S. 342II. Der Finanzierungsprozess aus rechtlicher Sicht

Christoph Luegmair/Dieter Duursma

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Zur Unternehmensfinanzierung oder Finanzierung von (Groß-)Projekten bieten sich einem Unternehmen eine Vielzahl von Optionen und Anbietern. Längst ist man nicht mehr auf den klassischen Kredit der Hausbank angewiesen, sei es aufgrund der Herausbildung neuer Finanzierungsformen (zB Crowdfunding), unterschiedlicher Unternehmensfinanzierungsmöglichkeiten durch Investoren (zB Business Angel, Venture-Capital-Gesellschaften, strategische Investoren) oder Finanzierungsmöglichkeiten über den Kapitalmarkt.

A. Eigenkapitalfinanzierung

1. Strukturierung und Vorbereitung des Verhandlungsprozesses

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Um den für den konkreten Finanzbedarf eines Unternehmens geeigneten Anbieter bzw ein zweckmäßiges Modell zu finden, bedarf es einer strukturierten Vorgehensweise. Der Ablauf des jeweiligen Verhandlungsprozesses ist dabei einem steten Wandel unterlegen. So werden heute durchaus Due Diligence Prüfungen vor Vertragsabschluss sowohl in rechtlicher als auch steuerrechtlicher Hinsicht durchgeführt.

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Die Organisation und Strukturierung des Verhandlungsprozesses erfolgt regelmäßig von Seiten des Finanzierungswerbers. In der Praxis können grundsätzlich zwei Formen des Verhandlungsprozesses unterschieden werden:

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• im Wege (exklusiver) Einzelverhandlungen mit Investoren bzw Finanzunternehmen oder

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• im Rahmen eines kontrollierten Verfahrens. Hier ist das Ziel, in einem gesteuerten Verfahren von mehreren potentiellen Investoren Angebote einzuholen bzw einen Wettbewerb zwischen den potentiellen Investoren zu erzeugen.

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Zu Beginn hat der Finanzierungswerber eine Entscheidung darüber zu treffen, ob das Führen von exklusiven Vertragsverhandlungen mit einem ausgewählten Investor zu einem schnelleren und/oder günstigeren Abschluss des Verhandlungsprozesses führen kann.

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Teilweise wird auch festgelegt, dass dem vom Finanzierungswerber präferierten Investor eine zeitlich beschränkte Exklusivität zur weiteren Prüfung des Vorhabens bzw Unternehmens an sich gewährt wird. Dabei ist zu beachten, dass die Vereinbarung einer Exklusivität für den Finanzierungswerber insofern nachteilig sein kann, als im Falle länger dauernder Verhandlungen und Nichteinigung mit dem ausgewählten Investor allfällige nachgereihte Investoren nicht mehr angesprochen werden können.

S. 3432. Einzelverhandlung

a) Grundlegende Strukturierung

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Im Rahmen der klassischen Einzelverhandlung kommt es regelmäßig auf Ebene der jeweiligen Unternehmensführung zur Vertragsanbahnung infolge oft bereits bestehender Kontakte.

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Die Vertragsverhandlungen erfolgen überwiegend unter Ausschluss allfälliger weiterer Finanzierer. In Einzelfällen ist es möglich, dass mit weiteren Interessenten parallel verhandelt wird. Als Vorteile des Verhandlungsverfahrens werden die größere Diskretion nach innen und außen sowie die schnellere Abwicklung und damit eine raschere Verfügbarkeit des benötigten Kapitals genannt. Oftmals verlangen bestimmte Interessenten auch die Zusicherung einer Exklusivität der Verhandlungen für einen bestimmten Zeitraum.

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Die Einteilung des klassischen Exklusivverfahrens kann in drei Phasen erfolgen:

• 1. Phase: Projektplanung, insbesondere betriebswirtschaftliche und (steuer-)rechtliche Optimierung

• 2. Phase: Durchführung von Vertragsverhandlungen, in denen insbesondere eine oder mehrere der folgenden Vereinbarungen geschlossen bzw Verfahrensabläufe durchgeführt werden:

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  Geheimhaltungsvereinbarung (Non Disclosure Agreement)

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  Verhandlungsprotokolle

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  Letter of Intent

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  Term Sheet

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  Durchführung der Due Diligence Prüfung

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  Optionsvereinbarung

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  Vorvertrag

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  Vorlage eines Vertragsentwurfes

  -

  Vertragsverhandlungen

• 3. Phase: Vertragsabschluss

b) Manifestierung der Zwischenergebnisse

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Im Falle einer exklusiven Einzelverhandlung wird das Ergebnis der ersten Verhandlungsrunden von den Verhandlungspartnern durch die Zusammenfassung der wesentlichen Verhandlungspunkte in einem Memorandum of Understanding, einem Letter of Intent (Absichtserklärung) oder einem Term Sheet festgelegt. Soferne die Verhandlungen bereits weit fortgeschritten sind und eine Bereitschaft zur einseitigen bzw beiderseitigen Bindung besteht, können auch Optionen eingeräumt oder Vorverträge abgeschlossen werden.

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Zu beachten ist, dass ein Vorvertrag zwar grundsätzlich eine schwächere Bindung als ein Hauptvertrag auslöst, dennoch verpflichtet der Vorvertrag zum späteren Abschluss des Hauptvertrags, soferne zumindest die essentialia negotii festgelegt wurden. Abgeschwächt wird diese Bindungswirkung dadurch, dass die dem Vorvertrag zu Grunde gelegten UmS. 344stände in der Zukunft einer (unvorhersehbaren, wesentlichen) Änderung unterliegen können. Anders als beim Vorvertrag (der ja für beide Vertragsparteien bindend ist) wird bei Abschluss eines Optionsvertrags einer der Vertragsparteien das einseitig ausübbare Gestaltungsrecht zum Abschluss eines bestimmten Vertrags eingeräumt. Hier kommt der „Hauptvertrag“ durch Abgabe der Annahmeerklärung zustande.

aa) Letter of Intent („LOI“)

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Unter einem Letter of Intent („LOI“) wird grundsätzlich eine rechtlich unverbindliche, formfreie Absichtserklärung verstanden, mit welcher der erklärende Vertragspartner seine Bereitschaft signalisiert, mit dem Adressaten unter bestimmten Voraussetzungen einen bereits in gewissen Modalitäten skizzierten Vertrag abschließen zu wollen. Der LOI ist in der Regel die einseitige Erklärung einer Partei, die vielfach auch mit dem Ersuchen um Bestätigung durch den Empfänger abgegeben wird. Denkbar ist dabei auch eine gemeinsame Erklärung beider Verhandlungspartner in einem zweiseitigen LOI.

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Der LOI ist also entweder eine einseitige Willenserklärung oder ein (gegebenenfalls teilverbindlicher) Vertrag. Das Schriftstück wird nach dem Verständnis der Parteien im Vorfeld eines anderen Vertrags abgeschlossen. Daraus ergibt sich für eine oder beide Parteien die Pflicht, ein bestimmtes Verhalten zu setzen, aus dem einerseits vorgezogene Erfüllungspflichten und andererseits (vor-)vertragliche Nebenpflichten resultieren können.

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Das typische Merkmal des LOI ist, dass er keinen rechtsgeschäftlichen Bindungswillen über die Hauptleistung erkennen lässt. Der LOI ist also eine Absichtserklärung, mit welcher der spätere Vertragsabschluss vorbereitet werden soll, wobei die genaue Ausgestaltung offen bleibt. Der LOI kommt daher vor allem dann zum Einsatz, wenn zwischen dem Beginn der Verhandlungen und dem voraussichtlichen Abschluss des Hauptvertrags eine längere Zeitspanne liegen wird. Könnten die Parteien den Vertrag bereits abschließen, bräuchten sie keinen LOI. Mit dem LOI sollen die grundsätzlich vorhandene Bereitschaft zum Abschluss eines bestimmten Hauptvertrags und dessen wichtigste Punkte festgehalten werden, da etwa die Aufwendungen einer durchzuführenden Due Diligence beträchtlich sein können. Potenzielle Investoren sind oft nicht mehr bereit, überhaupt in Verhandlungen zu treten, wenn diese Prüfungen nicht zugelassen werden.

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Mit dem LOI werden auch bisher erzielte Verhandlungsergebnisse, über die Einigkeit besteht, (schriftlich) dokumentiert. Mitunter wird der LOI auch abgeschlossen, obwohl bereits über nahezu alle wichtigen Vertragspunkte Einigkeit besteht. Dies ist meist dann der Fall, wenn der Abschluss des Hauptvertrags von der Zustimmungserklärung eines Dritten, zB einer Behörde, abhängt. Manchmal wird aber bloß unternehmens- bzw konzernintern vom Abschluss des Hauptvertrags Abstand genommen. In diesen beiden Fällen S. 345muss eine Abgrenzung des unverbindlichen LOI von einem unter aufschiebender Bedingung (condition precedent) geschlossenen Hauptvertrag erfolgen.

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Im LOI kann zudem der künftige Verhandlungsablauf festgelegt werden. Besonders wenn es absehbar ist, dass die Vertragsverhandlungen geraume Zeit dauern werden, ist es ratsam, bestimmte Verhandlungstermine im Voraus verbindlich festzulegen. Es können auch äußerste zeitliche Grenzen für Gespräche fixiert werden. Außerdem sollten Bedingungen festgelegt werden, bei deren Eintritt ein sofortiger Abbruch der Vertragsverhandlungen möglich ist, ohne dass sich daraus Schadenersatzpflichten ergeben. Mit dem LOI kann bereits vor dem Zustandekommen des Hauptvertrags das wirtschaftliche und rechtliche Risiko zwischen den Parteien verteilt werden. Es lassen sich zB Preisober- oder -untergrenzen vereinbaren, gleichwie die Tragung des Währungsrisikos. Auch die Kostentragung allfälliger Sachverständigengutachten kann verbindlich festgelegt oder bindende Exklusivitätsvereinbarungen können getroffen werden.

bb) Vorvertrag

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Der Vorvertrag ist in § 936 ABGB geregelt. Mit ihm verpflichten sich die Parteien, künftig einen Vertrag mit einem bestimmten Inhalt abzuschließen. Der Abschluss des Hauptvertrags ist also der Leistungsgegenstand des Vorvertrags. Daher kann auf Abschluss des Hauptvertrags geklagt werden, nicht jedoch auf Erfüllung von Leistungsverpflichtungen, die sich aus dem Hauptvertrag ergeben. Gültigkeit erlangt der Vorvertrag nur, wenn alle wesentlichen Punkte des Hauptvertrags (essentialia negotii) enthalten sind; der Vorvertrag muss also bereits ausreichend bestimmt sein. Kommt es zum Streit, hat für den Richter der Parteiwille erkennbar zu sein und er muss diesen aus dem Gesetz ergänzen können. Außerdem muss der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses des Hauptvertrags im Vorvertrag bestimmt sein. Weiters müssen Formvorschriften, die für den Hauptvertrag gelten, auch beim Vorvertrag eingehalten werden. Wollen die Parteien eine vertragliche Bindung über die wesentlichen Vertragspunkte, schadet Dissens über sonstige Vertragspunkte nicht.

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Auch beim Vorvertrag kann die Pflicht zur Erfüllung wegfallen, wenn sich die Umstände derart ändern, dass der Zweck, den die Parteien verfolgen, vereitelt wird oder das Vertrauen zum Vertragspartner verloren geht (clausula rebus sic stantibus; § 936 S 1 ABGB).

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Zu beachten ist, dass die Verpflichtung zum Abschluss des Hauptvertrags nach Ablauf eines Jahres nach Abschluss des Vorvertrags erlischt (§ 936 ABGB). In der Praxis wird dies oft übersehen, insbesondere wenn der Vertrag als LOI bezeichnet wird, obwohl er inhaltlich eigentlich ein Vorvertrag ist.

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Im Gegensatz zum Vorvertrag wird der LOI nicht als vertragserzeugende Erklärung qualifiziert, sondern enthält die Vermutung dafür, dass (noch) kein bindendes Angebot bezüglich des intendierten Hauptvertrags vorliegt. In seiner typischen Erscheinungsform wird daher der LOI im Hinblick auf die in ihm angesprochenen Leistungen des Hauptvertrags als nicht bindend angesehen.

S. 346cc) Punktation

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Eine Punktation (§ 885 ABGB) liegt dann vor, wenn eine künftige ausführlichere Regelung ins Auge gefasst war, die Parteien aber schon vorweg mit entsprechendem Bindungswillen das Wichtigste (essentialia negotii) schriftlich fixieren wollen. Dem soll entsprechend dem Parteiwillen noch eine formelle Vertragsurkunde folgen. Die Punktation ist daher ein gültiger Vertrag, sofern die Urkunde die Hauptpunkte des Geschäfts enthält und von beiden Parteien unterfertigt ist.

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Aus der Punktation ergibt sich daher auch das Recht, unmittelbar auf die vereinbarten Leistungen zu klagen. Dies entspricht üblicherweise nicht dem Willen der Parteien, welche einen LOI abschließen.

dd) Memorandum of Understanding

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Unter einem Memorandum of Understanding (MoU) wird eine gemeinsame schriftliche Festlegung des Verhandlungsstandes verstanden. In dieser Hinsicht entspricht es inhaltlich einem LOI. Dieses wird in der Regel jedoch dann verwendet, wenn die Parteien die bereits erzielten Verhandlungsergebnisse zu bestimmten Vertragspunkten schriftlich festhalten wollen, ohne dass dadurch schon eine verbindliche Einigung über den Vertragsschluss zustande kommen soll.

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Im Unterschied zu einem LOI sind hier die Verhandlungen zwischen den Vertragsparteien hinsichtlich eines konkreten Projektes schon fortgeschritten. Dennoch begründet das MoU keine Verpflichtung zum Vertragsschluss, es indiziert jedoch ein erhöhtes Vertrauen.

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Die spätere Abweichung von materiellen Vereinbarungen des MoU ohne triftigen Grund kann zB Ansprüche auf Grundlage einer Vertrauenshaftung („culpa in contrahendo“) auslösen, weshalb der Verbindlichkeit der Formulierungen eine wesentliche Bedeutung zukommt.

ee) Term Sheet

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In einem Term Sheet werden ebenfalls bereits erzielte Verhandlungsergebnisse zu bestimmten Vertragspunkten schriftlich festgehalten, wiederum ohne dass dadurch schon eine verbindliche Einigung über den Vertragsschluss zustande kommen soll. In einem Term Sheet findet man allerdings oftmals bereits detailliertere Bestimmungen zu bestimmten, später im Hauptvertrag vorzusehenden Vertragspunkten, wie zB zu Fragen der Gewährleistung, der Beschränkung der Haftung sowie betreffend Aufgriffsrechte, Mitverkaufspflichten und -rechte etc.

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Im Übrigen kann auf die Erläuterungen zum Letter of Intent bzw dem Memorandum of Understanding verwiesen werden.

S. 3473. Verfahrensmäßige Investorensuche

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Bei einer verfahrensmäßig organisierten Investorensuche werden Interessenten in einem zunächst losen und anschließend intensiver werdenden Verfahren an die Vertragsverhandlungen herangeführt.

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Am Vergabeprozess sind mehrere potenzielle Interessenten beteiligt, unter denen eine gewisse Wettbewerbssituation entstehen kann. Aus Sicht des Finanzierungswerbers kann ein Vorteil darin bestehen, dass unter Einbeziehung mehrerer potenzieller Investoren unter Umständen auch ein besseres Endergebnis erzielt wird.

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In der Praxis hat sich für die Abwicklung von größeren Finanzierungsprojekten ein mehrstufiges Verfahren herauskristallisiert, wobei für den Verhandlungsprozess grundsätzlich nachstehende Vorbereitungsschritte erforderlich sind:

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• In einer ersten Phase erfolgt einerseits die Analyse des Projekts, andererseits soll - aus der Sicht eines potenziellen Investors - die strategische Positionierung des finanzierungswerbenden Unternehmens geprüft werden.

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• Im Rahmen einer Projektvorbewertung, deren Ergebnisse oftmals in das sogenannte „Information Memorandum“ einfließen, werden das Wertpotenzial des betreffenden Vorhabens herausgearbeitet und mögliche Informationsanfragen vorwegnehmend beantwortet.

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• Hier erfolgt der Erstkontakt zu möglichen Investoren durch das Projekt(Verhandlungs-)team. Prospektiven Investoren stehen in dieser Phase regelmäßig lediglich allgemein zugängliche Unternehmensinformationen (etwa auch aus bestehenden Kundenbeziehungen) zur Verfügung.

a) Erste Schritte der Investorensuche

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Durch den Finanzierungswerber erfolgt zunächst die Auswahl der präferierten Investoren sowie der Prozessberater und die Einleitung des Verhandlungsprozesses.

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In einer Einladung (Aufforderung) zur ersten (unverbindlichen) Angebotsabgabe (Non Binding Offer) an potenzielle Investoren erfolgt die nähere Beschreibung des Prozesses zur Investorensuche.

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Weiters erhalten die ausgewählten Interessenten die zu unterzeichnende Vertraulichkeits- und Verschwiegenheitsvereinbarung, oftmals ein Information Memorandum und teilweise (allerdings grundsätzlich erst später im Prozess) auch einen Entwurf des in Aussicht genommenen Vertrags mit dem ergänzenden Hinweis, allfällige Änderungen schriftlich und abschließend bekannt zu geben.

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Weiters erfolgt regelmäßig die Bekanntgabe des Datenrauminhaltes (Datenraumindex) und der Regeln für die Benutzung und den Zugang zum Datenraum (Dataroom-Rules) im Hinblick auf eine in Aussicht genommene Due Diligence Prüfung. Oftmals wird in der frühen Phase des Prozesses lediglich eingeschränkter Zugang zu den Unternehmensdaten bzw zum Datenraum gewährt.

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Durch den Finanzierungswerber und dessen Berater erfolgt die Prüfung der eingegangenen Anbote und Auswahl der Kandidaten für das weitere Verfahren.

S. 348b) Non Binding (Indicative) Offer

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Unter einem Non Binding Offer (indikativen Angebot) wird regelmäßig ein Angebot verstanden, das weder für den Anbietenden noch den Erklärungsempfänger verbindlich ist. Im Idealfall werden vom Finanzierungswerber Vorgaben für die jeweilige Angebotsform gemacht, bei deren Einhaltung die eingelangten Angebote entsprechend vergleichbar sind.

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Dem indikativen Angebot geht meist die Einladung des Finanzierungswerbers an bestimmte Gruppen von Interessenten zur Abgabe eines indikativen Angebotes voraus. Der Finanzierungswerber legt in dieser Einladung zur Abgabe eines indikativen Angebotes auch fest, welche Schritte durch einen potenziellen Investor im ersten Stadium des Verhandlungsprozesses zu setzen sind. Der potenzielle Investor gibt im indikativen Angebot erste Eckpunkte vor und legt dar, auf welcher Basis diese festgesetzt wurden, welche Annahmen vom potenziellen Investor für den beabsichtigten Vertragsabschluss getroffen wurden sowie letztlich auch, welche Informationen durch den Finanzierungswerber im Zuge des weiteren Verhandlungsprozesses ergänzend beizubringen sind.

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Für den Finanzierer ist es in dieser Phase des Verhandlungsverfahrens wesentlich, im Anbot die Unverbindlichkeit ausdrücklich klarzustellen und bereits in diesem Stadium auf einen allenfalls bestehenden Gremialvorbehalt hinzuweisen. Es ist empfehlenswert, bereits hier jene Grundlagen und Annahmen anzugeben, auf denen die erste Einschätzung des Projekts beruht. Weiters sollten (wesentliche) Bedingungen, deren Eintritt für den Finanzierer zum Vertragsabschluss erforderlich ist, formuliert werden.

c) Fortgang des Verhandlungsprozesses

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In einer weiteren Phase des Verhandlungsprozesses werden ausgewählte Investoren aufgefordert, innerhalb einer bestimmten Frist ein verbindliches Angebot abzugeben (Binding Offer).

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Spätestens zu diesem Zeitpunkt sollten ein vollständiger - mit wenigen Ausnahmen hinsichtlich besonders sensibler Daten, wie zB kartellrechtlich relevante Informationen - Zugang zu den Unternehmensdaten bzw zum Datenraum sowie auch der Entwurf des abzuschließenden Vertrags (teilweise auch direkt im Datenraum) durch den Finanzierungswerber zur Verfügung stehen. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass der Datenraum in dieser Phase des Verhandlungsprozesses regelmäßig nicht sämtliche, durchwegs aber umfassende Informationen und Dokumentationen zum Unternehmen des Finanzierungswerbers enthält.

S. 349d) Binding Offer

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Das Binding Offer ist ein wirksam bindendes Angebot zum Vertragsabschluss und muss daher bereits die wesentlichen Vertragspunkte enthalten. Auch eine allfällige Rechtswahl und eine Schiedsklausel sollten bereits in dieser Phase aufgenommen werden.

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Die Festlegung der Bindungsdauer, für die das Binding Offer abzugeben ist, wird überwiegend durch den Finanzierungswerber vorgegeben. Innerhalb dieser Bindungsdauer ist das Anbot grundsätzlich einseitig unwiderruflich. Nicht zuletzt aufgrund der Unwiderruflichkeit sind in diesem Anbot die aus Investorensicht für den Vertragsabschluss unabdingbaren Bedingungen festzuhalten (beispielsweise eine zufriedenstellende Due Diligence Prüfung).

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Um eine spätere Änderung des Anbotes rechtfertigen zu können, sollten jene Grundlagen und Annahmen detailliert beschrieben werden, auf deren Grundlage die Angebotsabgabe erfolgt. In der Praxis hat sich gezeigt, dass das vom Offerenten gelegte Anbot oftmals nicht ausdrücklich - oder aber mit Abänderungen - angenommen wird, sondern hier in die Phase der Vertragsverhandlungen eingetreten wird.

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Das Verfahren endet grundsätzlich mit dem Vertragsabschluss.

B. Klassische Bankenfinanzierung

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Im Rahmen des Verhandlungsprozesses einer klassischen Bankfinanzierung mittels Kredit erfolgt zunächst eine grobe Kreditwürdigkeitsprüfung des potentiellen Kreditnehmers durch die Bank, mit der anhand der vom Unternehmen zur Verfügung gestellten Informationen festgestellt werden soll, inwieweit bei dem in Aussicht genommenen Finanzierungsvolumen der Kredit pünktlich und vollständig zurückgezahlt werden kann.

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Aufgrund dieser ersten Einschätzung werden zwischen der Bank und dem potentiellen Kreditnehmer erste Gespräche zu Finanzierungskonditionen geführt. Gerade bei größeren bzw zu syndizierenden Finanzierungen werden die ersten Verhandlungsergebnisse bzw maßgebenden Konditionen oftmals in einem unverbindlichen Term Sheet festgehalten, das eine Grundlage für die nähere Ausgestaltung des Kreditvertrages sein soll. Zumeist sind im Term Sheet auch entsprechende Gremien- bzw Konsortialvorbehalte enthalten oder wird das Erfordernis einer näheren Kreditwürdigkeits- oder Due Diligence Prüfung verankert. Wie bereits oben dargestellt, stellt der Term Sheet mangels Rechtsbindungswillen der Parteien keine bindende Kreditzusage der Bank dar.

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Sind sich die Parteien nach Beendigung der Verhandlungsphase über Inhalt und Konditionen des Kredits einig, folgt schließlich die Verhandlung sowie letztlich der Abschluss des Kreditvertrages samt erforderlicher Sicherheitenverträge (siehe unten Rz BT 2/89 ff).

S. 350C. Kapitalmarkt/Crowdfunding

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Zu Fragen betreffend die Kapitalmarktfinanzierung und die heutzutage verstärkt über Crowd-Finanzierungsplattformen angebotenen Investitionsmöglichkeiten wird auf die Abschnitte „Kapitalmarktrechtliche Aspekte“ (oben Rz AT 4/86 ff) sowie „Rechtliche Aspekte alternativer Finanzierungsformen“ (oben Rz AT 4/269 ff) verwiesen.

D. Ablauf und Durchführung der Due Diligence Prüfung

1. Stadien der Due Diligence Prüfung

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In der Vorbereitungsphase sind zunächst die Analyseschwerpunkte der Due Diligence Untersuchung zu definieren und dabei insbesondere Branchenspezifika zu berücksichtigen. Das Ergebnis sollte in Form von Anforderungslisten (Checklisten) mit dem Due Diligence Team koordiniert werden. Diese Anforderungslisten sind dem Finanzierungswerber möglichst frühzeitig zu übermitteln, um diesem und dessen Beratern genügend Zeit für eine strukturierte und vollständige Aufbereitung der für eine umfassende Projekt- bzw Unternehmensbeurteilung notwendigen Unterlagen und Dokumentation zu geben.

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Da mit der Offenlegung dieser Dokumente die Gefahr einhergeht, dass die Preisgabe sensibler Daten zu einem Schaden führt (etwa, wenn beim Scheitern der Verhandlungen sensible Informationen weitergegeben werden), sollte dem potenziellen Investor jedenfalls erst nach Unterfertigung einer Vertraulichkeitsvereinbarung (siehe dazu unten) die Durchführung einer Due Diligence Untersuchung ermöglicht werden. Besonders sensible Informationen, wie zB kartellrechtlich relevante Marktdaten, werden oftmals lange Zeit zurückgehalten und nur auf Basis besonderer Vertraulichkeitsvereinbarungen sowie überdies nur einem beschränkten Personenkreis, der sich aus Beratern und allenfalls nicht vertriebsseitig tätigen Mitarbeitern des potentiellen Investors (auch bezeichnet als „Clean Team“) zusammensetzt, zugänglich gemacht.

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Die Durchführung der Due Diligence erfolgt bei einer körperlichen Due Diligence Prüfung in gesonderten Räumlichkeiten („Data Room“) entweder im Unternehmen selbst oder in einem externen Gebäude (etwa bei einem Anwalt oder in einem Bankengebäude), ist aber auch in rein elektronischer Form durch Zugriff auf sogenannte virtuelle Datenräume üblich.

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Für die erfolgreiche und effiziente Durchführung einer Due Diligence Untersuchung ist ein koordinierter Informationsfluss zwischen den einzelnen Arbeitsgruppen eines Due Diligence Teams von größter Bedeutung. Gerade bei komplexen Due Diligence Untersuchungen empfiehlt es sich, spätestens im Anschluss an jeden Untersuchungstag die gewonnenen Erkenntnisse zwischen den Due Diligence Teammitgliedern auszutauschen und allen Spezialisten zugänglich zu machen. Dabei sollten die wesentlichen Feststellungen, nicht jedoch schon weitere Schlussfolgerungen an den Auftraggeber der Due Diligence Untersuchung weitergegeben werden.

S. 351

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Die Ergebnisse der Due Diligence werden in der Regel in Form eines Reports oder mit einer eigenen Präsentation dem Auftraggeber dargebracht. Der dabei vorgelegte Entwurf kann weitere Fragen an den potenziellen Finanzierungswerber aufwerfen, die vom Due Diligence Team möglichst zeitnah zu klären und in den endgültigen Bericht aufzunehmen sind.

2. Begleitmaßnahmen

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Der Letter of Intent bzw das Memorandum of Understanding oder das Term Sheet werden als erster Schritt im Verlauf eines geplanten Vertragsabschlusses mit der Absicht erstellt, den bisherigen Abschnitt der Vertragsverhandlungen zu beenden, an dem gemeinsam Erreichten festzuhalten und von den noch offenen, also noch zu klärenden Aspekten abzugrenzen. Hinsichtlich der Due Diligence können diese Dokumente Fragen der Gestaltung, des Umfangs, des Inhalts und des zeitlichen Ablaufs der Due Diligence beinhalten. Dabei empfiehlt es sich, bereits in diesem Stadium Lösungen über allfällige Dealbreaker zu konkretisieren.

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Die Sicherstellung der Vertraulichkeit ist der heikle Punkt einer Due Diligence Prüfung. Dem Investor müssen einerseits ausreichend Informationen und Dokumente zur Verfügung gestellt werden, um ihm eine Entscheidungsgrundlage im Hinblick auf sein Angebot zu ermöglichen, andererseits sollen so wenige Informationen wie möglich preisgegeben werden, um bei Scheitern der Verhandlungen einen Schaden für das Unternehmen des Finanzierungswerbers zu vermeiden. Die Vertraulichkeitsvereinbarung (Confidentiality Agreement, Non Disclosure Agreement) enthält daher ein Verbot der Weitergabe der erlangten Informationen und eine Nichtverwendungsverpflichtung. In der Praxis wird die Vertraulichkeitsvereinbarung mit einer Vereinbarung verknüpft, wonach zu bestimmten Informationen und Dokumenten nur bestimmte externe Prüfer Zugang erhalten, um das Schadensrisiko des Finanzierungswerbers weiter zu minimieren. Auch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe - einer pauschalierten Pönale bei unbefugter Weitergabe oder Verwendung von erlangten vertraulichen Informationen - kann eine Vertraulichkeitsvereinbarung ergänzen und deren Einhaltung sicherstellen. Die Effektivität einer Vertragsstrafe ist in der Praxis allerdings begrenzt, da eine gerichtliche Durchsetzbarkeit in den meisten Fällen am seitens des Finanzierungswerbers zu erbringenden Nachweis der unberechtigten Weitergabe bzw Verwendung von Informationen und Dokumenten oder sonstigen Verletzung der Vertraulichkeitsvereinbarung scheitert. Eine effektive Absicherung bietet letztlich nur die stufenweise Offenlegung von Informationen und Dokumenten im Verlauf eines Verhandlungsprozesses. Aus Gründen der Geheimhaltung kann auch vereinbart werden, dass ein unabhängiger, unparteiischer Gutachter oder externer Berater die Prüfung des Unternehmens oder bestimmter Aspekte (zB sensible Kundendaten) vornimmt, nur er Einsicht in ausgewählte Firmeninterna erhält und er lediglich die Bewertung, aber keine Details wie Kundenlisten, Firmenstrategien oder Forschungsergebnisse weitergibt.

AT 6/101

Die Zusicherung der Exklusivität ist oftmals eine Voraussetzung für den potenziellen Investor, die Kosten einer Due Diligence auf sich zu nehmen. Für den Interessenten sind S. 352Rücktrittsregeln von Bedeutung, die es ihm erlauben, vom weiteren Verhandlungsprozess Abstand zu nehmen, wenn bislang nicht einbezogene Umstände auftauchen, die es ihm unmöglich machen, die Verhandlungen fortzusetzen.

3. Datenraum

a) Begriff und Funktion eines Datenraumes

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Als Datenraum wird eine systematische Zusammenstellung von Dokumenten, Unterlagen und Informationen über ein Unternehmen bezeichnet, die vom Finanzierungswerber erstellt und einem potenziellen Investor im Rahmen von Vertragsverhandlungen über einen gewissen Zeitraum hinweg in einem dem Stand des Verhandlungsprozesses entsprechenden Umfang zur Verfügung gestellt wird.

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Die Erstellung eines Datenraumes hat für den Finanzierungswerber drei wesentliche Funktionen:

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• Der Finanzierungswerber durchleuchtet bei der systematischen Zusammenstellung sein eigenes Unternehmen in einer Art Selbstkontrolle und erlangt hierdurch ein Bewusstsein für bestehende Problembereiche und Schwachstellen.

AT 6/105

• Des Weiteren ermöglicht eine systematische Zusammenstellung von Informationen und Dokumenten die Steuerung der Zugangsmöglichkeiten eines oder mehrerer potenzieller Investoren zu Informationen über das Unternehmen. Gerade im Hinblick auf die Einhaltung gesetzlicher Beschränkungen in Bezug auf die Weitergabe betriebsinterner Daten (etwa der DSGVO oder des BWG) sowie die Möglichkeiten für konkurrierende Unternehmen, einen Einblick in den Mitbewerber zu bekommen, stellt ein systematisierter Datenraum ein probates Mittel dar.

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• Zuletzt wird erst durch einen strukturierten Datenraum eine effiziente und im Falle mehrerer potenzieller Investoren faire Abwicklung eines Due Diligence-Verfahrens ermöglicht.

b) Datenraum-Index/Due Diligence Request List

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Einhergehend mit der Zusammenstellung eines Datenraumes wird im Regelfall seitens des Finanzierungswerbers auch ein sogenannter Datenraum-Index erstellt, also eine Liste all jener Dokumente und Unterlagen, die im Datenraum enthalten sind. Hat nun der Investor seinerseits Ergänzungswünsche zu diesem Index bzw übermittelt er dem potenziellen Vertragspartner eine eigene Liste an gewünschten Informationen, so spricht man von einer Due Diligence Request List.

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Im Regelfall orientieren sich sowohl Finanzierungswerber als auch Investor bei der Erstellung vorgenannter Dokumente im ersten Schritt an üblichen Due Diligence Checklisten und Mustern. Anhand dieser Muster hat der Finanzierungswerber in einem zweiten Schritt zu eruieren, welche konkreten Informationen oder Dokumente einem potenziellen Investor in welcher Phase der Vertragsverhandlungen zur Verfügung gestellt S. 353werden bzw welche Informationen aufgrund gesetzlicher Vorschriften oder betriebsinterner Notwendigkeiten in welcher Form zur Verfügung gestellt werden dürfen. Diese Abwägungen sind unerlässlich, um das Risiko einer leichtfertigen Preisgabe vertraulicher Informationen minimieren zu können; ein gänzlicher Ausschluss dieses Risikos wird aber wohl nie möglich sein. In der Praxis werden daher oftmals sensible Dokumente entweder erst in einer fortgeschrittenen Verhandlungsphase oder nur für ausgewählte Personen freigegeben und in einem gesonderten Datenraum zur Verfügung gestellt.

c) Elektronischer Datenraum

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Der elektronische Datenraum ist ein meist online eingerichteter virtueller Datenraum, auf den der Investor im Regelfall über eine begrenzte Anzahl von gesicherten Zugriffsmöglichkeiten und nur über einen gewissen Zeitraum hinweg Einsicht in sämtliche darin vom Finanzierungswerber zur Verfügung gestellten Dokumente nehmen kann. Der Vorteil eines virtuellen Datenraumes gegenüber einem physischen liegt in der einfacheren logistischen Handhabe der Dokumente und Informationen. Ein Nachteil ergibt sich oftmals aus der Handhabung des Datenraumes durch den Finanzierungswerber dann, wenn die Zugriffsmöglichkeiten auf Dokumente eingeschränkt werden.

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Grundvoraussetzung für den Zugang zu einem Datenraum ist die Sicherstellung der Vertraulichkeit mittels Vertraulichkeitsvereinbarungen und Datenraumregeln. In der Praxis reduziert sich im Falle eines elektronischen Datenraumes allerdings dieser Verhandlungsprozess auf ein Zur-Kenntnis-Bringen und Akzeptieren von durch den Datenraum-Anbieter vorgegebenen Bestimmungen beim ersten Einloggen in den Datenraum durch den Datenraum-Benutzer. Eine Vertraulichkeitsvereinbarung/Datenraumregelung hat aus Sicht des Datenraum-Anbieters einerseits die Weitergabe von Informationen an Nicht-Berechtigte zu untersagen - dem gleichzusetzen ist auch die Weitergabe des Zugangspasswortes - sowie andererseits das Einloggen, verstanden als „Betreten“ des Datenraumes, nur unter Aufsicht einer autorisierten Person zu gestatten. Vor allem aus Investorensicht sollte dieser Umstand in der Planung beachtet und rechtzeitig vor der Due Diligence Prüfung thematisiert werden.

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Bei der Erstellung des Datenraumes wird eine strukturierte Sammlung von Dokumenten und Informationen geschaffen. Bietet die technische Ausgestaltung des Datenraumes dem Benutzer auch eine Such- und Filterfunktion, wodurch dieser in die Lage versetzt wird, nach mindestens einem personenbezogenen Kriterium zu suchen, sind die Bestimmungen des Datenschutzes zu beachten. Eine solche Such- und Filterfunktion ist gem Art 4 Z 2 DSGVO als Verarbeitung von Daten zu werten und bedarf der Zustimmung der jeweilig betroffenen Person.

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Umgekehrt kann aus den vom Investor benutzten Suchbegriffen auch ein Rückschluss auf dessen Prüfungsfokus gezogen werden. Erlaubt die technische Ausgestaltung dem Datenraum-Anbieter, das Suchverhalten einzelner Datenraum-Benutzer nachzuverfolgen, liegen ebenfalls personenbezogene Daten iSd Art 4 Z 1 DSGVO vor. Eine generelle Zustimmung könnte beispielsweise bereits in den beim ersten Einloggen in den Datenraum zu akzeptierenden Datenraumregeln enthalten sein.

S. 3544. Ergebnisse der Due Diligence Prüfung

a) Due Diligence-Report

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Am Ende einer Due Diligence Prüfung werden die aus den offengelegten Informationen und Dokumenten gewonnenen Ergebnisse der Untersuchungen und getroffenen Annahmen in einem Bericht zusammengefasst und erläutert (Due Diligence Report). Ziel dieses Reports ist es, etwaige bestehende Risiken und Chancen präzise zu beschreiben und so weit wie möglich zu bewerten. Der Due Diligence Report basiert im Regelfall in seinem Aufbau bzw in seiner inhaltlichen Darstellung auf einem dualen System:

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• Einerseits werden bestimmte Themenbereiche, wie zB die gesellschaftsrechtlichen Strukturen, umfassend präsentiert. Aus dieser Gesamtdarstellung, die sich jeweils aus dem Prüfungsauftrag ergibt, soll insbesondere ein rascher Überblick über den Status quo sowie über jüngste Entwicklungen abgeleitet werden können. Maßgeblicher Anhaltspunkt der Darstellung ist das Interesse eines potenziellen Investors an der jeweiligen Information bzw am Gesamtüberblick.

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• Über diesen „narrativen“ Ansatz hinaus wird ansonsten nach dem Konzept von „Findings“ vorgegangen. Dies bedeutet, dass zu jenen Themen, zu denen keine Gesamtdarstellung im oben angesprochenen Sinn erfolgt, lediglich die nach Maßgabe des erteilten Prüfungsauftrages augenscheinlich relevanten Schlussfolgerungen - eben sogenannte „Findings“ - referiert werden. Damit sollte der Fokus auf die wesentlichen Agenden gewährleistet sein und der Report nicht mit irrelevanten Ausführungen belastet werden; zudem wird dadurch die Übersichtlichkeit des Reports unterstützt. Als für den gegenständlichen Bericht relevante „Findings“ werden jene angenommen, die voraussichtlich einen Einfluss auf die Entscheidung eines potenziellen Interessenten auf sein Investment haben können oder sonst von grundlegendem Interesse scheinen.

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• „Leermeldungen“, also Angaben darüber, dass keine berichtsrelevanten Umstände oder Unterlagen vorliegen, finden in der Regel in Formulierungen wie „Nicht berichtsrelevant“, „Keine Unterlagen/Informationen vorhanden“ oder „Leermeldung“ ihren Niederschlag. Derartige „Leermeldungen“ können aber auch unterbleiben, um den Umfang eines Reports nicht ohne Notwendigkeit über Gebühr zu erweitern. Der Verzicht auf „Leermeldungen“ bringt mit sich, dass beim Lesen des Berichts jeweils davon auszugehen ist, dass dann, wenn im Bericht zu einzelnen Punkten keine expliziten Angaben enthalten sind, keine berichtsrelevanten Agenden bekannt bzw vorhanden sind.

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Mit dem Due Diligence Report steht dem potenziellen Investor ein Instrument zur Verfügung, eine für ihn optimal an die tatsächlichen Verhältnisse angepasste Vertragsgestaltung zu erreichen; dies etwa im Hinblick auf die Einräumung von Sicherheiten. Zu beachten ist, dass die jeweiligen Einschätzungen im Hinblick auf das allfällige Interesse eines potenziellen Investors im Due Diligence Report nur subjektiv bleiben und keinen Anspruch auf Richtigkeit und/oder Vollständigkeit erheben können. Insoweit kann ein Report keinesfalls alleinige Grundlage für die Entscheidung sein, ob ein Investment getätigt wird oder nicht.

S. 355b) Versiegelung des Datenraumes

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Im Falle auftretender Streitigkeiten im Zuge der Vertragsabwicklung kann es eine wichtige Rolle spielen, welche Dokumente und Informationen im Rahmen der Due Diligence-Prüfung offengelegt wurden. Zur Absicherung beider Vertragsparteien empfiehlt es sich daher, den Datenraum, egal ob physisch oder elektronisch, dergestalt zu sichern, dass keine Dokumente oder Informationen im Nachhinein hinzu- oder wegkommen.

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Im Falle der elektronischen Due Diligence-Prüfung wird der gesamte Datenraum elektronisch versiegelt (sofern technisch möglich) und auf DVD gebrannt. Der Beischluss der DVD zum Closing-Protokoll oder die Verwahrung beim Notar sind auch Möglichkeiten zur Sicherung des Datenraumes. Ein physischer Datenraum ist auch als solcher zu sichern, also zu verpacken und zu versiegeln.