S. 429II. Instrumente der Eigenkapitalzufuhr bei einzelnen Gesellschaftsformen

A. Personengesellschaften (OG/KG)

Dieter Duursma

1. Begriff, Abgrenzungen

BT 1/7

Eine Personengesellschaft (insb GesBR, OG, KG, Stille Gesellschaft) entsteht, wenn sich mindestens zwei Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes zusammenschließen. Personengesellschaften stellen einen „personenbezogenen Zusammenschluss“ dar (siehe oben Rz BT 1/6).

a) Offene Gesellschaft: Wesensmerkmale

BT 1/8

Eine Offene Gesellschaft (OG) ist gem § 105 UGB eine:

BT 1/9

• unter eigener Firma geführte Personengesellschaft,

BT 1/10

• bei der die Gesellschafter gesamthandschaftlich verbunden sind und

BT 1/11

• bei der bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist.

BT 1/12

Die OG ist rechtsfähig (§ 105 S 2 UGB), insbesondere vermögens- und parteifähig (kann unter eigener Firma klagen und geklagt werden), grundbuchsfähig und insolvenzfähig, aber nach hA keine juristische Person, sondern eine sogenannte Gesamthandschaft. Dies ergibt sich aufgrund folgender Wesenszüge:

BT 1/13

• Unbeschränkte Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsschulden (§ 105 S 1 bzw § 128 UGB): Anders als bei den juristischen Personen (AG, GmbH), kennt das Recht der Personengesellschaften kein Trennungsprinzip (Trennung des Vermögens der Gesellschafter vom Gesellschaftsvermögen); die Gesellschafter einer OG können von den Gläubigern auch vor der Gesellschaft in Anspruch genommen werden. Es bestehen daher keine Kapitalaufbringungs- und Erhaltungsregeln.

BT 1/14

• Prinzip der Selbstorganschaft: Grundsätzlich ist jeder Gesellschafter auch Geschäftsführer (§ 114 UGB; „geborene“ Geschäftsführer); davon kann gesellschaftsvertraglich abgegangen werden (vgl § 114 Abs 2 UGB).

BT 1/15

• die Mitgliedschaft ist grundsätzlich unübertragbar und nicht vererblich; dies kann satzungsmäßig abbedungen werden (§ 124 Abs 1 UGB).

BT 1/16

Die OG kann zu jedem erlaubten Zweck einschließlich freiberuflicher und land- und forstwirtschaftlicher Tätigkeit gegründet werden (§ 105 S 3 UGB; „Zweckoffenheit“), also auch zu nicht-unternehmerischen, ideellen Zwecken. Ihr gehören mindestens zwei Gesellschafter an (§ 105 lS UGB).

BT 1/17

Gesellschafter einer OG kann jeder sein, der rechtsfähig ist, also zB natürliche Personen, juristische Personen (wie eine GmbH oder eine AG), aber auch die nur als quasi-juristische S. 430Personen angesehenen OG bzw KG, nicht hingegen eine GesBR (mangels Rechtsfähigkeit) oder eine Privatstiftung (§ 1 Abs 2 Z 3 PSG).

BT 1/18

Für die Errichtung einer OG bedarf es des Abschlusses eines grundsätzlich formfreien Gesellschaftsvertrags. Die Gesellschaft entsteht mit Eintragung im Firmenbuch als Rechtssubjekt (§ 123 Abs 1 UGB).

BT 1/19

Die OG ist nicht Unternehmer kraft Rechtsform; vielmehr richtet sich die Unternehmereigenschaft danach, ob die OG ein Unternehmen im Sinne des § 1 Abs 2 UGB betreibt. Ein Unternehmen ist demnach jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

BT 1/20

Zur Führung der Geschäfte der Gesellschaft sind alle Gesellschafter berechtigt und verpflichtet (§ 114 Abs 1 UGB). Davon kann gesellschaftsvertraglich abgegangen werden: Ist im Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführung einem Gesellschafter oder mehreren Gesellschaftern übertragen, so sind die übrigen Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen (§ 114 Abs 2 UGB).

b) Kommanditgesellschaft: Wesensmerkmale

BT 1/21

Die Kommanditgesellschaft (KG) ist eine unter eigener Firma geführte Gesellschaft, die eine besondere Form der OG darstellt: Die KG kennt - im Gegensatz zur OG - zwei unterschiedliche Arten von Gesellschaftern (§ 161 Abs 1 UGB):

BT 1/22

• mindestens einen unbeschränkt haftenden Gesellschafter (Komplementär); seine Rechtsstellung entspricht der eines OG-Mitglieds.

BT 1/23

• mindestens einen Gesellschafter, dessen Haftung auf einen bestimmten Betrag („Haftsumme“) beschränkt ist (Kommanditist),

BT 1/24

wobei niemand in ein und derselben Gesellschaft zugleich Kommanditist und Komplementär sein kann.

BT 1/25

Die KG ist gleich wie die OG Rechtssubjekt (Gesamthandschaft), sie entsteht mit der Eintragung im Firmenbuch. Soweit die Bestimmungen des UGB im Abschnitt über die KG nichts anderes bestimmen, finden auf die KG die für die OG geltenden Vorschriften Anwendung (§ 161 Abs 2 UGB).

BT 1/26

Zur gewöhnlichen Geschäftsführung sind nur Komplementäre berufen; dem Kommanditisten kommt kein Widerspruchsrecht zu (§ 164 UGB). Im Rahmen der außergewöhnlichen Geschäftsführung ist die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter, auch der Kommanditisten erforderlich (vgl auch § 164 UGB). Hier besteht Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsvertrag, § 164 UGB regelt das Innenverhältnis und ist daher (§ 163 UGB) dispositiv.

S. 431

BT1/27

Zur Vertretung der KG sind zwingend nur Komplementäre befugt, Kommanditisten sind von der Vertretung ausgeschlossen (§ 170 UGB). Diese können nur rechtsgeschäftlich bevollmächtigt werden, zB als Prokurist oder Handlungsbevollmächtigter (vgl §§ 48 ff UGB).

BT 1/28

Dem Kommanditisten stehen verschiedene Kontrollrechte zu (vgl § 166 UGB):

BT 1/29

• er kann eine schriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses verlangen;

BT 1/30

• er kann die Richtigkeit des Jahresabschlusses bzw der Abrechnung unter Einsicht der Bücher und Schriften prüfen (einmal jährliches Einsichtsrecht);

BT 1/31

• er hat ein Auskunftsrecht, soweit dieses zur Wahrung der Ausübung der Gesellschafterrechte erforderlich ist (zB Auskünfte im Zusammenhang mit außerordentlichen Geschäftsführungsmaßnahmen);

BT 1/32

• er hat ein außerordentliches Kontrollrecht bei Vorliegen eines wichtigen Grundes; dies erfordert einen Antrag bei Gericht (§ 166 Abs 3 UGB).

BT 1/33

Für Gesellschaftsschulden haften Kommanditisten im Außenverhältnis nur in Höhe der im Firmenbuch eingetragenen Haftsumme. Soweit der Kommanditist Einlagen in der Höhe der Haftsumme geleistet hat, haftet er einem Gesellschaftsgläubiger nicht (§ 171 Abs 1 UGB): Durch die Leistung in das Gesellschaftsvermögen haben die Gesellschaftsgläubiger den Zugriff auf den vom Kommanditisten versprochenen Betrag. Erreichen die vom Kommanditisten geleisteten Einlagen nicht den Betrag der Haftsumme, so haftet er für den Differenzbetrag den Gesellschaftsgläubigern gegenüber unmittelbar, primär und solidarisch mit seinem gesamten Privatvermögen. Dies ist in der Praxis insoweit problematisch, zumal die Pflichteinlage nicht im Firmenbuch einzutragen ist. Der Gläubiger einer KG kann somit aus dem Firmenbuchauszug nicht ersehen, in welcher Höhe eine Verpflichtung des Kommanditisten zur Leistung einer Pflichteinlage besteht und inwieweit dieser Verpflichtung entsprochen wurde. Gem § 171 Abs 1 2. S UGB hat daher der Kommanditist auf Verlangen den Gläubigern über die Höhe der geleisteten Einlage binnen angemessener Frist Auskunft zu geben.

BT 1/34

(entfällt)

2. Kapitalausstattung der OG

a) Einlage

BT 1/35

Die Ausstattung der Gesellschaft mit Eigenkapital erfolgt grundsätzlich durch die Einlagen („Beiträge im engeren Sinn“) der Gesellschafter. Als Einlagen werden vermögenswerte Leistungen der Gesellschafter bezeichnet, die in das Gesellschaftsvermögen übergehen sollen und damit den Haftungsfonds vergrößern.

BT 1/36

Unter Beiträgen („im weiteren Sinn“) sind demgegenüber alle Leistungen eines Gesellschafters zu verstehen, die zur Zweckförderung geeignet sind (zB Geschäftsführung, Vertretung, Dienstleistung, Erhöhung der Kreditwürdigkeit der Gesellschaft durch BeiS. 432tritt als Gesellschafter aufgrund der unbeschränkten Haftung der Gesellschafter, Sachleistung). Sogenannte Arbeitsgesellschafter leisten („nur“) Dienste als Beitrag (§ 109 Abs 2 S 2 UGB). Es besteht jedoch die Möglichkeit, dem Arbeitsgesellschafter gesellschaftsvertraglich einen Kapitalanteil zuzuweisen. Unterschiede ergeben sich hier insbesondere bei der:

BT 1/37

• Gewinnverteilung: Reine Arbeitsgesellschafter erhalten eine Vorabzahlung für geleistete Dienste (§ 121 Abs 3 UGB), der Arbeitsgesellschafter mit Kapitalanteil nimmt normal an der Verteilung teil (§ 121 UGB).

BT 1/38

• Verlustragung: Ein reiner Arbeitsgesellschafter nimmt nicht am Verlust teil.

BT 1/39

• Beschlussfassung: Das Stimmrecht bestimmt sich bei einem reinen Arbeitsgesellschafter ohne Kapitalanteil nach Köpfen, sofern der Arbeitsgesellschafter einen Kapitalanteil hat, nach Kapitalstimmen (Verhältnis des Wertes der vereinbarten Einlagen); vgl § 119 Abs 2 UGB.

BT 1/40

Eine gesetzliche Pflicht zur Leistung einer Einlage besteht nicht, es steht den Gesellschaftern daher frei, eine OG vollständig ohne Kapital zu errichten. Vielmehr ist es Sache der Gesellschafter, vertraglich festzulegen, ob und in welchem Umfang eine Einlage zu leisten ist.

BT 1/41

Gegenstand der Einlage kann jeder Vermögenswert (Geld, Sachen) bzw jedes vermögenswerte Recht (Nutzungsrechte, Immaterialgüterrechte, Lizenzen, Geschäftsbeziehungen, ein gesamtes Unternehmen, Know-how, Forderungen), aber auch Dienstleistungen (§ 109 Abs 2 S 2 UGB) oder eine Kreditgewährung sein. Entscheidend ist stets, dass es durch die Leistung objektiv zu einer Vermögensvermehrung der Gesellschaft gekommen ist.

BT 1/42

Der Wert der jeweiligen Einlage schlägt sich im Kapitalanteil nieder (§ 109 Abs 1 UGB), der die Bemessungsgrundlage für den Umfang der Vermögensrechte (vgl §§ 120, 155 Abs 1 UGB) und des Stimmrechts in der Gesellschaft darstellt. Soweit die Gesellschafter nichts anderes vereinbart haben, bestimmt sich ihre Beteiligung an der Gesellschaft gem § 109 Abs 1 UGB nach dem Verhältnis des Wertes der vereinbarten Einlagen (Kapitalanteil). Im Zweifel sind die Gesellschafter zu gleichen Teilen beteiligt. Der Anspruch der Gesellschaft auf die Einlage kann abgetreten und gepfändet werden.

BT 1/43

Nach der Art des eingebrachten Vermögenswerts ist zwischen Bareinlagen (Bargeld, Buchgeld) und Sacheinlagen zu unterscheiden.

BT 1/44

Bei Bareinzahlungen hat der Gesellschaftsvertrag die Fälligkeiten (siehe unten Rz BT 1/50) und nach Möglichkeit die Zahlungsmodalitäten (Bankverbindung) festzulegen.

S. 433

BT1/45

Im Falle einer Sacheinlage ist zu unterscheiden: Die Art der Einlagenleistung ist regelmäßig im Gesellschaftsvertrag bestimmt. Dabei sind insbesondere die „illatio quoad dominium“ (Übertragung der Einlage ins Eigentum der Gesellschaft), die „illatio quoad usum“ (Nutzungsüberlassung an die Gesellschaft) und die „illatio quoad sortem“ (Übertragung zu beschränktem Eigentum) zu unterscheiden:

BT 1/46

• Bei der Einbringung quoad dominium geht die Einlage unter Eigentumsverlust des einbringenden Gesellschafters in das Eigentum der Gesellschaft über. Der einbringende Gesellschafter erhält dafür eine Beteiligung an der Gesellschaft. Die Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag über die Einlagenleistung stellt bloß den Rechtsgrund dar; für einen Eigentumserwerb der Gesellschaft bedarf es der Setzung eines gültigen Übertragungsakts entsprechen der allgemein bürgerlich-rechtlichen Regelungen: Bewegliche körperlichen Sachen sind der Gesellschaft zu übergeben (§§ 426 ff ABGB), bei unbeweglichen Sachen ist die grundbücherliche Einverleibung des Eigentumsrechts zugunsten der Gesellschaft vorzunehmen; Ansprüche sind an die Gesellschaft abzutreten (§§ 1392 ff ABGB). Gegenstand der Einlage kann auch ein Unternehmen sein. Für die Übertragung der zum Unternehmen gehörigen körperlichen Sachen gelten die allgemeinen Regeln. Rechtsverhältnisse gehen gem §§ 38 f UGB auf die Gesellschaft über, soweit nicht besondere Bestimmungen eingreifen, die Anwendungsvorrang haben (vgl insb § 3 AVRAG, § 12a MRG, § 69 ff VersVG). Ferner kann die Gesellschaft eine Haftung für unternehmensbezogene Altverbindlichkeiten gem § 1409 ABGB treffen.

BT 1/47

• Im Fall der Einbringung quoad usum wird die einzubringende Sache der Gesellschaft nur zur Nutzung überlassen. Das Eigentum daran verbleibt beim einbringenden Gesellschafter. Gegenstand der Einlage ist somit nicht die Sache, sondern nur das Gebrauchsrecht. Wenn die Sache untergeht, trägt der Gesellschafter das Risiko: Er muss nach hA jedoch weder einen Ersatzgegenstand bestellen noch eine Kürzung seines Gewinnanspruchs hinnehmen. Da der Gesellschafter für die Gebrauchsüberlassung kein gesondertes Entgelt erhält, ist nicht er, sondern die Gesellschaft zur Erhaltung verpflichtet. Sachen, die ein Gesellschafter quoad usum zur Verfügung gestellt hat, fallen bei Auflösung der Gesellschaft und bei Ausscheiden des Gesellschafters grundsätzlich an den Gesellschafter zurück.

BT 1/48

• Im Rahmen der Einbringung quoad sortem geht die Einlage nicht mit Wirkung für das Außenverhältnis in das Eigentum der Gesellschaft über, sodass im Außenverhältnis der Inferent weiterhin als Eigentümer allein verfügen kann; dennoch kommt im Innenverhältnis nur der Gesellschaft, respektive den geschäftsführenden Gesellschaftern, nicht aber dem Einbringenden die Verfügungsbefugnis darüber zu. Auch S. 434der gesamte wirtschaftliche Nutzen - Gleiches gilt für Lasten und Gefahr - kommt diesfalls der Gesellschaft zu.

BT 1/49

Sacheinlagen sind zu bewerten: Im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander kann die Bewertung grundsätzlich frei erfolgen. Die Bewertung der Einlage ist schließlich für die Bestimmung der Höhe des Kapitalanteils und der damit verbundenen (Mitgliedschafts)Rechte der Gesellschafter (untereinander und zur Gesellschaft) bedeutsam. Streben die Gesellschafter hingegen eine Bewertung zum wahren Wert an, ist § 202 UGB maßgeblich: Es ist derjenige Wert anzusetzen, der der Einlage im Zeitpunkt ihrer Leistung beizulegen ist (Tageswert), soweit sich nicht aus der Nutzungsmöglichkeit im Unternehmen ein geringerer Wert ergibt. Entspricht es somit dem Willen der Gesellschafter, einem Gesellschafter einen den wahren Wert der Einlage unterschreitenden oder übersteigenden Kapitalanteil zuzuweisen, steht dem der Gläubigerschutz nicht entgegen. Für das Außenverhältnis ist dabei keine Gefährdung der Gläubigerinteressen zu befürchten, zumal die Gesellschafter diesen gegenüber doch unbeschränkt haften.

BT 1/50

Maßgebend für die Fälligkeit der Einlagenleistung ist die gesellschaftsvertragliche Regelung; hier besteht Gestaltungsfreiheit. Hiernach kann die Einlagepflicht sofort oder zu einem späteren Zeitpunkt fällig werden; auch die Vereinbarung von Teilleistungen, die zu unterschiedlichen Zeitpunkten zu erbringen sind, ist möglich. Der Zeitpunkt der Einlagenleistung kann an einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss geknüpft oder der Einforderung durch die geschäftsführenden Gesellschafter vorbehalten werden. Fehlen vertragliche Vereinbarungen, ist die Einlage sofort fällig. Wird eine (Bar-)Einlage nicht zur rechten Zeit eingezahlt, stehen der Gesellschaft gem § 111 Abs 1 UGB Zinsen von dem Tage an zu, an welchem die Zahlung hätte geschehen sollen. Abweichend einer gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung gilt der gesetzliche Zinssatz von 4 % (§ 1000 Abs 1 ABGB). Im Falle des schuldhaften Verzugs besteht auch ein Anspruch auf Schadenersatz (§ 111 Abs 2 UGB). Erreicht die Unterlassung der Leistung das Gewicht eines wichtigen Grundes, so kommt auch ein Ausschluss des Gesellschafters in Betracht (§ 140 UGB), was freilich zu einem ersatzlosen Erlöschen der Einlagepflicht führt.

BT 1/51

Die Einlage wird dem Kapitalkonto gutgeschrieben. Im UGB gilt der Grundsatz der festen (starren) Kapitalkonten (besser Kapitalanteile). Gewinn- und Verlustzuweisungen sowie Entnahmen werden auf einem anderen Konto (zB Privatkonto oder Kapitalkonto II) verbucht.

b) Nachschuss

BT 1/52

Ein Gesellschafter ist nicht zur Erhöhung der vereinbarten oder zur Ergänzung der durch Verlust verminderten Einlage verpflichtet: Es besteht keine „Nachschusspflicht“ S. 435der Gesellschafter. Dies folgt schon daraus, dass im Rahmen der eingetragenen Personengesellschaften aufgrund der unbeschränkten Haftung zumindest eines Gesellschafters keine Kapitalaufbringungspflicht und somit keine gesetzliche Pflicht zur Einlagenleistung besteht. Aufgrund des Abgehens vom System der beweglichen Kapitalkonten, welches den Hintergrund für die explizite Anordnung der mangelnden Nachschusspflicht bildete, konnte im UGB auf eine ausdrückliche Regelung verzichtet werden.

BT 1/53

Möglich ist die Fassung eines eine Erhöhung der Einlage vorsehenden Gesellschaftsbeschlusses. Dieser würde eine Änderung des Gesellschaftsvertrags darstellen, der betroffene Gesellschafter müsste zustimmen (analog § 50 Abs 3 GmbHG). Zulässig wäre es, eine entsprechend konkretisierte (analog § 72 Abs 2 GmbHG) Nachschusspflicht bereits im Gesellschaftsvertrag zu verankern, wobei auch die Höchstgrenze der Leistungspflicht vertraglich vereinbart werden muss.

c) Zum Eintritt eines neuen Gesellschafters

BT 1/54

Der Eintritt eines weiteren Gesellschafters kann im Hinblick auf die Eigenkapitalausstattung der Gesellschaft wünschenswert sein. Dies setzt einen Aufnahmevertrag zwischen dem eintretenden und den übrigen Gesellschaftern voraus. Gesellschaftsvertraglich können abweichende Regelungen vorgesehen werden, wie etwa Mehrheitsbeschlüsse. Im Gesellschaftsvertrag kann auch bestimmten, beispielsweise den vertretungsberechtigten Gesellschaftern, oder auch der Gesellschaft das Recht zur Aufnahme neuer Gesellschafter eingeräumt werden. Es ist zudem möglich, dass einem Dritten ein Eintrittsrecht eingeräumt wird, das er während eines bestimmten Zeitraums ausüben kann.

BT 1/55

Die Rechtsstellung des neuen Gesellschafters bestimmt sich nach dem Aufnahmevertrag. Darin können - wie für jedes andere Mitglied auch - seine Einlagepflicht, sein Kapitalanteil, seine Gewinnbeteiligung, die Teilhabe an Geschäftsführung und Vertretung sowie alle übrigen Aspekte der Mitgliedschaft geregelt sein.

BT 1/56

Zu berücksichtigen ist die zwingende Haftung des eintretenden Gesellschafters auch für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft (§ 130 UGB).

3. Kapitalausstattung der KG

BT 1/57

Hinsichtlich der Beitragspflicht der (unbeschränkt haftenden) Komplementäre ist auf obige Ausführung zur OG zu verweisen, deren Stellung mit der eines OG-Gesellschafters vergleichbar ist (vgl oben Rz BT 1/36 ff). Auch den (beschränkt haftenden) Kommanditisten trifft eine Beitragspflicht, er hat eine Einlage zu leisten und erhält dafür einen Kapitalanteil („Pflichteinlage“); im Falle der Übernahme von „bloßen“ ArbeitsS. 436leistungen durch den Kommanditisten ist die Besteimmung des § 1182 Abs 3 ABGB zu beachten, wonach diesem im Zweifel für die Leistung von Diensten keine Beteiligung zusteht. Der Kommanditist ist nicht verpflichtet, eine Einlage zu leisten; vielmehr ist es ausreichend, dass er sich zur Haftung bis zu einer bestimmten Höhe („Haftsumme“) verpflichtet.

BT 1/58

Der Gesellschaftsvertrag hat die Höhe der Einlage sowie den Zeitpunkt ihrer Fälligkeit festzulegen; Gegenstand der haftungsbefreienden Einlageleistung kann alles sein, was Vermögenswert hat, was also geeignet ist, das Gesellschaftsvermögen zu vergrößern (siehe näher zum Gegenstand der Einlage oben Rz BT 1/35 ff). Wie bei der OG gibt es auch bei der KG kein verpflichtendes Mindestkapital sowie keine Nachschussverpflichtung der Gesellschafter; der Gesellschaftsvertrag kann jedoch eine solche vorsehen (siehe auch oben Rz BT 1/52 f).

BT 1/59

Im Hinblick auf die Funktion der Kommanditisten als Kapitalgeber haben sich besondere Formen der KG herausgebildet:

BT 1/60

• Kennzeichnend für eine sogenannte Publikums-KG ist eine Vielzahl - oftmals sogar unbeschränkte Zahl - von Kommanditisten, die sich lediglich als Anlagegesellschafter (Kapitalgeber) zur Risikofinanzierung an der KG beteiligen („grauer Kapitalmarkt“). Auch die Publikums-KG findet sich häufig in der Ausgestaltung der GmbH & Co KG, wobei der Gesellschaftsvertrag regelmäßig der Komplementär-GmbH die Kompetenz zuweist, über die Aufnahme neuer Kommanditisten zu entscheiden. Sie fungiert vielfach als „Abschreibungsgesellschaft“.

BT 1/61

• Häufig ist in Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften (wie auch sonst in KG-Verträgen) eine sogenannte gesplittete Einlagenleistung vorgesehen, bei denen der Kommanditist die im Firmenbuch eingetragene Haftsumme teils als Kommanditeinlage und teils als Darlehen oder stille Einlage erbringen soll.

BT 1/62

• Bei der Treuhand-KG handelt es sich regelmäßig um eine Ausprägung der Publikums-KG, welche den damit typischerweise einhergehenden organisatorischen Problemen (insbesondere der Eintragung der Kommanditisten im Firmenbuch) durch Übertragung der einzelnen Kommanditanteile an einen Treuhänder begegnet. Die Anleger beteiligen sich demnach nur mittelbar als Treugeber und nicht unmittelbar als Kommanditisten an der Treuhand-KG. Die Stellung des Kommanditisten nimmt ein Treuhänder wahr, der regelmäßig auch gegenüber der KG die Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsverhältnis wahrnimmt.

S. 437

BT1/63

• Eine kapitalistische KG liegt vor, wenn durch entsprechende Vertragsgestaltung die KG insoweit einer Kapitalgesellschaft nahe kommt, als Kapital und Geschäftsführung bei den Kommanditisten konzentriert sind, während der oder die Komplementäre auf die (organschaftliche) Vertretung nach außen beschränkt sind. Organisatorisch verwirklicht wird die kapitalistische KG regelmäßig dadurch, dass die Geschäftsführungsbefugnis den Komplementären entzogen und den Kommanditisten zugewiesen wird.

BT 1/63a

Um Risiken für die unbeschränkt haftenden Komplementäre auszuschließen oder zu begrenzen hat sich in der Praxis die GmbH & Co KG etabliert. Diese ist dadurch charakterisiert, dass einer der oder auch der einzige der unbeschränkt haftenden Gesellschafter (der Komplementäre) eine Kapitalgesellschaft, regelmäßig eine GmbH, ist. Diese haftet zwar mit dem Gesellschaftsvermögen unbegrenzt für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, doch haften die dahinter stehenden Rechtsträger nur beschränkt mit ihrer Einlage. Im Ergebnis entsteht somit eine beschränkt haftende Personengesellschaft. Ist bei einer Kommanditgesellschaft kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person, so wendet die Rsp die Vorschriften über das Verbot der Einlagenrückgewähr gem § 82 Abs 1 und § 83 Abs 1 GmbHG auf die KG im Verhältnis zu ihren Kommanditisten analog an; daraus folgt:

• die Beschränkung der Ausschüttung an die Kommanditisten auf den „Bilanzgewinn“;

• das Verbot der Einlagenrückgewähr samt zugehörigen Rechtsfolgen und

• die Übernahme der im GmbHG vorgesehenen Ausnahmen.

B. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)

Bernhard Gonaus/Ernst Chalupsky

BT 1/64

Einer GmbH kann im Wesentlichen auf drei unterschiedliche Arten frisches Eigenkapital zugeführt werden: Während durch einen Gesellschafterzuschuss und einen Nachschuss die Eigenkapitalbasis im Wege einer Erhöhung der Kapitalrücklage bzw eines eigenen Passivpostens gestärkt wird, wird durch eine ordentliche Kapitalerhöhung das Stammkapital der Gesellschaft erhöht.

1. Nachschuss

BT 1/65

Nachschüsse sind aufgrund eines (auf Basis des Gesellschaftsvertrages gefassten) Gesellschafterbeschlusses erfolgende Einzahlungen der Gesellschafter. Nachschüsse stellen eine flexible Finanzierungsmöglichkeit dar, die weder die Stammeinlage(n) noch das Stammkapital erhöht.

S. 438

BT1/66

Im Konkreten kann gem § 72 Abs 1 GmbHG im Gesellschaftsvertrag bestimmt werden, dass die Gesellschafter über den Betrag der Stammeinlagen hinaus die Einforderung von weiteren Einzahlungen („Nachschüssen“) beschließen können. Findet sich eine derartige Regelung im Gesellschaftsvertrag (wobei diese auch nachträglich mittels Satzungsänderung - welche nach § 50 Abs 4 GmbHG der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf - eingeführt werden kann), so kann die Generalversammlung grundsätzlich durch Mehrheitsbeschluss eine Nachschussverbindlichkeit sämtlicher Gesellschafter im Verhältnis der übernommenen Stammeinlagen begründen. Fehlt hingegen eine derartige gesellschaftsvertragliche Basis, kann kein Nachschuss beschlossen werden.

BT 1/67

Nachschüsse erhöhen nicht das Stammkapital, sondern werden (nach hA) als eigener Passivposten bilanziert. Aktivseitig ist der Nachschussbetrag nach der Fassung des Einforderungsbeschlusses zunächst als Forderung zu buchen. Die tatsächliche Leistung des Nachschusses erhöht sodann (idR) das Kassa- bzw Bankguthaben.

BT 1/68

Die Rückzahlung von geleisteten Nachschüssen ist nach § 74 Abs 1 und 3 GmbHG nur zulässig, soweit (i) die eingezahlten Nachschüsse nicht zur Deckung einer Unterbilanz (eine solche liegt vor, wenn die Differenz zwischen Aktiva und Passiva mit Fremdkapitalcharakter niedriger als das Stammkapital ist) erforderlich sind und (ii) das Stammkapital voll eingezahlt ist. Die Gesellschafter haben über die beabsichtigte Rückzahlung einen Beschluss zu fassen, der zu veröffentlichen ist. Mit Ablauf einer Sperrfrist von drei Monaten ab Veröffentlichung kann der Rückzahlungsanspruch von sämtlichen Gesellschaftern nach dem Verhältnis ihrer Stammeinlagen geltend gemacht werden (vgl § 74 Abs 2 iVm § 55 GmbHG).

BT 1/68a

In der Praxis spielen Nachschüsse eine untergeordnete Rolle. Eine Nachschusspflicht wird im Gesellschaftsvertrag nur selten verankert.

2. Zuschuss

BT 1/69

Unabhängig von einer Regelung im Gesellschaftsvertrag hat ein Gesellschafter, aber auch eine andere Konzernobergesellschaft jederzeit die Möglichkeit, der Gesellschaft einen (nicht rückzahlbaren - ansonsten liegt idR ein [Gesellschafter-]Darlehen vor) freiwilligen Zuschuss zu leisten, der in die ungebundene Kapitalrücklage (vgl § 229 Abs 2 Z 5 UGB) gebucht wird und somit Eigenkapital darstellt. Hierzu ist ausreichend, dass das Geld an die Gesellschaft überwiesen und die Erklärung abgegeben wird, die Zahlung als nicht rückzahlbaren Zuschuss zu tätigen. Darüber hinaus bedarf es der (zumindest konkludenten) Annahme durch die Gesellschaft. Neue Anteile werden als Gegenleistung für die Gewährung des Zuschusses nicht ausgegeben. Die Leistung eines Zuschusses zieht auch keine Eintragung im Firmenbuch nach sich. All dies führt dazu, dass die Gewährung eines ZuS. 439schusses einen Weg der Eigenkapitalzufuhr darstellt, der sich rasch und - mangels gesetzlicher Regelungen - auch flexibel umsetzen lässt.

BT 1/70

Aus praktischer Sicht ist allerdings anzumerken, dass ein Gesellschafterzuschuss - mangels Ausgabe neuer Anteile - freilich nur bei Gesellschaften mit einem Alleingesellschafter oder dort, wo alle Gesellschafter im Ausmaß ihrer Beteiligung neues Kapital zuführen, ein taugliches Mittel der Eigenkapitalzufuhr darstellt. Wirken nämlich nicht alle Gesellschafter im Verhältnis ihrer Beteiligung an der Leistung des Zuschusses mit, kann dies insbesondere im Falle der Rückführung des Zuschusses zu einem (idR) ungewollten Ergebnis führen: Um einen Zuschuss rückzuführen, muss nämlich die ungebundene Kapitalrücklage zunächst gegen den Bilanzgewinn aufgelöst werden. Sofern der daraus resultierende Bilanzgewinn in der Folge an die Gesellschafter ausgeschüttet wird, hat dies - sofern nicht anders vereinbart - gem § 82 Abs 2 GmbHG im Verhältnis der eingezahlten Stammeinlagen zu erfolgen. Darauf, wer an der Leistung des Zuschusses beteiligt war, kommt es bei der Gewinnverteilung nicht an. Somit würden an der Rückführung grundsätzlich aber auch jene Gesellschafter partizipieren, die sich an der Leistung des Zuschusses nicht beteiligt haben. Vor diesem Hintergrund empfiehlt sich die vorsorgliche Aufnahme einer ergänzenden Regelung in den Gesellschaftsvertrag, dass der aus der Auflösung einer durch einen Gesellschafterzuschuss dotierten Rücklage resultierende Gewinn alleine jenem Gesellschafter zukommt, der den Gesellschafterzuschuss geleistet hat. Eine gleichartige Regelung ist auch für den Fall der Liquidation der Gesellschaft zu empfehlen, sodass aus dem Liquidationsüberschuss zunächst die von den Gesellschaftern (bzw deren Rechtsvorgängern) geleisteten Gesellschafterzuschüsse an diese Gesellschafter - sofern der Liquidationsüberschuss der Höhe nach die geleisteten Zuschüsse nicht erreichen sollte, verhältnismäßig - zurückzubezahlen sind.

BT 1/71

Gesellschafterzuschüsse werden in der Praxis auch zwischen der Gesellschaft und neuen Investoren auf schuldrechtlicher Basis (etwa in einem Beteiligungsvertrag) vereinbart. Dies erfolgt häufig dergestalt, dass der Investor zur Erlangung der Gesellschafterposition einerseits an einer Kapitalerhöhung teilnimmt und sich andererseits gegenüber der Gesellschaft verpflichtet, Barzuschüsse nach festgelegten Parametern („milestones“) zu leisten. Dies bringt (im Vergleich zu einem Agio; siehe dazu sogleich unten) den Vorteil mit sich, dass der Investor der Gesellschaft jeweils für geplante Investitionen und Projekte zeitnah das erforderliche Kapital zur Verfügung stellt und nicht bereits im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung noch nicht benötigte Mittel in der Gesellschaft gebunden werden.

BT 1/72

Eine derartige (obligatorische) Vereinbarung eines Gesellschafterzuschusses ist nicht mit dem gesellschaftsrechtlichen Agio bei einer Kapitalerhöhung zu verwechseln, wobei bei zeitlichem und sachlichem Zusammenhang eine Grenzziehung schwierig ist. Eine solche ist aber aus Bilanzierungsgründen bei der großen GmbH und der AG jedenfalls erforderlich, da das Agio bei diesen Gesellschaften zwingend in die gebundene Kapitalrücklage zu stellen ist und daher - im Gegensatz zum in die ungebundene KapitalrückS. 440lage einzustellenden Gesellschafterzuschuss - keine Ausschüttungsfähigkeit mehr gegeben ist. Eine solche stellt aus Investorensicht aber meist gerade ein wesentliches Kriterium dar. Wird das Einstellen in die freie Kapitalrücklage daher angestrebt, sollten jedenfalls Wartefristen und bestimmte Parameter für die Zuschussverpflichtung festgelegt werden.

3. Ordentliche Kapitalerhöhung

a) Allgemeines

BT 1/73

Die liquiditätswirksame Stärkung der Eigenkapitalbasis der Gesellschaft im Wege der Erhöhung des Stammkapitals erfolgt über die in den §§ 52 f GmbHG normierte ordentliche (effektive) Barkapitalerhöhung.

BT 1/74

In dieser Form zugeführte Eigenmittel unterliegen dem stärksten „Bindungsgrad“, da eine Rückzahlung aus Gläubigerschutzgründen nur über das streng reglementierte Verfahren der ordentlichen Kapitalherabsetzung (§§ 54 ff GmbHG) möglich ist. Im Gegensatz zur ordentlichen Kapitalerhöhung wird der Gesellschaft durch eine nominale Kapitalerhöhung, bei der vorhandene Rücklagen in Nennkapital umgewandelt werden, kein frisches Kapital zugeführt, weshalb im Folgenden ausschließlich die ordentliche Kapitalerhöhung behandelt wird.

b) Voraussetzungen

BT 1/75

Die Erhöhung des Stammkapitals erfordert einen notariell zu beurkundenden satzungsändernden Gesellschafterbeschluss (§ 52 Abs 1 iVm § 51 Abs 1 GmbHG). Dieser ist zwingend in einer Generalversammlung zu fassen; eine schriftliche Beschlussfassung ist nicht zulässig.

BT 1/76

Der Beschluss bedarf der Dreiviertel-Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 50 Abs 1 GmbHG), soweit der Gesellschaftsvertrag kein höheres Zustimmungsquorum vorsieht. Der Erhöhungsbeschluss hat den Betrag zu enthalten, um den das Stammkapital erhöht werden soll. Hierbei kann es sich entweder um einen festen Betrag (zB Erhöhung um 20.000 €) oder um einen Höchstbetrag (zB Erhöhung um bis zu 20.000 €) handeln, wobei der zweitgenannten Alternative aus praktischen Gründen idR der Vorzug zu geben ist, da sich auf diese Weise - anders als bei einem festen Betrag - die Kapitalerhöhung auch dann durchführen lässt, wenn das neue Kapital nicht zur Gänze übernommen wird. Denkbar ist auch die Festlegung einer Bandbreite, dh eines Mindestbetrages, um den das Stammkapital jedenfalls zu erhöhen ist, und eines Höchstbetrages als obere Grenze. Wird ein Höchstbetrag festgelegt, muss auch eine Durchführungsfrist bestimmt werden.

S. 441

BT1/77

Die Kapitalerhöhung kann sowohl zum Nominale als auch mit einem - im Erhöhungsbeschluss festzusetzenden - Aufgeld (Agio - Überpari-Emission), keinesfalls jedoch unter dem Nennwert durchgeführt werden (Verbot der Unterpari-Emission). Das Agio - welches in die ungebundene bzw bei großen GmbHs in die gebundene Kapitalrücklage und nicht in das Stammkapital Eingang findet - dient der Abgeltung des realen Wertes der neu geschaffenen Stammeinlage, der idR vom Nennbetrag abweicht (siehe dazu auch noch Rz BT 1/82).

c) Übernahme neuer Stammeinlagen

aa) Bezugsrecht

BT 1/78

Zur Übernahme der neuen Stammeinlagen können bisherige Gesellschafter oder Dritte (etwa ein neuer Investor) zugelassen werden (§ 52 Abs 2 GmbHG). Um eine Verwässerung der Beteiligung der bestehenden Gesellschafter zu verhindern, sieht das Gesetz jedoch grundsätzlich (siehe zum Bezugsrechtsausschluss sofort unten) ein Vorrecht der Gesellschafter zur Übernahme der neuen Stammeinlagen im Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligung vor (Bezugsrecht).

BT 1/79

In Ermangelung einer anderslautenden Regelung im Gesellschaftsvertrag oder im Erhöhungsbeschluss kann das Bezugsrecht binnen vier Wochen nach dem Tag der Beschlussfassung ausgeübt werden (§ 52 Abs 3 GmbHG). Eine Verkürzung der Bezugsrechtsfrist ist nach Ansicht des OGH maximal auf zwei Wochen zulässig.

BT 1/79a

Übt ein Gesellschafter sein Bezugsrecht nicht aus, wächst dieses nach hL anteilig jenen Gesellschaftern zu, die ihr Bezugsrecht ausgeübt haben.

bb) Bezugsrechtsausschluss

BT 1/80

Die Entziehung des gesetzlichen Bezugsrechtes der Gesellschafter ist nur in engen Schranken und unter Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gesellschafter zulässig:

BT 1/81

Der - im Kapitalerhöhungsbeschluss vorzunehmende - gänzliche oder teilweise Ausschluss des Bezugsrechtes bedarf einer sachlichen Rechtfertigung. Der Ausschluss muss (i) im überwiegenden Interesse der Gesellschaft liegen, (ii) erforderlich sein (sprich: das durch den Bezugsrechtsausschluss verfolgte Ziel darf nicht auf andere vertretbare und tunliche Weise erreichbar sein) und (iii) gegenüber den betroffenen Gesellschaftern unter Berücksichtigung der konkreten Rahmenbedingungen und Abwägung der Interessen verhältnismäßig sein. So wird beispielsweise in Sanierungsfällen, wo Drittkapital häufig nur akquiriert werden kann, wenn dem Kapitalgeber eine möglichst starke Position in der Gesellschaft eingeräumt wird, der Ausschluss des Bezugsrechtes in aller Regel geS. 442rechtfertigt sein. Wird das Bezugsrecht für alle Gesellschafter zur Gänze oder nach dem Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligung ausgeschlossen, so kann der Grundsatz der Gleichbehandlung jedenfalls dann nicht verletzt sein, wenn der zugelassene Dritte nicht als mit einem Gesellschafter identisch anzusehen ist.

BT 1/82

Jedenfalls darf der neue Geschäftsanteil im Falle eines Bezugsrechtsausschlusses dem Dritten oder dem bevorzugten Gesellschafter nur zu einem angemessenen Übernahmepreis überlassen werden, weshalb idR die Festsetzung eines Agios erforderlich sein wird, sodass der Preis der neuen Stammeinlage dessen realem Wert entspricht. Hinsichtlich der Beurteilung der Angemessenheit ist grundsätzlich auf den Ertragswert und nicht auf den Substanzwert des Unternehmens abzustellen. Die Frage, ob auch außerhalb von Bezugsrechtsausschlussfällen ein angemessener Übernahmepreis festzusetzen ist (oder ein Übernahmepreis in Höhe des Nominale der neuen Stammeinlage ausreichend ist), ist strittig. Der OGH hat jedoch ausgeführt, dass eine Anfechtung wegen Festsetzung eines unangemessenen Ausgabebetrags (zumindest) dann nicht möglich ist, wenn (i) sich die Gesellschafter über den Ausgabebetrag nicht einigen können, (ii) ein rechtsmissbräuchliches Motiv des Mehrheitsgesellschafters nicht feststeht, (iii) alle Gesellschafter wirtschaftlich in der Lage sind, bei der Kapitalerhöhung mitzuziehen, und (iv) eine Interessenabwägung eher gebietet, den Kapitalerhöhungsbeschluss bestehen zu lassen.

BT 1/83

Wenn die genannten Voraussetzungen nicht vorliegen, kann ein Bezugsrechtsausschluss nur durch einen einstimmigen Beschluss der Gesellschafter herbeigeführt werden. Andernfalls steht den überstimmten Gesellschaftern das Recht auf Anfechtung des Beschlusses zu.

BT 1/83a

Wird der Ausschluss des Bezugsrechts zwar nicht formell beschlossen, ist es jedoch einzelnen Gesellschaftern aufgrund erschwerter Ausübungsbedingungen (wie etwa wegen eines außergewöhnlich hohen Kapitalerhöhungsbetrages, der nur den Zweck verfolgt, finanzschwache Minderheitsgesellschafter zu verwässern) aus faktischen Gründen nicht möglich, ihr Bezugsrecht auszuüben, spricht man von einem faktischen Bezugsrechtsausschluss. Ein solcher kann - wie auch ein formeller Bezugsrechtsausschluss - sachlich gerechtfertigt sein.

cc) Übernahmevertrag

BT 1/84

Die Übernahme der neuen Stammeinlagen erfolgt durch einen „Übernahmevertrag“ zwischen dem Übernehmer einerseits und der Gesellschaft andererseits. Dieser kommt zustande, indem der Übernehmer das im Kapitalerhöhungsbeschluss zu erblickende Angebot der Gesellschaft auf Teilnahme an der Kapitalerhöhung mittels Übernahmeerklärung in Notariatsaktform (§ 52 Abs 4 GmbHG) annimmt.

S. 443

BT1/84a

Aus inhaltlicher Sicht muss die Übernahmeerklärung dem Kapitalerhöhungsbeschluss entsprechen. Ist der Übernehmer bereits Gesellschafter, ist nach hA die Erklärung ausreichend, die neue Stammeinlage in der sich aus dem Gesetz, dem Gesellschaftsvertrag und dem Erhöhungsbeschluss ergebenden Höhe zu übernehmen. Der genaue Betrag der übernommenen Stammeinlage ist jedoch dann anzuführen, wenn er sich aus Gesetz, Gesellschaftsvertrag und Erhöhungsbeschluss nicht eindeutig ergibt (wobei aus praktischer Sicht die Angabe des genauen Betrages auch in allen anderen Fällen zu empfehlen ist). Die Übernahmeerklärung kann auch unter einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung abgegeben werden. Eine aufschiebende Bedingung ist vor allem in jenen Fällen erforderlich, in denen der im Wege der Übernahme der Kapitalerhöhung erfolgende Beitritt als Gesellschafter oder die Erhöhung einer bereits bestehenden Beteiligung einen Zusammenschlusstatbestand erfüllt und daher der kartellrechtlichen Freigabe bedarf.

BT 1/85

Soweit ein Dritter die Stammeinlage übernimmt, hat die Übernahmeerklärung auch eine ausdrückliche Beitrittserklärung, wonach der Übernehmer nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages der Gesellschaft beitritt, zu enthalten (§ 52 Abs 5 GmbHG).

dd) Anmeldung zum Firmenbuch

BT 1/86

Die Entstehung neuer Geschäftsanteile und/oder die Erhöhung der vorhandenen Geschäftsanteile und die damit einhergehende Änderung der Stimm- und Gewinnbeteiligungsrechte erfolgen nicht im Zeitpunkt der Beschlussfassung, sondern erst mit Eintragung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch.

BT 1/87

Zur Absicherung der Kapitalaufbringung ist eine Bankbestätigung über die tatsächliche Leistung der Bareinlagen beizubringen (§ 52 Abs 6 iVm § 10 Abs 3 GmbHG). Diese ist dem Firmenbuchgericht im Zuge der Anmeldung der Kapitalerhöhung vorzulegen.

BT 1/88

In diesem Zusammenhang stellen sich aus praktischer Sicht insbesondere die Fragen, ob in Situationen, in denen die frische Liquidität so rasch wie möglich benötigt wird, um den Fortgang des Geschäftsbetriebes zu gewährleisten, (i) der beabsichtigte Kapitalerhöhungsbetrag oder Teile hiervon nach der Beschlussfassung bereits vor der Anmeldung zum bzw vor der Eintragung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch verwendet werden können oder (ii) - bedenkt man, dass die Abhaltung einer Generalversammlung idR eine gewisse Vorlaufzeit in Anspruch nimmt - die Bareinlage überhaupt vor der Beschlussfassung schuldtilgend an die Gesellschaft geleistet werden kann, wenn im Zeitpunkt der Beschlussfassung diese „Voreinzahlung“ nicht mehr vollständig im Gesellschaftsvermögen vorhanden ist.

BT 1/89

Während ein Teil der Lehre dem (deutschen) BGH folgend die Auffassung vertritt, dass die Gesellschaft das Geld unmittelbar nach Beschlussfassung verbrauchen kann und nicht die Eintragung im Firmenbuch abzuwarten hat, wird im Schrifttum auch vertreten, dass der Kapitalerhöhungsbetrag im Zeitpunkt der Anmeldung zumindest noch wertmäßig, etwa in Form erworbener Wirtschaftsgüter, vorhanden sein muss.

S. 444

BT1/89a

Im Hinblick auf Voreinzahlungen wird verbreitet vertreten, dass Einzahlungen auf bevorstehende (also noch nicht beschlossene) Kapitalerhöhungen jedenfalls in Sanierungsfällen schuldtilgend geleistet werden können; jüngst wurde auch vermehrt die Auffassung vertreten, dass derartige Voreinzahlungen bei dringendem Kapitalbedarf der Gesellschaft stets (und somit unabhängig vom Vorliegen einer akuten Krisensituation) schuldbefreiend geleistet werden können.

BT 1/90

Angesichts der kontrovers geführten Diskussion sollte man - bis zu einer endgültigen Klärung durch die (österreichische) Rsp - uE jedenfalls außerhalb von Krisen- bzw Sanierungssituationen auf Voreinzahlungen der Einlage verzichten. Wird die Voreinzahlung nämlich nicht anerkannt, hat der Gesellschafter den Kapitalerhöhungsbetrag noch einmal zu leisten, während er gegenüber der Gesellschaft nur einen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung der Voreinzahlung hat, welcher in der Insolvenz der Gesellschaft als Insolvenzforderung nur mit der Quote bedient wird.

BT 1/90a

Auch wenn das GmbHG - anders als das AktG in seinem § 28a - keine anderslautende Regelung über ein allfällig vereinbartes Agio trifft, ist auch bei der GmbH die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Agios in hL und ständiger Rsp anerkannt (siehe zum Agio bereits oben Rz BT 1/77). Nach wie vor strittig (und auch durch die Rsp nicht geklärt) ist jedoch die Frage, ob die für die Anmeldung der Eintragung der Gesellschaft oder einer Barkapitalerhöhung erforderliche Bestätigung nach § 10 Abs 2 GmbHG auch ein allenfalls vereinbartes Agio umfassen muss und damit das Agio bereits vor der Anmeldung der Kapitalerhöhung zur Eintragung im Firmenbuch zur Gänze zu leisten ist. Ein Teil der Lehre bejaht dies unter analoger Anwendung der aktienrechtlichen Regelungen.

BT 1/90b

Will sich der Zeichner gegen das Risiko schützen, dass nach der Kapitalbereitstellung, aber vor der Eintragung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch, ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet wird, so bietet sich die Möglichkeit an, nach § 52 Abs 6 iVm § 10 Abs 2 GmbHG den Kapitalerhöhungsbetrag auf ein vom beurkundenden Notar als Treuhänder zu eröffnendes Anderkonto einzuzahlen. In diesem Fall darf der Treuhänder die Kapitaleinzahlung erst nach Eintragung der Kapitalerhöhung an die Gesellschaft weiterleiten.

BT 1/90c

Während die ordentliche Kapitalerhöhung gem den §§ 52, 53 GmbHG keine bilanzielle Rückwirkung entfaltet, ermöglicht § 60 GmbHG eine Kapitalerhöhung mit bilanzieller Rückwirkung in Kombination mit einer vereinfachten rückwirkenden Kapitalherabsetzung. Sowohl die Kapitalherabsetzung als auch die Kapitalerhöhung müssen mit bilanzieller Rückwirkung erfolgen. Dabei ist die Besonderheit zu beachten, dass die neuen Stammeinlagen im Zeitpunkt der Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses bereits übernommen sein müssen und auf jede erhöhte Stammeinlage bereits die Mindesteinzahlung nach § 10 Abs 1 GmbHG geleistet sein muss, wobei Sacheinlagen ausgeschlossen sind. Abweichend von § 10 Abs 2 GmbHG kann die Zahlung auch auf ein BankS. 445konto des Übernehmers geleistet werden, wenn sich die Bank für die Dauer der Verbindlichkeit der Übernahmserklärung unwiderruflich verpflichtet, den eingezahlten Betrag samt Zinsen gegen Nachweis der Eintragung der Kapitalerhöhung zur freien Verfügung der Gesellschaft zu stellen. Im Gegensatz zur ordentlichen Kapitalerhöhung verlangt daher § 60 GmbHG einerseits eine Übernahme und Einzahlung der Stammeinlagen bereits vor der Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses und andererseits eine Gleichzeitigkeit der Beschlussfassungen über die Kapitalherabsetzung, Kapitalerhöhung und Genehmigung des Jahresabschlusses sowie eine möglichst rasche und gemeinsame Firmenbucheintragung beider Kapitalmaßnahmen. Letzteres will § 60 Abs 2 GmbHG dadurch sicherstellen, dass er, für den Fall der Nichteintragung der Kapitalmaßnahmen im Firmenbuch binnen 3 Monaten, diese Beschlüsse für unwirksam erklärt.

ee) Gefahr der verdeckten Sacheinlage

BT 1/91

Denkbar ist, dass die Gesellschaft die ihr im Rahmen der Barkapitalerhöhung zufließende Liquidität zum Ankauf eines im Eigentum eines Gesellschafters stehenden Vermögensgegenstandes (etwa einer Liegenschaft) benötigt.

BT 1/92

Bringt dieser Gesellschafter den Vermögensgegenstand nicht unmittelbar im Rahmen der Kapitalerhöhung als Sacheinlage ein, sondern verwendet die Gesellschaft die ihr im Zuge der Kapitalerhöhung zufließenden Mittel in der Folge zum Ankauf des Vermögens, so besteht die Gefahr einer sogenannten verdeckten Sacheinlage. Dieses Problem ist praxisrelevanter, als man auf den ersten Blick denkt: Denn Sacheinlagen erfreuen sich in der Praxis - wegen des mit der zwingend vorgesehenen Prüfung der Werthaltigkeit des Sacheinlagevermögens durch einen Sachverständigen einhergehenden Zeit- und Kostenaufwandes sowie der gesetzlich normierten Differenzhaftung für den Fall, dass sich nachträglich herausstellt, dass die Sacheinlage doch nicht den veranschlagten Wert hat - keiner allzu großen Beliebtheit.

BT 1/93

Grundfall der verdeckten Sacheinlage ist der Erwerb eines Sachgegenstandes durch die Gesellschaft von einem Gesellschafter, der entweder in einem engen zeitlichen Zusammenhang (davor oder danach) im Rahmen einer Bargründung oder Barkapitalerhöhung der Gesellschaft beigetreten ist.

BT 1/94

Dieses in wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Sacheinlagevereinbarung betrachtete Erwerbsgeschäft ist der Gesellschaft gegenüber unwirksam. Die Bareinlagenverpflichtung ist daher nicht erfüllt. Die Nichtigkeit des als Sacheinlagevereinbarung qualifizierten Erwerbsgeschäfts führt daher zu dessen Rückabwicklung. Der im Rahmen des Erwerbsgeschäfts an die Gesellschaft seinerzeit veräußernde Gesellschafter kann daher mittels rei vindicatio die Herausgabe des seinerzeitigen Kaufgegenstandes von der Gesellschaft nach Maßgabe der Grenzen des § 371 ABGB verlangen. Im Falle einer Insolvenz der Gesellschaft ist ihm daher ein entsprechender Aussonderungsanspruch zuzubilligen. Hinsichtlich der von ihm geleisteten Stammeinlage steht ihm als Insolvenzforderung ein entsprechender Bereicherungsanspruch zu.

S. 446C. Aktiengesellschaft (AG)

Bernhard Gonaus/Ernst Chalupsky

BT 1/95

Die Möglichkeiten der Eigenkapitalbeschaffung sind bei der AG im Vergleich zur GmbH vielseitiger. Die Satzung einer AG kann zwar keine Nachschusspflicht der Aktionäre begründen. Das AktG sieht jedoch mehrere Formen der effektiven Kapitalerhöhung vor.

BT 1/96

Daneben besteht - wie bei der GmbH - die Möglichkeit eines Gesellschafterzuschusses. Die nominelle Kapitalerhöhung, bei der vorhandene Rücklagen in Grundkapital umgewandelt werden, wird mangels Finanzierungseffekt im Folgenden nicht behandelt.

1. Zuschuss

BT 1/97

Hinsichtlich des Zuschusses kann auf die Ausführungen bei der GmbH verwiesen werden, da diesbezüglich keine rechtsformspezifischen Unterschiede bestehen (siehe oben Rz BT 1/69 ff).

2. Ordentliche Kapitalerhöhung

BT 1/98

Die ordentliche Kapitalerhöhung bei der AG entspricht im Wesentlichen der ordentlichen Kapitalerhöhung bei der GmbH (siehe oben Rz BT 1/73 ff), wobei jedoch hinsichtlich des Umsetzungsprocederes Unterschiede bestehen.

a) Voraussetzungen

BT 1/99

Zunächst setzt eine ordentliche Kapitalerhöhung voraus, dass das bisherige Grundkapital - mit Ausnahme nicht realisierbarer Einlagen und offener Einlagen in unerheblichem Umfang - vollständig aufgebracht wurde (§ 149 Abs 4 AktG).

BT 1/100

Darüber hinaus erfordert die Kapitalerhöhung einen Hauptversammlungsbeschluss, der mit einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals sowie einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst werden kann. Die Satzung kann auch eine andere Kapitalmehrheit bzw zusätzliche Erfordernisse vorsehen (§ 149 Abs 1 iVm § 121 Abs 2 AktG). Sind mehrere Gattungen von stimmberechtigten Aktien vorhanden, so bedarf der Beschluss der Hauptversammlung zu seiner Wirksamkeit eines in gesonderter Abstimmung gefassten Beschlusses der Aktionäre jeder Gattung (§ 149 Abs 2 AktG).

b) Beschlussinhalt

BT 1/101

Der Erhöhungsbeschluss kann einen festen Betrag oder einen Höchstbetrag (allenfalls verbunden mit einem Mindestbetrag) vorsehen, wobei im zweiten Fall eine Durchführungsfrist festzulegen ist, damit nicht der Vorstand über die Steuerung der Annahmefrist das Ausmaß der Kapitalerhöhung bestimmen kann. Ganz generell darf dem VorS. 447stand nämlich kein Ermessen im Hinblick auf das Ausmaß der Erhöhung des Grundkapitals eingeräumt werden.

BT 1/101a

Für den Fall, dass sowohl Namens- als auch Inhaberaktien bestehen oder die Einführung eines neuen Aktientyps beabsichtigt ist, muss im Erhöhungsbeschluss ferner festgelegt werden, durch Ausgabe welchen Aktientyps das Kapital erhöht werden soll. Selbiges gilt bei Vorhandensein mehrerer Aktiengattungen. Ebenso ist im Beschluss der ausgaberelevante Nennbetrag anzuführen, sofern Nennbetragsaktien ausgegeben sind und mehr als ein Nennbetrag besteht.

BT 1/102

Auch der Ausgabebetrag ist im Kapitalerhöhungsbeschluss festzulegen. In der Praxis ist üblich (und aus Gründen des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Verwässerungsschutzes in aller Regel auch erforderlich), dass die Aktien nicht zum Nennwert, sondern gegen ein (dingliches oder schuldrechtliches) Agio ausgegeben werden, um den Erhöhungsbetrag dem inneren Wert der Aktien anzupassen.

BT 1/103

Eine Ausgabe unter dem Nennwert ist jedenfalls unzulässig. Der Ausgabekurs kann von der Hauptversammlung sowohl als fester Betrag als auch als Mindest- oder Höchstbetrag oder in Form einer Berechnungsmethode festgelegt werden, wobei sich insbesondere bei (börsenotierten) Publikumsgesellschaften (siehe dazu unten - Kapitalbeschaffung über den Kapitalmarkt), bei denen ein Preisfestsetzungsverfahren durchgeführt wird, die Festlegung eines Mindestpreises empfiehlt.

BT 1/104

Fakultativ kann der Beschluss auch weitere Angaben (wie insbesondere Fristen zur Durchführung der Kapitalerhöhung oder Angaben zur Gewinnberechtigung der neuen Aktien) machen.

c) Bezugsrecht

BT 1/105

Den Altaktionären kommt - wie bei der GmbH (vgl oben Rz BT 1/78 ff) - ein Vorrecht an den jungen Aktien im Ausmaß ihres Anteiles am bisherigen Grundkapital zu (Bezugsrecht). Das Bezugsrecht soll die Aktionäre vor einem relativen Beteiligungsverlust schützen (Verwässerung). Für die Ausübung des Bezugsrechtes muss den Aktionären eine Frist von zumindest zwei Wochen eingeräumt werden (§ 153 Abs 1 AktG). Die Bezugsfrist ist durch den Vorstand zusammen mit dem Ausgabebetrag zu veröffentlichen (§ 153 Abs 2 AktG).

BT 1/106

Ein gänzlicher oder teilweiser materieller Ausschluss des Bezugsrechtes kann nur bei sachlich gerechtfertigten Gründen und direkt im Kapitalerhöhungsbeschluss erfolgen. Zudem ist der beabsichtigte Bezugsrechtsausschluss in der Tagesordnung (und damit in der Einberufung zur Hauptversammlung) ausdrücklich anzukündigen. Darüber hinaus muss der Vorstand der Hauptversammlung einen schriftlichen Bericht über den Grund für den Ausschluss des Bezugsrechts vorlegen (vgl zum Ganzen § 153 Abs 3 und 4 AktG).

S. 448

BT1/107

Eine sachliche Rechtfertigung für den Bezugsrechtsausschluss liegt nur dann vor, wenn der Ausschluss geeignet und erforderlich ist, ein Gesellschaftsinteresse, welches schwerer als das Vermögensinteresse des Altaktionärs am Erhalt seiner relativen Beteiligungsquote wiegt, zu fördern und es zu keiner willkürlichen Ungleichbehandlung der Aktionäre kommt. Zudem muss der Bezugsrechtsausschluss das gelindeste Mittel zur Erreichung des mit dem Ausschluss verfolgten Ziels darstellen. Fehlt es an der sachlichen Rechtfertigung, so ist der Kapitalerhöhungsbeschluss gerichtlich anfechtbar. Namentlich wird ein besonderes Interesse oftmals in Sanierungssituationen gegeben sein. Es kann die Gesellschaft beispielsweise aber auch ein besonderes Interesse daran haben, dass ein bestimmter Rechtsträger die Aktionärsstellung erlangt, um so eine strategische Kooperation zu ermöglichen. Hingegen ist ohne besondere Begründung nicht zulässig, wegen vermuteter fehlender Übernahmebereitschaft zu einem hohen Ausgabepreis das Bezugsrecht ohne Verzichtserklärung der Altaktionäre auszuschließen, es sei denn, es kann wegen eines existenzbedrohenden Liquiditätsbedarfs nicht bis zum Ende der Ausübungsfrist für das Bezugsrecht zugewartet werden.

BT 1/108

Gem § 153 Abs 5 AktG ist die vorrangige Ausgabe von Aktien an Arbeitnehmer, leitende Angestellte sowie Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder (Mitarbeiterbeteiligung) prinzipiell ein ausreichender sachlicher Grund für den Bezugsrechtsausschluss.

d) Durchführung der Kapitalerhöhung

BT 1/109

Der Kapitalerhöhungsbeschluss ist durch den Vorstand (in vertretungsbefugter Anzahl) und den Vorsitzenden des Aufsichtsrates (oder dessen Stellvertreter) zur Eintragung im Firmenbuch anzumelden (§ 151 Abs 1 AktG; davon ist die Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Firmenbuch zu unterscheiden, siehe dazu unten Rz BT 1/111).

BT 1/110

Die Zeichnung der neuen Aktien erfolgt durch schriftliche Erklärung (Zeichnungsschein). Diese hat den in § 152 Abs 1 AktG festgelegten Inhalt aufzuweisen. Im Zeichnungsschein liegt das Vertragsangebot des Zeichners auf Abschluss eines Vertrages über den Erwerb junger Aktien, das der (zumindest konkludenten) Annahme durch die Gesellschaft bedarf. Durch die Annahme kommt der Zeichnungsvertrag zustande, durch den wiederum der klagbare Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der eingeforderten Einzahlung gegenüber den Zeichnern begründet wird.

BT 1/111

Nachdem die Einlagen an die Gesellschaft geleistet wurden, haben der Vorstand und der Vorsitzende des Aufsichtsrates (oder dessen Stellvertreter) die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals zur Eintragung im Firmenbuch anzumelden (§ 155 Abs 1 AktG), wobei diese Anmeldung nach überwiegender Praxis mit der Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses (siehe Rz BT 1/109) verbunden wird (§ 155 Abs 4 AktG). Mit der Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals ist das Grundkapital erhöht S. 449und entsteht hiermit die Mitgliedschaftsstellung samt der damit verbundenen Rechte (insbesondere Stimmrecht und Dividendenbezugsrecht) und Pflichten (§ 156 AktG). Erst anschließend kann die - rein deklarativ wirkende - Ausgabe der Aktienurkunden erfolgen (§ 158 AktG).

BT 1/112

Abweichend zur GmbH ist bei der AG in § 28a AktG eine das (dingliche) Agio umfassende Volleinzahlungsverpflichtung normiert, weshalb sich die dem Firmenbuch vorzulegende Bankbestätigung über die tatsächliche Leistung der Einlagen auch auf das Agio zu beziehen hat. Die zum GmbH-Recht angeführten Bedenken hinsichtlich einer Voreinzahlung des Kapitalerhöhungsbetrages (siehe oben Rz BT 1/88 ff) gelten sohin bei der AG sinngemäß für das Agio. Folglich sollte aus praktischer Sicht von Voreinzahlungen nach Möglichkeit abgesehen werden. Sollte dennoch eine Voreinzahlung erforderlich sein, ist darauf zu achten, dass die Widmung der Leistung für die zu beschließende Kapitalerhöhung deutlich erkennbar ist, die Kapitalerhöhung schon konkret geplant und danach in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang auch beschlossen wird und die Voreinzahlung unbedingt notwendig ist.

BT 1/112a

Anders als § 10 Abs 2 GmbHG, der auch eine Einzahlung auf ein Treuhandkonto des beurkundenden Notars ermöglicht, sieht § 155 Abs 2 iVm § 29 Abs 1 AktG als Nachweis für die Einzahlung nur die schriftliche Bestätigung eines Kreditinstituts vor, wobei für die Richtigkeit der Bestätigung das Kreditinstitut der Gesellschaft verantwortlich ist. Damit ist der Zeichner der Kapitalerhöhung zu einer Vorleistung verpflichtet, da er die entsprechenden Mitgliedschaftsrechte erst mit der Eintragung der Durchführung erhält.

e) Gefahr der verdeckten Sacheinlage

BT 1/113

Zur Lehre von der verdeckten Sacheinlage bei der GmbH, die von der Rsp auch auf die AG übertragen wird, siehe die Ausführungen oben unter Rz BT 1/91 ff.

3. Bedingte Kapitalerhöhung

a) Allgemeines

BT 1/114

Zur Aufnahme von Fremdkapital kann es förderlich sein, den Gläubigern Umtausch- oder Bezugsrechte auf Aktien der Gesellschaft einzuräumen. Dies geschieht in der Praxis zumeist durch die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen bzw Aktienoptionen.

BT 1/115

Zum Zeitpunkt der Ausgabe dieser Finanzinstrumente ist der Gesellschaft freilich nicht bekannt, in welchem Ausmaß Anleihen in der Zukunft in Aktien umgetauscht bzw Optionen ausgeübt werden. Wenngleich in diesen Fällen auch eine ordentliche Kapitalerhöhung mit einem Höchstbetrag angedacht werden könnte, sieht das Aktienrecht als spezielles Instrument der bedarfsabhängigen Kapitalbeschaffung die bedingte KapitalS. 450erhöhung vor. Bei der bedingten Kapitalerhöhung tritt die von der Hauptversammlung beschlossene Erhöhung des Grundkapitals nur unter der Bedingung und in dem Ausmaß ein, als die auf das neue Kapital eingeräumten Umtausch- oder Bezugsrechte ausgeübt werden.

b) Zulässige Zwecke

BT 1/116

Eine bedingte Kapitalerhöhung darf ausschließlich für folgende Zwecke beschlossen werden (§ 159 Abs 2 AktG):

BT 1/117

• zur Gewährung von Umtausch- oder Bezugsrechten an Gläubiger von Wandelschuldverschreibungen (Z 1);

BT 1/118

• zur Vorbereitung eines Zusammenschlusses mehrerer Unternehmen (Z 2);

BT 1/119

• zur Einräumung von Aktienoptionen für Arbeitnehmer, leitende Angestellte und Vorstands- bzw Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschaft oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens (Z 3).

Aus Finanzierungssicht ist grundsätzlich nur die erste Fallgruppe von Relevanz. Die Ausgabe von „nackten“ Aktienoptionen an Mitarbeiter und Organe der Gesellschaft kann zwar zu einer Erhöhung des Eigenkapitals führen, der Zweck liegt aber primär in der Förderung der Identifikation mit dem Unternehmen.

c) Beschlussfassung und Firmenbuchanmeldung

BT 1/120

Der bedingte Kapitalerhöhungsbeschluss fällt in die Kompetenz der Hauptversammlung (§ 159 Abs 1 AktG) und bedarf - sofern die Satzung keine größere Kapitalmehrheit vorsieht - einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals sowie einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 160 Abs 1 iVm § 121 Abs 2 AktG).

BT 1/121

Der Beschluss der Hauptversammlung ist im Anschluss durch den Vorstand sowie den Vorsitzenden des Aufsichtsrats (bzw dessen Stellvertreter) zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden (§ 162 AktG) und wird von Amts wegen veröffentlicht (§ 163 AktG). Erst nach Eintragung des Beschlusses kann der Vorstand vertragliche Bezugs- und Umtauschrechte (welche nicht mit den mitgliedschaftlichen Bezugsrechten zu verwechseln sind) wirksam begründen.

d) Bezugsrecht

BT 1/122

Das Bezugsrecht wird durch die schriftliche Bezugserklärung ausgeübt (§ 165 Abs 1 AktG). Sie hat die gleiche Wirkung wie die Abgabe einer Zeichnungserklärung (§ 165 Abs 2 AktG). Nach Zustandekommen des Zeichnungsvertrages ist die volle EinlagenS. 451leistung zu erbringen (§ 166 Abs 1 AktG) und sind von der Gesellschaft - in Erfüllung des im Beschluss über die bedingte Kapitalerhöhung festgelegten Zwecks - im Anschluss die zwingend zu verbriefenden Bezugsaktien auszugeben. Bereits durch die Ausgabe der Bezugsaktien wird - im Unterschied zur ordentlichen Kapitalerhöhung, wo die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch konstitutiv wirkt - das Grundkapital erhöht und die Mitgliedschaft erworben (vgl § 167 AktG). Die nachfolgende Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung in das Firmenbuch hat nur mehr deklarativen Charakter.

BT 1/123

Während die Altaktionäre bei der ordentlichen Kapitalerhöhung ein - bei sachlicher Rechtfertigung ausschließbares - Bezugsrecht haben, ist dies bei der bedingten Kapitalerhöhung nicht der Fall. Der Kreis der Bezugsberechtigten ist vielmehr - in Entsprechung des mit der bedingten Kapitalerhöhung verfolgten Zwecks - im Beschluss über die bedingte Kapitalerhöhung festzulegen (§ 160 Abs 2 Z 2 AktG). Da das Bezugsrecht der Altaktionäre bei der bedingten Kapitalerhöhung sohin formal gesehen nicht beschlussmäßig ausgeschlossen wird - sondern erst gar nicht entsteht - bedarf nach hA der Beschluss über die bedingte Kapitalerhöhung selbst einer sachlichen Rechtfertigung. Zwar liegen Unternehmenszusammenschlüsse und Mitarbeiterbeteiligungen/Stock Options grundsätzlich im Interesse der Gesellschaft, doch sind die konkret festgelegten Rahmenbedingungen sachlich zu rechtfertigen. Keiner sachlichen Rechtfertigung bedarf eine bedingte Kapitalerhöhung zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen (§ 174 AktG), da diesfalls ohnedies ein mitgliedschaftliches Bezugsrecht auf die Wandelschuldverschreibung selbst besteht.

e) Wandelschuldverschreibung/Optionsschuldverschreibung

BT 1/124

Bedingtes Kapital kann sowohl für die Begebung einer Wandelschuldverschreibung im engeren Sinn als auch zur Begebung einer Optionsschuldverschreibung sowie von mit Bezugsrecht kombinierten Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechten beschlossen werden.

BT 1/125

Während bei einer Wandelschuldverschreibung im engeren Sinn ein Umtausch der Schuldverschreibung in eine nach einem im Voraus festgelegten Umtauschverhältnis zu berechnende Anzahl an Aktien erfolgt und somit die Anleihegläubigerstellung erlischt, tritt bei der Optionsschuldverschreibung an die Stelle des Rechts auf Umwandlung das Recht zum Bezug von Aktien, wobei der Rückzahlungsanspruch aus der Optionsschuldverschreibung durch die Optionsausübung nicht berührt wird.

BT 1/126

Das Optionsrecht kann als unselbständiges Optionsrecht untrennbar mit der Schuldverschreibung oder als selbständiges Optionsrecht unabhängig von der Schuldverschreibung („naked options“) begeben werden. Die Ausgabe von „nackten“ Aktienoptionen S. 452und deren Unterlegung mit bedingtem Kapital wird allerdings nach hA - mit Ausnahme von Mitarbeiteraktienoptionen (§ 159 Abs 2 Z 3 AktG) - für unzulässig erachtet.

BT 1/127

Aus der grundsätzlichen Unzulässigkeit nackter Aktienoptionen folgt, dass die Absicherung eines Bezugsrechts durch bedingtes Kapital auch dann problematisch ist, wenn dem Bezugsrecht eine im Verhältnis geringwertige Wandelschuldverschreibung beigegeben wird. Als Richtwert führt die Literatur an, dass der Ausgabepreis den doppelten Wert der beziehbaren Aktien bei Ausgabe übersteigen muss. Andernfalls ließe sich die Unzulässigkeit nackter Aktienoptionen einfach umgehen.

BT 1/128

Da das für Wandelschuldverschreibungen dienende bedingte Kapital die Aufnahme von Fremdkapital durch die Beigabe eines Umtausch-/Bezugsrechtes auf Aktien erleichtern soll, wird von der hM zutreffend vertreten, dass auch Bezugsrechte für die Zeichner von jungen Aktien mit bedingtem Kapital unterlegt werden können (sog „Huckepack-Emission“), zumal die Optionsabsicherung nicht nur zur Unterstützung der Fremdkapitalfinanzierung, sondern auch der Eigenkapitalfinanzierung zulässig sein müsse.

BT 1/129

Gem § 161 Abs 1 S 2 AktG gilt die Hingabe von Wandelschuldverschreibungen im Umtausch gegen Bezugsaktien nicht als Sacheinlage; daher gelangen die besonderen Bestimmungen über die Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen, insbesondere die Prüfung der Werthaltigkeit der Forderung, nicht zur Anwendung. Folglich ist das Instrument der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen in Sanierungsfällen von besonderer praktischer Relevanz. In diesem Kontext sind auch die sogenannten Pflichtwandelanleihen oder „umgekehrten“ Wandelanleihen - bei denen kein Bezugsrecht, sondern eine Bezugspflicht des Anleiheninhabers besteht - zu erwähnen. Hier stellt sich die Frage, ob auch derartige Anleihen gem § 161 Abs 1 S 2 AktG nicht als Sacheinlage gelten. Anders als in Deutschland, wo durch die Aktienrechtsnovelle 2016 eine entsprechende Klarstellung erfolgte, fehlt es in Österreich an einer entsprechenden Regelung. Durch den in § 26 Abs 1 BWG enthaltenen Verweis auf § 159 AktG wird aber auch in Österreich eine Privilegierung von Pflichtwandelanleihen nach § 161 Abs 1 S 2 AktG angenommen, wobei dabei aber auch die 50-%-Höchstgrenze (siehe unten Rz BT 1/130) des § 159 Abs 4 AktG Anwendung finden soll.

BT 1/129a

Die Ausgabe von Schuldverschreibungen ist nur auf Basis eines Beschlusses der Hauptversammlung zulässig, der einer Mehrheit von zumindest drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals sowie der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen bedarf (§ 174 Abs 1 iVm § 121 Abs 2 AktG). Die Ermächtigung des Vorstands, Schuldverschreibungen auszugeben, kann höchstens für fünf Jahre erteilt werden (§ 174 Abs 2 AktG). Auf die auszugebenden Schuldverschreibungen haben die bestehenden Aktionäre - wie bei einer Kapitalerhöhung - ein Bezugsrecht, das jedoch gegebenenfalls ausgeschlossen werden kann (§ 174 Abs 4 AktG).

S. 453f) Beschränkung der Höhe nach

BT 1/130

Das bedingte Kapital ist nicht nur auf bestimmte Zwecke, sondern auch der Höhe nach beschränkt. Der Nennbetrag des bedingten Kapitals darf höchstens 50 % bzw im Falle von Aktienoptionen für Mitarbeiter und Organe (§ 159 Abs 2 Z 3 AktG) 10 % des Grundkapitals zum Zeitpunkt der Beschlussfassung ausmachen (§ 159 Abs 4 AktG). Da § 169 Abs 3 AktG für das genehmigte Kapital eine eigene Höchstgrenze anordnet (siehe dazu Rz BT 1/137), erfolgt keine Anrechnung auf die Höchstgrenze der bedingten Kapitalerhöhung. Beim Begriff des vorhandenen Grundkapitals ist auf die Eintragung im Firmenbuch abzustellen.

BT 1/130a

Zudem darf das Gesamtausmaß der aufgrund von Aktienoptionen der Arbeitnehmer, der leitenden Angestellten und der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder beziehbaren Aktien 20 % des vorhandenen Grundkapitals nicht übersteigen (§ 159 Abs 5 AktG). Diese Höchstgrenze gilt unabhängig davon, mit welchen Aktien diese Optionen unterlegt sind und auch unabhängig davon, wie diese Optionen eingeräumt wurden.

4. Genehmigtes Kapital

a) Allgemeines

BT 1/131

Die bisher besprochenen Varianten der Erhöhung des Grundkapitals der Gesellschaft verlangen allesamt eine Zustimmung der Hauptversammlung.

BT 1/132

Das genehmigte Kapital soll der Gesellschaft hingegen eine kurzfristige Eigenkapitalbeschaffung durch den Vorstand - beispielsweise zur Realisierung einer günstigen Geschäftschance - ermöglichen. Zwar wird auch das genehmigte Kapital von den Aktionären beschlossen. Dies jedoch nur in Form eines Grundsatzbeschlusses, durch den dem Vorstand die Ermächtigung eingeräumt wird, eine Kapitalerhöhung bis zu einem bestimmten Ausmaß selbst durchzuführen.

BT 1/133

Das genehmigte Kapital ist das Standardinstrument der Kapitalerhöhung bei börsenotierten Gesellschaften; bei kleineren Aktiengesellschaften mit eng begrenztem Aktionärskreis bringt das genehmigte Kapital hingegen kaum Vorteile und stellt dort eher die Ausnahme dar.

BT 1/134

Als Sonderform des genehmigten Kapitals ist dabei das genehmigte bedingte Kapital (§ 159 Abs 3 AktG) zu nennen, welches Elemente aus bedingtem und genehmigtem Kapital vereint. Es handelt sich um ein für die Ausgabe von Aktienoptionen an Arbeitnehmer, leitende Angestellte und Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats zweckgebundenes im Voraus genehmigtes Kapital. Die Vorschriften zum genehmigten und bedingten Kapital finden sinngemäß Anwendung. Für die Höchstgrenze von 50 % des Grundkapitals ist das genehmigte bedingte Kapital sowohl auf das bedingte als auch auf das genehmigte Kapital anzurechnen.

S. 454b) Beschlussfassung und Ermächtigungsinhalt

BT 1/135

Das genehmigte Kapital wird durch einen satzungsändernden Beschluss der Hauptversammlung, welcher - sofern die Satzung nichts anderes vorsieht - einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals sowie einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen bedarf, geschaffen (§ 169 Abs 2 iVm § 121 Abs 2 AktG).

BT 1/136

Der Beschluss beinhaltet die zeitlich auf höchstens fünf Jahre befristete Ermächtigung des Vorstandes, unter Zustimmung des Aufsichtsrates das Grundkapital ohne weiteren Beschluss der Hauptversammlung gegen Einlage zu erhöhen (§ 169 AktG). Die Bestimmung der Frist zur Ausübung der Ermächtigung muss ausdrücklich erfolgen, ansonsten ist der Ermächtigungsbeschluss nichtig. Die Frist kann in einer späteren Hauptversammlung als neuerliche Ermächtigung verlängert werden. Wird die Ermächtigung innerhalb der Frist nicht ausgenutzt - wobei hierfür nicht die bloße Beschlussfassung auf Durchführung der Kapitalerhöhung durch den Vorstand, sondern die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch maßgeblich ist -, so erlischt sie.

BT 1/137

Der Ermächtigungsbeschluss hat zwingend eine Höchstgrenze festzulegen, wobei der Nennbetrag des genehmigten Kapitals aus Gründen des Aktionärsschutzes niemals höher als die Hälfte des zur Zeit der Ermächtigung vorhandenen Grundkapitals sein darf (§ 169 Abs 3 AktG). Daneben kann der Ermächtigungsbeschluss auch weitere Festlegungen hinsichtlich der künftig auszugebenden jungen Aktien (zB Aktiengattungen, Gewinnberechtigung, Vinkulierung) und/oder des Verwendungszweckes (siehe auch noch unten Rz BT 1/139) vorsehen.

BT 1/138

Eine Verpflichtung des Vorstandes zur Durchführung der Kapitalerhöhung bei Eintritt bestimmter Bedingungen kann hingegen nicht festgelegt werden.

BT 1/139

Anders als bei der bedingten Kapitalerhöhung besteht für das genehmigte Kapital keine Zweckbeschränkung.

c) Bezugsrechtsausschluss

BT 1/140

Den bisherigen Aktionären kommt grundsätzlich auch bei einer Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital ein Bezugsrecht zu. Das Bezugsrecht kann aber auch hier ausgeschlossen werden. Der Ausschluss des Bezugsrechtes ist - wie bei der ordentlichen Kapitalerhöhung - nur bei sachlicher Rechtfertigung zulässig. Zum Erfordernis der sachlichen Rechtfertigung kann daher auf die diesbezüglichen Ausführungen zur ordentlichen Kapitalerhöhung verwiesen werden (oben Rz BT 1/106 ff).

BT 1/141

Methodisch kann der Bezugsrechtsausschluss einerseits unmittelbar durch die Hauptversammlung im Ermächtigungsbeschluss (Direktausschluss) herbeigeführt werden. Andererseits ist aber auch möglich, dass die Hauptversammlung den Vorstand zum S. 455Ausschluss des Bezugsrechtes ermächtigt. Ein eigenmächtiger Bezugsrechtsausschluss durch den Vorstand, dh ohne hierfür zumindest ermächtigt worden zu sein, scheidet jedoch jedenfalls aus.

BT 1/142

Allerdings stellt sich beim genehmigten Kapital die Frage, zu welchem Zeitpunkt die sachliche Rechtfertigung vorliegen muss. Denn zum Zeitpunkt der Beschlussfassung in der Hauptversammlung wird - dem Wesen des genehmigten Kapitals entsprechend - oftmals noch gar nicht feststehen, für welche Zwecke die Kapitalerhöhung in Zukunft vorgenommen werden soll. Folglich gibt es auch für die Prüfung der sachlichen Rechtfertigung zu diesem Zeitpunkt oftmals noch keine konkreten Anknüpfungspunkte. Nach der deutschen Rsp und der überwiegenden österreichischen Auffassung ist jedoch dennoch zulässig, den Vorstand „auf Vorrat“ zum Ausschluss des Bezugsrechtes zu ermächtigen. Allerdings wird nach dieser Auffassung verlangt, dass zumindest generell-abstrakte Informationen über mögliche (zulässige) Zwecke der Kapitalerhöhung (zB Erwerb von Anlagevermögen, Begründung strategischer Partnerschaften) zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Ermächtigung des Vorstandes vorliegen müssen. Der Möglichkeit, den Vorstand „auf Vorrat“ zum Bezugsrechtsausschluss zu ermächtigen, ist zuzustimmen. Denn zum einen kann - wie erwähnt - eine Interessensabwägung zum Zeitpunkt des Grundsatzbeschlusses naturgemäß nicht stattfinden. Zum anderen kann der anschließende Gebrauch von der Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss durch den Vorstand einer inhaltlichen Kontrolle über die in § 171 AktG verankerte Berichtspflicht samt der damit verbundenen Möglichkeit der Erhebung einer Unterlassungsklage zugeführt werden. Der Vorstand darf die Entscheidung über den Bezugsrechtsausschluss jedenfalls nur mit Zustimmung des Aufsichtsrates treffen. Zu diesem Zweck hat der Vorstand spätestens zwei Wochen vor Zustandekommen des Aufsichtsratsbeschlusses einen Bericht hinsichtlich der Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses zu veröffentlichen.

BT 1/142a

Beim Direktausschluss hat die Prüfung der sachlichen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses hingegen bereits auf Ebene des Hauptversammlungsbeschlusses zu erfolgen. Der Direktausschluss des Bezugsrechtes setzt daher voraus, dass der Hauptversammlung die konkreten Umstände der Kapitalerhöhung (wesentlichen Eckpunkte - insbesondere Verwendungszweck/Ausgabekurs) bekannt sind und nur fraglich ist, ob die Kapitalerhöhung durchgeführt wird.

d) Anmeldung zum Firmenbuch und Durchführung

BT 1/143

Die dem Vorstand erteilte Ermächtigung ist von diesem als Satzungsänderung zur Eintragung im Firmenbuch anzumelden. Mit der Eintragung im Firmenbuch wird die Satzungsänderung wirksam (vgl § 148 Abs 3 AktG).

S. 456

BT1/144

Macht der Vorstand schlussendlich von seiner Ermächtigung durch Beschluss, welcher der Zustimmung des Aufsichtsrates bedarf, Gebrauch, wird die Ausgabe der neuen Aktien wie bei einer ordentlichen Kapitalerhöhung vollzogen (wobei an die Stelle des Beschlusses über die Erhöhung des Grundkapitals die Ermächtigung der Satzung zur Ausgabe neuer Aktien tritt; § 170 Abs 1 AktG). Es ist daher auf die diesbezüglichen Ausführungen zur ordentlichen Kapitalerhöhung zu verweisen (vgl oben Rz BT 1/109 ff).

D. Flexible Kapitalgesellschaft (FlexKapG)

Gerald Schmidsberger/Dieter Duursma

1. Zur Rechtsform

BT 1/144a

Seit dem Inkrafttreten des GesRÄG 2023 (BGBl I 2023/179) am 1.1.2024 gibt es in Österreich mit der „Flexiblen Kapitalgesellschaft“ (FlexKapG) eine neue Kapitalgesellschaftsform, die in einem eigenen Bundesgesetz, dem FlexKapGG, geregelt ist. Ziel ist es, mit der FlexKapG den besonderen Bedürfnissen von Start-ups und anderen innovativen Unternehmen Rechnung zu tragen, die sich in der Frühphase, aber auch in der Wachstumsphase regelmäßig über Eigenkapitalinvestitionen finanzieren: Start-ups erwirtschaften vor allem zu Beginn ihrer Unternehmenstätigkeit noch keine Umsätze und benötigen daher eine Finanzierung von außen, mangels ausreichender Bonität und Vermögen zur Besicherung kommt Fremdkapital meist nicht in Betracht. Zu diesem Zweck orientiert sich das FlexKapGG zunächst an den etablierten Grundstrukturen der GmbH, verfügt vor allem im Bereich der Kapitalmaßnahmen (bedingte Kapitalerhöhung, genehmigtes Kapital) über Gestaltungsmöglichkeiten, die sonst Aktiengesellschaften vorbehalten sind. Der Gesetzgeber hat dazu die entsprechenden Bestimmungen des AktG in adaptierter Form übernommen, was aus Gründen der Rechtssicherheit zu begrüßen ist. Der FlexKapG stehen damit die folgenden drei Möglichkeiten der Kapitalerhöhung zur Verfügung:

• die ordentliche Kapitalerhöhung (§ 1 Abs 2 FlexKapGG iVm § 52 GmbHG);

• die bedingte Kapitalerhöhung (§§ 19 f FlexKapGG) sowie

• das genehmigte Kapital (§ 21 FlexKapGG).

BT 1/144b

Eine wesentliche Neuerung betrifft die Möglichkeit zur Ausgabe sogenannter „Unternehmenswert-Anteile“ in einem Ausmaß, das 25 % des Stammkapitals nicht erreicht (§ 9 Abs 1 FlexKapGG). Unternehmenswert-Anteile verschaffen einen Anspruch auf Teilhabe am Bilanzgewinn und an einem allfälligen Liquidationserlös (§ 9 Abs 3 FlexKapGG), gewähren aber - abgesehen von den Ausnahmefällen des § 9 Abs 5 FlexKapGG (insbesondere wenn eine Änderung der Rechte der Unternehmenswert-Beteiligten beschlossen werden soll) - kein Stimmrecht und kein Recht auf Anfechtung oder Nichtigerklärung von Gesellschafterbeschlüssen (§ 9 Abs 4 FlexKapGG).

2. Kapitalerhöhungsmaßnahmen

a) Ordentliche Kapitalerhöhung

BT 1/144c

Aufgrund der Subsidiaritätsklausel des § 1 Abs 2 FlexKapGG sind auf die FlexKapG die Bestimmungen des GmbHG anzuwenden, soweit im FlexKapGG keine abweiS. 457chenden Regelungen getroffen werden. Da das FlexKapGG keine gesonderten Vorschriften für eine ordentliche Kapitalerhöhung enthält, gelangen daher die Bestimmungen der § 52 ff GmbHG zur Anwendung; diesbezüglich sei im Einzelnen auf die Darstellung oben Rz BT 1/73 ff verwiesen.

BT 1/144d

In Entsprechung des § 52 Abs 1 GmbHG setzt die Erhöhung des Stammkapitals einen Beschluss auf Abänderung des Gesellschaftsvertrages voraus, der - soweit der Gesellschaftsvertrag kein höheres Zustimmungsquorum vorsieht - einer Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen bedarf (§ 50 Abs 1 GmbHG) und notariell zu beurkunden ist (§ 49 Abs 1 GmbHG). Durch die Kapitalerhöhung können neue Geschäftsanteile und/oder neue Unternehmenswert-Anteile iSd § 9 FlexKapGG ausgegeben werden; letztere jedoch nur im begrenzten Ausmaß, sodass 25 % des Stammkapitals unter Berücksichtigung bereits ausgegebener Unternehmenswert-Anteile nicht erreicht werden (§ 9 Abs 1 FlexKapGG). Der Erhöhungsbeschluss hat den Betrag zu enthalten, um den das Stammkapital erhöht werden soll. Hierbei kann es sich entweder um einen festen Betrag oder um einen Höchstbetrag handeln (siehe im Einzelnen oben Rz BT 1/75 ff).

BT 1/144e

Zur Übernahme der neuen Stammeinlagen können von der Gesellschaft die bisherigen Gesellschafter oder andere Personen (zB ein neuer Investor) zugelassen werden (§ 52 Abs 2 GmbHG). Die Inhaber von Unternehmenswert-Anteilen bei der FlexKapG haben nach § 9 Abs 2 FlexKapGG, soweit nichts anderes im Gesellschaftsvertrag vereinbart wurde, kein Bezugsrecht. Der Ausschluss des gesetzlichen Bezugsrechtes der Gesellschafter ist nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig (siehe oben Rz BT 1/80 ff). Die Übernahmeerklärungen (oben Rz BT 1/84 ff) können gem § 12 Abs 2 FlexKapGG - im Gegensatz zu der in § 52 Abs 4 GmbHG dafür vorgesehenen Notariatsaktsform - auch in der neuen Form einer von einem Notar oder Rechtsanwalt errichteten (Privat-)Urkunde erfolgen. § 12 Abs 4 FlexKapGG enthält dazu eine wichtige Einschränkung: In Sachen, in denen der Notar oder der Rechtsanwalt selbst beteiligt ist, darf dieser keine Urkunden über Anteilsübertragungen oder Übernahmeerklärungen errichten. Mit diesem „Selbstbeteiligungsverbot“ sollen Interessenkollisionen ausgeschlossen werden. „Selbst beteiligt“ iSd § 12 Abs 4 FlexKappG sind den Materialen zufolge Notare und Rechtsanwälte nicht nur dann, wenn sie in eigener Sache tätig werden, sondern etwa auch dann, wenn sie als Vollmachtnehmer oder Vollmachtgeber, gesetzlicher Vertreter, Treuhänder oder Treugeber, Kuratorin oder Testamentsvollstreckerin in der betreffenden Sache (im fremden Namen) einschreiten.

BT 1/144f

Die Entstehung neuer Geschäftsanteile und/oder die Erhöhung der vorhandenen Geschäftsanteile und die damit einhergehende Änderung der Stimm- und Gewinnbeteiligungsrechte erfolgen nicht im Zeitpunkt der Beschlussfassung, sondern erst mit Eintragung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch (siehe oben Rz BT 1/86 ff).

S. 458b) Bedingte Kapitalerhöhung

BT 1/144g

§§ 19 f FlexKapGG eröffnen für die FlexKapG die Möglichkeit einer „bedingten Kapitalerhöhung“: Die Gesellschafter können eine Erhöhung des Stammkapitals beschließen, die nur so weit durchgeführt werden soll, als von einem unentziehbaren Umtausch- oder Bezugsrecht Gebrauch gemacht wird, das die Gesellschaft auf die neuen Geschäftsanteile einräumt; eine entsprechende Bestimmung kann bereits der Gründungsgesellschaftsvertrag enthalten (§ 19 Abs 1 FlexKapGG). Wenngleich sich die Bestimmung des § 19 Abs 1 FlexKapGG ausdrücklich auf „Geschäftsanteile“ bezieht, stehen uE aufgrund der Gleichstellung von Unternehmenswert-Anteilen mit Geschäftsanteilen (vgl § 9 Abs 1 S 2 FlexKapGG) die Regeln über die bedingte Kapitalerhöhung auch für die Ausgabe von Bezugsrechten auf Unternehmenswert-Anteile zur Verfügung. Das Instrument der bedingten Kapitalerhöhung ist dem GmbH-Recht - anders als dem AktG (§§ 159 ff AktG) - fremd, der Gesetzgeber konnte daher auf die Bestimmungen des AktG zurückgreifen und hat diese in adaptierter Form im FlexKapGG implementiert.

BT 1/144h

Die bedingte Kapitalerhöhung ist gem § 19 Abs 2 FlexKapGG auf die folgenden Zwecke beschränkt:

Diese Aufzählung ist taxativ (arg: „nur“; siehe auch die hM zur „Parallelbestimmung“ des § 159 Abs 2 AktG sowie oben Rz BT 1/116 ff).

BT 1/144i

Gem § 19 Abs 1 FlexKapGG erfordert eine bedingte Kapitalerhöhung grundsätzlich einen Beschluss der Gesellschafter. Hinsichtlich der notwendigen Mehrheitserfordernisse wurde die Bestimmung des § 160 Abs 1 AktG nicht in das FlexKapGG übernommen, vielmehr verweisen die Materialien auf die Regelung zur ordentlichen Kapitalerhöhung des GmbHG, sodass der Kapitalerhöhungsbeschluss gem § 1 Abs 2 FlexKapGG iVm § 50 Abs 1 GmbHG eine Mehrheit von drei Viertel der abgegebenen Stimmen erfordert und nach § 1 Abs 2 FlexKapGG iVm § 49 Abs 1 GmbHG der notariellen Beurkundung bedarf. Im Beschluss müssen der Zweck der bedingten Kapitalerhöhung, der Kreis der Bezugsberechtigten sowie der Ausgabebetrag oder die Grundlagen für dessen Berechnung angegeben werden (§ 19 Abs 3 FlexKapGG). Die für Aktiengesellschaften geltenden Begrenzungen des zulässigen Ausmaßes einer bedingten Kapitalerhöhung (insgesamt 50 % des bisherigen Grundkapitals sowie 10 % bzw 20 % für Mitarbeitsbeteiligungen entsprechend § 159 Abs 4 und 5 AktG) wurden nicht in das FlexKapGG übernommen.

S. 459

BT1/144j

Wird eine Sacheinlage gemacht, so kann der Beschluss nur gefasst werden, wenn die Einbringung von Sacheinlagen ausdrücklich und fristgemäß angekündigt worden ist, wobei die §§ 6, 6a, 10 und 10a GmbHG sinngemäß anzuwenden sind (§ 19 Abs 4 FlexKapGG; siehe auch § 63 Abs 5 GmbHG). § 19 Abs 4 FlexKapGG sieht insoweit eine Erleichterung vor, als die Hingabe von Schuldverschreibungen im Umtausch gegen Bezugsanteile nicht als Sacheinlage gilt (vgl auch § 161 Abs 1 AktG). Daher gelangen die besonderen Bestimmungen über die Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen, insbesondere die Prüfung der Werthaltigkeit der Forderung, nicht zur Anwendung; siehe dazu oben Rz BT 1/129). Unklar ist, warum sich der Wortlaut des § 19 Abs 4 letzter Satz FlexKapGG ausdrücklich nur auf Schuldverschreibungen bezieht. Richtigerweise kann diese Ausnahme nicht nur auf Schuldverschreibungen begrenzt sein, sondern muss uE für alle Finanzierungsinstrumente gelten, die ein Umtauschrecht gegen Hingabe der über die Barleistung erworbenen Forderung gewähren, somit etwa auch für die bei Start-ups beliebten Wandeldarlehen (convertible loans). Bei Ausgabe der Schuldverschreibungen gegen Sachleistungen fehlt es an der Rechtfertigung für die Ausnahme des § 19 Abs 4 FlexKapGG. Dessen Wortlaut ist daher teleologisch zu reduzieren, insbesondere auch um Umgehungsmöglichkeiten der Sacheinlagevorschriften durch Zwischenschaltung von Schuldverschreibungen entgegenzuwirken.

BT 1/144k

Zur „Absicherung eingeräumter Bezugsrechte“ sieht § 19 Abs 5 FlexKapGG vor, dass ein dem Beschluss über die bedingte Kapitalerhöhung entgegenstehender Beschluss der Gesellschafter nichtig ist (siehe auch § 159 Abs 6 AktG). Davon umfasst sind Beschlüsse, welche das bedingte Kapital gänzlich aufheben, den Umfang reduzieren oder die Bezugsbedingung verschlechtern. Demgegenüber stehen Beschlüsse, die bloß eine mittelbare Beeinträchtigung der Rechtsstellung der Umtausch- und Bezugsberechtigten bewirken, zB weitere (das Bezugsrecht wertmindernde oder verwässernde) Kapitalerhöhungsbeschlüsse, der bedingten Kapitalerhöhung nicht entgegen.

BT 1/144l

Bei der bedingten Kapitalerhöhung besteht ein Bedürfnis nach gesonderter Publizität des Beschlusses, weil auf seiner Grundlage unentziehbare Umtausch- oder Bezugsrechte eingeräumt werden. Der Beschluss über die bedingte Kapitalerhöhung ist daher gem § 19 Abs 6 FlexKapGG zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Die Firmenbuchanmeldung ist auch Ansatzpunkt für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Kapitalerhöhung und der Werthaltigkeit allenfalls vereinbarter Sacheinlagen. Die Anmeldung ist uE mangels ausdrücklicher Regelung im FlexkapGG durch sämtliche Geschäftsführer (vgl auch §§ 53 Abs 1 iVm § 51 Abs 1 GmbHG im Zusammenhang mit der Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Firmenbuch) vorzunehmen: Ein Rückgriff auf die ParallelS. 460bestimmung des § 161 Abs 1 AktG (Anmeldung durch Vorstand und Vorsitzenden des Aufsichtsrats) erscheint systemwidrig, zumal die FlexKapG nicht zwingend über einen Aufsichtsrat verfügt (vgl § 6 FlexKapGG), zudem sollten Differenzierungen zwischen ordentlicher und bedingter Kapitalerhöhung bei der FlexKapG vermieden werden. Der Anspruch der Bezugsberechtigten entsteht mit dem Zeitpunkt der Eintragung, davor dürfen die neuen Geschäftsanteile - bei sonstiger Nichtigkeit - nicht ausgegeben werden (§ 19 Abs 7 FlexKapGG). Für einen allfälligen Schaden aus der vorzeitigen Ausgabe sind die Geschäftsführer den Bezugsberechtigten als Gesamtschuldner verantwortlich (§ 19 Abs 7 FlexKapGG; siehe auch § 164 AktG).

BT 1/144m

§ 20 FlexKapGG enthält Regelungen für die Ausübung des Bezugsrechts, wobei iVm § 19 Abs 8 FlexKapGG Umtauschrechte mit Bezugsrechten gleichgestellt werden (vgl auch § 159 Abs 7 AktG). Die Ausübung des Bezugsrechts erfolgt gem § 20 Abs 1 FlexKapGG entweder in Form eines Notariatsakts oder in der in § 12 Abs 2 FlexKapGG geregelten Form (Errichtung einer Urkunde durch einen Notar oder Rechtsanwalt). Um dem Bedürfnis der Praxis nach Erleichterungen bei einer sukzessiven Übernahme von Anteilen durch Arbeitnehmer, leitende Angestellte und Mitglieder der Geschäftsführung und des Aufsichtsrats der Gesellschaft Rechnung zu tragen, kann in der ersten Übernahmeerklärung bereits die Übernahme weiterer Anteile erklärt werden, die sodann ohne Notariatsakt bzw Urkunde iSd § 12 FlexKappGG übernommen werden können.

BT 1/144n

Für die Wirksamkeit der Kapitalerhöhung stellt § 20 Abs 2 FlexKapGG auf den Abschluss des Übernahmevertrages ab, für den die volle Leistung des Gegenwerts der ausgegebenen Geschäftsanteile Voraussetzung ist. Für den Umtausch von Finanzierungsinstrumenten nach § 22 FlexKapGG soll entsprechend § 166 Abs 2 AktG die Deckung einer allfälligen Differenz zwischen dem Ausgabebetrag des Finanzierungsinstruments und jenem der Anteile neben der Zuzahlung durch die Berechtigten auch durch Bilanzgewinn oder eine freie Rücklage möglich sein (§ 20 Abs 2 S 3 FlexKapGG).

BT 1/144o

Die Kapitalerhöhung ist spätestens innerhalb eines Monats nach Ablauf des Geschäftsjahres zur (bloß deklarativen) Eintragung in das Firmenbuch anzumelden (§ 20 Abs 3 FlexKapGG; vgl auch § 168 AktG). Beizuschließen sind die Übernahmeerklärungen sowie eine Erklärung des Geschäftsführers hinsichtlich der beschlusskonformen Durchführung der Kapitalerhöhung und der vollen Leistung des Anteilsgegenwerts (§ 20 Abs 3 FlexKapGG).

c) Genehmigte Kapitalerhöhung

BT 1/144p

Der Gesellschaftsvertrag kann die Geschäftsführung für höchstens fünf Jahre ermächtigen, das Stammkapital bis zu einem bestimmten Nennbetrag - der jedoch die Hälfte des zur Zeit der Ermächtigung vorhandenen Stammkapitals nicht übersteigen darf - durch Ausgabe neuer Geschäftsanteile gegen Einlagen zu erhöhen („genehmigtes Kapital“; vgl § 21 Abs 1 und 2 FlexKapGG). Dies soll der Gesellschaft eine kurzfristige Eigenkapitalbeschaffung durch die Geschäftsführung ermöglichen, etwa um eine günstige GeschäftsS. 461chance realisieren zu können (siehe dazu oben Rz BT 1/132). § 21 FlexKapGG orientiert sich dabei an den aktienrechtlichen Bestimmungen, sieht aber auch eigenständige und auf die FlexKapG abgestimmte Regelungen vor.

BT 1/144q

Die Ermächtigung für das genehmigte Kapital kann bereits im Gründungsgesellschaftsvertrag verankert sein (§ 21 Abs 1 FlexKapGG; vgl auch § 169 Abs 1 AktG) oder auf Grundlage eines Beschlusses über die Änderung des Gesellschaftsvertrages erfolgen (§ 21 Abs 2 FlexKapGG; vgl auch § 169 Abs 2 AktG). Das FlexKapGG sieht keine Regelung der erforderlichen Mehrheit vor, weil sich ein § 169 Abs 2 AktG entsprechendes Mehrheitserfordernis ohnedies aus § 50 Abs 1 GmbHG ergibt. Maßgebend ist demzufolge einer Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen.

BT 1/144r

Über den Inhalt der Geschäftsanteile und die Bedingungen ihrer Ausgabe entscheidet mangels Festlegung im Ermächtigungsbeschluss die Geschäftsführung (§ 21 Abs 4 S 1 FlexKapGG; vgl auch § 171 Abs 1 AktG). Sollten daher in der Ermächtigung gewisse Voraussetzungen und Bedingungen vorgesehen sein, ist die Geschäftsführung daran gebunden. Sind mehrere Geschäftsführer vorhanden, so gilt gem § 1 Abs 2 FlexKapGG iVm § 21 GmbHG das Grundprinzip der Gesamtgeschäftsführung. Der Inhalt der Geschäftsanteile betrifft die mit den Geschäftsanteilen verbundenen Rechte und Pflichten, sohin etwa die Art und den Zeitpunkt der Gewinnberechtigung, allfällige Nebenleistungsverpflichtungen und Stimmrechtsgrenzen sowie Vinkulierungen. Die Geschäftsführung hat - vorbehaltlich allfälliger Vorgaben in der Ermächtigung - die Bedingungen der Ausgabe der Geschäftsanteile festzulegen, wie die Fälligkeit der Einlageverpflichtung sowie die Höhe des Ausgabebetrages. Gem § 21 Abs 3 FlexKapGG ist auch die Ausgabe der Geschäftsanteile gegen Sacheinlagen zulässig. Dies muss in der Ermächtigung ausdrücklich und zumindest wahlweise („gegen Bareinzahlung oder Sacheinlage“) vorgesehen sein (vgl auch § 172 Abs 1 AktG). Ist ein Aufsichtsrat vorhanden, so muss dieser der Ausübung der Ermächtigung zustimmen (§ 21 Abs 4 S 1 FlexKapGG). Die Ausnützung der Ermächtigung kann auch dann erfolgen, wenn noch ausstehende Einlagen auf das bisherige Stammkapital geleistet werden können; die dem entgegenstehende Regelung des § 170 Abs 3 S 1 AktG soll den Materialien zufolge gerade nicht übernommen werden.

BT 1/144s

Das genehmigte Kapital nach § 21 FlexKapGG kann auch zur Schaffung von Unternehmenswert-Anteilen, die gem § 9 Abs 1 S 2 FlexKapGG mit Geschäftsanteilen grundsätzlich gleichgestellt sind, verwendet werden. Dabei sind die in § 9 FlexKapGG festgelegten Beschränkungen und Bedingungen auch bei einer Ermächtigung zur Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen nach § 21 FlexKapGG einzuhalten: Der Gesellschaftsvertrag muss Unternehmenswert-Anteile als solche vorsehen (§ 9 Abs 1 FlexKapGG) bzw ist gleichzeitig mit der Beschlussfassung über die Ermächtigung nach § 21 FlexKapGG auch der Gesellschaftsvertrag entsprechend den Bestimmungen und Bedingungen nach § 9 FlexKapGG sowie nach §§ 10 und 11 Abs 2 FlexKapGG anzupassen.

S. 462

BT1/144t

Das Bezugsrecht der Gesellschafter kann bereits im Gründungsvertrag oder im Rahmen des Ermächtigungsbeschlusses ausgeschlossen werden (vgl § 21 Abs 5 FlexKapGG iVm § 52 Abs 3 GmbHG). Gem § 21 Abs 1 S 3 FlexkapGG kann darüber hinaus auch die Geschäftsführung selbständig zum Ausschluss des Bezugsrechts ermächtigt werden (siehe dazu oben Rz BT 1/78 ff und Rz BT 1/140 ff).

BT 1/144u

Ist ein Aufsichtsrat vorhanden, so muss dieser der Ausübung der Ermächtigung und einem Bezugsrechtsausschluss zustimmen (§ 21 Abs 4 S 1 FlexKapGG). Die Gesellschafter sind unverzüglich über die Ausübung der Ermächtigung und einen Bezugsrechtsausschluss zu informieren, damit sie Klarheit darüber haben, wer nunmehr Mitgesellschafter ist; ist die Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich, genügt die unverzügliche Übersendung beider Beschlüsse nach Zustimmung des Aufsichtsrats (§ 21 Abs 4 S 3 FlexKapGG). Die Übersendung hat in der Form zu erfolgen, die der Gesellschaftsvertrag für die Kommunikation mit Gesellschaftern vorsieht (§ 21 Abs 4 S 4 FlexKapGG).

BT 1/144v

§ 21 Abs 5 FlexKapGG stellt in Form eines Verweises auf § 52 Abs 3 bis 6 und § 53 GmbHG zur ordentlichen Kapitalerhöhung die ordnungsgemäße Aufbringung des Stammkapitals und die Eintragung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch sicher. Die Durchführung der Kapitalerhöhung beim genehmigten Kapital erfolgt durch Erklärung der Übernahme der neuen Geschäftsanteile auf Grundlage des Beschlusses der Geschäftsführung über die Ausnützung der Ermächtigung. Die Übernahmeerklärung kann in der erleichterten, in § 12 Abs 2 FlexKapGG geregelten Form (Errichtung einer Urkunde durch einen Notar oder Rechtsanwalt) erfolgen. In der Folge ist die Kapitalerhöhung unter Nachweis der Einzahlung der Stammeinlagen beim Firmenbuchgericht anzumelden (§ 21 Abs 5 FlexKapGG iVm § 53 Abs 1 GmbHG).