Ersetzung der Zustimmung eines Elternteils zur Adoption; anzuwendendes Recht

iFamZ 136/07

§ 26IPRG

OGH 27. 2 .2007, 1 Ob 253/06x

Adoptionen in Südafrika unterliegen dem Recht der lex fori des Gerichts am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes (Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Südafrika, 33). Infolge des derzeitigen gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in der Schweiz ist somit Schweizer Adoptionsrecht anzuwenden.

Bei der Adoption kennt das Schweizer internationale Privatrecht grundsätzlich keine Rück- oder Weiterverweisung auf ausländisches Recht (Art 77 Schweizer IPRG).

Nach Art 265c des Schweizer Zivilgesetzbuchs (ZGB) kann von der Zustimmung eines Elternteils zur Adoption abgesehen werden, wenn er unbekannt ist, mit unbekanntem Aufenthalt länger abwesend oder dauernd urteilsunfähig ist (Z 1) oder wenn er sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert hat (Z 2). Im Fall des § 265c Z 2 ZGB geht das Kindeswohl dem Elternrecht vor (Tuor/Schnyder/Schmid/ Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch¹² 384). Während in der früheren Schweizer Rsp das Resultat des elterlichen Kümmerns oder Nichtkümmerns (die lebendige Beziehung zwischen Kind und Elternteil) allein entscheidend war, hat das Schweizer Bundesgericht später vermehrt auf das Verhalten der Eltern abgestellt. Bleibt ein unablässiges Bemühen eines Elternteils um das Kind infolge einer Verkettung unglücklicher äußerer - und somit durch den Willen des betroffenen Elternteils nicht beeinflussbarer - Umstände erfolglos, ist die Zustimmung - insb bei urteilsunfähigen Kindern - nicht zu erteilen. Hingegen wird bei urteilsfähigen Kindern dem Schutz ihrer Persönlichkeit grundsätzlich Vorrang vor dem Schutz der Persönlichkeit des die Zustimmung ablehnenden Elternteils gewährt. Daher kann bei klar geäußertem Adoptionswunsch des urteilsfähigen Kindes und schlechter Beziehung zum zustimmungsberechtigten Elternteil sogar trotz dessen Bemühens von der Zustimmung abgesehen werden (Tuor/Schnyder/ Schmid/Rumo-Jungo aaO mwN). Da der 1993 geborene und damit in Bezug auf seine Familiensituation wohl als „urteilsfähig“ anzusehende (siehe hiezu Breitschmid in Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht², Zivilgesetzbuch I, Rz 6 f zu Art 265) Mj klar seinen Adoptionswunsch geäußert hat und seit 1997 keinerlei persönliche Beziehung zum leiblichen Vater bestand, wobei sich der Vater nicht ernstlich um eine Kontaktaufnahme bemühte und eine emotionale Bindung fehlt, ist nach Schweizer Rechtslage von der Zustimmung des Vaters abzusehen.

Nach österr Recht kann die von einem Elternteil verweigerte Zustimmung vom Gericht ersetzt werden, wenn keine gerechtfertigten Gründe für die Weigerung vorliegen (§ 179a Abs 2 und § 181 Abs 3 ABGB). Nach den von der S. 259Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Frage, was unter dem Begriff „gerechtfertigte Gründe“ zu verstehen ist, soll sichergestellt sein, dass keine Kindesannahme gegen die wohlbegründete Meinung eines Elternteils zustande kommt, der durch die Adoption in seinen Rechten tiefgreifend betroffen wird. Davon ausgehend hat der OGH wiederholt ausgesprochen, dass angesichts der einschneidenden Wirkungen einer Adoption bei der Frage der Ersetzung der Zustimmung das Wohl des nicht eigenberechtigten Kindes gegenüber den berechtigten Interessen der Zustimmungsberechtigten nicht zum ausschließlichen oder auch nur überwiegenden Maßstab gemacht werden darf. Nach österr Recht rechtfertigt der Umstand allein, dass die Adoption für das Kindeswohl schlicht günstiger wäre, die Zustimmungsersetzung in keinem Fall. Die Ersetzung der verweigerten Zustimmung ist daher grundsätzlich nur zulässig, wenn die Weigerungsgründe sittlich nicht gerechtfertigt sind. Beruft sich ein Zustimmungsberechtigter auf die natürliche Bindung zum Kind, verweigert er die Zustimmung - idR - nicht grundlos (1 Ob 513/90; 1 Ob 628/86 mwN; Schwimann in Schwimann, ABGB³, § 181 Rz 7 f).

Im vorliegenden Fall ist aber insb auch zu berücksichtigen, dass schon die südafrikanischen Behörden infolge wiederholten aggressiven Verhaltens des Vaters jedenfalls zum Schutz der Mutter (allenfalls auch des Kindes) ein „Family Violence Interdict“ erließen. Das diesem Behördenakt zugrunde liegende Verhalten des leiblichen Vaters ist als in höchstem Maß familienwidrig anzusehen, wenngleich es iZm dem damals anhängigen Scheidungsverfahren und allfälligen Differenzen zwischen den Eltern gestanden sein mag. Hinzu kommt, dass die zuständige Schweizer Vormundschafts- und Sozialhilfekommission gegen den Vater infolge dessen das Kind störenden und beeinträchtigenden Verhaltens als behördliche Kinderschutzmaßnahme ein Kontaktverbot erlassen musste, bis die Frage nach der Umsetzung eines Besuchsrechts abschließend geklärt werden könne. Zudem ist bedeutsam, dass seit September

1997 jegliche persönliche Beziehung zwischen dem leiblichen Vater und dem Kind fehlte, wenn auch die Mutter aus Angst vor dem Vater bzw vor einem Entführungsversuch durch diesen mit dem Kind das Land verließ, ohne den Vater über den Verbleib des Kindes zu informieren. Nach den Feststellungen waren die Bemühungen des Vaters, den Aufenthaltsort seines Kindes auszuforschen, nicht „ernstlich“. Zuletzt ist nicht außer Acht zu lassen, dass der leibliche Vater schon von August 1996 bis Oktober 1997 - also großteils noch während aufrechter Ehe und bei bestehendem Kontakt zum Kind - und überhaupt seit Februar 1998 seiner Unterhaltsverpflichtung nicht nachgekommen ist. Dies wurde - entgegen der Ansicht des leiblichen Vaters - ausdrücklich festgestellt. Bei den in der Revisionsrekursbeantwortung angeführten Gründen für die Nichterbringung der Unterhaltsleistungen handelt es sich einerseits um unbeachtliche Neuerungen, die andererseits aber auch widersprüchlich zum bisherigen Vorbringen des leiblichen Vaters sind.

Diese Gesamtsituation verbietet es, die vom leiblichen Vater angegebenen Weigerungsgründe - nämlich, dass er ein Besuchsrecht erlangen und durchsetzen möchte - als gerechtfertigt anzusehen. In Hinblick auf das eklatant familienwidrige Verhalten des Vaters hat das Interesse des leiblichen Vaters an der Aufrechterhaltung familienrechtlicher Beziehungen hinter die dem Wohl des Kindes dienende Adoption zurückzutreten. Der allfällige Verlust der Möglichkeit, in Hinkunft ein Besuchsrecht zu erlangen und dieses allenfalls auch durchsetzen zu können, muss infolge der Umstände des vorliegenden Falls zu seinen Lasten gehen; dieser Nachteil allein vermag kein schutzwürdiges Interesse daran zu begründen, die Zustimmung zur Adoption zu verweigern.

Zusammenfassend übersteigen im vorliegenden Fall unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls die Adoptionsinteressen das Interesse des leiblichen Vaters an dem von ihm angestrebten Besuchsrecht dermaßen, dass die Adoption gerechtfertigt ist (vgl JBl 1993, 453 uva; Schwimann aaO mwN).

Die Kostenersatzanträge beider Parteien sind zurückzuweisen, da die Sache nicht nach dem 31.12.2004 anhängig wurde (§ 203 Abs 9 AußStrG nF). Auf das vor diesem Datum anhängig gewordene gegenständliche Verfahren gelangen noch die Vorschriften des AußStrG aF zur Anwendung, dem ein Kostenersatz jedenfalls fremd ist.