelt gegen den AG) überhaupt keine Entgeltansprüche mehr, so kann ihm auch keine Kündigungsentschädigung gebühren (OGH 29.9.1981, 4 Ob 107/81, Arb 10.041, 11.8.1993, 9 Ob A 177/93). Es ist daher stets davon auszugehen, welche Ansprüche der AN gehabt hätte, wenn das Arbeitsverhältnis während der fiktiven Kündigungszeit noch aufrecht gewesen wäre. Die Berechnung der Kündigungsentschädigung richtet sich daher nach dem Ausfallsprinzip (OGH 20.9.2000, 9 Ob A 163/00m). Tritt während der fiktiven Kündigungszeit ein Ereignis ein, welches ein fortlaufendes Arbeitsverhältnis aufgelöst hätte, so beendet dieses Ereignis den Anspruch auf Kündigungsentschädigung (z.B. Tod des AN - OGH 13.7.2006, 8 Ob S 8/06v 25.5.2013, 8 Ob A 26/13a - sowie bei Lehrverhältnissen Ereignisse i.S.d. § 14 BAG; siehe Punkt 4. im folgenden Text). Die fiktive Sperrfrist des Frühwarnsystems (siehe 41.3) ist nicht beachtlich (OGH 24.1.2020, 8 Ob S 12/19a; Rauch, Arbeitsrecht 2021, 79 f.).

Bei einer Entgelterhöhung während der fiktiven Kündigungszeit ist die Urlaubsersatzleistung bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach dem bisherigen Entgelt und die Abfertigung alt sowie die Urlaubsersatzleistung für die während der fiktiven Kündigungszeit entstandenen Urlaubstage, nach dem erhöhten Entgelt zu berechnen (OGH 30.8.2013, 8 Ob S 5/13p, Rauch, PV-info 12/2013, 15 f).

Für die Fälle des besonderen Bestandschutzes sieht die Rechtsprechung folgendes Ausmaß der Kündigungsentschädigung vor (wenn der AN sein Wahlrecht so ausübt, dass er die Kündigung bzw. Entlassung rechtswirksam werden lässt):

Weitere Anwendungsfälle der Kündigungsentschädigung (neben der ungerechtfertigten Entlassung):

• gerechtfertigter, vom AG verschuldeter Austritt des AN (siehe 44.5), sofern der Austrittsgrund auf einem Verschulden des AG beruht. Dies ergibt sich daraus, dass der Anspruch auf Kündigungsentschädigung als Schadenersatzanspruch zu werten ist (Arb 10.177; OGH 8 Ob A 217/97p);

• zeitwidrige Kündigung (siehe 41.1.5);

• Kündigung eines befristeten Arbeitsverhältnisses, obwohl keine Kündigungsmöglichkeit vereinbart wurde (siehe 14.3).

Die Auflösung während der Probezeit kann keinen Anspruch auf eine Kündigungsentschädigung bewirken (siehe 14.2.3 und 14.2.4).

43. Einvernehmliche Beendigung eines Arbeitsverhältnisses

Arbeitsverhältnisse werden meistens durch eine einseitige Erklärung beendet (Kündigung, Entlassung und vorzeitiger Austritt). In manchen Fällen kommt es zu einer Einigung zwischen dem AG und dem AN, dass das Arbeitsverhältnis an einem bestimmten Tag enden soll (einvernehmliche Lösung).

Die einvernehmliche Lösung ist weder an eine Frist noch an einen bestimmten Termin gebunden. Es könnte also beispielsweise am 5.7.2026 rechtswirksam vereinbart werden, dass das Arbeitsverhältnis am 5.7.2026 endet. Eine rückwirkende S. 787einvernehmliche Auflösung ist nicht möglich. Zur einvernehmlichen Auflösung im Krankenstand siehe 41.1.2.

Die einvernehmliche Lösung ist nach dem Gesetz nur in Ausnahmefällen (siehe 43.1) an eine Schriftform gebunden. Es wäre daher auch eine mündliche Absprache zwischen dem AG und dem AN als rechtswirksame einvernehmliche Lösung anzusehen, soferne der AG und der AN eine Willenseinigung darüber erzielen, das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen aufzulösen (OGH 8 Ob A 40/98k).

Aus Gründen der Beweisbarkeit wird jedoch auch in jenen Fällen, in denen eine Formvorschrift nicht beachtet werden muss (siehe 43.1), die Schriftlichkeit dringend empfohlen. Die Unterschrift des AN unter einer Vereinbarung über die einvernehmliche Auflösung gilt als voller Beweis dafür, dass der AN diese Vereinbarung abgeschlossen hat (OGH 8 Ob A 18/08t).

Abfertigungsanspruch (Abfertigung alt)

Im Fall der einvernehmlichen Lösung eines Arbeitsverhältnisses steht ein Abfertigungsanspruch grundsätzlich zu (falls das Arbeitsverhältnis mindestens drei Jahre gedauert und vor dem 1.1.2003 begonnen hat und kein Vollübertritt in das System Abfertigung neu vereinbart wurde). Falls die Initiative zur einvernehmlichen Lösung ausschließlich vom AN ausgeht und sie in dessen ausschließlichem Interesse liegt, kann ein Abfertigungsanspruch bei entsprechender Vereinbarung verneint werden. Für den AG empfiehlt es sich in einem solchen Fall, der einvernehmlichen Lösung nur unter der Bedingung, dass der AN auf seine Abfertigung schriftlich im Rahmen der Vereinbarung über die einvernehmliche Lösung verzichtet, zuzustimmen und in der schriftlichen einvernehmlichen Lösung festzuhalten, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf ausdrücklichen Wunsch des AN erfolgt ist (es könnte aber auch vom AN verlangt werden, er möge schriftlich beim AG die einvernehmliche Lösung beantragen). Grundsätzlich ist der Verzicht des AN auf seine zwingenden Ansprüche bei aufrechtem Arbeitsverhältnis unzulässig, da in diesen Fällen die Rechtsprechung von einem wirtschaftlichen Druck ausgeht, der die freie Abgabe einer Verzichtserklärung verhindert („Drucktheorie“). Der Verzicht ist jedoch nach Wegfall dieses Drucks, also bei oder nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, zulässig (die wirtschaftliche Beendigung etwa durch Abrechnung und Übernahme der Arbeitspapiere ist ausreichend - OGH 9 Ob A 82/00z - Details siehe 41.2).

S. 788Die bloße Tatsache, dass die einvernehmliche Auflösung auf Wunsch des AN erfolgt, führt nicht zum Verlust der Abfertigung (OGH 25.1.2022, 8 Ob A 89/21b). Gespräche zur einvernehmlichen Beendigung sollte der AG unter einem Vorbehalt führen, damit das Ansprechen eines Verständnisses für den Wunsch des AN nicht als Zustimmung zur vom AN gewünschten einvernehmlichen Auflösung ausgelegt werden kann (Rauch, PV-Info 7/8/2022, 46).

Der AN, der im Zuge einer von ihm gewünschten einvernehmlichen Lösung, bei der eine längere Frist bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses einzuhalten war, auf die Abfertigung (bei aufrechtem Arbeitsverhältnis) verzichtet hat, könnte nun behaupten, er habe bei aufrechtem Arbeitsverhältnis unter wirtschaftlichem Druck sein Einverständnis zum Verzicht erklärt. Der vorsichtige AG wird daher zur Vermeidung jedes Risikos bei einem Wunsch des AN auf einvernehmliche Lösung auf einer Kündigung durch den AN bestehen, um nicht im Nachhinein trotz Verzicht mit einer Abfertigungsforderung überrascht zu werden. Sollte der AG dennoch eine einvernehmliche Auflösung mit einer Abfertigungsreduktion vereinbaren, so wird er im Streitfall belegen müssen, dass damit eine Bereinigung der für den AN unklaren und unbefriedigenden Situation herbeigeführt werden sollte (Vergleich, OGH 28.2.2011, 9 Ob A 126/10k, siehe auch 46.).

Zur einvernehmlichen Lösung bei Vorliegen eines Entlassungsgrundes siehe 42.1.6.

Falls eine einvernehmliche Lösung anstelle einer Kündigung des AN lediglich die vierwöchige Sperre des Arbeitslosengeldes wegen Selbstkündigung (§ 11 AlVG) vermeiden soll, so stellt die einvernehmliche Lösung ein rechtsunwirksames Scheingeschäft dar und ist daher von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch AN-Kündigung auszugehen (OLG Wien 28.6.1999, 10 Ra 36/99h, ARD 5050/3/99 - siehe auch Rauch, Einvernehmliche Lösung und Abfertigungsverzicht, ASoK 2002, 178ff.).

Im Fall einer Kündigung durch den AN kann (ebenso wie bei einer Kündigung durch den AG) einvernehmlich die gesetzliche oder kollektivvertragliche Kündigungsfrist verkürzt werden. Das Arbeitsverhältnis endet somit durch Kündigung (mit verkürzter Kündigungsfrist) und nicht durch eine einvernehmliche Lösung (so auch OGH 24.9.2012, 9 Ob A 98/12w). Diese Vereinbarung sollte präzise schriftlich festgehalten werden, damit nicht nachträglich behauptet werden kann, dass das Arbeitsverhältnis durch einvernehmliche Lösung beendet worden und ein Abfertigungsanspruch (bei Anwendbarkeit der Abfertigung alt) gegeben sei (siehe dazu das Muster unter 41.1.5).

Einvernehmliche Lösung in Betrieben mit BR

In einem Betrieb mit BR kann der AN vor der Vereinbarung einer einvernehmlichen Lösung des Arbeitsverhältnisses vom Betriebsinhaber verlangen, ihm Zeit zur Beratung mit dem BR zu gewähren. Dafür ist dem AN nach § 104a ArbVG ein Zeitraum von zwei Arbeitstagen einzuräumen. Der vom AN geäußerte Wunsch S. 789nach einer Bedenkzeit kann die 2-tägige Vereinbarungssperre nicht auslösen (OGH 29.1.2015, 9 Ob A 137/14h). Die Frage des AN, „wo denn der BR sei“, kann die Vereinbarungssperre auslösen (OGH 18.10.2023, 8 Ob A 26/14b; Rauch, Arbeitsrecht 2025, 65). Erst nach Ablauf dieser Zeit kann die einvernehmliche Lösung rechtswirksam vereinbart werden. Falls wegen Nichteinhaltung dieser Bestimmung die Rechtsunwirksamkeit der einvernehmlichen Lösung vom AN eingewendet wird, so hat dies innerhalb einer Woche schriftlich zu erfolgen. Die Einbringung einer Klage beim Arbeits- und Sozialgericht müsste innerhalb von drei Monaten nach Ablauf der einwöchigen Frist erfolgen.

Der AN muss vom AG nicht über das Beratungsrecht belehrt werden. Dieses Recht steht dem AN nur auf sein ausdrückliches Verlangen zu (OGH 28.11.2007, 9 Ob A 157/07i).

Einvernehmliche Beendigung während eines Krankenstands

Die einvernehmliche Auflösung während eines Krankenstands (bzw. im Hinblick auf einen Krankenstand) ist grundsätzlich zulässig (VwGH 23.1.2008, 2006/08/0325; 14.4.2010, 2007/08/0040). Der AG hat jedoch das Krankenentgelt fortzuzahlen bis es ausgeschöpft ist oder vorher die Arbeitsfähigkeit eintritt (§ 5 EFZG, § 9 AngG - siehe 41.1.2, nicht bei Lehrlingen, siehe 42.4.2.4).

Umwandlung in eine andere Beendigungsart

Den Parteien des Arbeitsvertrages steht es frei, eine Beendigungsart einvernehmlich in eine andere umzuwandeln. Ob und inwieweit eine solche Umwandlung auch mehrmals erfolgen kann, ist im Rahmen der allgemeinen Grenzen der Zulässigkeit und Wirksamkeit von Vereinbarungen zu beurteilen (OGH 27.8.2009, 8 Ob A 42/09y).

Anfechtung wegen Irreführung oder Sittenwidrigkeit

Im Fall einer Irreführung kann die einvernehmliche Auflösung nach § 870 ABGB angefochten werden (OLG Wien 27.1.2020, 8 Ra 1/20f; ARD 6703/11/2020). Großer wirtschaftlicher Druck oder die Existenzgefährdung einer Vertragspartei kann einen für die Sittenwidrigkeit einer Auflösungsvereinbarung (§ 879 ABGB) relevanten Umstand bilden, doch ist damit allein eine Sittenwidrigkeit noch nicht begründet (OGH 29.6.2020, 8 ObA 65/20x; Rauch, Sittenwidrigkeit einer einvernehmlichen Auflösung, PV-info 2/2021, 15; Arbeitsrecht 2022, 100f.).

43.1. Formvorschriften bei der einvernehmlichen Lösung

Von der Formfreiheit der einvernehmlichen Lösung gibt es einige wichtige Ausnahmen, um den AN vor übereilten Dispositionen zu schützen (OGH 9 Ob A 57/04d):

Präsenz- und Zivildiener

§ 16 APSG sieht vor, dass eine einvernehmliche Lösung eines Arbeitsverhältnisses mit einem unter den Kündigungsschutz des zitierten Gesetzes fallenden AN nur dann rechtswirksam vereinbart werden kann, wenn sie schriftlich abgeschlossen wird und der Vereinbarung eine Bescheinigung des Arbeitsgerichtes oder einer AK beigeschlossen wird, aus der hervorgeht, dass der AN über den Kündigungs- und Entlassungsschutz nach dem APSG belehrt wurde.

AN, die dem Bestandschutz des MSchG oder des VKG unterliegen

Eine einvernehmliche Beendigung eines Arbeitsverhältnisses mit einem AN, der dem Bestandschutz der vorgenannten Gesetze unterliegt, ist nur dann rechtswirksam, wenn sie schriftlich vereinbart wurde. Bei minderjährigen AN (vor Vollendung des 18. Lebensjahres) muss zu dieser Vereinbarung überdies eine Bescheinigung eines Arbeitsgerichtes oder einer AK eingeholt werden, aus der hervorgeht, dass der AN über den Bestandschutz belehrt wurde (§ 10 Abs. 7 MSchG und § 7 Abs. 3 VKG).

Dem Schriftlichkeitsgebot wird nur dann entsprochen, wenn der auf die einvernehmliche Lösung gerichtete übereinstimmende Parteiwillen aus dem (den) Schriftstück(en) ausreichend erkennbar ist (OGH 26.5.2004, 9 Ob A 57/04d, ARD 5525/3/2004).

Eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Unkenntnis der AN von ihrer Schwangerschaft ist rechtsunwirksam, wenn die AN sofort nach der Kenntniserlangung die Schwangerschaft bekannt gibt und die Bestätigung übermittelt. Das Arbeitsverhältnis verlängert sich bis zum generellen oder individuellen Beschäftigungsverbot entsprechend § 10a MSchG (OGH 23.11.2006, 8 Ob A 76/06v, 29.9.2014, 8 Ob A 52/14a).

Lehrlinge

Auch bei der einvernehmlichen Auflösung eines Lehrverhältnisses ist die zuvor beschriebene Bescheinigung erforderlich. Bei Lehrlingen ist ebenso wie bei Präsenz- und Zivildienern die Bescheinigung auch dann einzuholen, wenn die Volljährigkeit bereits gegeben ist. Bei Lehrlingen, die minderjährig sind, ist weiters die Unterfertigung der schriftlichen einvernehmlichen Lösung durch die Eltern (bzw. den gesetzlichen Vertreter) erforderlich (§ 15 Abs. 1 und 5 BAG).

S. 791Bei Behinderten und BR, die ebenfalls Bestandschutz genießen, sind keine Formvorschriften bei der einvernehmlichen Lösung vorgesehen. Daher könnte sowohl mit einem Behinderten wie auch mit einem Mitglied des BR das Arbeitsverhältnis jederzeit durch eine mündliche einvernehmliche Lösung beendet werden (OGH 9 Ob A 54/03m). Aus Gründen der Beweisbarkeit wäre jedoch insbesondere in diesen Fällen eine schriftliche einvernehmliche Lösung geboten.

Falls eine Belehrung für die einvernehmliche Lösung erforderlich ist, muss der AN zunächst (also vor der Unterfertigung der einvernehmlichen Lösung) ersucht werden, das Arbeitsgericht aufzusuchen und anschließend dem AG eine Kopie der Bescheinigung auszuhändigen. Der AG muss stets über eine Ausfertigung der einvernehmlichen Lösung sowie der beizuschließenden Bescheinigung über die Belehrung verfügen, um die Erfüllung der Voraussetzungen der Rechtswirksamkeit der einvernehmlichen Lösung nachweisen zu können.

Die Belehrung muss bei der Vereinbarung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses bereits erfolgt sein (OGH 4.5.2006, 9 Ob A 20/06s, ARD 5704/4/2006).

Immer wieder kommt es nämlich vor, dass der AN zunächst in den Betriebsräumlichkeiten die einvernehmliche Lösung unterfertigt und verspricht, in der Folge das Formular über die Belehrung in der Firma vorzulegen und schließlich wird dieses Versprechen nicht eingehalten. In diesen Fällen bleibt das Arbeitsverhältnis aufrecht und werden Entlassungsmöglichkeiten zu prüfen sein, da der AN bei aufrechtem Arbeitsverhältnis am Arbeitsplatz zu erscheinen hat.

In einem Fall hat der OGH die Auffassung vertreten, dass die schriftliche Belehrung nicht unbedingt für die Rechtswirksamkeit der einvernehmlichen Lösung erforderlich ist. Im konkreten Fall hat der AN dem Personalleiter erklärt, er sei bereits mündlich von der AK belehrt worden und hat gleichzeitig die Vorlage der schriftlichen Bestätigung zugesagt und dies schließlich unterlassen (OGH 8 Ob A 213/96 = ARD 4756/7/96; siehe einschlägige Judikatur im Anschluss).

44. Austritt

Zum ungerechtfertigten vorzeitigen Austritt siehe 44.4.

Der vorzeitige Austritt des AN bewirkt die fristlose bzw. sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der AN muss den vorzeitigen Austritt mündlich (z.B. auch durch die Aufforderung an den AG die Papiere herzurichten - Arb 8.283), schriftlich oder schlüssig (z.B. Antritt einer anderen Arbeit - Arb 8.341 oder Einpacken der persönlichen Sachen, Schlüsselrückgabe und Einstellung der Arbeitsleistungen - OGH 9 Ob A 32/09k) erklären. Eine schlüssige Austrittserklärung kann nur dann angenommen werden, wenn das Verhalten des AN unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Falles keinen vernünftigen Grund übrig lässt, an seiner auf vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses gerichteten Absicht zu zweifeln (Arb 7.098, 8.341, 10.489 - zum ungerechtfertigten Austritt siehe 44.4).

Das bloße unbegründete Fernbleiben ist keine schlüssige Austrittserklärung - siehe 32.

Beendet der AN das Arbeitsverhältnis, ohne die Kündigungsfrist einzuhalten, so hat die Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Wirkung eines vorzeitigen Austritts. Das Wesen eines Austritts ist darin gelegen, dass seine bloße Erklärung gegenüber dem AG bzw. sein tatsächlicher Vollzug die Beendigung des bestehenden Arbeitsverhältnisses herbeiführt. Dies gilt auch dann, wenn kein gesetzlicher Austrittsgrund vorliegt. Ob der AG bereit ist, den erklärten Austritt hinzunehmen oder nicht, ist unerheblich. Der Austritt beendet jedenfalls das Arbeitsverhältnis. Eine Rücknahme des Austritts ist nur dann rechtsverbindlich, wenn der AG zustimmt.

Wesentlich für die Endabrechnung ist die Frage, ob ein gesetzlicher Austrittsgrund gegeben ist bzw. ob der AN den behaupteten Austrittsgrund nachweisen kann. Die Behauptungs- und Beweislast in Bezug auf einen Austrittsgrund trifft nämlich den AN (OGH 9 Ob A 32/98s, 9 Ob A 6/03b).

Im Übrigen gelten die wesentlichen Grundsätze der Entlassung analog für den Austritt (siehe 42. ff.).

Insbesondere muss im Zeitpunkt des Austritts die Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses gegeben sein (OGH 26.7.2016, 9 Ob A 111/15m, 27.2.2020, 8 Ob A 60/19k) und daher die sofortige Vertragsauflösung S. 793als Abhilfe erforderlich sein (Arb 10.614, OGH 9 Ob A 96/05s). Spätere Entwicklungen nach dem Austrittszeitpunkt sind nicht maßgeblich (daher ist ein Konkurs nach der Austrittserklärung nicht unmittelbar von Bedeutung - OGH 26.8.2009, 9 Ob A 87/08x).

Austrittsgründe können auch nachgeschoben werden (OGH 9 Ob A 90/99i, 9 Ob A 25/08d; zum Nachschieben siehe 42.1.1 vorletzter Absatz).

Durch bestimmte Austrittsgründe kann auch ein rechtswidriger Dauertatbestand entstehen, der den AN so lange zum Austritt berechtigt, als das rechtswidrige Verhalten des AG andauert (z.B. Vorenthalten des Entgelts - OGH 10 Ob S 288/97v, 9 Ob A 181/98b). Ein Austritt ist jedenfalls dann verfristet, wenn der AN 6 Tage verstreichen lässt um eine Rechtsauskunft einzuholen, obwohl in der näheren Umgebung 200 Rechtsanwälte ansässig sind (OGH 9 Ob A 22/03f). Bei rechtswidrigen Dauerzuständen ist ein jederzeitiger Austritt möglich (z.B. Einsatzzeiten, die - trotz Protest des AN - dem AZG widersprechen; OGH 8 Ob A 25/08t).

Die gesetzlichen Mitverschuldensregelungen (siehe 42.1.8) sind ebenso auf den Austritt anwendbar (Arb 7.952; OGH 8 Ob A 116/98m).

Falls ein AN kündigt, aber dabei gesetzliche Gründe für einen vorzeitigen Austritt geltend macht, so verliert er seinen Abfertigungsanspruch nicht (OGH 5.11.2003, 9 Ob A 85/03w, 26.7.2016, 9 Ob A 111/15m).

Mobbing (siehe auch 4. Abschnitt „Mobbing“)

Mobbing kann einen Austritt rechtfertigen. Es ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob das als „Mobbing“ bezeichnete Verhalten einen bestimmten gesetzlichen Austrittsgrund darstellt (OGH 8 Ob A 187/97a, 8 Ob A 136/02k, 9 Ob A 94/05x).

Unabhängig davon kann Mobbing einen Anspruch auf einen Schadenersatz verursachen, der sich gegen den AG richten kann, falls er selbst mobbt oder es unterlässt, für geeignete Abhilfe zu sorgen (zu den Details sowie zur Definition von Mobbing siehe 4. und Rauch, Arbeitsrecht 2017, 37).

Mobbing-BV?

Eine „Mobbing-Betriebsvereinbarung“ kann der BR nicht über die Schlichtungsstelle erzwingen (siehe 53. „Betriebsvereinbarung nach § 97 ArbVG“ - VfGH 4.3.2011, B 1338/10, ARD 6169/4/2011; Rauch, Ist eine „Mobbing-Betriebsvereinbarung“ erzwingbar?, ASoK 2012, 7 ff).

Zum vorzeitigen Austritt von Arbeitern, Angestellten und Lehrlingen wegen Eröffnung des Konkursverfahrens siehe 41.9.

Zum vorzeitigen Austritt bei Arbeitskräfteüberlassung siehe Rauch, Vorzeitiger Austritt bei Arbeitskräfteüberlassung, ASoK 2005, 187 ff.

Zum vorzeitigen Austritt von ausbildungspflichtigen Jugendlichen siehe 30.9.

44.1. Vorzeitiger Austritt des Angestellten

Der § 26 AngG enthält eine beispielsweise Aufzählung von Austrittsgründen (weitere Austrittsgründe sind im § 23a Abs. 3 und 4 AngG [siehe 45.] und im § 25 IO [siehe 41.9] vorgesehen):

Zu Z 1 - Gesundheitsgefährdung

Der AN ist berechtigt vorzeitig auszutreten, wenn er die Arbeit ohne erweislichen Schaden für seine Gesundheit nicht fortsetzen kann. Dabei genügt es, dass durch die Fortsetzung der Arbeit ein gesundheitlicher Schaden befürchtet werden muss (OGH 13.7.1982, 4 Ob 68/82, Arb 10.144, 25.6.2003, 9 Ob A 31/03d). Für das Vorliegen dieses Austrittsgrunds muss kein kausaler Zusammenhang zwischen der Arbeitsleistung und der Dienstunfähigkeit bestehen; dieser wird nur für die Berechtigung des Austrittsgrunds der Gesundheitsgefährdung gemäß § 26 Z 1 2. Fall AngG gefordert (OGH 23.11.2010, 8 Ob A 78/10v 29.4.2014, 9 Ob A 22/14x). Wesentlich ist, dass die Bedrohung der Gesundheit des AN schon im Zeitpunkt der Austrittserklärung besteht. Die bloße Befürchtung, eine solche Bedrohung könnte in Zukunft eintreten ist kein Austrittsgrund (OGH 19.12.2001, 9 Ob A 297/01v, 25.6.2003, 9 Ob A 31/03d). Kann auch nicht nachgewiesen werden, dass die Arbeitsunfähigkeit bzw die Gesundheitsgefährdung von Dauer ist, so ist der Austritt nicht berechtigt (OGH 2.3.2007, 9 Ob A 23/07h). Eine psychische Belastungssituation auf dem Arbeitsplatz (hier: gescheiterte Beziehung zum AG) kann einen vorzeitigen Austritt rechtfertigen (OGH 23.11.2010, 8 Ob A 78/10v).

Wenn dem AG nicht bereits bekannt ist, dass die weitere Tätigkeit des AN auf seinem bisherigen Arbeitsplatz die Gesundheit des AN gefährdet, ist der AN verpflichtet, den AG vor Geltendmachung seines Austrittsrechtes konkret diesbezüglich aufzuklären (OGH 22.8.2012, 9 Ob A 55/12x, 17.12.2012, 9 Ob A 58/12p). Der AG sollte nach einer solchen Mitteilung des AN diesem einen Ersatzarbeitsplatz bzw. eine andere Beschäftigung, die die Gesundheit des AN nicht beeinträchtigt, anbieten. Der angebotene Ersatzarbeitsplatz sollte eine Beschäftigung im Rahmen des Arbeitsvertrages (ohne Entgeltschmälerung bzw. einer sonstigen Verschlechterung der Arbeitsbedingungen) ermöglichen. Wird etwa einer Friseurin (Arbeiterin) die Tätigkeit einer Rezeptionistin (Angestelltentätigkeit) angeboten, so ist von einem adäquaten Ersatzarbeitsplatz auszugehen (OGH 8 Ob A 2048/96a = ARD 4787/14/96). Entspricht der Ersatzarbeitsplatz nach Auffassung des AN nicht dem Arbeitsvertrag, so hat der AN vor dem Austritt diese Rechtsmeinung dem AG mitzuteilen (OGH 8 Ob A 85/06t = ARD 5759/1/2007). Verletzt der AN seine allgemeine Aufklärungspflicht zur Gesundheitsgefährdung S. 796oder nimmt er den Ersatzarbeitsplatz ohne sachlichen Grund nicht an, so ist der Austritt des AN ungerechtfertigt (OGH 8 Ob A 291/95; 24.5.2017, 9 Ob A 56/17), es sei denn, eine Verweisung auf einen anderen Arbeitsplatz kommt nicht in Betracht (OGH 21.4.2016, 9 Ob A 43/16p). Der AN muss jedoch den Ersatzarbeitsplatz nicht von sich aus verlangen (OGH 9 Ob A 89/95, 9 Ob A 194/95). Die Verpflichtung zur Information entfällt aber, wenn die Verweisung des AN auf einen anderen Arbeitsplatz nicht möglich ist, weil leichtere Arbeitsbereiche nicht vorhanden sind (OGH 9 Ob A 28/08w). Kündigt der AN und beruft er sich während der Kündigungsfrist auf den Austrittsgrund der Gesundheitsgefährdung, so liegt ein gerechtfertigter vorzeitiger Austritt vor, wenn es dem AG innerhalb der verbleibenden Kündigungsfrist noch möglich wäre, dem AN einen geeigneten Ersatzarbeitsplatz anzubieten, er dies aber nicht tut (OGH 5.11.2003, 9 Ob A 85/03w, 15.12.2015, 8 Ob A 87/15z).

Die Gesundheitsgefährdung, die zum Austritt berechtigt, muss dauerhaft sein. Zur Abgrenzung zwischen einer vorübergehenden Gesundheitsbeeinträchtigung und einem für einen Austritt erforderlichen Dauerzustand kann die Dauer des Krankenentgeltanspruches nach § 139 Abs. 2 ASVG (26 Wochen) als annähernde Richtlinie herangezogen werden (OGH 8 Ob A 69/04m; 23.3.2010, 8 Ob A 16/10a, 21.12.2010, 8 Ob A 88/10i). Die Gesundheitsgefährdung muss weiters direkt durch die Tätigkeit am Arbeitsplatz bewirkt sein. Eine Gesundheitsgefährdung etwa durch einen mühsamen Weg vom Wohn- zum Arbeitsort ist kein Austrittsgrund (OGH 4 Ob 2/84). Es genügt jedoch, dass durch die Arbeit ein gesundheitlicher Schaden befürchtet werden muss (Arb 9.376, 10.144; OGH 8 Ob A 278/89k). So muss etwa bei einem Austritt wegen einer psychischen Belastungssituation am Arbeitsplatz die medizinische Prognose ergeben, dass die diagnostizierte psychische Belastungsreaktion auch bei Vornahme einer Psychotherapie nicht innerhalb von sechs Monaten geheilt werden könnte bzw. bei einer Wiederaufnahme der Arbeit eine Verschlechterung des psychischen Zustands eintreten würde (OGH 11.5.2010, 9 Ob A 130/09x). Der Nachweis der dauernden Gesundheitsgefährdung obliegt dem AN. Kündigt der AN das Arbeitsverhältnis mit dem Hinweis auf bestimmte gesundheitliche Gründe, so empfiehlt es sich jedenfalls, einen entsprechenden Ersatzarbeitsplatz während der Kündigungsfrist anzubieten. Wird in diesem Fall trotz einer dauerhaften Gesundheitsgefährdung keine andere geeignete Tätigkeit angeboten, so ist die Kündigung des AN bezüglich der Abfertigung wie ein gerechtfertigter vorzeitiger Austritt zu behandeln (OGH 9 Ob A 93/88, 9 Ob A 194/95; 8 Ob A 69/04m = ecolex 2004, 966, OGH 9 Ob A 162/05x = ARD 5682/3/2006).

Tritt der AN wegen einer Gesundheitsgefährdung gerechtfertigt aus, so steht ihm keine Kündigungsentschädigung zu (zur Kündigungsentschädigung allgemein siehe 42.7.6.2), weil kein Verschulden des AG gegeben ist (OGH 11.12.1997, 8 Ob A 217/97p). Ein Anspruch auf Kündigungsentschädigung würde in solchen Fällen ein konkret rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des AG voraussetzen (OGH 28.11.2019, 9 Ob A 102/19v).