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Aktuelle Rechtsprechung des VfGH zum Sachverständigenbeweis
In seiner jüngsten Rsp ist der OGH nunmehr der im Schrifttum bereits seit Längerem vertretenen Auffassung gefolgt und hat in 17 Os 25/14a erstmals Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Systematik der Sachverständigenbestellung in Strafverfahren bekundet. Mit Beschluss zu 11 Os 26/14d hat der OGH diese Bedenken schließlich gem Art 89 Abs 2 B-VG an den VfGH herangetragen, der in einer seiner nächsten Sessionen die gesetzlichen Grundlagen der sog „Doppelbestellung“ des bereits im Ermittlungsverfahren für die Staatsanwaltschaft tätigen Sachverständigen durch das Gericht im Hauptverfahren (va § 126 Abs 4 letzter Satz StPO), insb im Hinblick auf Art 6 Abs 3 lit d zweiter Fall EMRK, der (aus innerstaatlicher Sicht vorerst) endgültigen, mit großer Spannung erwarteten verfassungs- und konventionsrechtlichen Kontrolle zu unterziehen haben wird. Anhaltspunkte, wie der VfGH in der Sache entscheiden könnte, liefert nun das 
Erkenntnis des .
1. Das Erkenntnis des VfGH
1.1. Sachverhalt
Der VfGH hatte in E 707/2014 aufgrund einer Beschwerde nach Art 144 B-VG darüber zu erkennen, ob die Beschwerdeführerin wegen der im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens erfolgten Heranziehung eines sog „Amtssachverständigen“ durch das Tiroler Landesverwaltungsgericht eine Verfassungswidrigkeit verwirklicht wurde. Konkret begründete die Beschwerdeführerin die behauptete Verletzung (ua) des Art 6 EMRK damit, dass
ein Amtssachverständiger per se bzw der beigezogene Amtssachverständige aufgrund der organisatorischen Zuordnung zum Amt der Tiroler Landesregierung nicht unabhängig (und § 17 TLVwGG, der die Beiziehung von Amtssachverständigen vorsieht, somit wegen Verfassungswidrigkeit aufzuheben) S. 20 sei. Weiters erachtete sich die Beschwerdeführerin in Art 6 EMRK verletzt, da
der beigegebene (agrarfachliche) Amtssachverständige zuvor im Rahmen des Verfahrens zur Änderung des Flächenwidmungsplans für das Baugrundstück mit dem vorliegenden Sachverhalt befasst gewesen und deswegen als nicht unabhängig zu betrachten sei.
1.2. Entscheidung des VfGH
Zum ersten Beschwerdevorbringen (a) äußerte sich der VfGH wie folgt:
Laut VfGH bringe das mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 eingeführte gerichtliche Rechtsschutzsystem zwar ein neues Verhältnis der Verwaltungsbehörde zum Verwaltungsgericht mit sich, dennoch sei die Heranziehung von Amtssachverständigen auch in Verfahren vor Verwaltungsgerichten grundsätzlich zulässig. Daran ändere auch die (lediglich) in dienstlicher Hinsicht gem Art 20 Abs 1 B-VG gegebene Weisungsgebundenheit der Amtssachverständigen nichts. Denn gem stRsp sowohl des VwGH als auch des VfGH sind Amtssachverständige bei der Erstattung ihrer Gutachten ausschließlich der Wahrheit verpflichtet und hinsichtlich des Inhalts ihrer Gutachten an keine Weisungen gebunden, da Gutachten den sie erstellenden (Amts-)Sachverständigen persönlich zurechenbar sind, wovon auch die Straftatbestände der §§ 288 und 289 StGB ausgehen.
Wesentlich erscheinen insb nachstehende Ausführungen des VfGH in diesem Zusammenhang: Trotz dieser fachlichen Weisungsfreiheit des Amtssachverständigen bei Erstattung seines Gutachtens könne das Verwaltungsgericht aber nicht in jedem Fall Amtssachverständige heranziehen, sondern habe „vielmehr stets [zu] prüfen, ob ein Amtssachverständiger unbefangen, unter anderem also tatsächlich unabhängig von der Verwaltungsbehörde ist, deren Bescheid beim Verwaltungsgericht angefochten wird. Ob dies der Fall ist, hat das Verwaltungsgericht stets nach den Umständen des Einzelfalls mit der gebotenen Sorgfalt zu untersuchen und zu beurteilen (zu Fällen, in denen von einer dem Recht auf ein faires Verfahren gemäß Art 6 EMRK widersprechenden [Anscheins-]Befangenheit ausgegangen wurde, vgl. EGMR , Fall Bönisch, Appl. 8658/79, sowie VfSlg 11.131/1986, 16.827/2003 mwN; vgl. auch ).“ Dies setzt laut VfGH auch voraus, „dass das Verwaltungsgericht selbst die Auswahl des Amtssachverständigen vornimmt (und nicht etwa einer anderen Stelle überlässt) und dabei dessen Qualifikation und das Vorliegen etwaiger Befangenheitsgründe bzw. Gründe für den Anschein der Befangenheit dieses Amtssachverständigen prüft“. Der VfGH verwies darüber hinaus insofern auf die Rsp des EGMR, als eine Verletzung von Art 6 EMRK nicht zu erkennen sei, wenn dem Gutachten des Amtssachverständigen mit einem Gegengutachten auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten werden könne.
Zum zweiten Beschwerdevorbringen (b) äußerte sich der VfGH noch wie folgt:
Für den VfGH sei weiters nicht erkennbar, dass bzw inwieweit aus der bloßen Vorbefassung im Verfahren zur Änderung des Flächenwidmungsplans eine Befangenheit bzw der Anschein einer Befangenheit des Amtssachverständigen im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol betreffend die Erteilung der Baubewilligung an die beteiligte Partei resultiere.
Im Ergebnis hat der VfGH im Anlassverfahren weder eine Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte noch eine Verfassungswidrigkeit einer angewendeten Norm erkannt und die Beschwerde abgewiesen.
2. Schlussfolgerungen für das Verwaltungsgerichtsverfahren
Der VfGH streicht zwei Kriterien hervor, die hinsichtlich der Stellung und Auswahl des Sachverständigen im Verwaltungsgerichtsverfahren entscheidend sind: Das Erfordernis der tatsächlichen Unabhängigkeit von jener Verwaltungsbehörde, deren Bescheid beim Verwaltungsgericht angefochten wird, sowie die Pflicht des Verwaltungsgerichts, selbst die Auswahl des Amtssachverständigen vorzunehmen und diese Auswahl nicht einer anderen Stelle zu überlassen. Fraglich ist, was der VfGH unter der selbständigen Auswahl eines tatsächlich unabhängigen Amtssachverständigen durch das Verwaltungsgericht versteht. Kann daraus abgeleitet werden, dass es der VfGH im Lichte des Art 6 EMRK ablehnt, wenn das Verwaltungsgericht den bereits von der (vor)befassten Verwaltungsbehörde herangezogenen bzw dieser beigegebenen Sachverständigen wiederbestellt?
Aus seinen rechtlichen Erwägungen zum erstgenannten Kriterium (tatsächliche Unabhängigkeit des Sachverständigen) geht mE klar hervor, dass der VfGH die Heranziehung desjenigen Amtssachverständigen, der im gegenständlichen Baubewilligungsverfahren bereits durch die zuständigen Gemeindeorgane beigezogen worden wäre, durch das Verwaltungsgericht nicht billigen würde. Dies liegt im Besonderen daran, dass der VfGH die tatsächliche Unabhängigkeit des Sachverständigen von jener Verwaltungsbehörde, deren Bescheid beim Verwaltungsgericht angefochten wird, verlangt und S. 21 bereits der Anschein (!) einer Befangenheit vermieden werden muss.
Im gegenständlichen Verfahren gelangte der Amtssachverständige in seinem infolge Beiziehung durch das Landesverwaltungsgericht Tirol im Bauverfahren erstatteten Gutachten zum Ergebnis, dass der Pferdebetrieb der beteiligten Partei kein gewerblicher Pferdeeinstellbetrieb sei, was in rechtlicher Sicht zur Folge hatte, dass die Baubehörden der Gemeinde Polling zur Durchführung des gegenständlichen Bauverfahrens zuständig waren. Die Tätigkeit des Amtssachverständigen zur Änderung des Flächenwidmungsplans hat jedoch in einem anderen Verfahren stattgefunden und keinerlei (insb keine inhaltlichen) Überschneidungspunkte mit seiner Tätigkeit im Bauverfahren. Letzteres wird insofern auch nicht präjudiziert. Der VfGH kann ergo nicht erkennen, „inwieweit aus der bloßen Befassung im Verfahren zur Änderung des Flächenwidmungsplans irgendeine Befangenheit bzw. der Anschein einer Befangenheit des Amtssachverständigen […] resultierte“. E contrario bedeutet dies aber mE, dass die Heranziehung des Sachverständigen, sofern dieser in demselben Verfahren, jedoch auf anderer Stufe, etwa von den Baubehörden der Gemeinde Polling, mit demselben Gutachtensauftrag betraut worden wäre, aufgrund mangelnder Unabhängigkeit bzw des Anscheins der Befangenheit nicht mehr vom Landesverwaltungsgericht herangezogen werden hätte dürfen, widrigenfalls Art 6 EMRK verletzt worden wäre.
3. Relevanz für die Anlassfälle 11 Os 26/14d und 11 Os 86/14b
Diese rechtlichen Erwägungen zur Bestellung von Amtssachverständigen im Verwaltungsverfahren durch die (Landes-)Verwaltungsgerichte sind aufgrund des für beide Verfahren grundsätzlich relevanten Verfahrensfairnessgebots des Art 6 EMRK auch für die Bestellung von Sachverständigen durch das Erstgericht im strafgerichtlichen Hauptverfahren relevant. Art 6 Abs 1 EMRK findet sowohl auf Verfahren über Streitigkeiten über sog „civil rights“ als auch auf Verfahren über „strafrechtliche Anklagen“ Anwendung. Der lediglich auf strafrechtliche Anklagen Anwendung findende Grundsatz der Waffengleichheit des Art 6 Abs 3 lit d EMRK stellt bloß eine demonstrative Konkretisierung des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art 6 Abs 1 EMKR dar. Das Gebot der Waffengleichheit des Art 6 Abs 1 EMRK – sowie allgemein der Katalog der sonstigen, aus dieser Bestimmung resultierenden geschriebenen und ungeschriebenen Verfahrensgarantien – geht daher über den Zeugenbeweis hinaus, findet jedoch auch auf diesen und daher auch auf den Sachverständigenbeweis Anwendung. Es ist aber festzuhalten, dass Art 6 Abs 3 lit d EMRK gegenüber Art 6 Abs 1 EMRK in Bezug auf den Zeugenbeweis einen höheren Standard verlangt. Dies ist insofern von Bedeutung, als das gegenständliche Verwaltungsverfahren ein civil right zum Gegenstand hat und der VfGH die konventionsrechtlichen Erfordernisse hinsichtlich der Unabhängigkeit des Sachverständigen daher allein aus Art 6 Abs 1 EMRK ableiten kann. Der Beitrag geht nicht näher auf die aus Art 6 Abs 3 lit d zweiter Fall EMRK abgeleiteten Rechte und Pflichten ein, sondern befasst sich lediglich mit der Auseinandersetzung des VfGH in E 707/2014 mit Art 6 Abs 1 EMRK und dessen Gehalt für das Verwaltungsgerichtsverfahren. Daraus sollen angesichts der dargelegten Relevanz dieser Bestimmung für Strafverfahren Rückschlüsse für die beim VfGH anhängigen Normprüfungsverfahren zu 11 Os 26/14d und 11 Os 86/14a gezogen werden.
Die systemischen Ähnlichkeiten bzw Übereinstimmungen des verwaltungsgerichtlichen und des strafgerichtlichen Verfahrens in Bezug auf Sachverständige bestehen (insb) in der Weisungsfreiheit hinsichtlich der fachlichen Befunderhebung und Gutachtenserstattung (samt Strafbarkeit nach §§ 288 und 289 StGB), in der freien Beweiswürdigung des SV-Gutachtens sowie – hinsichtlich der hier zentralen Frage – in der Pflicht zur Prüfung der Unbefangenheit und Unabhängigkeit des Sachverständigen anhand der Umstände des Einzelfalls.
S. 22 Ein wesentlicher Unterschied zwischen verwaltungsgerichtlichem und strafgerichtlichem Verfahren besteht allerdings darin, dass Ersteres Privatgutachten als abstrakt gleichwertige Beweismittel im Vergleich zu amtswegig eingeholten Gutachten (von amtlichen und nichtamtlichen Sachverständigen) behandelt, wogegen Letzteres Privatsachverständigen und deren Gutachten in keiner Weise ähnliches Gewicht beimisst, sondern – im Gegenteil – kaum Relevanz einräumt.
Die dargestellten Analogien zwischen den beiden Verfahrensformen erlauben mE für sich betrachtet eine analoge Heranziehung der ratio decisionis der gegenständlichen Entscheidung des VfGH auf die eingangs genannten Strafverfahren bzw Normprüfungsverfahren. Außerdem scheint auch der VfGH diese Parallelen zu erkennen, indem er die EGMR-Entscheidung Bönisch gg Österreich zur Beiziehung eines sog Anzeigegutachters in einem strafgerichtlichen Hauptverfahren, auf die in der gegenständlichen Diskussion sowie in der Rsp zum Thema Sachverständigenbestellung im Strafverfahren regelmäßig verwiesen wird, nennt.
5 Anwendung der ratio decisionis aus E 707/2014 auf 11 Os 26/14d und 11 Os 86/14b
Im Strafverfahren wird nach geltender Rechtslage der Sachverständige bereits im Ermittlungsverfahren gem § 126 Abs 3 StPO von der Staatsanwaltschaft, der späteren Verfahrensgegnerin des Beschuldigten, ausgewählt und bestellt. Sie leitet das Ermittlungsverfahren, und ihr kommen in Bezug auf den Sachverständigenbeweis im Vergleich zum Beschuldigten (und späteren Angeklagten) weiter gehende Rechte zu. Das Gericht ist bei der Wahl des Sachverständigen an die genannten Grundsätze des § 126 Abs 2c StPO gebunden, und ihm kommt – laut OGH – insofern kein Handlungsspielraum zu, als aufgrund dieser Grundsätze der Sachverständige des Ermittlungsverfahrens auch für das Hauptverfahren beizuziehen ist. Das vom VfGH in E 707/2014 an die Sachverständigenbestellung genannte Kriterium, das Gericht habe selbst die Auswahl des Sachverständigen vorzunehmen und diese Auswahl nicht einer anderen Stelle zu überlassen, ist daher im Strafverfahren nicht erfüllt. Das Gericht ist – im Gegenteil – idR angehalten, den Sachverständigen des Ermittlungsverfahrens wiederzubestellen; lediglich in Ausnahmefällen, wenn der Sachverständige aus anderen Gründen als seiner Tätigkeit im Ermittlungsverfahren als befangen zu bewerten ist, kann dieser vom Gericht (auf Antrag oder von Amts wegen) abberufen werden.
Durch die Wiederbestellung des bereits für die Staatsanwaltschaft im selben gerichtlichen Strafverfahren tätigen Sachverständigen durch das zuständige Gericht im Hauptverfahren, kommt das genannte, zum Nachteil des Beschuldigten bestehende systemische Ungleichgewicht des Sachverständigenbeweises schließlich zum Tragen, zumal sich die Anklageschrift – wie in den Anlassverfahren 11 Os 26/14d und 11 Os 86/14b – idR auf das im Ermittlungsverfahren erstattete Gutachten stützt. Der Sachverständige ist wohl schon aufgrund dieser systematischen Überlegungen im Hinblick auf das zweite vom VfGH in E 707/2014 genannte Kriterium nicht als tatsächlich unabhängig zu betrachten. Die Beiziehung eines annähernd gleichwertigen Privatsachverständigen bzw die Einbringung eines mit derselben Beweiskraft wie das gerichtliche Sachverständigengutachten ausgestatteten Privatgutachtens ist ebenfalls nicht möglich.
Legt der VfGH im gerichtlichen Strafverfahren denselben hohen Standard wie im Verwaltungsverfahren an, hat er auch dort die tatsächliche Unabhängigkeit des Sachverständigen von jener Behörde (der Staatsanwaltschaft), deren Entscheidung (die Erhebung der Anklage) beim Strafgericht angefochten wird, zu verlangen. Die erstinstanzliche Verwaltungsbehörde ist aus Sicht des Betroffenen (Beschwerdeführer bzw Angeklagter) wie auch die Staatsanwaltschaft als Verfahrensgegner zu betrachten.
Insb in Wirtschaftsstrafsachen, wie in jener, die 11 Os 26/14d zugrunde liegt, ergeben sich evidente Bedenken im Hinblick auf das Nahverhältnis des Sachverständigen zur Staatsanwaltschaft. So dauern Ermittlungsverfahren in Wirtschaftsstrafsachen aufgrund des regelmäßig sehr großen Umfangs und der Komplexität solcher Verfahren oft mehrere Jahre, in denen der Sachverständige der ständigen Leitung eines Staatsanwalts unterliegt. Der Staatsanwalt muss ihm einerseits deshalb gewogen bleiben, da dieser auch zukünftige Bestellungen in anderen Verfahren vornehmen kann; andererseits aber – so die herrschende Praxis – müssen fortlaufend weiter notwendige Ermittlungsschritte besprochen S. 23werden, bzw der Sachverständige nimmt an solchen Terminen auch persönlich teil und wirkt somit aktiv an der möglichen Überführung des Beschuldigten mit. Der Sachverständige hält nach der derzeitigen Praxis im Ermittlungsverfahren keine Äquidistanz zu den Verfahrensparteien; ihm ist das im Grunde genommen überhaupt nicht möglich. Aus diesen Gründen ist der Sachverständige als nicht tatsächlich unabhängig von der Staatsanwaltschaft zu betrachten.
Die Anerkennung von Privatgutachten im Verwaltungsverfahren kann wohl nur dahingehend interpretiert werden, dass das Gebot der Unabhängigkeit und Unbefangenheit in Bezug auf den Amtssachverständigen des Verwaltungsverfahrens zumindest nicht strenger sein darf als in Bezug auf den Sachverständigen des Strafverfahrens. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass der mit dem akkusatorischen Prozesssystem und dem damit einhergehenden Grundsatz der amtswegigen Wahrheitsforschung begründete Ausschluss von Privatgutachten in Strafverfahren in einem augenscheinlichen Spannungsverhältnis zu dem in § 258 Abs 2 Satz 2 StPO verankerten Grundsatz der freien Beweiswürdigung steht. Bedenkt man diese Schlechterstellung des Privatsachverständigenbeweises und die allgemeine Bedeutung der Wahrung der Grundrechte in Strafverfahren, welche dem materiellen Strafrecht als ultima ratio der Rechtsordnung zu Wirkung verhelfen soll, erscheint diese Rechtsauffassung aus Sicht des VfGH geboten. Hält man sich in diesem Zusammenhang noch einmal vor Augen, dass Art 6 Abs 3 lit d zweiter Fall EMRK für Strafverfahren im Vergleich zu Art 6 Abs 1 EMRK in Streitigkeiten über civil rights ein Mehr an Rechten einräumt bzw weiter gehende Pflichten auferlegt, erschiene ein anderes Ergebnis angesichts der voranstehenden Erwägungen sachlich nicht gerechtfertigt und unbillig. Neben dem Erfordernis der selbständigen Auswahl durch das Gericht fehlt es daher im Lichte des gegenständlichen VfGH-Erkenntnisses auch an der tatsächlichen Unabhängigkeit des Sachverständigen von der Staatsanwaltschaft.
Ungeachtet der im Hinblick auf das österreichische Strafverfahrensrecht spezifischen, unmittelbar aus Art 6 Abs 3 lit d zweiter Fall EMRK resultierenden Rechte und Pflichten, die mittlerweile in Lehre und Rsp ausführlichst herausgearbeitet wurden, ergeben sich schon aus der Rsp des VfGH zu Art 6 Abs 1 EMRK in Bezug auf das neue verwaltungsgerichtliche Verfahren erhebliche Bedenken gegen die gegenwärtige Praxis der Doppelbestellung von Sachverständigen im Strafverfahren. Auch aus dieser Perspektive ist nicht ersichtlich, mit welchen Argumenten der VfGH das geltende Regime der Sachverständigenbestellung in der StPO aufrechterhalten könnte.
