S. 221Kapitel II

19. Drittschuldnererklärung und Lohnpfändung

19.1. Drittschuldnererklärung

Wenn der AN Zahlungsverpflichtungen nicht erfüllt, kann in der Folge der Gläubiger auf Basis eines Exekutionstitels (z.B. rechtskräftiges Urteil, rechtswirksamer Vergleich, rechtskräftiger Zahlungsbefehl) die Exekution auf das Arbeitseinkommen des AN (verpflichtete Partei) beantragen. Durch die gerichtliche Bewilligung des Exekutionsantrages wird die Pfändung und Überweisung der Geldforderung des Verpflichteten an den Drittschuldner (AG) bewilligt. Die Pfändung wird mit der Zustellung des Zahlungsverbotes an den Drittschuldner bewirkt. Nach dem Zeitpunkt der Zustellung richtet sich der Pfandrang (§ 300 EO).

Die Pfändung verbietet dem Drittschuldner die Auszahlung des gepfändeten Teiles des Arbeitseinkommens an den Verpflichteten (Zahlungsverbot) und dem Verpflichteten die Verfügung über die gepfändete Forderung (Entgeltansprüche an den Drittschuldner). Falls es zur Lohnpfändung kommt (statt Mobilien- oder Immobilienexekution), wird meistens die Einholung einer Drittschuldnererklärung beantragt. Dies bedeutet, dass der Drittschuldner die in einem Formular, welches vom Exekutionsgericht übermittelt wird, angeführten Fragen (§ 301 EO) binnen vier Wochen zu beantworten hat. Eine Ausfertigung des ausgefüllten Formulars ist an das Exekutionsgericht zu retournieren, eine weitere an den betreibenden Gläubiger (eingeschrieben) zu senden. Falls ein Verwalter bestellt ist (siehe im Folgenden), erfolgt die Übermittlung an den Verwalter.

Falls sich die Lohnpfändung auf einen Betrag unter € 50.000,- bezieht, entscheidet das Exekutionsgericht über den Exekutionsantrag eines betreibenden Gläubigers in einem vereinfachten Bewilligungsverfahren.

Wenn nun die Exekution vom Exekutionsgericht im vereinfachten Verfahren genehmigt wurde, so ist der AG verpflichtet, den pfändbaren Betrag des Arbeitseinkommens sofort einzubehalten. Die Auszahlung an den betreibenden Gläubiger darf jedoch erst nach dem Ablauf der Einspruchsfrist von vier Wochen nach Zugang des Exekutionsbeschlusses erfolgen. Ob im Einzelfall die Exekution im vereinfachten Verfahren bewilligt wurde, ist der Rechtsbelehrung zu entnehmen.

Nach Ablauf der Einspruchsfrist von vier Wochen gibt es drei Möglichkeiten:

• Falls kein Einspruch erfolgt (was der Regelfall ist), muss der Drittschuldner nach Verstreichen der Frist an den betreibenden Gläubiger den pfändbaren Betrag abführen. Der Drittschuldner kann jedoch den nächsten Auszahlungstermin abwarten (z.B. nächster Monatsletzter). Die Abfuhr hat spätestens acht Wochen nach Zugang des Exekutionsbeschlusses zu erfolgen (§ 303a EO).

• S. 222Erfolgt ein Einspruch, so erhält der Drittschuldner vom Exekutionsgericht einen Beschluss, wonach er den pfändbaren Teil weiterhin einzubehalten hat.

• Sollte der Einspruch des AN nun Erfolg haben, erhält er einen Beschluss des Exekutionsgerichtes, wonach der pfändbare Teil nunmehr an den AN auszuzahlen ist.

Exekutionspakete

Mit der Gesamtreform des Exekutionsrechts (BGBl I 2021/86), die mit 1.7.2021 in Kraft getreten ist und für Exekutionsanträge gilt, die nach dem 30.6.2021 gestellt wurden, wurden u.a. sogenannte „Exekutionspakete“ eingeführt. Die betreibende Partei braucht nur mehr einen einzigen Exekutionsantrag zu stellen und nicht mehr das Exekutionsmittel (Fahrnisexekution oder Lohnpfändung) anzuführen. Das einfache Exekutionspaket umfasst automatisch die Fahrnisexekution, die Forderungsexekution (Lohnpfändung) und die Aufnahme eines Vermögensverzeichnisses (§ 19 Abs. 2 EO). Einfache und erweiterte Exekutionspakete erfassen nicht die Immobilienexekution. Im Fall der Lohnpfändung wird der Drittschuldner über eine Auskunft des Dachverbandes der SV-Träger ermittelt (§ 295 EO).

Übersteigt der ausständige Betrag € 10.000,- oder war eine Fahrnisexekution bisher erfolglos, so kann die betreibende Partei ein erweitertes Exekutionspaket (§ 20 EO) beantragen, welches alle Exekutionsmittel auf bewegliches Vermögen und die Aufnahme eines Vermögensverzeichnisses umfasst. Beim erweiterten Exekutionspaket ist von Amts wegen ein Verwalter (§§ 79 ff EO) zu bestellen. Dieser wählt die effizientesten Exekutionsobjekte und wickelt das Verfahren ab. Er kümmert sich also um die Durchführung der Exekution und vertritt die Rechte der Gläubiger.

Es handelt sich um Personen, die Kenntnisse und Erfahrungen im Exekutionsrecht haben und sich in die Liste haben eintragen lassen (§ 80a EO, z.B. Rechtsanwälte und Steuerberater).

Der Verwalter kann vom Verpflichteten Auskünfte verlangen, Einblick in die Bücher nehmen und hat die Befugnisse eines Vollstreckungsorgans (ausgenommen Zwangsbefugnisse, § 81 Abs. 1 und 2 EO). Der Verwalter ist an die Weisungen des Exekutionsgerichtes gebunden und wird von diesem überwacht.

Verwalter und Lohnpfändung

In Lohnpfändungsangelegenheiten ist der Verwalter der Hauptansprechpartner des Drittschuldners.

Der Verwalter soll die Berechnung des Existenzminimums vornehmen, wenn dies im Interesse der Parteien (also auch im Interesse des Drittschuldners, § 303 Abs. 2 EO) ist. Der Drittschuldner kann die Berechnung des Existenzminimums anregen (§ 301 Abs. 1 Z. 6 EO).

S. 223Eine Berechnung des Existenzminimums durch den Verwalter ist vor allem bei der Zusammenrechnung mehrerer Bezüge des Verpflichteten denkbar oder auch wenn der Drittschuldner nur selten mit Lohnpfändungen befasst ist.

Wenn ein Verwalter bestellt ist, obliegt es ihm, eine Drittschuldnererklärung zu verlangen.

Hinweise zur Drittschuldnererklärung für die betriebliche Praxis

Die schriftliche Ausfertigung der Drittschuldnererklärung sollte möglichst eingeschrieben und unter Angabe des Absenders an das Exekutionsgericht und an den betreibenden Gläubiger bzw. den Verwalter (wenn ein solcher bestellt ist) versendet werden (§ 301 Abs. 2 EO). Die Gefahr der Übersendung dieser Erklärung trägt nämlich der Drittschuldner (OLG Wien 30.3.2006, 9 Ra 24/06z, ARD 5739/7/2007).

Wenn etwa das Arbeitsverhältnis bereits beendet ist oder der Verpflichtete dem Drittschuldner unbekannt ist, ist lediglich die erste Frage der Drittschuldnererklärung mit „Nein“ zu beantworten. Bezüglich der Angaben über die Unterhaltspflichten der verpflichteten Partei hat der Drittschuldner nur die ihm erteilten Auskünfte weiterzuleiten. Der Drittschuldner haftet nicht für die Richtigkeit der weitergeleiteten Angaben. Im Zweifelsfall sollten daher die Angaben des Verpflichteten dem Drittschuldner schriftlich vorgelegt werden bzw. die Angaben des Verpflichteten dem Drittschuldner durch Unterfertigung bestätigt werden.

Den Drittschuldner trifft aber auch dann keine Haftung, wenn er keine Angaben machen kann, weil der Verpflichtete die Auskunft verweigert. Wenn der Drittschuldner die Drittschuldnererklärung abgegeben hat, muss er keine weiteren Fragen des betreibenden Gläubigers beantworten (hiervon ausgenommen ist jedoch die Verpflichtung, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mitzuteilen - siehe 19.2).

In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass die Abgabe der Drittschuldnererklärung unterlassen wird, weil etwa das Arbeitsverhältnis bereits beendet wurde, das Einkommen des Verpflichteten unter dem Existenzminimum liegt oder infolge vorausgehender Pfändung(en) nur noch das Existenzminimum ausbezahlt wird. Der Drittschuldner ist jedoch ausnahmslos verpflichtet, die Drittschuldnererklärung abzugeben, sofern ihm das Zahlungsverbot ordnungsgemäß zugestellt wurde. Die Zustellung hat an den AG persönlich oder an eine mit einer Postvollmacht für RSa-Briefe betrauten Person zu erfolgen (ASG Wien 27 Cga 191/99a = ARD 5232/39/2001). Führt ein Gläubiger gegen denselben Verpflichteten mehrere unterschiedliche Exekutionsverfahren, so hat er in jedem einzelnen Verfahren einen Anspruch auf Abgabe einer Drittschuldnererklärung durch den AG des Verpflichteten (OLG Wien 19.5.2011, 10 Ra 28/11b, ARD 6224/1/2012).

Wenn der Drittschuldner dieser Verpflichtung schuldhaft nicht fristgerecht nachkommt oder die Fragen vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtig oder unvollständig beantwortet, so haftet er dem betreibenden Gläubiger für den dadurch S. 224entstehenden Schaden (§ 301 EO). Eine irrtümlich falsche Eingabe anlässlich der Umstellung eines Computerprogramms hinsichtlich des Beginns des Zinsenlaufs ist beispielsweise nicht als grob fahrlässig anzusehen (OGH 8 Ob A 86/07s). Bei der Erklärung über Unterhaltspflichten haftet der Drittschuldner nur für wissentlich falsche Angaben (ASG Wien 20 Cga 128/03v = ARD 5532/8/2004). Wird etwa in einer Drittschuldnererklärung die Exekutionssache nicht angegeben, so liegt grobe Fahrlässigkeit vor (OLG Wien 9 Ra 38/04f = ARD 5532/7/2004). Der betreibende Gläubiger kann Schadenersatz (etwa auch für die nicht vollständige Überweisung des pfändbaren Betrages) im Wege der Drittschuldnerklage begehren. Der Drittschuldner kann die zunächst unterlassene Abgabe der Drittschuldnererklärung auch im Laufe des durch die Drittschuldnerklage eingeleiteten Verfahrens vornehmen, indem etwa sein Vertreter im Verfahren die Fragen nach § 301 EO in einem Schriftsatz erörtert bzw. beantwortet. Diesfalls haftet der Drittschuldner nicht für die weiteren aus der Prozessführung entstehenden Kosten (OLG Wien 7 Ra 121/04x = ARD 5596/4/2005, OLG Wien 9 Ra 169/05x = ARD 5739/9/2007). Hiervon ausgenommen sind jedoch die Kosten der mündlichen Verhandlung, in der der betreibende Gläubiger die Einschränkung auf die Kosten vorgenommen hat oder hätte vornehmen müssen (OLG Wien 8 Ra 375/99x = ARD 5094/26/2000). Weitergehende Sanktionen sind dem Gesetz nicht zu entnehmen (OGH 25.6.2007, 9 Ob A 85/07a).

Die Kosten des Anwalts der betreibenden Partei sind dabei lediglich nach TP 2 RATG zu berechnen (OLG Wien 1.3.2000, 8 Ra 14/00p, ARD 5215/42/2001; OLG Wien 28.10.2004, 8 Ra 146/04f, ARD 5596/5/2005). Kann im Zuge eines Drittschuldnerprozesses die wirksame Zustellung der Exekutionsbewilligung an den AG nicht nachgewiesen werden, so kann dieser im Drittschuldnerprozess nicht zum Kostenersatz verpflichtet werden (OLG Wien 15.4.2008, 8 Ra 32/08x, ARD 5942/11/2009).

Wenn der Drittschuldner nun Schadenersatz leistet und dadurch letztlich Zahlungsverpflichtungen des Verpflichteten gegenüber dem betreibenden Gläubiger zumindest teilweise tilgt, so kann er im Regressweg diese Leistungen vom Verpflichteten zurückfordern.

Wenn die Drittschuldnerklage auf einem Verschulden des Drittschuldners beruht, sind die diesbezüglichen Verfahrenskosten vom Drittschuldner zu tragen und es besteht keine Regressmöglichkeit.

Wird die Drittschuldnererklärung nur an die betreibende Partei (also nicht an das Gericht) übermittelt, so trifft den AG die Kostensanktion nicht, weil diesfalls die betreibende Partei die entsprechenden Informationen erhalten hat (OLG Wien 10 Ra 136/03y, siehe auch ARD 5942/10/2009).

Der bloße Hinweis des Drittschuldners, dass die verpflichtete Partei „geringfügig“ beschäftigt sei, kann eine Drittschuldnererklärung nicht ersetzen (OLG Wien 16.11.2018, 10 Ra 41/18z).

S. 225Weiterleitung im Konzern

Wird ein Zahlungsverbot an ein unrichtiges Konzernmitglied zugestellt, so ist die direkte Weiterleitung an die richtige Konzerngesellschaft (den AG des Verpflichteten) zulässig, wobei der betreibende Gläubiger hiervon zu verständigen ist. Diesfalls erfolgt die Weiterleitung auf Gefahr des betreibenden Gläubigers (§ 294 Abs. 3 EO).

S. 22619.2. Sonstige Mitteilungspflichten im Lohnpfändungsverfahren

Wurde eine wiederkehrende Forderung verpfändet, so hat der Drittschuldner den betreibenden Gläubiger (bzw. die betreibenden Gläubiger) von der nach wie vor bestehenden Beendigung des der Forderung zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses zu verständigen und zwar innerhalb einer Woche nach Ende des Monats, der jenem Monat folgt, in dem das Rechtsverhältnis beendet wurde. Die Haftung bei Verletzung dieser Pflicht ist auf 1.000 € je Bezugsende beschränkt (§ 301 Abs. 4 EO).

Mit der Drittschuldnererklärung und der Verständigung vom Ende des Arbeitsverhältnisses ist die Auskunftspflicht des Drittschuldners abschließend geregelt. Weitere Fragen der Gläubiger braucht der Drittschuldner nicht zu beantworten.

S. 22719.3. Kostenersatz für den Drittschuldner

Der Drittschuldner kann als Kostenersatz € 35,- für die Abgabe der Drittschuldnererklärung verlangen, wenn eine wiederkehrende Forderung gepfändet wurde und diese besteht. In den sonstigen Fällen können € 25,- begehrt werden (also dann, wenn diese Forderung nicht mehr besteht, etwa weil der AN nicht beschäftigt oder unter dem Existenzminimum bezahlt wird - § 302 Abs. 1 EO). Der Kostenersatz unterliegt nicht der Umsatzsteuer (VwGH 30.10.2014, 2011/15/0181).

Den Kostenersatz erhält der Drittschuldner durch Einbehalt von dem Betrag, der dem Verpflichteten zusteht, wenn dadurch nicht das unpfändbare Existenzminimum des Verpflichteten geschmälert wird. Meist wird daher der Einbehalt beim Verpflichteten nicht möglich sein. Dann erhält der Drittschuldner die Kosten durch Einbehalt von dem Betrag, der dem betreibenden Gläubiger zusteht (also durch Abzug vom pfändbaren Entgeltteil). Wenn jedoch der betreibende Gläubiger etwa infolge von Vorpfändungen nicht zum Zug kommt, kann der Drittschuldner die Zahlung der Kosten vom betreibenden Gläubiger fordern (§ 302 Abs. 2 und 3 EO). Dies kann durch entsprechendes Ankreuzen im Formular für die Drittschuldnererklärung erfolgen.

Bei der ersten Zahlung an den betreibenden Gläubiger können 2 % von dem zu zahlenden Betrag (höchstens jedoch € 8,-) und bei den weiteren Zahlungen 1 % (höchstens jedoch € 4,-) geltend gemacht werden (§ 292h Abs. 1 EO). Wie beim Kostenersatz für die Drittschuldnererklärung werden die Kosten in der Regel von dem Betrag, welcher dem betreibenden Gläubiger zukommt, einbehalten.

19.4. Berechnungsgrundlage für das Existenzminimum

Zunächst ist die Grundlage für die Berechnung des Existenzminimums zu ermitteln. Hierbei ist vom Gesamtbezug auszugehen (Geld- und Sachleistungen, z.B. Dienstauto). Dabei sind auch nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses gewährte Prämien und Zusatzleistungen erfasst (OLG Wien 8 Ra 79/08h = ARD 5942/7/2009). Von diesem Gesamtbezug sind die Aufwandsentschädigungen abzuziehen. Aufwandsentschädigungen werden zur Abgeltung des bei der Beruftätigkeit tatsächlich erwachsenden Mehraufwandes ausgezahlt (z.B. Reiseaufwandsentschädigung, Kilometergeld, Entschädigung für vom AN selbst beigestellte Arbeitsgeräte etc.).

Sachleistungen und Aufwandsentschädigungen dürfen höchstens mit einem der Werte berücksichtigt werden, die im Steuer- oder im Sozialversicherungsrecht oder im anzuwendenden KV bzw. sonstigen Rechtsvorschriften vorgesehen sind. Das heißt, der höchste dieser Werte bildet die Obergrenze der Bewertung. Weiters sind vom Gesamtbezug insbesondere die abzuführende Lohnsteuer sowie die Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Arbeitslosenversicherungsbeitrag), Betriebsratsumlage, Arbeiterkammerumlage, Gewerkschaftsbeitrag (soferne ein solcher S. 228abgezogen werden sollte, obwohl hierfür keinerlei rechtliche Verpflichtung besteht), Schlechtwetterentschädigungsbeitrag sowie bestimmte Selbstversicherungsbeiträge abzuziehen. Beiträge nach dem BMSVG (siehe 45.6.3) sind bei der Berechnung des Existenzminimums zur Gänze außer Acht zu lassen. Der verbleibende Nettobetrag ist bei monatlicher Auszahlung auf einen durch 20 (bei wöchentlicher Auszahlung auf einen durch 5) teilbaren Betrag abzurunden (bei Auszahlung für Tage auf einen ganzen Betrag - § 291 Abs. 2 EO). Der so ermittelte Nettobetrag ist die Berechnungsgrundlage für das Existenzminimum.

Verschleiertes Entgelt

Erhält ein AN kein angemessenes Entgelt (z.B. unter den KV-Mindestsätzen), so ist die Pfändung auf der Grundlage des angemessenen Entgelts (verschleiertes Entgelt - § 292 e EO) durchzuführen (OGH 28.9.2007, 9 Ob A 129/07x, 22.7.2014, 9 Ob A 73/14x). Für Leistungen im Rahmen der ehelichen Beistandspflicht kann kein verschleiertes Entgelt angesetzt werden (OGH 9 Ob A 11/08w).

Austritt bei falscher Berechnung des Existenzminimums?

Wird das Existenzminimum vom AG falsch berechnet und daher ein Teil des unpfändbaren Teils an die betreibende Partei abgeführt, so stellt dies keinen Austrittsgrund für den Arbeiter nach der Auffassung des OLG Wien dar. Die Besonderheit liegt darin, dass die dem AN nicht bezahlten Entgeltbestandteile an seinen Gläubiger überwiesen wurden und daher indirekt dem AN zugute kamen. Es ergibt sich somit keinerlei Vorteil des AG. Daher liegt weder der Austrittsgrund der ungebührlichen Entgeltschmälerung (§ 82a lit. d GewO 1859) noch der Verletzung einer wesentlichen Vertragsbestimmung (§ 82a lit. d GewO 1859) vor (OLG Wien 10 Ra 21/08v = ARD 5945/3/2009). Der AN kann jedoch die Differenzen zum vollen Existenzminimum vom AG bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit verlangen (siehe 19.5 letzter Absatz).

19.5. Existenzminimum

Zur Berechnung des Existenzminimums durch den Verwalter siehe Abschnitt „Verwalter und Lohnpfändung“ in 19.1.

Das Existenzminimum besteht aus Grund- und Steigerungsbeträgen (§ 291a EO). Die entsprechenden (seit 1.1.2002 am Ausgleichszulagenrichtsatz für Alleinstehende orientierten) Beträge können der Existenzminimum-Verordnung entnommen werden und werden mit Beginn des jeweils nächsten Kalenderjahres angehoben (siehe 19.13).

Das Gesetz basiert im Wesentlichen auf folgendem System von Grund- und Steigerungsbeträgen:

Von der Berechnungsgrundlage hat dem Verpflichteten bei monatlicher Auszahlung ein Existenzminimum in der Höhe des Ausgleichszulagenrichtsatzes für S. 229allein stehende Personen (§ 293 Abs. 1 lit. a ASVG) als allgemeiner Grundbetrag zu verbleiben.

Besteht kein Anspruch auf Sonderzahlungen, so erhöht sich der allgemeine Grundbetrag um ein Sechstel (erhöhter allgemeiner Grundbetrag).

Gewährt der Verpflichtende auf Grund einer gesetzlichen Verpflichtung Unterhalt, so wird der unpfändbare Teil um 20 % für jede unterhaltspflichtige Person monatlich erhöht (Unterhaltsgrundbetrag). Es dürfen jedoch höchstens fünf Unterhaltspflichten berücksichtigt werden.

Vom Mehrbetrag (Differenz zwischen der Berechnungsgrundlage und dem Grundbetrag) haben dem Verpflichteten mindestens 30 % zu verbleiben (allgemeiner Steigerungsbetrag). Weiters sind die Unterhaltssteigerungsbeträge zu beachten (10 % des Mehrbetrags je Unterhaltspflicht, höchstens jedoch 50 %).

Diese Grund- und Steigerungsbeträge zusammen bilden das Existenzminimum.

Der Teil der Berechnungsgrundlage, der den vierfachen Ausgleichszulagenrichtsatz monatlich übersteigt, ist zur Gänze pfändbar (§ 291a Abs. 3 EO).

Sowohl das tägliche als auch das wöchentliche Existenzminimum werden in Hinkunft direkt aus der Tabelle für monatliche Entlohnung errechenbar sein, da das Gesetz hierfür keine eigenen Existenzminima oder Grundbeträge vorsieht, sondern bestimmt, dass das tägliche Existenzminimum 1/30des monatlichen Grundbetrages und das wöchentliche Existenzminimum das Siebenfache des täglichen Existenzminimums beträgt (§ 291a Abs. 4 EO).

Nach der Auffassung des OLG Linz (13.3.2013, 12 Ra 15/13g, ARD 6336/1/2013) ist das Existenzminimum nicht zu aliquotieren, wenn nicht das volle Monatsentgelt zusteht.

Hat der AG unpfändbare Bezugsteile an die betreibende Partei ausbezahlt, so kann der AN diese Beträge gegen den AG geltend machen, wenn den AG Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit trifft (§ 292j Abs. 1 EO - OLG Wien 10 Ra 69/07a = ARD 5942/8/2009).

Existenzminimum für Nebeneinkünfte

Nebeneinkünfte, welche die Erwerbstätigkeit des Verpflichteten weder vollständig noch zu einem wesentlichen Teil in Anspruch nehmen (etwa ein geringfügiges freies Arbeitsverhältnis), sind seit 1.7.2021 durch ein spezielles Existenzminimum geschützt. Das „Neben-Existenzminimum“ beträgt 30 % zuzüglich 10 % pro Unterhaltsberechtigtem für maximal 5 unterhaltsberechtigte Personen (§ 291f EO).

S. 23019.6. Sonderzahlungen und Jubiläumsgelder

Sonderzahlungen sind wie ein eigener Monatsbezug beschränkt pfändbar. Dabei ist jeweils vom allgemeinen Grundbetrag (nicht vom erhöhten allgemeinen Grundbetrag) auszugehen. Wenn eine Sonderzahlung in Teilzahlungen gewährt wird (z.B. vier gleich hohe Beträge im Kalenderjahr), ist der unpfändbare Freibetrag (§ 291a EO) entsprechend aufzuteilen.

Der unpfändbare Freibetrag ist für das monatliche Entgelt auch dann voll zu berücksichtigen, wenn der Verpflichtete nicht während des ganzen Monats gearbeitet hat (OGH 25.3.1986, 14 Ob 29/86, ARD 3784/11/86). Das Gleiche wie beim laufenden Bezug muss auch bei Sonderzahlungen gelten. Scheidet somit ein AN während des Jahres mit einem aliquoten Anspruch auf die beiden Sonderzahlungen aus, so kommt er dennoch jeweils in den Genuss des vollen Existenzminimums (OLG Wien 23.7.2014, 8 Ra 59/14a, ARD 6417/13/2014; Rauch, Arbeitsrecht 2015, 37).

Ein 15. oder 16. Monatsbezug ist beim monatlichen Einkommen des Auszahlungsmonats hinzuzurechnen.

Jubiläumsgelder, die einem AN auf Grund eines Arbeitsverhältnisses zustehen (z.B. zwei Monatsbezüge nach 30 Dienstjahren gemäß dem anzuwendenden KV), gehören zu den beschränkt pfändbaren Forderungen nach § 290a Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 EO. Sie sind keine einmaligen Leistungen mit Ersatzcharakter i.S.d. § 291d EO (die der Pfändung entzogen wären - OGH 29.1.2014, 9 Ob A 14/14w, Rauch, Arbeitsrecht 2015, 36).

19.7. Abfertigung, Vergütung für offenen Resturlaub

Vor dem 1.1.2002 konnte der AN ein Existenzminimum für jene Zeiträume in Anspruch nehmen, für die er die beendigungsabhängigen Ansprüche erhält. Im Falle der Abfertigung konnte er daher das Existenzminimum für jene Anzahl von Monaten beanspruchen, für die er eine Abfertigung erhielt.

Nunmehr steht ihm ein derartiges Existenzminimum nur mehr für einen Monat (und drei Zehntel vom Restbetrag für die gesamte Zeit) zu, auch wenn er z.B. eine Abfertigung in Höhe von zwei oder mehreren Monatsentgelten erhält. Die Höchstgrenze des vierfachen Ausgleichszulagenrichtsatzes (siehe auch 19.5) ist jedoch hier nicht zu beachten (§ 291d Abs. 1 EO).

Das Vielfache des unpfändbaren Freibetrages hat ihm nur dann zu verbleiben, wenn er einen diesbezüglichen Antrag stellt und dieser bewilligt wird. Da dem Verpflichteten für diesen Antrag ausreichend Zeit gewährt werden muss, darf der Drittschuldner den pfändbaren Betrag erst nach vier Wochen auszahlen.

Diese neue Regelung für einmalige Leistungen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses gilt insbesondere für die Abfertigung und für die Ersatzleistung (nicht für Sonderzahlungen und eine Kündigungsentschädigung).

S. 231Freiwillige Abfertigungen sind ebenfalls pfändbar. Dies gilt auch dann, wenn gegen die Zahlung einer freiwilligen Abfertigung ein entgeltliches Konkurrenzverbot vereinbart wird (OGH 3 Ob 75/00a = ARD 5232/34/2001).

Die Berechnung des pfändbaren Teils der Abfertigung neu (siehe 45.6) ist von der zuständigen BV-Kasse durchzuführen.

19.8. Exekution wegen gesetzlicher Unterhaltsansprüche

Bei der Exekution wegen Unterhaltsansprüchen (u.a. inklusive der Prozess- und Exekutionskosten sowie Zinsen, die bei der Durchsetzung des Unterhaltsanspruches erwachsen sind) verbleiben dem Verpflichteten nur 75 % des unpfändbaren Freibetrages. Der Unterhaltsgrund- und -steigerungsbetrag ist nicht für jene Person zu berücksichtigen, die die Exekution wegen ihrer Unterhaltsforderung führt.

Aus dem Differenzbetrag zwischen dem nach den allgemeinen Regeln ermittelten unpfändbaren Freibetrag und dem unpfändbaren Freibetrag bei Exekution wegen Unterhaltsansprüchen sind die Unterhaltsexekutionen zu befriedigen, wobei im Fall mehrerer Unterhaltsexekutionen (ungeachtet des Pfandranges) vorweg die laufenden Unterhaltsansprüche zu bedienen sind.

Soweit Unterhaltsforderungen nicht aus dem Differenzbetrag befriedigt werden können, sind sie aus dem allgemein pfändbaren Betrag neben den sonstigen Forderungen entsprechend ihrem Rang zu befriedigen.

Die Frage, ob eine gesetzliche Unterhaltspflicht gegenüber dem Ehegatten des Verpflichteten besteht, bereitet Schwierigkeiten, wenn beide Ehepartner ein Einkommen beziehen. Diesfalls geht die familienrechtliche Rechtsprechung davon aus, dass eine Unterhaltspflicht in der Regel nur dann besteht, wenn das Einkommen eines Ehepartners 40 % des Gesamteinkommens des Ehepaares nicht übersteigt.

Ein gesetzlicher Unterhaltsanspruch gegen den Verpflichteten kann auch seinen Eltern zukommen (§ 143 ABGB), sofern diese nicht selbsterhaltungsfähig sind. Selbsterhaltungsfähigkeit im Sinne des § 143 ABGB liegt dann vor, wenn der Vorfahre in der Lage ist, die seinen Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse zu befriedigen.

S. 23219.9. Vorschüsse, Nachzahlungen und Zusammenrechnung

Vorschüsse und Nachzahlungen sind für den Zeitraum zu berücksichtigen, auf den sie sich beziehen (z.B. im Februar gewährter Vorschuss auf das April-Gehalt ist beim April-Gehalt, Nachzahlung im Juli für das Juni-Gehalt ist beim Juni-Gehalt zu berücksichtigen).

Zur Einbringung des Vorschusses oder eines von ihm gewährten Darlehens kann der Drittschuldner den Differenzbetrag zwischen dem Existenzminimum und dem halben allgemeinen Grundbetrag heranziehen. Falls dadurch der Vorschuss bzw. das Darlehen nicht eingebracht werden kann, kann auch der pfändbare Betrag herangezogen werden (§ 290c EO).

Diese Bestimmungen gelten jedoch nur für Rückzahlungsbeträge, nicht für Darlehenszinsen.

Zusammenrechnung bei Entgelten aus mehreren Arbeitsverhältnissen

Hat der Verpflichtete gegen mehrere AG Entgeltansprüche, so sind diese zusammenzurechnen (§ 292 Abs. 1 EO, z.B. eine Reinigungskraft mit 3 Arbeitsverhältnissen). Das Gericht hat den AG zu bezeichnen, der die unpfändbaren Grundbezüge zu gewähren hat (§ 292 Abs. 3 EO). Übersteigt keine der beschränkt pfändbaren Forderungen die unpfändbaren Grundbeträge, so hat das Gericht die unpfändbaren Grundbeträge aufzuteilen und die Höhe des von den Drittschuldnern zu gewährenden Teils festzulegen (§ 292 Abs. 3a EO).

Der Drittschuldner kann sich zur Klärung offener Fragen bei der Zusammenrechnung an den Verwalter (siehe 19.1) wenden.

19.10. Vormerkpflicht

Der Drittschuldner muss das Pfandrecht befristet vormerken, auch wenn zum Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsverbotes keine Abzüge vorgenommen werden können, weil das Arbeitsverhältnis unterbrochen (nicht karenziert - siehe 41.6) ist (Fall 1) oder die Höhe des Arbeitseinkommens unter dem Existenzminimum liegt (Fall 2) oder das Arbeitseinkommen den unpfändbaren Freibetrag nicht übersteigt (Fall 3).

Die Vormerkfrist beträgt im Fall 1 ein Jahr ab Auflösung des Arbeitsverhältnisses. In den Fällen 2 und 3 besteht eine unbefristete Vormerkpflicht (§ 299 EO).

S. 233Wird daher innerhalb von einem Jahr das Arbeitsverhältnis fortgesetzt bzw. übersteigt das Arbeitseinkommen zu einem späteren Zeitpunkt das Existenzminimum, so ist die Pfändung auf Basis des ursprünglichen Ranges vorzunehmen.

Weiters kann der AN als verpflichtete Partei einen Antrag auf Aufschiebung der Exekution stellen, wenn er eine Zahlungsvereinbarung mit dem Gläubiger schließt. Falls das Exekutionsgericht dem Antrag stattgibt, ist die Pfändung einzustellen und das Pfandrecht in Evidenz zu halten (wodurch der Pfandrang erhalten bleibt). Der AG sollte die Lohnpfändung erst dann einstellen, wenn eine unbedenkliche gerichtliche Urkunde (rechtskräftiger Gerichtsbeschluss) vorliegt, aus der hervorgeht, dass ab einem bestimmten Zeitpunkt die Exekution ausgesetzt werden kann.

19.11. Pfändung auf Grund einer Verpfändung bzw. ohne Exekutionstitel

Die Pfändung erfolgt auf Grund eines Exekutionstitels (siehe 19.1). Unter bestimmten Voraussetzungen kann die Pfändung auch auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem betreibenden Gläubiger und dem Verpflichteten erfolgen. Dazu hat die Rechtsprechung ausgeführt (OGH 4 Ob 215/97i), dass eine Vereinbarung, wonach ein AN zur Sicherung nicht fälliger Forderungen seine Lohn- bzw. Gehaltsansprüche für den Fall des Terminverlustes unwiderruflich verpfändet und unbedingt seine Zustimmung zur Überweisung an den Gläubiger erteilt, gegen das Abtretungsverbot des § 12 Konsumentenschutzgesetz verstößt. Demnach kann sich das Kreditinstitut ein rechtswirksames Verwertungsrecht vom AN erst dann einräumen lassen, wenn sich der AN mit der Rückzahlung von Tilgungsraten bereits im Rückstand befindet. Hat sich die Bank hingegen gleich bei Abschluss des Kreditvertrages ein Verwertungsrecht einräumen lassen, so verstößt dies gegen § 12 KSchG. Auf Grund eines solchen rechtsunwirksamen Verwertungsrechts darf der Drittschuldner keine Zahlungen an den Gläubiger vornehmen. Nach Auftreten von Rückständen kann der Gläubiger den Verpflichteten auffordern, eine Einziehungsermächtigung zu gewähren und darauf hinweisen, dass sein Schweigen als Zustimmung zu werten ist. Nach der Rechtsprechung kann in einem solchen Fall ausnahmsweise das Schweigen als Zustimmung gewertet werden (OGH 9 Ob A 361/93). Gibt also der entsprechend belehrte Verpflichtete keine Erklärung ab, so kann sein Arbeitseinkommen gepfändet werden.

19.12. Pfändung einer übertragenen oder verpfändeten Forderung

Der Drittschuldner muss vorrangige Forderungsabtretungen (Zessionen) und Verpfändungen (vertraglich eingeräumte Pfandrechte) beachten.

Da gemäß § 12 KSchG Abtretungen von Lohn- und Gehaltsforderungen zur Sicherung oder Befriedigung noch nicht fälliger Forderungen (z.B. in Zukunft zu tilgende Kreditraten) unzulässig sind, ist die Zession zur Kreditsicherung nunmehr bedeutungslos.

Bei der Verpfändung des Arbeitseinkommens muss der Drittschuldner drei verschiedene Verständigungen beachten (§ 300a EO):

Erste Verständigung

Das Einlangen der Verpfändungserklärung beim Drittschuldner. Die Zustellung der Verpfändungserklärung ist nur für den Rang des Pfandrechtes von Bedeutung.

Zweite Verständigung

Die Verständigung des Drittschuldners von der gerichtlichen Geltendmachung der dem Pfandrecht zu Grunde liegenden Forderung verpflichtet ihn, den vom Pfandrecht erfassten Betrag zurückzubehalten und auf Antrag eines Gläubigers beim Exekutionsgericht zu hinterlegen.

Dritte Verständigung

Der betreibende Gläubiger (oder der Verwalter) teilt dem Drittschuldner mit, dass er auf Grund eines nunmehr erlangten Exekutionstitels oder einer vertraglichen Vereinbarung über die außergerichtliche Verwertung einen Verwertungsanspruch erworben hat. Erst die dritte Verständigung verpflichtet den Drittschuldner, auf Grund der Verpfändung Zahlungen an den betreibenden Gläubiger vorzunehmen.

S. 23519.13. Hinweise für die Praxis

Die Existenzminimum-Tabellen enthalten für jedes Kalenderjahr die jeweiligen Beträge für den unpfändbaren Freibetrag. Den Tabellen kann für den entsprechenden Bezug das jeweilige Existenzminimum entnommen werden, wodurch die Ermittlung des unpfändbaren Betrages entscheidend vereinfacht wird. Die Tabellen können dem Internet entnommen werden (www.justiz.gv.at).

Falls Zweifel auftreten, ob Unterhaltspflichten zu berücksichtigen sind, ob eine Zahlung eine unpfändbare Aufwandsentschädigung ist oder ob an einer Entgeltforderung ein Pfandrecht begründet wurde, so kann eine für ein allfälliges Drittschuldnerverfahren bindende Entscheidung des Exekutionsgerichtes eingeholt werden. Strittige Beträge, die Gegenstand des Antrages sind, können zurückbehalten werden (§ 292k EO).

Wenn die Forderung nicht nur vom betreibenden Gläubiger, sondern auch von anderen Personen beansprucht wird und die Sach- und Rechtslage unklar ist, so kann der Drittschuldner (bzw. muss auf Antrag eines Gläubigers) den entsprechenden Betrag beim Exekutionsgericht hinterlegen (§ 307 EO).

Der Drittschuldner ist berechtigt, nach Zahlung der in der Exekutionsbewilligung genannten festen Beträge die Lohnpfändung einzustellen, bis er vom betreibenden Gläubiger oder vom Verwalter (siehe 19.1) eine Aufstellung über die offene Forderung erhält. Die Aufstellung ist auch dem Verpflichteten zu übermitteln. Der Drittschuldner hat dem betreibenden Gläubiger oder dem Verwalter mindestens vier Wochen vorher anzukündigen, dass er von diesem Recht Gebrauch machen will. Kommt dem Drittschuldner keine Aufstellung zu, so ist auf seinen Antrag die Exekution einzustellen (§ 292j EO).

Verwalter (siehe 19.1)

Ist ein Verwalter bestellt, so ist er der Hauptansprechpartner des Drittschuldners in Lohnpfändungsangelegenheiten.

Betriebsübergang und Gesamtrechtsnachfolge

Geht ein Arbeitsverhältnis im Zuge eines Betriebsübergangs auf einen neuen Betriebsinhaber über (§ 3 AVRAG, siehe 36.1), so bleibt (ebenso wie bei einer Gesamtrechtsnachfolge, z.B. Fusion von Kapitalgesellschaften oder Erbweg) das Pfandrecht bestehen. Der Übernehmer hat also die Lohnpfändung fortzusetzen (§ 299 Abs. 4 EO).

19.14. Klage des AN auf gepfändete Forderungen

Falls der AN gepfändete Forderungen einklagt (z.B. Abfertigung und Kündigungsentschädigung nach einer Entlassung), so müsste der AG (bzw. sein Rechtsvertreter) auf die Rechte der betreibenden Parteien im Zuge des Verfahrens hinS. 236weisen (Einwand der mangelnden Aktivlegitimation des AN - Details siehe § 308 a EO; OGH 25.11.2003, 8 Ob A 80/03b, ARD 5532/4/2004). Wird dies nämlich unterlassen und spricht das Gericht die eingeklagten Beträge zu, so werden dem AN auch die gepfändeten Teile des begehrten Entgelts im rechtskräftigen Urteil zugesprochen und ist daher der AG verpflichtet, die Zahlungen zur Gänze an den AN (also auch den pfändbaren Teil) zu bezahlen (OLG Wien 9 Ra 66/08d = ARD 5942/9/2009). Ebenso ist aber auch der betreibenden Partei (bzw. den betreibenden Parteien) der gepfändete Teil des auf Grund des Urteils abgerechneten Arbeitsentgelts zu bezahlen. Es kommt daher zur doppelten Bezahlung des gepfändeten Teils des im Urteil zugesprochenen Arbeitsentgelts. Die klagsweise Durchsetzung der Rückzahlung des gepfändeten Teils durch den AG wird von der Rechtsprechung abgelehnt, weil der AG die Lohnpfändung im Vorprozess hätte einwenden können (Einrede der mangelnden Aktivlegitimation - OGH 15.1.1992, 9 Ob A 229/91, ARD 4387/28/92). Es ist daher vom Rechtsvertreter des AG im arbeitsgerichtlichen Verfahren darauf zu achten, dass spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz die Pfändung eingeklagter Ansprüche vorgebracht wird.

20. Entgeltfortzahlung bei Krankheit, Unglücksfällen und Kuraufenthalten

Zu Altersteilzeit und Krankenstand siehe 14.8.2.2.3.

Zum Ersatz des Krankenentgelts durch den Verursacher siehe 26.5.

Zur Erkrankung während des Urlaubs und eines Zeitausgleichs siehe 27.5.

Zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses während eines Krankenstands siehe 41.1.2.

Zum Krankenstand als persönlichen Kündigungsgrund siehe 41.8.4.2.

Zu weiteren Details siehe Rauch, Kommentar zum EFZG und zu den wichtigsten Krankenstandsregelungen des privaten Arbeitsrechts, Linde Verlag, 2. Auflage, Wien 2021.

20.1. Begriffserläuterung und Zuschuss zum Krankenentgelt für kleinere Unternehmen

Anstelle der (durch AG-Beiträge finanzierten) Erstattung des Krankenentgelts bei Arbeitern (bis 31.12.2000) kann nunmehr ein Zuschuss zum Krankenentgelt beantragt werden (§ 53b ASVG, Entgeltfortzahlungs-Zuschuss und Differenzvergütungs-VO).

Zuschüsse zum Krankenentgelt gebühren jenen AG, die in ihrem Unternehmen durchschnittlich nicht mehr als 50 AN beschäftigen, wobei der Ermittlung des Durchschnitts das Jahr vor Beginn der jeweiligen Entgeltfortzahlung zu Grunde S. 237zu legen ist (§ 53b Abs. 2 Z 1 ASVG). Berechtigt sind AG, die eine zu wirtschaftlichen Zwecken ausgeübte Tätigkeit betreiben, wie etwa auch ideelle Vereine, selbst wenn die wirtschaftliche Tätigkeit dem Vereinszweck untergeordnet ist (OGH 13.8.2024, 10 ObS 73/24v).

Der Zuschuss ist für Arbeiter, Angestellte und Lehrlinge möglich (bzw. alle AN i.S.d. § 4 Abs. 2 ASVG).

Die Zuschüsse betragen 50 % (bis 10 AN 75 % - siehe im Folgenden) des jeweils tatsächlich fortgezahlten Entgelts zuzüglich eines Zuschlags in Höhe von 8,34 % des jeweils tatsächlich fortgezahlten Entgelts unter Berücksichtigung der allfälligen Sonderzahlungen, und zwar

• bei Arbeitsverhinderung durch Krankheit jeweils ab dem 11. Tag der Entgeltfortzahlung für die weitere Dauer, maximal 42 Kalendertage pro Arbeitsjahr (§ 53b Abs. 3 Z. 2 ASVG) bzw.

• bei Arbeitsverhinderungen nach Unfällen (Arbeits- oder Freizeitunfälle) ab dem 1. Tag der Entgeltfortzahlung für die Dauer der tatsächlichen Entgeltfortzahlung, längstens jedoch bis zum 42. Tag einer ununterbrochenen Entgeltfortzahlung, sofern die der Entgeltfortzahlung zu Grunde liegende Arbeitsverhinderung länger als drei aufeinanderfolgende Tage gedauert hat,

• die Zuschüsse werden zusammen für höchstens 42 Tage der tatsächlichen Entgeltfortzahlung pro Arbeitsverhältnis und Arbeitsjahr (Kalenderjahr) gewährt. Erkrankt beispielsweise ein AN durchgehend 63 Tage (erste Erkrankung im Arbeitsjahr), so steht dem AG ein Zuschuss für 42 Tage zu (OGH 17.8.2006, 10 Ob S 120/06d; 17.8.2006, 10 Ob S 123/06w).

• AG, die in ihrem Unternehmen durchschnittlich nicht mehr als 10 AN beschäftigen, haben einen Anspruch auf einen Zuschuss von 75 % (§ 53b Abs. 2a ASVG). Dies gilt für Krankheiten und Unfälle, die nach dem 30.6.2018 eingetreten sind bzw. sich ereignet haben (Rauch, Arbeitsrecht 2018, 13).

Die Ermittlung der Höhe der Zuschüsse erfolgt unter Beachtung der eineinhalbfachen Höchstbeitragsgrundlage.

Die Zuschüsse sind jeweils im Nachhinein, längstens bis zum Ende eines Monats nach dem Ende jenes Quartals auszuzahlen, in dem der Antrag gestellt wurde (Zuständigkeit: AUVA). Der Antrag ist innerhalb von drei Jahren zu stellen.

Die Zuschüsse werden nur auf Antrag nach Ende der Entgeltfortzahlung gewährt. Formulare sind beispielsweise bei der AUVA sowie im Internet (www.efz.auva.net) erhältlich. Streitigkeiten über den Zuschuss mit der AUVA fallen in die Kompetenz der Arbeits- und Sozialgerichte (OGH 10 Ob S 64/06v = ARD 5705/8/2006).

Zu Unrecht geleistete Zuschüsse können von der AUVA zurückgefordert werden (§ 107 ASVG, VfGH 25.11.2013, V 17/2013; OGH 23.4.2014, 10 ObS 9/14t). Wird der Krankenstand grob fahrlässig oder vorsätzlich herbeigeführt (siehe 20.9), so S. 238steht der Zuschuss nicht zu (auch wenn der AG das Krankenentgelt bezahlt hat, OGH 22.2.2022, 10 ObS 1/22b).

Falls bei einem durchgehenden Krankenstand im alten Arbeitsjahr die elftägige zuschussfreie Zeit bereits abgelaufen ist, so ist der Anspruch auf einen Zuschuss für einen Arbeiter für den Krankenentgeltanspruch ab Beginn des neuen Arbeitsjahres gegeben (OGH 10 Ob S 108/06i = ARD 5729/8/2006 - zum neuen Krankenentgeltanspruch bei Beginn des Arbeitsjahres siehe 20.10).

Für den AG ist auf Grund der Unterschiede bei dem Beginn des Zuschusses die Information maßgeblich, ob ein Unfall oder ein auf einer anderen Ursache beruhender Krankenstand vorliegt. Nach dem Gesetz hat der AN auf Verlangen des AG eine kassenärztliche Bestätigung über die Ursache und Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorzulegen (§§ 8 Abs. 8 AngG und 4 Abs. 1 EFZG). Der Begriff „Ursache“ ist so zu verstehen, dass anzugeben ist, ob die Arbeitsunfähigkeit auf einer Krankheit bzw. einem Unglück oder einem Arbeitsunfall bzw. einer Berufskrankheit beruht, weil diese Information überdies für die Dauer des Krankenentgeltanspruchs gegen den AG erheblich ist. Demnach erhält der AG spätestens bei Vorlage der Krankenstandsbestätigung die Information, ob ein Arbeitsunfall vorliegt und daher ein Antrag bei der AUVA eingebracht werden kann. Eine Verpflichtung zur Angabe eines Freizeitunfalls wird jedoch derzeit vom Gesetz nicht vorgesehen. Es ist daher dem AG zu empfehlen, dem AN die Weisung zu erteilen, den AG zu informieren, falls ein Freizeitunfall den Krankenstand verursacht hat (siehe auch Rauch, Judikatur zum Zuschuss zur Entgeltfortzahlung, ASoK 2007, 143 ff.).

Weitere Details siehe Entgeltfortzahlungs-Zuschuss und DifferenzvergütungsVO.

Kein Zuschuss bei grober Fahrlässigkeit

Wurde der Krankenstand grob fahrlässig herbeigeführt und zahlt der AG dennoch das Krankenentgelt (welches bei grober Fahrlässigkeit nicht zusteht, siehe 20.9), so besteht kein Anspruch auf den Zuschuss (OGH 22.2.2022, 10 ObS 1/22b; Rauch, Arbeitsrecht 2023, 23). Zur Rückforderung des Krankenentgelts siehe 20.9.

20.2. Arbeitsunfähigkeit

Eine Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Erkrankte (bzw. der durch einen Unfall Verletzte) nicht oder nur mit der Gefahr, seinen Zustand zu verschlechtern, in der Lage ist, seine bisherige Arbeitstätigkeit auszuüben (OGH 26.6.2024, 9 ObA 47/24p). Das Fernbleiben des AN infolge seiner Krankheit bzw. eines Unfalls ist auch dann gerechtfertigt, wenn der AN auf die ärztliche Krankschreibung vertrauen durfte, obwohl objektiv keine Arbeitsunfähigkeit gegeben war. Der AN kann jedoch nicht auf die Richtigkeit der Krankenstandsbestätigung vertrauen, wenn er ihre Ausstellung durch bewusst falsche oder übertriebene Angaben herbeigeführt hat oder diese nur auf Grund seiner eigenen Angaben über seine Beschwerden ausgestellt wurde (OGH 16.11.1994, 9 Ob A 206/94, 25.4.2018, 9 Ob A 37/18h, siehe auch 20.5).

Die Arbeitsunfähigkeit erfordert, dass der AN konkret an der Verrichtung der geschuldeten Arbeit verhindert ist (OLG Wien 9 Ra 359/97 = ARD 4956/12/98). Leistet etwa der AN schwere körperliche Arbeit, so folgt aus Beschwerden bei der Fortbewegung eine Arbeitsunfähigkeit. Falls diese Beschwerden bei einem im Sitzen tätigen AN auftreten, müssen sie jedoch nicht zwangsläufig eine Arbeitsunfähigkeit bewirken. Dasselbe Leiden kann somit je nach Art der zu erbringenden Arbeitsleistung im Einzelfall einen Krankenstand rechtfertigen oder aber nicht, wobei nicht jede Unpässlichkeit eine Arbeitsunfähigkeit bewirkt. Die Krankheit muss es dem AN unmöglich machen, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen (OGH 27.8.2013, 9 ObA 66/13s).

Dem AG steht das Recht zu, den Beweis dafür anzutreten, dass der AN trotz Vorlage einer gegenteiligen Bescheinigung arbeitsfähig war und davon Kenntnis hatte oder nach den Umständen des Falles offenbar haben musste (OGH 20.5.1998, 9 Ob A 15/98s). Die Nichtanerkennung des Krankenstands durch die ÖGK ist daher jedenfalls für sich alleine kein taugliches Mittel, um ein schuldhaftes Verhalten des AN festzustellen (ASG Wien 19.12.1997, 29 Cga 263/96z, ARD 4937/7/98).

Arbeitsunfälle sind binnen fünf Tagen dem Träger der Unfallversicherung anzuzeigen, wenn sie zu völliger oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mehr als drei Tagen geführt haben (§ 363 Abs. 1 ASVG). Die schuldhafte Missachtung der Anzeigepflicht macht schadenersatzpflichtig (OGH 25.11.1980, 4 Ob 31/80, Arb 9.920, siehe 22.).

20.3. Beachtung ärztlicher Anordnungen bzw. des Schonungsbedarfes

Zum Krankenstandsmissbrauch siehe 20.14.

Ein AN, der sich im Krankenstand befindet, ist verpflichtet, den auf die Wiederherstellung seiner Gesundheit abzielenden Anordnungen des Arztes nach Möglichkeit nachzukommen und ihnen jedenfalls nicht so schwerwiegend zuwiderzuhandeln, dass der Krankheitsverlauf negativ beeinflusst und bzw. oder der Heilungsverlauf verzögert werden könnte. Verhältnismäßig geringfügiges Zuwiderhandeln, wie es immer wieder vorkommen mag, wird bei der Beurteilung nicht ins Gewicht fallen. Missachtet aber ein infolge Krankheit arbeitsunfähiger AN die Anordnungen seines Arztes in erheblichem Maße und ist dieses Verhalten geeignet, den Krankheitsverlauf negativ zu beeinflussen oder den Heilungsverlauf zu verzögern, so stellt dieses Verhalten einen Entlassungsgrund dar (OGH 24.2.2000, 8 Ob A 12/00y, 18.12.2006, 8 Ob A 101/06w).

Nicht entscheidend ist dabei, ob das Zuwiderhandeln tatsächlich zu einer Verlängerung des Krankenstands führt. Es genügt, wenn das Verhalten als solches geeignet ist, den Genesungsprozess zu verzögern. Dabei liegt es am AG, im Prozess vorzubringen, dass die Verhaltensweise des AN im konkreten Fall geeignet gewesen wäre, den Heilungsprozess zu verzögern (OGH 13.11.2003, 8 Ob A 109/03t).

Der OGH hat beispielsweise die Nichteinhaltung der verordneten Bettruhe, Traktorarbeit bei der Rübenernte (zumindest je acht Stunden in zwei Tagen) trotz Hexenschuss und den Aufenthalt in einem Freibad trotz Grippe als Gründe für eine gerechtfertigte Entlassung bestätigt.

S. 241Liegt eine Krankenstandsbestätigung ohne Endtermin vor und wird der Arzt nicht in angemessenen Zeitabständen aufgesucht, ist die Entlassung ebenfalls gerechtfertigt (OGH 9 Ob A 206/94). Der AN ist bei offenem Ende des Krankenstands jedenfalls dann verpflichtet, sich ärztlicherseits untersuchen zu lassen, wenn er sich subjektiv besser fühlt (OGH 9 Ob A 52/98g).

Weiters vertritt die Rechtsprechung die Auffassung, dass der bloße Verstoß gegen die vorgegebenen Ausgehzeiten keinen Entlassungsgrund bildet. Auch wenn keine Ausgehzeit gewährt wurde und der AN dennoch ausgeht, so bildet dies an sich noch keinen Entlassungsgrund. Vielmehr muss das Verhalten des AN geeignet sein, die Genesung zu verzögen. Unabhängig davon werden gewisse lebensnotwendige Ausgänge (z.B. Einkauf von Lebensmitteln) jedenfalls zuzugestehen sein.

Auslandsaufenthalt im Krankenstand

Für einen Ortswechsel im Krankenstand ins Ausland ist (nach der Krankenordnung der ÖGK, 11. Abschnitt, § 64 Abs. 4 und 5) immer die Zustimmung der ÖGK erforderlich. Jeder Antrag wird auf Vorliegen der Voraussetzungen medizinisch geprüft. Bei Ablehnung des Ortswechselantrags wird ein Nachuntersuchungstermin am Beginn des beantragten Zeitraums festgelegt. Bei Nichterscheinen zu diesem Termin erfolgt ein Ruhen des Krankengelds, welches für den Zeitraum des abgelehnten Antrags gilt. Fehlt bei Nichterscheinen zum Nachuntersuchungstermin die weitere medizinische Begründung für den Fortlauf der Arbeitsunfähigkeit, so wird diese beendet und der AG darüber informiert.

Bei allfälligen Rückfragen von AG mit dem Vorwurf, dass während des Krankenstands ein Auslandsaufenthalt stattgefunden hat, der nicht bewilligt war, erfolgt eine Überprüfung. Die Ergebnisse der Überprüfungen werden dann dem AG mitgeteilt.

Auskunftspflicht des AN im Krankenstand

Auf Grund seiner Treuepflicht hat der AN die betrieblichen Interessen des AG zu wahren. Daraus kann sich auch die Verpflichtung zur Erteilung einer Auskunft im Krankenstand ergeben. Konkret hat der OGH zu einer an Belastungsstörungen, Somatisierungsstörungen, einem Burn-out-Syndrom und einer mittelgradigen depressiven Episode erkrankten klagenden AN die Auffassung vertreten, dass bei einem solchen Krankheitsbild die Pflicht zur Erteilung dienstlicher Auskünfte an den AG nicht ausgeschlossen werden könne (OGH 26.11.2013, 9 Ob A 115/13x).

Im Einzelnen sind folgende Grundsätze zu beachten:

• Die Auskunftspflicht muss mit dem Krankheitsbild vereinbar sein.

• Es muss sich um unbedingt erforderliche Informationen handeln, deren Vorenthaltung zu einem schweren wirtschaftlichen Schaden des AG führen würde.

• S. 242Das Ausmaß der gewünschten Auskünfte darf den Genesungsprozess nicht beeinträchtigen.

• Dem AN im Krankenstand ist mitzuteilen, welche konkreten Informationen erteilt werden sollen und warum diese nicht woanders beschafft werden können und inwieweit aus der Informationsverweigerung ein schwerer wirtschaftlicher Schaden entstehen könnte.

Insbesondere die Bindung der Auskunftspflicht an einen „schweren wirtschaftlichen Schaden“ bei Unterlassung verdeutlicht, dass der OGH für solche Auskünfte äußerst enge Grenzen setzt. Lediglich zu „AN in gehobenen Positionen“ wurde ausgeführt, dass auch in diesem Zusammenhang strengere Anforderungen zu stellen seien.

ME darf aber nicht übersehen werden, dass es bei etlichen Krankenständen mehrstündige Ausgehzeiten gibt und bereits unterschiedlichste Aktivitäten (wie der Besuch einer Diskothek, ein Aufenthalt im Freibad, das Lenken eines Autobusses, die Ablegung der Führerscheinprüfung, Ausreiten etc.) während eines Krankenstands für zulässig angesehen wurden (siehe dazu auch die einschlägige Judikatur im Folgenden) und daher nur schwer nachvollziehbar ist, dass andererseits bei solchen Krankenständen ein Telefonat über Weiterleitung dienstlicher Informationen verweigert werden kann, weil etwa der drohende Schaden noch nicht als schwer anzusehen wäre. Im Ergebnis könnten bei so engen Grenzen der Pflicht zur Erteilung von Auskünften im Krankenstand AN, die laut ärztlicher Bestätigung arbeitsunfähig sind (aber auf Grund des Krankheitsbildes ganztägig ausgehen dürfen), die Weiterleitung einer Information ablehnen, weil der mögliche Schaden bei Verweigerung dienstlicher Mitteilungen an den AG nur mittleren Grades (und nicht schwerwiegend) wäre (siehe auch Rauch, Dienstliche Informationspflichten trotz eines Krankenstands, PV-info 4/2014, 22 f, Lang, Verhaltenspflichten im Krankenstand, ASoK 2014, 129 ff; Rauch, Auskünfte des AN zum und während eines Krankenstands, ASoK 2022, 172 ff.).

20.4. Kur- und Erholungsaufenthalte

Kur- und Erholungsaufenthalte, Aufenthalte in Heil- und Pflegeanstalten, Rehabilitationszentren und Rekonvaleszentenheimen, die von einem Sozialversicherungsträger, dem Sozialministerium, dem SMS oder einer Landesregierung auf deren Rechnung bewilligt werden, sind rechtlich einem Krankenstand gleichzuhalten.

Der AN hat vor Antritt des Kur- bzw. Erholungsaufenthaltes etc. dem AG unaufgefordert eine Bescheinigung über die Bewilligung bzw. Anordnung vorzulegen. Der Zeitpunkt des Kurantritts muss jedoch nicht mit dem AG abgestimmt werden (OGH 13.9.1995, 9 Ob A 88/95).

20.5. Erschlichene Krankenstandsbestätigung

Das Fernbleiben des AN vom Dienst infolge einer Krankheit bzw. eines Unfalls ist auch dann gerechtfertigt, wenn der AN auf eine ärztliche Krankschreibung vertrauen durfte, obwohl objektiv keine Arbeitsunfähigkeit gegeben war (OGH Ob A 88/05g = ARD 5689/3/2006). Der AN kann jedoch nicht auf die Richtigkeit der Krankenstandsbestätigung vertrauen, wenn er ihre Ausstellung durch bewusst falsche oder übertriebene Angaben herbeigeführt hat oder diese nur auf Grund seiner eigenen Angaben über seine Beschwerden ausgestellt wurde (OGH Ob A 199/89, 9 Ob A 206/94, 8 Ob A 315/01h etc. - siehe dazu auch 20.2 und die einschlägige Judikatur zu 20.3).

Das Erschleichen des Krankenentgelts und die bewusste Mitwirkung des Arztes führen zur Strafbarkeit des AN und des Arztes (Betrug - Baritsch, Helmreich, ZAS 2003, 171 ff., ecolex 2003, 541 ff.).

20.6. Mitteilungs- und Nachweispflicht

Der AN muss eine Arbeitsunfähigkeit sofort nach ihrem Eintritt dem AG melden. Eine spätere Bekanntgabe bewirkt keine Säumnisfolgen, wenn die Verzögerung unverschuldet ist. So etwa, wenn der AN auf Grund einer schweren Erkrankung nicht in der Lage ist, die Erkrankung zu melden und er überdies keine Angehörigen hat, die er bitten könnte, dies für ihn zu tun.

Für die Erfüllung der Meldepflicht bestehen keine strengen Kriterien. So ist die Meldung nicht an eine bestimmte Form gebunden, sondern kann mündlich bzw. telefonisch (OGH 13.1.1988, 9 Ob A 179/87) und durch Dritte erfolgen. In einem S. 245kleinen Betrieb ist die Mitteilungspflicht bei Abwesenheit des AG erfüllt, wenn die Mitteilung an einen im Betrieb tätigen AN erfolgt, der nicht eine ganz untergeordnete Stellung hat.

Wenn in einem größeren Betrieb die Meldung dem AG nicht zugeht, weil ein in die Hierarchie eingegliederter AN diese nicht weiterleitet, wurde der Meldepflicht entsprochen (OLG Linz 18.1.2012, 12 Ra 98/11k, ARD 6220/3/2012). Die Meldung an einen Mitarbeiter, der mit der Entgegennahme von Telefonaten betraut ist, oder an einen automatischen Telefonbeantworter erfüllt die Meldepflicht.

Hat der AG dem AN die Nummer eines Diensthandys mitgeteilt, so kann der AN seinen Krankenstand auch per SMS oder eine auf die Mailbox gesprochene Nachricht sowie iMessage (OGH 26.9.2024, 8 ObA 44/24i) melden. Ebenso ist eine Meldung per Fax denkbar, wenn die Nummer dem AN mitgeteilt wurde (OGH 16.10.2003, 8 ObA 92/03t). Der positive Sendebericht nach Absenden des Fax („Ok-Vermerk“) reicht aber nicht als Nachweis für die Übermittlung der Krankenstandsbestätigung, weil sich daraus noch nicht ergibt, dass ein Zugang beim Empfänger tatsächlich erfolgt ist (OGH 30.3.2011, 9 ObA 51/10f - auch ein Sendeprotokoll zu einem E-Mail ist kein Beweis für dessen Zugang - OGH 29.11.2007, 2 Ob 108/07g). Die bloße Ankündigung eines Arztbesuches ist keine ausreichende Krankmeldung (OGH 29.4.2004, 8 ObA 96/04g). Es reicht aus, wenn der AN als Grund für die Dienstverhinderung bloß „Krankheit“ angibt (OGH 29.8.2011, 9 ObA 97/10w). Der AN ist nicht verpflichtet, sich den Zugang einer Krankmeldung über iMessage bestätigen zu lassen (OGH 26.9.2024, 8 ObA 44/24i).

Das Hinlegen einer Krankenstandsbestätigung an der Rezeption im Bereich der Patientenannahme der Ordination des beklagten AG (Zahnarzt), in der sich noch eine andere AN befunden hat, ist als ausreichend für die Mitteilung des Krankenstands und den Zugang der Bestätigung beim AG anzusehen. Es genügt, wenn Willenserklärungen in den Machtbereich des Adressaten gelangt sind, selbst wenn sie dieser nicht persönlich erhalten hat (OGH 15.2.2024, 8 ObA 5/24d). Eine weitere Erkrankung im Rahmen eines ununterbrochenen Krankenstands löst keine neuerliche Anzeigepflicht aus (OGH 27.3.2002, 9 Ob A 62/02m; 17.5.2018, 9 Ob A 43/18s; Rauch, Arbeitsrecht 2025, 46).

Für Lehrlinge sieht der § 10 Abs. 2 BAG vor, dass der Lehrberechtigte oder der Ausbilder unverzüglich im Krankheitsfall oder bei anderen Dienstverhinderungen zu verständigen ist.

Im Fall eines Kur- bzw. Erholungsaufenthaltes (siehe 20.4) hat der AN vor dessen Antritt dem AG unaufgefordert eine Bescheinigung über die Bewilligung bzw. Anordnung vorzulegen.

Der AN ist nur dann zur Vorlage einer ärztlichen Krankenstandsbestätigung verpflichtet, wenn dies der AG konkret im Einzelfall verlangt (OGH 15.6.1988, Ob A 122/88; 12.2.1992, 9 ObA 28/92). Der AG kann bereits am ersten Tag des S. 246Krankenstands oder zu einem beliebigen späteren Zeitpunkt während des Krankenstands den Nachweis verlangen. Falls keine ärztliche Krankenstandsbestätigung verlangt wird, ist das Krankenentgelt für den ordnungsgemäß gemeldeten Krankenstand zu bezahlen. Die Aufforderung nach Vorlage einer ärztlichen Bestätigung kann nach angemessener Zeit wiederholt werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Zeitraum, für den die Arbeitsunfähigkeit bestätigt wurde, abgelaufen ist. Die arbeitsvertragliche Verpflichtung zur unverzüglichen Vorlage einer Krankenstandsbestätigung kann die persönliche Aufforderung zur Vorlage im konkreten Einzelfall nicht ersetzen. Mangels konkreter Aufforderung im Einzelfall ist der AN nicht zur Vorlage einer Krankenstandsbestätigung verpflichtet (OGH 9 Ob A 122/88 - siehe einschlägige Judikatur im Anschluss). Nach der (eher seltsamen) Auffassung des OLG Wien kann die Ehegattin eines AN zwar rechtswirksam dessen Krankenstand melden, soll jedoch die an sie gerichtete Aufforderung zur Übermittlung einer Krankenstandsbestätigung nicht rechtswirksam sein. Demnach müsste der AG bei Dritten, die einen Krankenstand melden, zunächst nach der Berechtigung zur Entgegennahme einer solchen Aufforderung fragen und könnte nur bei einer positiven Antwort die Aufforderung rechtswirksam vornehmen (OLG Wien 7 Ra 12/08y = ARD 5902/3/2008).

Der Verstoß gegen die Mitteilungs- oder/und Nachweispflicht führt für die Dauer der Säumnis zum Verlust des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung (§ 4 Abs. 4 EFZG, § 8 Abs. 8 AngG), rechtfertigt jedoch nur dann die Annahme eines ungerechtfertigten vorzeitigen Austritts oder den Ausspruch einer Entlassung, wenn der AN wusste, dass dem AG dadurch ein wesentlicher Schaden erwachsen werde und ihm die rechtzeitige Meldung leicht möglich gewesen wäre (OGH 8 Ob A 315/01 h, 9 Ob A 233/02h, 8 Ob A 74/07a - siehe auch 32.).

Der Entgeltverlust bei Nichtvorlage der vom AG ausdrücklich verlangten Krankenstandsbestätigung setzt das fruchtlose Verstreichen einer angemessenen Frist voraus, die vom AG zu setzen ist. Wird keine Frist vorgegeben, so ist von einer dreitägigen Frist auszugehen, so dass erst ab dem vierten Tag bis zur Vorlage der Bestätigung der Entgeltverlust eintritt (OLG Wien 28.3.2003, 7 Ra 17/03a, ARD 5452/4/2003, 29.8.2018, 8 Ra 11/18y, ARD 6622/6/2018, Rauch, Arbeitsrecht 2019, 80).

Nach § 8 Abs. 8 AngG bzw. § 4 Abs. 1 EFZG hat die Bestätigung die „Dauer“ bzw. „voraussichtliche Dauer“ der Arbeitsunfähigkeit anzugeben. Legt der AN eine Bestätigung vor, die keine diesbezüglichen Angaben enthält, so kann der AG die Nachholung der gesetzlich vorgesehenen Angaben verlangen. Dieses Verlangen stellt eine Aufforderung zur Verbesserung bezüglich der ersten Bestätigung dar. Falls es dem AN leicht möglich wäre, eine vollständige Arbeitsunfähigkeitsbestätigung vorzulegen, und er unterlässt es, tritt Säumnis ein, die zum Verlust des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung führt (OGH 8 Ob A 27/04k - siehe auch Rauch, Jüngste Judikatur zum Krankenstand, ASoK 2005, 122; OGH 28.1.2009, 9 Ob A 145/08a - siehe auch 20.7).

S. 247Der Krankenversicherungsträger muss dem AG mitteilen, wenn der AN vom Kontrollarzt gesundgeschrieben wurde oder eine Vorladung zum Kontrollarzt keine Folge leistet.

Ankündigung des Arbeitsantritts

Wenn der AN ankündigt, dass er an einem bestimmten Tag die Arbeit antritt, so verliert er den Entgeltanspruch, wenn er den Dienst zum konkret angekündigten Zeitpunkt nicht beginnt und sich nicht meldet, obwohl eine Meldung jedenfalls für ihn möglich gewesen wäre (OGH 21.3.2018, 9 Ob A 105/17g; Rauch, Arbeitsrecht 2019, 28 f.).

Meldepflicht bei überlassenen Arbeitskräften

Im Fall der Arbeitskräfteüberlassung (siehe 35.) reicht die Meldung des Krankenstands an den Beschäftiger, weil der Beschäftiger, an den das Weisungsrecht abgetreten wurde, als Stellvertreter des Überlassers anzusehen ist (OGH 16.2.2023, 9 ObA 100/22d; Rauch, Meldepflicht und einvernehmliche Auflösung während eines Krankenstands, ASoK 2023, 173).

20.7. Krankenstandsbestätigung

Zur Mitteilungs- und Nachweispflicht siehe 20.6.

Die Krankenstandsbestätigung muss vom zuständigen Krankenversicherungsträger oder einem Gemeindearzt (bei Angestellten auch von einem Amtsarzt) ausgestellt werden. Wurde der Krankenstand von einem Vertragsarzt des Krankenversicherungsträgers bestätigt, so gilt er als vom Krankenversicherungsträger bestätigt. Die Krankenstandsbestätigung hat Angaben über den Beginn, die voraussichtliche Dauer und die Ursache der Arbeitsunfähigkeit zu enthalten (§ 4 Abs. 1 EFZG). Ob die voraussichtliche Dauer angegeben werden kann, bleibt dem Arzt überlassen. Hinsichtlich der Ursache ist lediglich anzugeben, ob der Krankenstand auf einer Krankheit bzw. einem Unglück oder einem Arbeitsunfall bzw. einer Berufskrankheit S. 248beruht. Da beim Arbeitsunfall meistens ein längerer Entgeltanspruch vorgesehen ist, benötigt der AG die Information, ob die Arbeitsunfähigkeit auf einen Arbeitsunfall oder andere Umstände zurückzuführen ist. Die Diagnose unterliegt der ärztlichen Schweigepflicht (§ 54 Ärztegesetz).

Der AG hat einen Anspruch auf eine vollständige Krankenstandsbestätigung. Fehlt daher ein Hinweis auf die Ursache, so ist die Nachweispflicht bis zur Vorlage einer vollständigen Krankenstandsbestätigung nicht erfüllt (OGH 28.1.2009, 9 Ob A 145/08a) und besteht daher keine Pflicht zur Zahlung des Krankenentgelts. Zum Enddatum siehe 20.6.

Es besteht kein Recht des AN, dass die Bestätigung des Vertragsarztes als schlechthin unwiderlegbares Beweismittel des Krankenstandes angesehen wird (OLG Wien 32 Ra 169/93 = ARD 4557/18/94). Der AG hat daher die Möglichkeit zu beweisen, dass der AN trotz Vorlage einer Krankenstandsbestätigung arbeitsfähig war (OGH 9 Ob A 15/98s = ARD 4963/1/98; siehe 20.2 und 20.3).

Eine bloße Aufenthaltsbestätigung einer Krankenanstalt (etwa wegen einer „Schönheitsoperation“) ist keine Krankenstandsbestätigung (siehe Rauch, „Schönheitsoperation“ und Aufenthaltsbestätigung einer Krankenanstalt, ASoK 2003, 259 ff.).

20.8. Angekündigter Krankenstand

Nach Auffassung der Rechtsprechung berechtigt die bloße Ankündigung des AN, unberechtigt in Krankenstand zu gehen, den AG nicht jedenfalls zum Ausspruch einer Entlassung. Die Zulässigkeit einer Entlassung erfordert vielmehr das Hinzutreten weiterer auf eine Beharrlichkeit hinweisender Anhaltspunkte (Entlassungsgrund der beharrlichen Pflichtenvernachlässigung nach § 82 lit. f GewO 1859). Erst weitere Aspekte, wie wiederholte Androhungen oder zusätzliche Pflichtvernachlässigungen, können insgesamt zur Annahme eines unverrückbaren Willensentschlusses des AN führen.

Um die Ernsthaftigkeit der Ankündigung zu hinterfragen und tatsächlich auf einen unverrückbaren Willen des AN an der Nichteinhaltung seiner Dienstpflichten schließen zu können, bedarf es einer Aufforderung zur unverzüglichen Klarstellung der Ankündigung, allenfalls einer Androhung der Entlassung. Erst wenn der AN trotz eines solchen Vorhaltes bei seinem Standpunkt bleibt, kann daraus auf die für die Entlassung erforderliche Beharrlichkeit des Widersetzens geschlossen werden (OLG Wien 28.1.2005, 7 Ra 9/05b, ARD 5587/6/2005).

Durch das beharrliche Androhen unberechtigter Krankenstände kommen eine missbräuchliche Inanspruchnahme von Leistungen der Krankenversicherung und des AG sowie ein Verstoß gegen das Sozialstaatsprinzip und eine angekündigte Arbeitsverweigerung zum Ausdruck. Ist von einer Ankündigung auszugehen, deren Ernsthaftigkeit entsprechend hinterfragt bzw. festgestellt wurde, so stellt auch das erstmalige Ankündigen eines unberechtigten Krankenstands einen EntS. 249lassungsgrund dar (OGH 24.7.1996, 8 Ob A 2157/96f). Wird jedoch die Ernsthaftigkeit der Ankündigung nicht entsprechend hinterfragt, so ist die Entlassung unberechtigt (OGH 27.1.2002, 8 Ob 113/02d) und dies soll sogar auch dann gelten, wenn der AN einen Krankenstand ankündigt, „falls er keinen Gehaltsvorschuss erhält“ (OLG Wien 12.9.1997, 8 Ra 188/97v, ARD 4892/13/97).

20.9. Vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführte Krankheit (Unfall)

Der Anspruch auf das Krankenentgelt entfällt, wenn der Krankenstand vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt wurde (§ 2 Abs. 1 EFZG und § 8 Abs. 1 AngG).

Für Lehrlinge bestimmt § 17a BAG, dass nur die in § 17a Abs. 7 BAG genannten Bestimmungen des EFZG auf Krankenstände von Lehrlingen angewendet werden können. Obwohl in dieser Aufzählung der § 2 Abs. 1 EFZG nicht enthalten ist, haben m.E. Lehrlinge auch dann keinen Anspruch auf das Krankenentgelt, wenn der Krankenstand durch den Lehrling grob fahrlässig herbeigeführt wurde (Details siehe 20.17).

Vorsatz liegt bei absichtlichem Bewirken einer Krankheit oder eines Unfalls vor. Grobe Fahrlässigkeit ist anzunehmen, wenn die erforderliche Sorgfaltspflicht auffallend und ungewöhnlich verletzt wird und der Eintritt eines Schadens wahrscheinlich und nicht bloß möglich ist. Grobe Fahrlässigkeit ist etwa dann anzunehmen, wenn eine Alkoholbeeinträchtigung des Lenkers eines PKW vorliegt. Unter „Alkoholbeeinträchtigung“ ist zu verstehen, dass sich der Fahrzeuglenker in einer solchen körperlichen und geistigen Verfassung befindet, in der er ein Fahrzeug nicht beherrschen und die beim Lenken eines Fahrzeuges zu beachtenden Rechtsvorschriften nicht einhalten kann. Auch wenn die AN mit 1,99 ‰ über eine Stufe stürzt und sich verletzt ist von grober Fahrlässigkeit auszugehen (OGH 22.2.2022, 10 ObS 1/22b). Ebenso ist grobe Fahrlässigkeit bei einer Verletzung auf Grund einer Teilnahme an einem Raufhandel (ohne provoziert oder tätlich angegriffen worden zu sein) anzunehmen oder wenn der AN bei Arbeitsbeginn an einer Maschine eindeutig hätte erkennen müssen, dass er sich auf Grund seiner beschränkten Fähigkeiten und Kenntnisse der Konstruktion, Bedienung und Schutzvorrichtung aller Wahrscheinlichkeit nach verletzen werde (OGH 24.3.1959, 4 Ob 1/59, Arb 7.055).

Kampfsport, Sportunfälle

Die Ausübung eines Kampfsportes, bei dem häufig Verletzungen vorkommen, ist nicht generell als grobe Fahrlässigkeit anzusehen. Der Sportunfall ist aus rechtlicher Sicht einer Krankheit gleichzuhalten und kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände im Einzelfall als grob fahrlässig herbeigeführt angesehen werden (OGH 4.10.1966, 4 Ob 55/66, Arb 8.360; OGH 27.11.2007, 10 ObS 113/07a). Kommt der AN am Abend eines Tages mit einem Fahrrad zu Sturz, weil seine am Lenker abgelegte Jacke in das Vorderrad gerutscht ist und dieses blockiert hat, so ist von grober S. 250Fahrlässigkeit auszugehen, wenn dies bereits am Vormittag desselben Tages vorgefallen ist (wobei aber beim ersten Vorfall ein Sturz gerade noch verhindert werden konnte, OGH 14.9.2021, 8 ObA 49/21w; Rauch, Arbeitsrecht 2023, 22).

„Schönheitsoperation“

Ein solcher Eingriff, der nicht medizinisch indiziert ist, führt zu keinem Krankenstand, weil er nicht auf einen Unfall oder eine Krankheit zurückzuführen ist (Rauch, EFZG², Anm 5.1 zu § 2 EFZG).

Rückforderung

Es kommt immer wieder vor, dass der AG im Nachhinein darüber informiert wird, dass die Arbeitsunfähigkeit grob fahrlässig herbeigeführt wurde. In diesen Fällen erhebt sich die Frage, ob der AG vom AN das zu Unrecht bezahlte Krankenentgelt zurückverlangen kann. Diesbezüglich besteht allerdings die Gefahr, dass sich der AN auf den gutgläubigen Verbrauch des Krankenentgelts beruft (siehe 23.). Um diesem Argument den Boden zu entziehen bzw. die Rückforderung erfolgreich durchsetzen zu können, empfehle ich Ihnen eine entsprechende Information der AN durch einen Aushang. In diesem Zusammenhang müsste demnach ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass im Fall einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Herbeiführung eines Krankenstands ein allenfalls bereits ausbezahltes Krankenentgelt dem AG wieder zurückzuzahlen ist. Der kollektivvertragliche Verfall ist unwirksam bei der Rückforderung (OGH 20.1.1981, 4 Ob 108/81, Arb. 10.057).

20.10. Kosten eines bei entgeltfreiem Krankenstand fortlaufenden Arbeitsverhältnisses

Aus verschiedenen (insbesondere sozialen) Erwägungen wird in etlichen Fällen das Arbeitsverhältnis trotz eines langfristigen Krankenstands nicht aufgelöst. In diesem Zusammenhang ist jedoch die Frage von Interesse, welche Kosten dem AG erwachsen, wenn das Arbeitsverhältnis eines laufend kranken AN nicht beendet wird (zur Kündigung während eines Krankenstands siehe 41.1.2).

Die im Folgenden dargelegte Rechtslage gilt auch für Krankenstände von Angestellten, die in Arbeitsjahren ab 1.7.2018 eingetreten sind.

20.10.1. Neuer Krankenentgeltanspruch bei Beginn des nächsten Arbeitsjahres

Falls ein AN auf Grund eines langen Krankenstands seinen Krankenentgeltanspruch gegen den AG zur Gänze ausschöpft und das Arbeitsverhältnis im laufenden Arbeitsjahr nicht beendet wird, so entsteht ein neuer Krankenentgeltanspruch mit Beginn des folgenden Arbeitsjahres (OGH 28.1.1999, 8 ObA 163/98y, 7.6.2006, 9 ObA 115/05k).

Wenn also beispielsweise ein am 1.4.2025 eingetretener AN im Herbst 2025 seinen Krankenentgeltanspruch gegen den AG ausgeschöpft hat und danach ununterbrochen im Krankenstand verbleibt, so entsteht ab 1.4.2026 ein neuer voller Krankenentgeltanspruch. Dies gilt aber nicht, wenn der Krankenstand auf einem Arbeitsunfall oder einer Berufskrankheit beruht. Falls somit die Arbeitsunfähigkeit des AN auf Grund eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit (siehe 22.1) in ein neues Arbeitsjahr hineinreicht, so entsteht kein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch gegen den AG (OGH 14.10.2008, 8 ObA 44/08s, Rauch, Entgeltfortzahlungsanspruch bei einem Arbeitsunfall, ASoK 2009, 54 sowie Rauch, Rechtslage bei Dauerkrankenständen, ASoK 2018, 135).

Endet das Arbeitsverhältnis durch AG-Kündigung während eines langen Krankenstands, so kann mit einem (fiktiven) neuen Arbeitsjahr kein neuer KrankenentgeltS. 252anspruch entstehen, wenn das Arbeitsverhältnis vor dem Erreichen des neuen Arbeitsjahres endet (OGH 22.10.2010, 9 ObA 36/10z, 23.7.2024, 9 ObA 54/24t, siehe 41.1.2).

20.10.2. Urlaub und entgeltfreier Krankenstand

Der Urlaubsanspruch kann durch entgeltfreie Zeiten nicht gekürzt werden, sofern nicht gesetzlich etwas anderes bestimmt wird (wie etwa im Fall eines Präsenzdienstes nach § 9 Abs. 1 und 2 APSG, einer Karenz nach § 15f Abs. 2 MSchG bzw. § 7c VKG oder einer Bildungsfreistellung nach § 11 AVRAG). Falls demnach auf Grund eines langen Krankenstands der Krankenentgeltanspruch gegen den AG erschöpft wird, so hat dies auf den Zuwachs von Urlaubstagen keinen Einfluss, sondern entsteht mit Beginn des nächsten Arbeitsjahres wiederum ein voller Urlaubsanspruch. Urlaubstage können aber auf Grund des Krankenstands nicht verbraucht werden. Der Urlaub verjährt aber nach Ablauf von zwei Jahren ab dem Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 4 Abs. 5 UrlG). Nach der Rechtsprechung wird jedoch die Verjährung des Urlaubsanspruchs mit dem Beginn des Krankenstands infolge Unmöglichkeit der Geltendmachung des Urlaubsanspruchs gehemmt (OGH 27.1.2000, 8 ObS 178/99f). Daher kann es bei ständig fortlaufenden Krankenständen zu einer unbegrenzten Anhäufung von Urlaubsansprüchen kommen (siehe 27.4).

20.10.3. Abfertigung und entgeltfreie Arbeitsunfähigkeit

Entgeltfreie Zeiten auf Grund eines langen Krankenstands können nicht zu einer Reduzierung der Abfertigung alt führen (weder hinsichtlich des Ausmaßes noch hinsichtlich der Berechnung). Falls das BMSVG zur Anwendung kommt, sind die Beiträge auch während des Krankenstands zu entrichten bis der Anspruch auf Krankengeld nach dem ASVG (Anspruch gegen die ÖGK) erschöpft ist (siehe 45.6.3 sowie § 7 Abs. 3 BMSVG).

20.10.4. Sonderzahlungen bei langem Krankenstand

Für bestimmte entgeltfreie Zeiten regelt das jeweilige Gesetz, dass während dieser Zeiten kein Anspruch auf Sonderzahlungen besteht (z.B. für die Dauer der Karenz nach § 15f Abs. 2 MSchG bzw. § 7c VKG oder für die Zeit des Zivil- oder Präsenzdienstes nach § 10 APSG). Für entgeltfreie Zeiten auf Grund eines langen Krankenstands fehlt eine gesetzliche Regelung. Die Rechtsprechung leitet jedoch aus dem Entgeltcharakter der Sonderzahlungen ab, dass der AG diese auch während entgeltfreier Zeiten auf Grund einer langfristigen Arbeitsunfähigkeit nicht zu bezahlen hat, falls der jeweils anzuwendende KV nicht ausdrücklich das Gegenteil vorsieht (zu Branchen ohne KV siehe 9.1). Für einige KV wurde vom OGH festgestellt, dass diesen (zum Zeitpunkt der jeweiligen Entscheidung) keine Regelung S. 253entnommen werden kann, wonach die Sonderzahlungen auch während entgeltfreier Zeiten zustehen (Details und Entscheidungen siehe 31.9.2). Falls nun bei einem AN entgeltfreie Zeiten auf Grund eines langfristigen Krankenstands eintreten, so ist zu prüfen, ob der anzuwendende KV die Sonderzahlungen auch für diese Zeiten zuspricht.

20.11. Höhe der Entgeltfortzahlung

Zur Dauer des Entgeltfortzahlungsanspruchs gegen den AG siehe 20.15 (Angestellte), 20.16 (Arbeiter) und 20.17 (Lehrlinge).

Die dargestellte Rechtslage gilt für Krankenstände, die in Arbeitsjahren ab 1.7.2018 eintreten.

Der AN hat im Krankenstand Anspruch auf Fortzahlung des regelmäßigen Entgeltes. Unter regelmäßigem Entgelt versteht man dasjenige Entgelt, das dem AN gebührt hätte, wenn keine Arbeitsunfähigkeit eingetreten wäre bzw. der AN seine Arbeitsleistung hätte fortsetzen können (Ausfallsprinzip). Sind etwa vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit regelmäßige Überstunden angefallen (zum Begriff „regelmäßig“ siehe 27.8), so muss das durchschnittliche hierfür gewährte Entgelt in das Krankenentgelt dann nicht einbezogen werden, wenn der AN während des Zeitraums des Krankenstandes im Fall der Arbeitsfähigkeit keine Überstundenleistung erbracht hätte (z.B. wegen Auftragsmangel - OGH 11.6.1997. 9 Ob A 169/97m).

Dem Entgeltbegriff unterliegen neben Lohn oder Gehalt und Überstundenentgelt auch Naturalleistungen, Erfolgsprämien bzw. freiwillige Leistungen, Zulagen und Provisionen. Nicht in das Entgelt einbezogen werden durch Zeitausgleich konsumierte Überstunden (OGH 13.4.1994, 8 Ob S 3/94; 25.10.2017, 8 ObA 7/17p), Trinkgelder ohne vertragliche Grundlage (OGH 11.1.1995, 9 Ob A 249/94, Arb 11.348); 23.9.2019, 9 ObA 99/19b; Rauch, Arbeitsrecht 2020, 75) und Aufwandsentschädigungen (wie beispielsweise KM-Geld, Diäten oder steuerfreie Essensgutscheine - OGH 28.2.2011, 9 Ob A 121/10z; weitere Beispiele siehe 45.2 sowie § 2 Abs. 1 des folgenden General-KV). Bei überhöhten Aufwandsentschädigungen ist der Überhang in die Abfertigung aber nicht in das Krankenentgelt einzubeziehen, wenn er während eines Krankenstandes nicht in Anspruch genommen werden könnte (OGH 30.3.2006, 8 Ob A 87/05k).

§ 3 Abs. 4 EFZG sieht vor, dass bei Akkord- und Stücklöhnen sowie akkordähnlichen oder sonstigen leistungsbezogenen Prämien oder Entgelten das fortzuzahlende Entgelt nach dem Durchschnitt der letzten 13 voll gearbeiteten Wochen unter Ausscheidung nur ausnahmsweise geleisteter Arbeiten zu berechnen ist.

Zur näheren Interpretation des Entgeltbegriffes wurde folgender General-KV abgeschlossen:

Für die Frage, welcher Beobachtungszeitraum für die Ermittlung des Durchschnittsverdienstes heranzuziehen ist, ist zunächst auf die diesbezüglichen Bestimmungen des jeweils anzuwendenden KV zu verweisen. Mangels einer entsprechenden Bestimmung im KV ist hinsichtlich Akkord-, Stück- oder Gedinglöhnen, akkordähnlichen oder sonstigen leistungsbezogenen Prämien oder Entgelten der Schnitt der letzten 13 voll gearbeiteten Wochen heranzuziehen (§ 3 Abs. 4 EFZG, § 6 S. 255Abs. 4 UrlG). Bei Schwankungen des Monatsentgelts muss der Durchschnitt der letzten 52 Wochen ermittelt werden (OGH 7.6.2001, 9 Ob A 295/00y; 29.4.2020, 9 ObA 5/20f - siehe 27.8). So etwa wurde für eine Nachtdienstzulage (OGH 26.1.1994, 9 Ob A 353/93, ARD 4567/17/94) und eine Schichtzulage (OGH 7.6.2001, 9 Ob A 295/00y) bei Schwankungen die Heranziehung eines Jahresdurchschnitts als befriedigendes Ergebnis angesehen (so auch bei einer Blockstundenvergütung und einer Bordverkaufsprovision - OGH 25.2.2015, 9 Ob A 12/15b; Rauch, Arbeitsrecht 2016, 40 f.).

Zu Provisionen und regelmäßig geleisteten Überstunden siehe die Ausführungen zum Urlaubsentgelt (siehe 27.8).

Ersatzruhe und Nachtfaktor

Ersatzruhe (siehe 30.6 sowie § 6 ARG) ist bei Krankenständen, durch die Arbeitszeiten während der Wochen- oder Wochenendruhe ausfallen, nicht zu berücksichtigen. Die Ersatzruhe betrifft den Schutz der AN (Schutz vor Überlastung durch verkürzte Wochen- bzw. Wochenendruhe). Die Vermeidung von Überlastungen wird nicht berührt, wenn Ruhezeiten mangels tatsächlicher Arbeitsleistungen nicht beeinträchtigt werden. Daher spielt eine „durch einen Krankenstand entgangene Ersatzruhe“ bei der Entgeltfortzahlung im Krankenstand nach dem Ausfallsprinzip keine Rolle. Es ist also für die „entgangene Ersatzruhe“ kein Ausgleich zu gewähren (RIS-Justiz RS 0051784).

Hingegen ist die Aufwertung einer Nachtarbeit (z.B. 50 Minuten werden als eine Arbeitsstunde gewertet) zu berücksichtigen, wenn bei dem durch einen Krankenstand verhinderten AN Nachtarbeit ausfällt. Dies, indem bei der gutgeschriebenen Arbeitszeit der Aufwertungsfaktor berücksichtigt wird. Die Nichtberücksichtigung würde zum teilweisen „Einarbeiten von Krankenständen“ führen. Das „Nacharbeiten“ wegen Krankenständen widerspricht aber dem Ausfallsprinzip (OGH 17.11.2016, 9 Ob A 107/16z; Rauch, Arbeitsrecht 2018, 51).Hätte der AN im Fall der Arbeitsfähigkeit Nachtschwerarbeit geleistet, so ist ihm der daraus entstehende Zeitausgleich gutzuschreiben (OGH 18.12.2023, 9 ObA 34/23z).

20.12. Anwesenheitsprämien

Da sich manchmal in den Betrieben Kurzkrankenstände (insbesondere am Montag und am Freitag) sowie Krankenstände, die offenbar zweifelhaft sind, häufen, wollen einzelne AG jene AN durch eine Prämie „belohnen“, bei denen keine oder bloß geringfügige Abwesenheiten auftreten. Die Rechtsprechung geht allerdings davon aus, dass derartige Anwesenheitsprämien unzulässig sind, weil der AN durch eine rechtlich gerechtfertigte Arbeitsverhinderung keinen wirtschaftlichen Nachteil erleiden darf. Dieser Schutzzweck würde unterlaufen, wenn der Erkrankte letztlich eine Entgelteinbuße dadurch erleidet, dass er die Anwesenheitsprämie nicht oder gekürzt erhält. Er wäre tatsächlich nicht so gestellt, wie er S. 256stünde, wenn er gesund gewesen wäre. Die Rechtsprechung sieht hier auch die Gefahr, dass wirklich kranke AN auf ihre Krankheit keine Rücksicht nehmen und ihre Arbeitsleistungen fortsetzen, um finanzielle Einbußen zu vermeiden. Gerade davor sollen die Entgeltfortzahlungsbestimmungen den AN aber bewahren (OGH 22.5.2003, 8 Ob A 15/03v, 30.6.2005, 8 Ob A 72/04b.

Auf Grund dieser Rechtsprechung müsste den abwesenden AN, welchen die Anwesenheitsprämie nicht bezahlt wurde, im Fall einer Klage eine entsprechende Nachzahlung gewährt werden. Da dies keinesfalls dem Zweck dieser Anwesenheitsprämie entspricht, wird davon dringend abgeraten. Unzulässig wäre auch eine Vereinbarung, wonach regelmäßig geleistete Überstunden nicht bei der Fortzahlung des Kranken-, Urlaubs- oder Feiertagsentgelts berücksichtigt werden. Dies auch dann, wenn eine überkollektivvertragliche Bezahlung gewährt wird (VwGH 13.5.2009, 2006/08/0226).

Bedauerlich ist, dass der Judikatur zum Thema Anreiz zur Anwesenheit lediglich eine generelle Ablehnung einfällt. Kreativer wäre es, gewisse Schranken einzuziehen und somit wenigstens gewisse eingeschränkte Instrumente zur Hebung der Arbeitsmoral zuzulassen. Auch ist es als unverhältnismäßig anzusehen, wenn der Selbständige das volle Risiko einer Arbeitsunfähigkeit tragen muss, während beim Unselbständigen ein (auch weitgehend beschränkter) Risikofaktor in Form einer freiwilligen Prämie pauschal für unzulässig erklärt wird, obwohl der Schutz durch das kollektivvertragliche bzw. arbeitsvertragliche Entgelt ohnedies gewährleistet ist.

20.13. Krankenstand am Feiertag

Nach einer OGH-Entscheidung aus dem Jahre 1996 (12.6.1996, 9 Ob A 2060/96y, ARD 4775/37/96) dürfen Feiertage, die während eines Krankenstands auf einen Arbeitstag fallen, nicht als Krankenstandstage gewertet werden (ebenso OGH 21.3.2018, 9 Ob A 13/18d). In den vorgenannten Urteilen des OGH wird die Auffassung vertreten, dass der Entgeltanspruch nach dem ARG jenem nach dem EFZG vorgehen soll. Da die Arbeit an einem Arbeitstag, der auf einen Feiertag fällt, schon a priori ausfalle, sei es ohne Belang, ob der AN an diesem Tag gesund oder krank ist. Der dazu erhobene Einwand, die Arbeit sei eben nicht wegen eines S. 257Feiertags, sondern wegen einer Krankheit ausgefallen, wird nur für den Fall anerkannt, dass Feiertagsarbeit zulässigerweise vereinbart worden ist.

Bei einer kalendertäglichen Abrechnung des Krankenstands sind auch Feiertage zu berücksichtigen, die auf einen Samstag fallen (VwGH 23.4.2003, 98/08/0287; a.A. Rauch, Feiertage während eines Krankenstands, ASoK 2018, 457 ff.). Für auf einen Sonntag fallende Feiertage besteht nach § 7 Abs. 7 ARG kein Anspruch auf ein Feiertagsentgelt. Somit gelten diese Sonntags-Feiertage als Krankenstandstage.

Feiertage bei Krankenentgeltfortzahlung nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses

In seinem Urteil 9 Ob A 13/18d vom 21.3.2018 hat der OGH weiters geklärt, dass im Fall der Fortzahlung des Krankenentgelts nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses (§ 5 EFZG, § 9 Abs. 1 AngG), insbesondere durch AG-Kündigung während eines Krankenstands (siehe 41.1.2), die nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses liegenden Feiertage keinen Anspruch auf ein Feiertagsentgelt bewirken können. Durch einen Feiertag nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses kann keine Arbeitspflicht ausfallen. Feiertage nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses sind daher unerheblich bzw. haben keinerlei Einfluss auf die Dauer der Fortzahlung des Krankenentgelts. Das Gesetz sieht ausschließlich die Fortzahlung des Krankenentgelts nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses vor (nicht auch des Feiertagsentgelts).

Feiertage und Zeiten ohne bzw. mit halbem Krankenentgeltanspruch

Der OGH hat sich allerdings nicht zur Frage geäußert, ob während Krankenständen, die so lange andauern, dass nur das halbe Krankenentgelt oder kein Krankenentgelt zusteht, ein Anspruch auf ein volles Feiertagsentgelt gegeben ist, wenn während eines solchen Zeitraums ein Feiertag liegt.

§ 9 Abs. 1 ARG sieht ausdrücklich vor, dass der AN seinen Anspruch auf das Entgelt „behält“, wenn die Arbeit auf Grund eines Feiertags ausfällt. Der Anspruch auf ein Feiertagsentgelt kann somit nur dann eintreten, wenn unmittelbar vor dem Feiertag ein Entgeltanspruch besteht, der am Feiertag fortläuft. Ist ein entgeltfreier Krankenstand vor dem Feiertag bereits gegeben, so kann für den Feiertag kein Entgeltanspruch „behalten“ werden (siehe auch Rauch, Feiertage während eines Krankenstands, ASoK 2018, 457 ff.).

Ist auf Grund der Dauer des Krankenstands (der weder auf einem Arbeitsunfall noch auf einer Berufskrankheit beruht) der Anspruch auf das volle Krankenentgelt ausgeschöpft, so muss der AG für vier Wochen nur das halbe Entgelt bezahlen. Die Fortzahlung eines solchen halben Entgelts ist im § 9 Abs. 1 ARG nicht vorgesehen, weil sich das in dieser Bestimmung geregelte Behalten des Entgelts (während eines Feiertags) nur auf den vollen Entgeltanspruch bezieht. Abgesehen davon gilt Folgendes:

S. 258„Fällt ein Feiertag in einen Zeitraum, in dem der halbe Entgeltfortzahlungsanspruch gegeben ist, besteht Anspruch auf das halbe Krankengeld (§ 143 Abs. 1 Z 3 ASVG)“ (OÖGKK, Krankenstand am Feiertag - Verlängerung von Anspruchsfristen, ARD 5179/13/2000). Würde aber während dieses Zeitraums ein Feiertagsentgelt zustehen, so wäre der Anspruch auf das Krankengeld ausgeschlossen. Die Bestätigung durch die damalige OÖGKK, dass während des halben Krankenentgeltanspruchs ein durchgehender Krankengeldanspruch besteht, verdeutlicht, dass dieser jedenfalls nicht durch einen schon nach § 9 Abs. 1 ARG auszuschließenden Anspruch auf ein Feiertagsentgelt unterbrochen werden kann.

Aktuelle Rechtsmeinung des Krankenversicherungsträgers laut NÖDIS

Nunmehr hat die ÖGK in NÖDIS 12 vom 10.10.2019 (NÖDIS ist der Newsletter des DG-Service der Regionalstelle Niederösterreich der ÖGK) zu den Feiertagen bei entgeltfreien Krankenständen und solchen mit einem Krankenentgeltanspruch von 50 % folgende Rechtsmeinung geäußert:

Tritt während der Phase der vollen Entgeltfortzahlung durch den AG ein Feiertag ein, so ist das Feiertagsentgelt zu bezahlen (ausgenommen, wenn der AN am Feiertag bei Arbeitsfähigkeit hätte arbeiten müssen). Für jene Feiertage, die in den Zeitraum einer 50%igen Entgeltfortzahlung durch den AG fallen, ist das Feiertagsentgelt in voller Höhe zu bezahlen. Somit verlängern auf einen gesetzlichen Feiertag fallende Krankenstandstage die Anspruchsdauer gegen den AG.

Befindet sich der AN im Krankenstand und ist der Anspruch auf Entgeltfortzahlung gegen den AG zur Gänze ausgeschöpft, so hat der AG an gesetzlichen Feiertagen während dieser Phase kein Feiertagsentgelt zu bezahlen (ein freiwilliger Zuschuss von 50 % oder mehr der vollen Geld- und Sachbezüge bewirkt, dass der Krankenversicherungsträger kein Krankengeld an einem solchen Feiertag zu bezahlen hat).

Damit ist geklärt, dass der AG kein Feiertagsentgelt nach § 9 Abs. 1 ARG zu bezahlen hat, wenn auf Grund der Dauer des Krankenstands der AN keinen Entgeltanspruch gegen den AG hat und der gesetzliche Feiertag in die entgeltfreie Phase fällt. Die Rechtsmeinung des Krankenversicherungsträgers, dass Feiertage in der Phase des Anspruchs auf das halbe Krankenentgelt mit vollem Feiertagsentgelt zu entlohnen sind und keine Krankenstandstage darstellen, steht im Widerspruch zu den eigenen Aussagen aus dem Jahr 2000 (obwohl sich die Rechtslage nicht geändert hat), wird überdies nicht begründet und ist (wie schon ausgeführt) nicht durch den § 9 Abs. 1 ARG gedeckt, der vorsieht, dass der AN den vor dem Feiertag bestehenden vollen Entgeltanspruch „behält“. Damit hat aber diese Rechtsauffassung keine Rechtsgrundlage und ist mangels Begründung nicht nachvollziehbar.

20.14. Anmerkungen zum missbräuchlichen Krankenstand

In Lehre und Rechtsprechung wird darauf hingewiesen, dass die derzeitige Krankenstandspraxis unbefriedigend ist. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Rechtsfrage der Arbeitsunfähigkeit von einem Mediziner zu beurteilen ist, der keine beS. 259legten Informationen darüber hat, welche Arbeitsleistungen der AN zu erbringen hat bzw. welche physischen und psychischen Voraussetzungen diese Arbeitsleistungen erfordern.

Eine erhebliche zusätzliche Vertiefung dieses unbefriedigenden Zustandes erfolgt allerdings durch eine Rechtsprechung, die zu oft durch eine mangelhafte Sensibilität gegenüber dem Verdacht des missbräuchlichen Krankenstandes gekennzeichnet ist.

So etwa vertrat der OGH (entgegen der Meinung des Berufungsgerichts) die Auffassung, dass am Ende eines grippalen Infekts eine 2- bis 3-tägige Rekonvaleszenzphase im Gasthaus der Ehegattin mit kurzzeitigen Tätigkeiten verbracht werden kann, ohne dass dies eine Pflichtverletzung darstellt (OGH 25.11.1992, 9 Ob A 202/92, ARD 4427/78/93). Der Hinweis, dass bei Kreuzschmerzen Tanzen ohnedies eher gesundheitsfördernd sei oder es bei einem Schnupfen überhaupt belanglos sei, wenn eine Diskothek besucht werde (OGH 22.12.1993, 9 Ob A 298/93), ist ebenfalls nicht geeignet, das Vertrauen der AG in die Rechtsprechung zu stärken (zu einer 3- bis 4-stündigen Nagelbehandlung durch die an Depressionen erkrankte AN siehe OGH 21.1.2011, 9 Ob A 3/11y). Andererseits wurde der Antritt einer mehrstündigen Autofahrt am letzten Tag eines Krankenstands wegen Halsschmerzen (eitrige Pharyngitis) als Entlassungsgrund angesehen (OGH 25.11.2014, 8 Ob A 47/14s; Rauch, Arbeitsrecht 2015, 19 f.). Die Teilnahme an einem Fußballturnier wurde nicht als Entlassungsgrund gesehen, wenn der wegen Schlafstörungen krankgeschriebene AN dies mit dem Arzt abgestimmt hat (OLG Linz 19.7.2017, 12 Ra 40/17i, ARD 6570/5/2017; Rauch, Arbeitsrecht 2018, 49), ebenso der nächtliche Besuch einer Feier des Motorradclubs trotz Depressionen (OGH 27.9.2023,9 ObA 67/23b; Rauch, Arbeitsrecht 2024, 91).

Weitere Fälle siehe die Judikaturzitate zu 20.3.

Zur nicht nachvollziehbaren Auffassung des OLG Wien, es sei für eine in Wien, 10. Bezirk, wohnende AN zulässig, während einer Grippe zum Räumungsverkauf nach Klosterneuburg zu fahren (trotz fehlender Ausgehzeit - OLG Wien 6.10.1999, 8 Ra 72/99p, ARD 5081/16/99), ist positiv anzumerken, dass diese Entscheidung vom OGH (24.2.2000, 8 Ob A 12/00y) aufgehoben wurde. Das Leiten von Seminaren trotz eines Krankenstands wegen Burn-out ist ebenso ein Entlassungsgrund (OGH 25.5.2011, 8 Ob A 35/11x, nicht aber die Ausbildung zum Physiotherapeuten - OGH 26.8.2014, 9 Ob A 64/14y; Rauch, Arbeitsrecht 2015, 18).

Aufklärungspflicht des AN

Den AN trifft die Obliegenheit, einen ihm bekannten Rechtfertigungsgrund dem AG zu melden, wenn sein Verhalten im Krankenstand beim AG (objektiv betrachtet) den Anschein einer Pflichtwidrigkeit erwecken kann, sofern der AN weiß, dass dem AG dieses Verhalten bekannt ist oder wird (OGH 31.8.2005, S. 2609 ObA 108/05f; Rauch, Auskünfte des AN zum und während des Krankenstands, ASoK 2022, 172 ff.).

Krankenstand und betriebliche Praxis

Die zuvor dargestellte oft kritikwürdige Rechtsprechung sollte den AG nicht davon abhalten, bei Verdacht des Missbrauchs im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten entsprechende Gegenmaßnahmen zu ergreifen.

Der AG kann jedenfalls die Vorlage von Krankenstandsbestätigungen auch bei eintägigen Krankenständen verlangen sowie genaue Aufzeichnungen über die Krankenstände führen, um bei der Frage der Ausschöpfung des Krankenentgelts auch die Kurzkrankenstände entsprechend zu erfassen.

Wenn der AG von seinem Recht, bereits am ersten Tag eines Krankenstandes eine Krankenstandsbestätigung zu verlangen, keinen Gebrauch macht, kann dies bei Kurzkrankenständen zur Folge haben, dass die Aufzeichnungen der Gebietskrankenkasse bezüglich des betreffenden AN weniger Krankenstandstage aufweisen, weil die Gebietskrankenkasse nur jene Krankenstandstage registriert, für die Krankenstandsbestätigungen vorliegen. Diese Abweichung bewirkt, dass bezüglich des Zeitpunktes der Ausschöpfung des Entgeltanspruches sich aus den Aufzeichnungen der Gebietskrankenkasse ein späterer Zeitpunkt ergibt. Dies kann bei Prüfungen der Gebietskrankenkasse sowie bei Streitigkeiten um den Krankenentgeltanspruch vor dem Arbeitsgericht problematisch sein.

Es ist weiters zulässig, ein Fehlverhalten im Krankenstand durch einen Detektiv beobachten und registrieren zu lassen (siehe 21.). Soweit dies im Einzelfall möglich erscheint, kann das unzulässige Verhalten im Krankenstand (z.B. Verrichten von „Pfuscharbeiten“) auch von geeigneten Zeugen beobachtet werden, die im Streitfall vor Gericht ihre Wahrnehmungen persönlich darstellen müssten. Zu bedenken ist jedoch, dass bei Unkenntnis der Diagnose nicht immer festgestellt werden kann, ob ein bestimmtes Verhalten als Fehlverhalten angesehen werden kann. Falls etwa eine Depression diagnostiziert wird, ist nach der Auffassung der Rechtsprechung auch das Ausreiten zulässig (OGH 8 Ob A 295/97a = ARD 4860/3/97). Falls wegen eines unzulässigen Verhaltens im Krankenstand eine Entlassung ausgesprochen wird, mag es aus taktischen Gründen vorteilhaft sein, die Entlassung zunächst nicht zu begründen. Der Grund selbst muss erst im Bestreitungsfall im Prozess vorgebracht und nachgewiesen werden (Arb 5.200, 7.843, 9.492 - siehe 42.1.2). Es wird nämlich öfters von Vorteil sein, wenn der AN mit dem konkretisierten Vorwurf eines bestimmten Fehlverhaltens im Krankenstand erst spontan im Prozess konfrontiert wird.

Soweit die Behauptung des AN, es liege ein gerechtfertigter Krankenstand vor, durch den Arzt, der die Krankenstandsbestätigung ausgestellt hat, im Wege der Zeugenaussage belegt werden soll, wird Folgendes zu hinterfragen sein:

Grundsätzlich besteht auch die Möglichkeit, vor Gericht die Einholung eines medizinischen Gutachtens durch einen vom Gericht bestellten Sachverständigen zu beantragen. Widerlegt das Gutachten die Krankschreibungen, so kommt diesen kein Beweiswert zu (ASG Wien 21.11.2000, 1 Cga 8/98x, letztlich bestätigt durch OGH 29.11.2001, 8 Ob A 189/01d).

AG, die am Zustandekommen einer Arbeitsunfähigkeit berechtigte Zweifel haben oder denen ein Verhalten des AN bekannt geworden ist, das dem Heilungsverlauf entgegenwirkt, können im Einzelfall über die nächstgelegene Dienststelle der ÖGK eine Sonderkontrolle unter Angabe der Gründe beantragen (OÖ GKK, DG-Info Nr. 152/2001, März 2001, ARD 5206/20/2001, Rauch, Kontroll- und Informationsmöglichkeiten bei Krankenständen, ASoK 2009, 398 ff.).

Auslandsaufenthalte während eines Krankenstands können der ÖGK vom AG gemeldet werden (siehe 20.3).

S. 26220.15. Angestellten-Krankenstand

In der Nationalratssitzung vom 12.10.2017 (3 Tage vor der Nationalratswahl vom 15.10.2017) wurde die gesetzliche Angleichung von Arbeitern und Angestellten nach dem Modell der SPÖ, gemeinsam mit den Stimmen der FPÖ und der Grünen beschlossen. Entgegen der zuvor üblichen Vorgangsweise in der 2. Republik ist in diesem Fall bei einer besonders bedeutenden arbeitsrechtlichen Materie keine vorherige Einigung der Sozialpartner abgeschlossen worden. Die Angleichung beruht daher nicht auf einer Zustimmung bzw. Absprache mit der AG-Seite (bzw. der WKÖ). Die Angleichung hat sich im Wesentlichen auf die Bereiche Kündigung und Krankenstand beschränkt.

Weiters wurden auch inhaltliche Änderungen für beide Gruppen und die Lehrlinge vorgenommen (insbesondere 8 Wochen Krankenentgelt bereits nach einem Jahr statt nach 5 Jahren Betriebszugehörigkeit, Krankenentgeltfortzahlung trotz einvernehmlicher Auflösung, Verlängerung der Entgeltfortzahlungszeiten bei Lehrlingen und Entfall der kürzeren Kündigungsfristen für Angestellte, die nur wenige Stunden arbeiten).

Abgesehen davon hat es sich lediglich um eine teilweise Angleichung gehandelt, weil kein einheitlicher AN-Begriff geschaffen wurde, sondern die Trennung in Arbeiter und Angestellte geblieben ist. Dies betrifft insbesondere das ArbVG, wo getrennte Arbeiter- und Angestellten-BR nicht beseitigt wurden. Ebenso gelten nach wie vor restriktivere Regelungen bei der Entlassung von Angestellten.

Die Angleichung im Bereich der Krankenstandsregelungen wurde durch die Übernahme der Bestimmungen für die Entgeltfortzahlung der Arbeiter für die Angestellten verwirklicht. Für Arbeitsjahre, die ab 1.7.2018 begonnen haben, steht die Entgeltfortzahlung den Arbeitern (§ 2 EFZG) und Angestellten (§ 8 Abs. 1, 2 und 8 AngG) wie folgt zu:

Für Arbeitsjahre, die vor dem 1.7.2018 begonnen haben, gilt eine wesentlich kompliziertere Regelung, die sich nicht auf das Arbeitsjahr, sondern auf Erst- und Folgekrankenstände bezieht und auch einen halben Grundanspruch ermöglicht. S. 263Die Details zu diesen nicht mehr aktuellen Bestimmungen sind in den Auflagen 1 bis 19 dieses Fachbuches mit Beispielen ausführlich dargestellt.

Bei Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten besteht (für Arbeitsjahre ab 1.7.2018) ein Anspruch auf 8 Wochen Entgeltfortzahlung und nach 15 Jahren auf 10 Wochen Entgeltfortzahlung pro Anlassfall (also ohne Rücksicht auf andere Krankenstände). Auch hier wurde die Rechtslage der Arbeiter auf die Angestellten übertragen (Details siehe 20.16).

Es bestehen nunmehr im Wesentlichen keine Unterschiede bei der Rechtslage für Arbeiter und Angestellte im Bereich der Krankenstände. Die Regelungen für die Angestellten sind in den §§ 8 und 9 AngG und für die Arbeiter im EFZG zu finden.

Vollendet der AN während eines Krankenstands das 1., 15. oder 25. Arbeitsjahr, so gilt für diesen Krankenstand bereits der höhere Entgeltanspruch (OGH 16.2.1982, 4 Ob 96/81).

Falls während eines laufenden Krankenstands ein neues Arbeitsjahr beginnt, läuft ab dem Anfang des neuen Jahres der neue Entgeltanspruch. Dies gilt aber nicht bei Entgeltfortzahlung wegen eines Arbeitsunfalls (Details siehe 20.16).

Arbeitsjahr beim Übergang vom Arbeiter zum Angestellten und vom Lehrling zum Angestellten

Die Frage, ob für die Berechnung der Dienstzeit i.S.d. § 8 AngG (von der die Dauer des Krankenentgeltanspruchs abhängt) Arbeiterzeiten, die beim selben AG unmittelbar den Angestelltenzeiten vorangehen, anzurechnen sind, hat der OGH festgehalten (28.7.2021, 9 ObA 72/21k), dass sich der § 8 AngG nur auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses beziehe und daher alle auf Arbeitsverträgen beruhenden Zeiten voll anspruchsbegründend seien. Dass für Lehrlinge und Arbeiter das AngG und im Speziellen seine Entgeltfortzahlungsbestimmungen nicht gelten würden, schließe nämlich ebenso wenig wie der Ausbildungscharakter das Lehrverhältnis von der Anrechnung aus. Die Zeiten als „Nicht-Angestellter“ beim selben AG seien von der Formulierung nach § 8 Abs. 1 vorletzter Satz AngG „wenn das Dienstverhältnis ... Jahre gedauert hat“ erfasst. Der bloße Verweis auf die Dauer des „Dienstverhältnisses“ enthalte keinen Ausschluss von Zeiten des Arbeitsverhältnisses als Arbeiter (siehe 20.16) oder Lehrling (siehe 20.17 und 52.). Letztlich hat sich der OGH damit der überwiegenden Auffassung in der Lehre angeschlossen, dass als „Dienstzeiten“ grundsätzlich sämtliche Zeiten des aufrechten ununterbrochenen Arbeitsverhältnisses zu verstehen sind (also auch Zeiten als Arbeiter und als Lehrling) und die „Umwandlung“ vom Arbeiter zum Angestellten im laufenden Arbeitsverhältnis keinen Einfluss auf den Beginn des Arbeitsjahres hat (der Beginn des Arbeitsjahres bleibt beim Übergang vom Arbeiter zum Angestellten der Beginn des Ersteintritts, zu den Lehrlingen siehe 52., Details siehe Rauch, Arbeitsrecht 2022, 40 f).

S. 264Prüfung der Voraussetzungen vor Auszahlung des Krankenentgelts

Nochmals darf betont werden, dass von der Rechtsprechung das Problem Folgekrankenstand dahin gehend ausgelegt wird, dass wiederholte Erkrankungen nur dann als Fortsetzung der ersten Erkrankung anzusehen sind, wenn die erneute Erkrankung spätestens sechs Monate nach dem Wiederantritt des Dienstes nach der ersten Erkrankung eintritt, und zwar ohne Rücksicht auf die Anzahl der Krankenstände insgesamt.

Vor der Auszahlung des Krankenentgelts an den Angestellten sollten folgende Voraussetzungen geprüft werden:

Sollte eine dieser Voraussetzungen nicht gegeben sein, so hat der Angestellte keinen Anspruch auf das Krankenentgelt.

20.16. Arbeiter-Krankenstand

§ 2 Abs. 1 EFZG regelt die Krankenentgeltansprüche der Arbeiter gegen den AG bei Krankheit (Unglücksfall) wie folgt:

Nach der neuen Rechtslage (für Arbeitsjahre, die ab 1.7.2018 begonnen haben bzw. beginnen) tritt der Anspruch auf 8 Wochen volles Krankenentgelt bereits ab dem 2. Jahr ein.

Im Fall eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit behält der Arbeiter den Anspruch auf das Entgelt ohne Rücksicht auf andere Zeiten einer Arbeitsverhinderung S. 265bis zur Dauer von 8 Wochen. Der Anspruch auf das Krankenentgelt wegen eines Arbeitsunfalls (einer Berufskrankheit) erhöht sich auf die Dauer von 10 Wochen, wenn das Arbeitsverhältnis 15 Jahre ununterbrochen gedauert hat. Bei wiederholten Arbeitsverhinderungen, die im unmittelbaren ursächlichen Zusammenhang mit dem Arbeitsunfall stehen, besteht der Anspruch auf Entgeltfortzahlung innerhalb eines Arbeitsjahres nur insoweit, als die Dauer des Anspruchs noch nicht erschöpft ist (§ 2 Abs. 5 EFZG, siehe auch 22.2).

Zum Begriff des Arbeitsunfalls siehe 22.

§ 2 Abs. 5 EFZG verweist bezüglich der Berufskrankheit auf die „Vorschriften über die gesetzliche Unfallversicherung“. Nach § 177 ASVG gelten die in der Anlage 1 zum ASVG angeführten Krankheiten unter den dort genannten Voraussetzungen als Berufskrankheiten, wenn sie durch die Ausübung der arbeitsvertraglichen Tätigkeiten in einem in der Anlage 1 angegebenen Unternehmen verursacht sind (Details siehe Rauch, Kommentar zum EFZG, Erl. 16.4 zu § 2).

Falls während eines laufenden Krankenstands ein neues Arbeitsjahr beginnt, läuft ab dem Anfang des neuen Jahres der neue Entgeltanspruch (OGH 21.1.2004, 9 Ob A 144/03x). Dies gilt nach der Auffassung des OGH aber nicht bei Entgeltfortzahlung wegen eines Arbeitsunfalls (OGH 14.10.2008, 8 Ob A 44/08s im Gegensatz zu OGH 7.6.2006, 9 Ob A 13/06m).

Vor der Gewährung der Entgeltfortzahlung wegen einer Arbeitsunfähigkeit an den Arbeiter sollten ebenso jene 5 Voraussetzungen geprüft werden, die auch beim Angestellten zu prüfen sind (siehe dazu 20.15).

Kollektivvertragliche Überhänge

Einzelne KV sehen sogenannte Überhänge vor. Demnach ist auf Grund einer kollektivvertraglichen Regelung über die gesetzliche Anspruchsdauer hinaus ein Krankenentgelt vom AG an den AN zu gewähren. Die gesetzliche Verlängerung der Ansprüche durch das ARÄG 2000 hat jedoch keine Ausdehnung der Gesamtansprüche bei kollektivvertraglichen Überhängen bewirkt (§ 20 Abs. 7 EFZG).

Sowohl § 5 EFZG als auch § 9 AngG regeln für den Fall der Kündigung des AG während eines Krankenstands eine Entgeltfortzahlung des AG „... für die nach diesem Bundesgesetz vorgesehene Dauer ...“ (siehe 41.1.2). Daher kann keine Verpflichtung des AG für die Anwendung kollektivvertraglicher Überhänge nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch AG-Kündigung aus dem Gesetz abgeleitet werden (OGH 26.2.2015, 8 Ob A 6/15p). Ein abweichendes Ergebnis ist nur dann denkbar, wenn sich aus dem KV ergibt, dass der Überhang auch dann zu bezahlen ist, wenn § 5 EFZG (§ 9 AngG) zur Anwendung kommt (OGH 26.1.2017, 9 Ob A 164/16g; Rauch, Arbeitsrecht 2018, 52 f.).

S. 26620.17. Lehrlings-Krankenstand

Zur Umstellung des Arbeitsjahres beim Wechsel vom Lehrling zum Arbeiter oder Angestellten siehe 52.

Im Zuge der sogenannten „Angleichung Arbeiter und Angestellte“ wurde am 12.10.2017 (ohne Absprache mit den Sozialpartnern) von SPÖ, FPÖ und den Grünen eine Verdoppelung der Krankenentgeltansprüche der Lehrlinge nach § 17a Abs. 1 BAG (siehe im Folgenden) beschlossen. Daher haben Lehrlinge ab 1.7.2018 einen Anspruch auf ein Krankenentgelt in der Dauer von 8 Wochen in der Höhe des vollen Lehrlingseinkommens und für 4 Wochen in der Höhe des Teilentgelts (Unterschiedsbetrag zwischen dem vollen Lehrlingseinkommen und dem Krankengeld nach ASVG). Die neue Bestimmung ist auf Arbeitsverhinderungen anzuwenden, die in nach dem 30.6.2018 begonnenen Lehrjahren eingetreten sind (§ 36 Abs. 11 BAG). Die Absätze 2 bis 8 des § 17a BAG bleiben unverändert.

S. 267Die „in Wochen“ angegebene Anspruchsdauer muss zur genauen Ermittlung der zu gewährenden Entgeltfortzahlung in Arbeitstage umgerechnet werden. Im Fall einer Fünf-Tage-Arbeitswoche ist daher von einem Vollanspruch für 20 Arbeitstage auszugehen. Wenn der Lehrling an zwei Arbeitstagen erkrankt ist, so verbleiben ihm somit für den Vollanspruch 18 weitere Arbeitstage.

Die im § 17a Abs. 1 BAG genannten Ansprüche gebühren je Lehrjahr. Der Begriff „Lehrjahr“ kann wie das Arbeitsjahr verstanden werden (z.B. Eintritt am 1.6.2000 - das zweite Lehrjahr begann daher am 1.6.2001).

Für Arbeitsunfälle bzw. Berufskrankheiten gebühren die Entgeltfortzahlungsansprüche pro Anlassfall (OGH 26.3.1996, 10 Ob S 261/95). Der Ablauf des Lehrjahres ist daher in diesen Fällen ohne Bedeutung. Das Teilentgelt gebührt auch dann, wenn der Lehrling aus der gesetzlichen Krankenversicherung kein Krankengeld erhält. Wird der Lehrling nach Beendigung des Lehrverhältnisses als Arbeiter beschäftigt, so wird bezüglich der Entgeltfortzahlung das Lehrverhältnis und die daran anschließende Weiterbeschäftigung nach Auffassung des DVSV nicht als einheitliches Arbeitsverhältnis betrachtet.

Vor der Bezahlung des Krankenentgelts an den Lehrling sollten ebenso wie beim Arbeiter und beim Angestellten die dort angeführten fünf Voraussetzungen überprüft werden. Nach § 17a Abs. 7 BAG sind Teile des EFZG auch auf den Lehrling anwendbar. Der § 2 Abs. 1 EFZG sieht vor, dass dann kein Krankenentgeltanspruch gebührt, wenn der Krankenstand grob fahrlässig oder vorsätzlich herbeigeführt wurde. Diese Bestimmung ist auf den Lehrlingskrankenstand nicht anwendbar, es findet sich auch keine entsprechende diesbezügliche Regelung im § 17a BAG. Dennoch steht m.E. dem Lehrling im Fall der grob fahrlässigen oder vorsätzlichen Herbeiführung eines Krankenstands ein Krankenentgelt nicht zu. Da jeder AN schon auf Grund seiner Treuepflicht gegenüber dem AG verpflichtet ist, seine Arbeitskraft dem AG möglichst zu erhalten, ist insofern ein wichtiges Argument für den Entfall des Krankenentgelts auch beim Lehrling gegeben, falls der Krankenstand grob fahrlässig oder vorsätzlich herbeigeführt wird. Im Übrigen würde das gegenteilige Ergebnis eine unsachliche Besserstellung der Lehrlinge bewirken (insbesondere im Vergleich zu minderjährigen Arbeitern oder Angestellten). Der OGH vertritt allerdings die gegenteilige Auffassung (OGH 26.3.1996, 10 Ob S 261/95, SVSlg 42.392), die etwa auch zu dem absurden Ergebnis führt, dass eine zwecks Versicherungsbetrug absichtlich bewirkte Arbeitsunfähigkeit zu einem Krankenentgeltanspruch gegen den AG führt.

Das Teilentgelt im Sinne des § 17a BAG unterliegt gemäß § 49 Abs. 3 Z 22 ASVG nicht der Beitragspflicht zur SV.

Zur Ermittlung des Teilentgelts kann der Lehrling ersucht werden, die ihm vom Sozialversicherungsträger ausgehändigte Abrechnung des Krankengeldes vorzulegen. Wenn der Lehrling aus der gesetzlichen Krankenversicherung kein KrankenS. 268geld erhält, ist das nach § 17a BAG dennoch zustehende Teilentgelt auf der Basis des fiktiven Krankengeldes zu ermitteln, dessen Höhe beim Sozialversicherungsträger erfragt werden kann.

20.18. Fristablauf der Corona-Regelungen

Alle Maßnahmen gegen COVID-19 sind mit 30.6.2023 abgelaufen. Die Sonderbetreuungszeit (§ 18 b AVRAG) war bis 7.7.2023 anwendbar. Corona ist nunmehr keine meldepflichtige Krankheit (Details siehe BGBl II 159/2023).

Zu den Maßnahmen im Detail siehe 21. Auflage, 253 ff sowie Rauch, Arbeitsrecht 2023, 8 ff.und Arbeitsrecht 2024,10.

Zur Kurzarbeit siehe 30.10.1.

21. Der Detektiv im Arbeitsrecht

21.1. Beobachtungen durch Angestellte eines Detektivbüros oder andere Personen

Manchmal besteht der Verdacht, dass der AN etwa im Krankenstand Schwarzarbeit verrichtet oder das Konkurrenzverbot bzw. eine Konkurrenzklausel nicht beachtet. Falls der AG entsprechende Konsequenzen durchsetzen will (insbesondere Entlassung oder Schadenersatz), so muss er beweisen, dass der AN gegen seine arbeitsrechtlichen Verpflichtungen verstoßen hat.

Soweit dies möglich ist, kann der AN bei seinem vertragswidrigen Verhalten von verschiedenen Personen beobachtet werden. Diese Personen könnten in der Folge ihre Beobachtungen als Zeugen in einem Gerichtsverfahren darlegen. Auch Verwandte oder Freunde des AG kommen als Zeugen in Frage. Wird also beispielsweise von Bekannten des AG beobachtet, wie der im Krankenstand befindliche AN als Fußballspieler an einem Match teilnimmt, so könnten diese Bekannten im Fall eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens (als Folge einer Entlassung) bezeugen, dass sich der AN an einem bestimmten Tag sportlich betätigt hat.

Die Rechtsprechung billigt dem AG zu, dass er sich durch geeignete Nachforschungen Klarheit über die Stichhaltigkeit gewisser Verdachtsmomente (etwa bezüglich Schwarzarbeit im Krankenstand) verschafft und sich dazu auch eines Detektivbüros bedient. Das Detektivbüro erstellt einen Bericht, der in der Folge dem Gericht vorgelegt werden kann. Weiters müsste(n) der Detektiv (die Detektive) als Zeuge(n) dem Gericht über die Beobachtungen berichten.

21.2. Ersatz der Detektivkosten

Die notwendigen Kosten der Überwachung, die letztlich zur Aufdeckung von Verstößen gegen arbeitsvertragliche Pflichten geführt haben, sind vom AN (im S. 269Wege des Schadenersatzes) zu ersetzen (OGH 4 Ob 67, 68/80 = Arb 9.936). Nicht ersatzfähig wären die Detektivkosten, wenn die Verfehlungen des AN schon anderweitig leicht hätten bewiesen werden können oder soweit sie durch überflüssige Maßnahmen verursacht wurden. Bei der Grenzziehung zwischen notwendigen und überflüssigen Kosten darf nicht engherzig vorgegangen werden (OLG Wien 8 Ra 110/99a). Notwendig sind jedenfalls jene Beobachtungen, die für die Aufdeckung von Verstößen erforderlich waren. Der AG ist nicht verpflichtet, zuvor eine Überprüfung durch die GKK (nunmehr ÖGK) einzuleiten (OLG Wien 8 Ra 17/08s = ARD 5902/7/2008).

Auch Kosten für die Überwachung an einem 2. oder 3. Tag sind zu ersetzen, weil ein nicht ausreichend abgesichertes Überwachungsergebnis vor Gericht oft durch nicht oder schwer zu widerlegende Ausreden in Zweifel gezogen wird (OGH 25.3.2021, 8 Ob A 8/21s).

Waren Malversationen einer AN nicht die Ursache der Videoüberwachung, so hat sie nicht für deren Kosten aufzukommen (ebenso wenn generell ein Überwachungssystem eingerichtet wird - OGH 9 Ob A 129/05v = ARD 5728/8/2006).

Kollektivvertragliche Verfallsklauseln erfassen nicht den Anspruch des AG auf Ersatz der Detektivkosten (OGH 9 Ob A 31/08m).

21.3. Grenzen des Detektiveinsatzes

Wird etwa eine Entlassung ausschließlich auf Grund eines von einem Detektiv provozierten Verhaltens des AN ausgesprochen, so wird diese Entlassung als ungerechtfertigt anzusehen sein.

Andererseits ist es jedoch zulässig, wenn ein Detektiv ein Interesse an Dienstleistungen vorgibt, um auf diese Weise nähere Informationen zu erlangen. In einem mehrjährigen Verfahren vor dem ASG Wien hat das Gericht die Auffassung vertreten, wonach (entsprechend der Rechtsprechung zum Wettbewerbsrecht) der Einsatz von fingierten Kunden nicht sittenwidrig ist, wenn der Vertragspartner keine andere Möglichkeit hat, den Vertragsbruch des Partners festzustellen (ASG Wien 22 Cga 111/96w).

Geht aus den auf diesem Wege eingeholten Informationen hervor, dass der AN laufend für verschiedene Kunden (konkurrenzierend) tätig ist (oder andere in seinem Auftrag tätig sind), so kommt es auf die Bedienung des fingierten Kunden nicht an. Die Entlassung ist daher zulässig und gerechtfertigt.

Im Krankenstand ist jegliches Verhalten des AN unzulässig welches geeignet ist, den Heilungsverlauf zu verzögern (z.B. anstrengende Tätigkeit während einer mit „Grippe“ begründeten Arbeitsunfähigkeit). Ein solches Verhalten rechtfertigt eine vom AG ausgesprochene Entlassung.

S. 270Bei der Beobachtung des Verhaltens des AN im Krankenstand ist jedoch zu bedenken, dass dem AG in der Regel die Ursache des Krankenstandes nicht bekannt ist. Daher kann dem AG auch nicht bekannt sein, welche Verhaltensweisen im jeweiligen Krankenstand zulässig sind oder aber eine Entlassung rechtfertigen. So etwa werden Spaziergänge im Falle einer Depression als zulässig angesehen (siehe 20.).

Im Einzelfall kann es aus taktischen Gründen vorteilhaft sein, den AN nicht schon bei der Entlassung, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt (beispielsweise spontan anlässlich einer Verhandlung im arbeitsgerichtlichen Verfahren) mit dem detaillierten Vorwurf etwa eines Verhaltens, welches den Heilungsverlauf verzögert, zu konfrontieren. Die Rechtsprechung vertritt diesbezüglich den Standpunkt, dass Entlassungsgründe nicht schon bei der Entlassungserklärung angegeben werden müssen. Es genügt vielmehr der allgemeine Hinweis auf das Lösungsrecht aus wichtigem Grund (z.B. „Das Dienstverhältnis wird hiermit durch Entlassung beendet“). Der Grund selbst muss erst im Bestreitungsfall im Prozess nachgewiesen werden (siehe 42.1.2; siehe weiters Rauch, Maßnahmen bei Verdacht des Krankenstandsmissbrauchs, ARD 5389/14/2003).

S. 27122. Arbeitsunfall

Arbeitsunfall bei Homeoffice siehe 14.17.

22.1. Definition

Unter einem Unfall ist ein zeitlich begrenztes Ereignis zu verstehen, das zu einer Körperschädigung führt (OGH 26.6.2008, 10 Ob S 89/08y).

Ein Arbeitsunfall ist ein Unfall, der sich am Arbeitsplatz oder zwischen Wohnung und Arbeitsplatz (am Weg zur Arbeit oder von der Arbeit zum Wohnsitz) ereignet. Das Gesetz (§§ 175 ff. ASVG) nennt darüber hinaus weitere bestimmte Tatbestände (Arztbesuch, Bankweg etc.) und stellt bestimmte Unfälle den Arbeitsunfällen gleich (§ 176 Abs. 1 ASVG - Unfälle bei Fortbildungsveranstaltungen, Betriebsversammlungen etc.).

Hinsichtlich des Krankenentgelts sind Berufskrankheiten dem Arbeitsunfall gleichgestellt. Nach § 177 Abs. 1 ASVG gelten die in der Anlage 1 zum ASVG bezeichneten Krankheiten als Berufskrankheiten, wenn sie durch Ausübung der die Versicherung begründenden Beschäftigung verursacht wurden.

Da die Begriffe „Arbeitsunfall“ bzw. „Berufskrankheit“ im Rahmen der Krankenentgeltregelungen (§ 8 AngG, EFZG, § 17a BAG) nicht definiert sind, ist auf die diesbezüglichen Definitionen der §§ 175 ff. ASVG zu verweisen (siehe 22.2).

Auch Verletzungen aufgrund altersbedingter, natürlicher Abnützung kommen als Arbeitsunfall in Frage (OGH 18.5.2004, 10 Ob S 45/04x, 10.11.2009, 10 Ob S 171/09h, siehe auch 22.1.3).

22.1.1. Eigenwirtschaftliches Interesse des AN

Es liegt nach der Rechtsprechung kein Arbeitsunfall vor, wenn der AN den Arbeitsunfall auf dem Weg zur Arbeit oder dem Weg von der Arbeit zu seinem Wohnsitz oder während der Arbeitszeit im Zuge von Verrichtungen erleidet, die nicht auf Weisung oder im Interesse des AG durchgeführt werden (eigenwirtschaftliches Interesse des AN bzw. fehlender enger Bezug zur Erwerbstätigkeit).

Wenn etwa der AN (während der Arbeitszeit oder etwa am Weg nach Hause) in einer Trafik Zigaretten holt und dabei über die Stufe am Eingang der Trafik stolpert und einen Knochenbruch erleidet, so liegt kein Arbeitsunfall vor. Dies gilt auch, wenn er den gegenüberliegenden Bahnsteig auf dem Weg nach Hause aufsucht, nur um dort Güter für seinen persönlichen Bedarf zu erwerben, und sich dabei ein Unfall ereignet (etwa beim Stiegensteigen). Auch der Gang innerhalb des Wohnhauses zu einer beabsichtigten beruflichen Arbeit begründet keinen Unfallversicherungsschutz (OGH 10 Ob S 19/98m = ARD 4966/32/98) - ebenso Snowboarden im Bereitschaftsdienst (OGH 5.10.2010, 10 Ob S 133/10x), wenn die vom AG gewünschte Beobachtung auch zu Fuß hätte erfolgen können.

S. 272Eigenwirtschaftliches Interesse, welches einen Arbeitsunfall ausschließt, liegt auch dann vor, wenn es sich um Verrichtungen des täglichen Lebens handelt, die für die Erfüllung von Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis erforderlich sind. Zu solchen eigenwirtschaftlichen Tätigkeiten gehört die Besorgung von Essen sowie privater Kleidung und Wäsche (OLG Innsbruck 23 Rs 10/05 = ZAS 2006, 135). Eine Ausnahme liegt dann vor, wenn die private Besorgung „ganz nebenher“ erfolgt (privater Weg von ca. 4 m Länge - OGH 16.6.2009, 10 Ob S 98/09y; Öffnen des Fensters am Arbeitsplatz mit anschließendem Sturz aus demselben - OGH 12.3.2012, 10 Ob S 16/11t). Schlafen, Essen und Waschen sind auch auf einer Dienstreise dem eigenwirtschaftlichen Bereich zuzurechnen. Der Unfall aufgrund eines Sturzes im Hotelzimmer ist daher kein Arbeitsunfall (OGH 10.11.2009, 10 Ob S 129/09g). Ebenso ist der durch einen Zweig bei der Verrichtung der kleinen Notdurft auf dem Heimweg verursachte Unfall kein Arbeitsunfall (OGH 11.11.2016, 10 Ob S 133/16f).

Ein Unfall in der Nähe der Arbeitsstätte, der auf einem Weg zur Besorgung bzw Aufnahme von Nahrung während der Arbeitspause, ist nach § 175 Abs 2 Z 7 ASVG ein Arbeitsunfall (eine Entfernung von 1 km ist nicht mehr in der Nähe, wenn andere Lebensmittelhändler näher sind - OGH 16.4.2013, 10 Ob S 35/13i).

Der Versicherungsschutz für Wegunfälle nach § 175 Abs. 2 Z 1 ASVG beginnt bzw. endet an der Außenfront des Wohnhauses, also in der Regel an dem ins Freie führenden Haustor oder Garagentor. Die innerhalb des Wohnhauses zurückgelegten Wege des Versicherten sind schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht als Wege „zur oder von der Arbeitsstätte“ anzusehen (OGH 3.4.2001, 10 Ob S 76/01a). In einem Mehrparteienhaus mit mehreren Wohneinheiten beginnt der Arbeitsweg jedoch bereits mit dem Verlassen der Wohnung. In diesem Fall ist daher der Sturz im Stiegenhaus als Wegunfall anzusehen (VwGH 16.12.2008, 2007/09/0385). Wählt der AN einen Umweg auf dem Weg zur Arbeitsstätte, so steht dieser Umweg nur dann unter Versicherungsschutz, wenn er im Verhältnis zur kürzeren Wegverbindung als gleichwertig anzusehen ist (OGH 20.3.2001, 10 ObS 46/01i; 26.2.2021, 10 ObS 8/21f).

„Durchschreitet“ der AN die Außentür seines Wohnhauses, so beginnt der Versicherungsschutz. Betritt er die in einem anderen Gebäude befindliche Garage, so verliert er deswegen nicht den Schutz für den dort erlittenen Unfall. Dieser ist daher ein Arbeitsunfall (OGH 25.4.2006, 10 Ob S 44/06b).

Bei eigenwirtschaftlichen Unterbrechungen des Weges (unter zwei Stunden) liegt dann ein Arbeitsunfall vor, wenn die gleiche Strecke befahren wird und sich der Unfall nach Fortsetzung der Fahrt auf dieser Strecke ereignet (OGH 9.11.2004, 10 ObS 157/04t). Verbleibt der AN während einer solchen Unterbrechung ca. 1,5 Stunden bei einem Würstelstand, so ist im Hinblick auf die Relation zur Dauer des gesamten Heimweges von zehn Minuten der Zusammenhang mit der S. 273versicherten Tätigkeit als gelöst anzusehen (wobei abgesehen von diesem speziellen Einzelfall im Allgemeinen für die grobe Orientierung eine Zwei-Stunden-Grenze herangezogen wird - OGH 11.5.2007, 10 ObS 19/07b).

Befand sich der AN zur Zeit des Unfalls nicht mehr auf einem mit der Beschäftigung zusammenhängenden und versicherten Weg von der Arbeitsstätte zur Wohnung, sondern auf einem damit nicht zusammenhängenden, rund drei Stunden nach Verlassen der Arbeitsstätte angetretenen Heimweg von einem Gaststättenbesuch, kann der für den Unfallversicherungsschutz maßgebliche Zusammenhang mit der Beschäftigung nicht mit „einer notwendigen Ruhepause nach Dienstschluss“ hergestellt werden (OGH 10 Ob S 246/97t). Passiert der Unfall während der Überbrückung einer Wartezeit auf einer Dienstreise, so kann er ein Arbeitsunfall sein, wenn der Zusammenhang mit der versicherten Tätigkeit besteht. Dies ist bei einem Unfall während eines Strandspaziergangs vor dem verspäteten Abflug nicht der Fall (OGH 10 Ob S 9/06f).

Ein Arbeitsunfall setzt einen Weg zwischen dem ständigen Aufenthaltsort (§ 175 Abs. 2 Z 1 ASVG) und der Arbeitsstätte voraus. Der ständige Aufenthaltsort ist der Ort, den der AN zum Mittelpunkt seiner Lebensinteressen macht (OGH 30.3.1993, 10 Ob S 60/93). Ausnahmsweise können zwei Wohnungen der Mittelpunkt der Lebensinteressen sein (OGH 10 Ob S 47/07w). Wohnt die AN bei den Eltern, so ist die Wohnung des Freundes nicht der ständige Aufenthaltsort. Der Unfall auf dem Weg von der Wohnung des Freundes zur Arbeit ist daher kein Arbeitsunfall (OGH 26.6.2007, 10 Ob S 71/07z, ARD 5804/5/2007).

Bei einem Zwischenfall im Zuge einer Besprechung mit dem Geschäftsführer infolge Nichteinhaltung dienstvertraglicher Pflichten ist allenfalls ein mittelbarer Zusammenhang mit der Berufsarbeit gegeben (ARD - SV-Handbuch, 259). In diese Richtung gehen auch jene Entscheidungen, die davon ausgehen, dass kein Arbeitsunfall vorliegt, wenn der AN auf dem Weg zum AG einen Unfall erleidet und der Weg der Behandlung arbeitsrechtlicher Fragen dient (z.B. bei Geltendmachung des gesetzlichen Urlaubs - OLG Wien 20 R 106/77, ARD 2970/13/77). Der Weg des AN zum AG, um ein Arbeitsverhältnis aufzukündigen, stellt überhaupt eine rein privatwirtschaftliche Tätigkeit dar (ARD 3778/7/86); ebenso das Aufsuchen des erkrankten Kindes während der Arbeitszeit mit Erlaubnis des AG (OGH 10 Ob S 50/01b = ARD 5257/15/2001).

Für Verpflichtungen, die sowohl im privaten als auch im betrieblichen Interesse liegen (gemischte Tätigkeit), besteht Versicherungsschutz, wenn die Verrichtung im Einzelfall dazu bestimmt war, auch betrieblichen Interessen wesentlich zu dienen. Treten hingegen bei der unfallkausalen Tätigkeit die privaten Interessen in den Vordergrund, dann ist der Unfall kein Arbeitsunfall (OGH 27.7.2004, 10 Ob S 103/04a ; 22.8.2023,10 ObS 57/23i betrifft einen Mopedausflug).

S. 274Wegunfälle mit „fahrzeugähnlichem Spielzeug“ und E-Scooter

Bei der Verwendung von Trendsportgeräten, „fahrzeugähnlichem Spielzeug“ (§ 2 Abs. 1 Z 19 StVO) und ähnlichen Fortbewegungsmitteln zur Bewältigung von Wegstrecken im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis ist ein Unfall nicht als Arbeitsunfall anzusehen, wenn er auf fehlende Geschicklichkeit des Fahrers oder die besondere Gefährlichkeit des Geräts zurückzuführen ist (bei einem Fahrrad - im Gegensatz zu einem E-Scooter - ist nicht von besonderer Gefährlichkeit auszugehen). Dies betrifft etwa auch Skateboards, Hoverboards, Scooter und Miniscooter sowie Einräder (unabhängig davon, ob sie über einen Elektroantrieb verfügen). Ein Arbeitsunfall ist dann anzunehmen, wenn der Unfall auf einer allgemeinen Weggefahr (Schnee, Nässe, Nebel etc.) beruht (OGH 19.1.2021, 10 ObS 150/20m; Rauch, Arbeitsrecht 2023, 25; OGH 21.11.2023, 10 ObS 127/23h, 8.10.2024, 10 ObS 55/24x).

Arbeitspausen und Mahlzeiten

Die Befriedigung lebenswichtiger persönlicher Bedürfnisse während einer Arbeitspause und in der Nähe der Arbeits- oder Ausbildungsstätte oder in der Wohnung des AN unterliegt dem Unfallversicherungsschutz (§ 175 Abs. 2 Z 7 ASVG). Grundsätzlich gelten daher als Arbeitsunfälle auch solche Unfälle, die sich auf einem Weg und zur Arbeitsstätte ereignen, welchen ein AN zurücklegt, um während der Arbeitszeit einschließlich der Arbeitspausen „in der Nähe der Arbeitsstätte“ lebenswichtige persönliche Bedürfnisse zu befriedigen (z.B. Essen, Trinken, Verrichtung der Notdurft). Dabei muss nicht das „nächstgelegene“ Lokal oder der „nächstgelegene“ Platz der Befriedigung der lebensnotwendigen persönlichen Bedürfnisse ausgesucht werden, im Allgemeinen muss der Ort aber von der Arbeitsstätte zu Fuß in einer Zeit erreichbar sein, in der während der Arbeitspause der Hin- und Rückweg zurückgelegt und das Essen eingenommen werden kann (OGH 19.3.2013, 10 ObS 169/12v; 19.1.2021, 10 Ob S 150/20m; Rauch, Arbeitsrecht 2023, 16). Die zur Befriedigung der lebensnotwendigen Bedürfnisse zählende Nahrungsaufnahme ist zwar im Allgemeinen eine zumindest überwiegende dem privaten, unversicherten Lebensbereich zuzurechnende Tätigkeit. Sie steht als Maßnahme zur Erhaltung der körperlichen und geistigen dienstlichen Leistungsfähigkeit auch während einer Dienstreise in der Regel nicht unter Versicherungsschutz i.S.d. § 175 ASVG (OGH 10.11.2009, 10 ObS 129/09g), sondern nur dann, wenn betriebliche Umstände über das normale Maß hinaus so stark sind, dass sie eine wesentliche Bedingung für die Essenseinnahme sind, wie z.B. besonderer Zeitdruck, Erhaltung der Fahrtüchtigkeit eines Kraftfahrers oder durstig machende Beschäftigung (zum Kraftfahrer siehe OGH 27.4.1993, 10 ObS 73/93; allgemein OGH 28.7.2020, 10 ObS 75/20g; Rauch, Arbeitsrecht 2021, 95).

Kann sich ein AN in seiner Ruhezeit ohne besonderen Zeitdruck seinem Abendessen widmen und verschluckt er dabei einen Zahnstocher, so ist dafür kein aus S. 275der betrieblichen Sphäre stammendes Risiko wesentlich ursächlich und liegt somit kein Arbeitsunfall vor (OGH 27.4.1993, 10 ObS 73/93). Ist der AN aber aus Gründen betrieblicher Art genötigt, sein Essen hastig zu sich zu nehmen und die Mahlzeit hinunterzuschlingen, so könnte ein Unfallversicherungsschutz sehr wohl vorliegen.

22.1.2. Fortbildungsveranstaltungen und betriebliche Gemeinschaftsveranstaltungen

Unfälle, die sich beim Besuch beruflicher Fortbildungsveranstaltungen ereignen, sind den Arbeitsunfällen gleichgestellt (§ 176 Abs. 1 Z 5 ASVG). Nach der jüngsten Rechtsprechung gilt dies nicht für jene Seminare und Veranstaltungen, die nicht unmittelbar der beruflichen Fortbildung dienen. Ein Seminar mit dem Thema „mentales Training“, welches keinen Bezug zu einem bestimmten Beruf hat, ist keine berufliche Schulung im Sinne des § 176 Abs. 1 Z 5 ASVG und daher der bei Besuch dieser Veranstaltung erlittene Unfall kein Arbeitsunfall (OGH 23.6.1998, 10 Ob S 200/98d), ebenso ein Deutschkurs zur Verlängerung des Visums - OGH 30.6.2015, 10 Ob S 38/15h, Rauch, Arbeitsrecht 2016, 75 ff.

Ein bei einer betrieblichen Gemeinschaftsveranstaltung erlittener Unfall ist als Arbeitsunfall anzusehen. Eine betriebliche Gemeinschaftsveranstaltung liegt nur dann vor, wenn alle Betriebsangehörigen oder wenigstens alle Beschäftigten einer Abteilung oder einer Gruppe daran teilnehmen können (OGH 10 Ob S 113/07a). Dies ist bei Schimeisterschaften nicht der Fall, weil von den einzelnen Abteilungen nur jeweils einzelne und jedenfalls nur gute Schiläufer an der Meisterschaft teilnehmen (OLG Wien 21.5.1999, 9 Rs 79/99, ARD 5264/10/2001, ebenso bei einem nicht vom AG organisierten Tennisspiel; OGH 19.1.2021, 10 ObS 158/20p). Wird aber der Schitag vom AG finanziert und organisiert und nimmt ein AG-Vertreter teil, so ist der dabei erlittene Unfall ein Arbeitsunfall, auch wenn nur einige AN am Schitag teilnehmen (OGH 22.11.2022, 8 Ob A 83/22x).

22.1.3. Bereits vorhandene Erkrankung

Sollte ein Vorfall lediglich der Anlass (Gelegenheitsursache) für das Hervortreten einer bereits vorhandenen Erkrankung sein, so liegt kein Arbeitsunfall vor (OLG Wien 14 Rs 49/68 = ARD 2190/16/96; VwGH 97/08/0061 = ARD 5119/23/2000; OGH 10 Ob S 149/99g = ARD 5125/19/2000 und 10 Ob S 341/01x = ARD 5302/15/2002).

22.1.4. Unvernünftiges Verhalten oder grob fahrlässige oder vorsätzliche Herbeiführung des Arbeitsunfalls

Wird ein Unfall durch einen entbehrlichen, vom AN herbeigeführten Streit verursacht oder ist der Streit als ein völlig unvernünftiges oder provokantes Verhalten zu qualifizieren oder wird der Streit aus persönlichen Gründen entfacht, so liegt S. 276kein Arbeitsunfall vor (OGH 27.6.2005, 10 ObS 90/05s; 26.8.2014, 10 ObS 84/14x). Es liegt auch dann kein Arbeitsunfall vor, wenn der Unfall durch „Neckereien am Arbeitsplatz“ bzw ein strafbares Verhalten verursacht wird, weil kein Zusammenhang mit dem betrieblichen Umfeld vorliegt (OGH 16.4.2013, 10 ObS 48/13a). Der Arbeitsunfall muss in einem unmittelbaren zeitlichen und kausalen Zusammenhang mit der Berufsarbeit stehen. Die versicherte Tätigkeit muss eine wesentliche Bedingung für den Unfall sein (OGH 30.3.2004, 10 ObS 37/04w).

Wurde der Unfall durch ein grob fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten bewirkt, so besteht für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit kein Anspruch auf ein Krankenentgelt (§ 2 Abs 1 EFZG; § 8 Abs 1 AngG; siehe 20.9). Der Versicherungsschutz entfällt aber nicht jedenfalls bei grober Fahrlässigkeit (OGH 26.8.2014, 10 ObS 84/14x).

Ein Sportunfall kann nur dann ein Arbeitsunfall sein, wenn dienstvertraglich die Durchführung der betrieblichen Arbeit mit der Verpflichtung zur Sportausübung gekoppelt ist (OLG Wien 3.3.1997, 7 Rs 366/96, ARD 4966/31/98).

Auch ein verbotswidriges Handeln schließt den Schutz nicht jedenfalls aus (§ 175 Abs. 6 ASVG).

22.2. Krankenentgelt beim Arbeitsunfall

Hinsichtlich des Krankenentgelts ist zu beachten, dass im Fall eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit (i.S.d. § 177 Abs. 1 ASVG) ein längerer Krankenentgeltanspruch besteht.

Der Entgeltanspruch steht pro Anlassfall (siehe 20.16) in folgender Dauer zu (§ 2 Abs. 5 EFZG, § 8 Abs. 2a AngG):

Für Arbeitsjahre von Angestellten, die ab dem 1.7.2018 beginnen, wurde bzw. wird die zuvor dargestellte Rechtslage bei den Arbeitern übernommen (§ 8 Abs. 2a AngG).

Die Unterscheidung zwischen Krankheiten und Berufskrankheiten einerseits sowie Freizeit- und Arbeitsunfällen andererseits ist auch im Arbeitsrecht bei der Frage der Dauer des Krankenentgeltanspruchs nach den Definitionen des ASVG vorzunehmen (siehe 22.1).

22.3. Pflichten auf Grund des Arbeitsunfalls

22.4. Strafrechtliche Folgen und Schadenersatz

22.4.1. Verwaltungsbehördliches und gerichtliches Strafverfahren

Falls der Verdacht besteht, dass der Arbeitsunfall auf ein schuldhaftes (vorsätzliches oder fahrlässiges) Verhalten des AG zurückzuführen ist, ist mit der Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens zu rechnen. Für dieses ist in 1. Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde (Bezirkshauptmannschaft oder Magistrat) zuständig. Es können Geldstrafen nach dem Strafrahmen des § 130 ASchG verhängt werden (VwGH 12.2.2020, Ra 2020/02/0005; siehe 33.11.3.4).

Bezüglich der vom AG durchzuführenden Kontrollmaßnahmen hat der Verwaltungsgerichtshof folgende Auffassung vertreten:

Die Erteilung von Weisungen, die Arbeitnehmerschutzvorschriften einzuhalten, entschuldigt den AG bzw. den zur Vertretung nach außen berufenen oder verantwortlichen Beauftragten nur dann, wenn er behauptet und glaubhaft macht, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der von ihm erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Arbeitnehmerschutzvorschriften zu gewährleisten, Kontrollen eingerichtet und sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat (VwGH 27.11.2019, Ra 2019/02/0164 - siehe auch einschlägige Judikatur zu 33.11.3.4, wobei vom VwGH lebensferne und unrealistische Anforderungen an ein solches Kontrollsystem gestellt werden [Rauch, Arbeitsrecht 2019, 26]).

Für den Fall eigenmächtiger Handlungen durch den AN gegen Arbeitnehmerschutzvorschriften hat ein entsprechendes Kontrollsystem Platz zu greifen. Nach S. 279Auffassung der Rechtsprechung sind alle acht bis 14 Tage durchgeführte Kontrollen des AG in Ansehung der Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften keineswegs geeignet, im Rahmen eines „wirksamen Kontrollsystems“ eigenmächtigen Verstößen von AN entgegenzuwirken (VwGH 97/02/0182).

Stichprobenartige Überprüfungen von Baustellen und die Erteilung von Weisungen stellen kein Kontrollsystem zur Verhinderung von Verstößen gegen arbeitnehmerschutzrechtliche Bestimmungen dar (VwGH 5.8.2009, 2008/0127 = ARD 6026/3/2010).

Weiters kann es zur Einleitung eines gerichtlichen Strafverfahrens (wegen fahrlässiger Körperverletzung oder fahrlässiger Tötung gemäß §§ 88, 80 und 81 StGB) kommen, das auch zur Verhängung einer bedingten oder allenfalls unbedingten Freiheitsstrafe führen kann. Wurde das Ermittlungsverfahren (nach § 190 Z 1 StPO) eingestellt, so ist die Verfolgung des AG in einem Verwaltungsstrafverfahren nach ASchG unzulässig (VwGH 29.5.2015, 2012/02/0238).

22.4.2. Schadenersatzansprüche gegen den AG

Der geschädigte AN bzw. bei tödlichem Ausgang des Arbeitsunfalls dessen Hinterbliebene können Schadenersatz vom AG (entgangene Unterhaltsleistungen, Begräbniskosten etc.) nach § 333 ASVG begehren, wenn er den Arbeitsunfall vorsätzlich (Haftungsprivileg des AG) herbeigeführt hat. Der AG haftet also nicht bei Fahrlässigkeit, weil der AG die Unfallversicherung der AN zur Gänze bezahlt (DG-Haftungsprivileg). Das Haftungsprivileg gilt auch für gesetzliche oder bevollmächtigte Vertreter des AG sowie für Aufseher im Betrieb (§ 333 Abs. 4 ASVG; OH 22.10.2021, 8 ObA 69/21m, zB ein Projektleiter OGH 25.1.2023, 8 Ob A 93/22t). Eine Haftung des AG für vorsätzliches Verhalten des Erfüllungsgehilfen (ein AN) kommt nicht in Frage (OGH 29.1.2014, 9 Ob A 4/14z). Bei Verkehrsunfällen ist dies insofern eingeschränkt, als der AG, der den Arbeitsunfall fahrlässig herbeigeführt hat, bis zur Höhe der aus einer bestehenden Haftpflichtsumme zur Verfügung stehenden Versicherungssumme haftet (§ 333 Abs. 3 ASVG - siehe auch Rauch, AG-Haftung bei Arbeitsunfällen durch ein Verkehrsmittel, ASoK 2008, 206 ff; OGH 19.1.2012, 2 Ob 178/11g, 28.6.2011, 9 Ob A 52/11d; zu § 3 Abs 3 EKHG - OGH 29.11.2017, 8 Ob A 55/17x).

Vorsatz ist gleichbedeutend mit „böser Absicht“, die nur dann gegeben ist, wenn der Schaden widerrechtlich mit Wissen und Willen verursacht worden ist. Der Vorsatz muss dabei Eintritt und Umfang des Schadens umfassen (OGH 31.8.2005, 9 Ob A 16/05a; 22.10.2021, 8 ObA 66/21w). Das vorsätzliche Verhalten (Körperverletzung) eines Vorarbeiters kann zwar im allgemeinen Zivilrecht dem Geschäftsherrn nach § 1313 a ABGB (Haftung für den Erfüllungsgehilfen) zurechenbar sein, aber dies gilt dies nicht im Rahmen des Dienstgeberhaftungsprivilegs für den AG (OGH 29.1.2014, 9 Ob A 4/14z).

S. 280Hat der AG oder sein Vertreter oder ein Aufseher im Betrieb den Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt, so hat er den Trägern der SV die nach dem ASVG dem AN zu gewährenden Leistungen (zB Versehrtenrente, Integritätsabgeltung und Witwenrente) zu ersetzen (§ 334 ASVG). Ein Aufseher im Betrieb muss bezüglich einer bestimmten ihm aufgetragenen Arbeit entscheidungsbefugt sein (OGH 26.2.2004, 8 ObA 115/03z, zB ein Vorarbeiter - 18.10.2006, 9 ObA 108/06g). Nicht wesentlich ist, ob der Aufseher beim Unfall von seinem Weisungsrecht Gebrauch gemacht hat (OGH 6.6.2005, 9 ObA 79/05s). Der Aufseher muss aber im Zeitpunkt der Schadenszufügung in Ausübung seiner Funktion tätig gewesen sein (OGH 29.6.2009, 9 ObA 141/08p). Die GmbH haftet für das Verhalten ihrer Repräsentanten (jeder, der in verantwortlicher, leitender oder überwachender Funktion für die GmbH tätig ist, wie zB ein Polier oder Bauleiter, OGH 18.10.2023, 9 ObA 68/23z).

Grobe Fahrlässigkeit im Sinne des § 334 Abs. 1 ASVG ist anzunehmen, wenn eine außergewöhnliche und auffallende Vernachlässigung einer Sorgfaltspflicht vorliegt, die den Eintritt des Schadens nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich vorhersehbar erscheinen lässt (OGH 16.2.2023, 9 Ob A 2/23v; 19.9.2004, 9 Ob A 68/24a). Das Fehlen eines innerbetriebliches Kontrollsystems zur Einhaltung von AN-Schutzvorschriften kann eine grobe Fahrlässigkeit bewirken (OGH 19.12.2022, 9 Ob A 102/22 v).

Die Übertretung von einzelnen Arbeitnehmerschutzbestimmungen und Unfallverhütungsvorschriften oder auch eine strafgerichtliche Verurteilung muss an sich noch kein grobes Verschulden begründen. Vielmehr ist auf die Gefährlichkeit der Situation besonders Bedacht zu nehmen (OGH 8 Ob A 109/01i, 9 Ob A 146/03s, 9 Ob A 41/05b).

Ist eine Gefahr für den Arbeitnehmer deutlich und ohne nähere Betrachtung erkennbar, sodass er sich selbst davor schützen kann (hier: durch das Umgehen einer öligen Lache anstatt durch das Überspringen der Lache), kommt eine Haftung des Gefahrenverursachers aufgrund Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht nicht in Betracht. (OLG Wien 9 Ra 71/06m = ARD 5755/3/2007).

Das Haftungsprivileg des AG kommt nicht zur Anwendung, wenn der Arbeitsunfall durch ein Verkehrsmittel eingetreten ist, für dessen Betrieb aufgrund gesetzlicher Bestimmungen eine erhöhte Haftpflicht besteht. Die Haftung des AG ist jedoch diesfalls auf die aus einer Haftpflichtversicherung bestehende Versicherungssumme beschränkt, wenn der Versicherungsfall nicht durch den AG vorsätzlich herbeigeführt wurde (§ 333 Abs. 3 ASVG). Das Haftungsprivileg kommt auch bei Mithilfe fremder AN aus Gefälligkeit zur Anwendung (OGH 2 Ob A 24/05a = ARD 5628/10/2005, OGH 2 Ob A 48/07h = ARD 5901/5/2008). Ebenso bei „Schwarzarbeit“ (ohne Anmeldung bei der ÖGK), weil die Pflichtversicherung S. 281auch ohne Anmeldung gegeben ist (OGH 9 Ob A 172/07w). Es ist auch auf Sicherheitsfachkräfte (siehe 33.4) anwendbar und kann auch Regressansprüchen eines Mitschädigers, der den gesamten Schaden ersetzen musste, entgegengehalten werden (OGH 14.2.2012, 2 Ob 131/11w).

Auf Grund der weit reichenden möglichen Folgen eines Arbeitsunfalls (siehe 22.4) ist bei allen Äußerungen zum maßgeblichen Sachverhalt (insbesondere wenn diese schriftlich erfolgen) Vorsicht geboten.

Insbesondere bei Wegunfällen ist der AG oft ausschließlich an die Angaben des AN angewiesen. Falls Zweifel an diesen Angaben bestehen, sollte auf diese Zweifel in der Unfallanzeige an die AUVA hingewiesen werden.

S. 282Weiters sollte die unverzügliche Vorlage einer Krankenstandsbestätigung verlangt werden. Der Krankenstandsbestätigung kann entnommen werden, ob der behandelnde Arzt im Formular (durch Ankreuzen) auf einen Arbeitsunfall hinweist. Fehlt dieser Hinweis, so ist davon auszugehen, dass kein Arbeitsunfall vorliegt. Jede Krankenstandsbestätigung hat nämlich schon im Hinblick auf die Dauer des Krankenentgeltanspruchs die Ursache des Krankenstandes (Arbeitsunfall bzw. Berufskrankheit oder Krankheit bzw. Unglücksfall, der kein Arbeitsunfall ist) nach § 8 Abs. 8 AngG bzw. § 4 Abs. 1 EFZG anzugeben (zum Anspruch des AG auf eine vollständige Krankenstandsbestätigung siehe 20.7).

Das Formular für die Meldung eines Arbeitsunfalles kann bei den Landes- und Außenstellen der AUVA angefordert werden. Weiters besteht die Möglichkeit, das Formular im Internet unter www.auva.or.at/unfall/erwerb.zip aufzurufen.

23. Rückforderung irrtümlicher Zahlungen des AG

23.1. Gutgläubigkeit des AN

Die §§ 1431 ff. ABGB (Bereicherungsrecht) sehen vor, dass der Empfänger einer irrtümlichen Zahlung zur Rückgabe verpflichtet ist. Im Arbeitsrecht hat die Rechtsprechung dieses Rückforderungsrecht des Leistenden wesentlich eingeschränkt, weil der AN gutgläubig empfangenes und verbrauchtes Entgelt mit Unterhaltscharakter nicht zurückzahlen muss (Judikat 33 = Arb 3.893; OGH 28.10.1985, 4 Ob 101/84, Arb 10.476; OGH 26.1.2017, 9 Ob A 135/16t etc.). Die Gutgläubigkeit des AN beim Empfang und beim Verbrauch eines Bezuges ohne Rechtstitel ist jedoch bereits dann ausgeschlossen, wenn der AN an der Rechtmäßigkeit des ihm bezahlten Entgelts hätte zweifeln müssen (z.B. OGH 26.2.2014, 9 Ob A 168/13s, 22.7.2014, 9 Ob A 66/14t). Dies ist nach objektiven Gesichtspunkten zu prüfen. Diese objektive Beurteilung führt etwa zu dem Ergebnis, dass dem AN eine Doppelüberweisung exakt übereinstimmender Beträge hätte auffallen müssen (OGH 20.1.1981, 4 Ob 108/81, Arb 10.057).

Falls sich der AN auf die Gutgläubigkeit beruft, so müsste der AG die Unredlichkeit des AN beim Bezug einer überhöhten Leistung behaupten und beweisen (OGH 1.7.1987, 4 Ob 86/87, Arb 10.639). Fragt die AN dreimal, ob ihre Entlohnung zu hoch sei, so entfällt die Unredlichkeit, wenn man ihr jedes Mal erklärt, dass die Bezahlung richtig sei (OGH 27.4.2016, 8 Ob A 9/16f, Rauch, Arbeitsrecht 2017, 61 f.).

In bestimmten Fällen ist nach Auffassung der Rechtsprechung trotz Gutgläubigkeit ein Rückforderungsrecht gegeben. Dies ist etwa bei Zahlungen der Fall, denen ein Unterhaltscharakter fehlt. Dem Arbeitsentgelt sowie auch Zuschlägen, die als Bestandteil des Entgelts anzusehen sind, kommt eine solche UnterhaltsS. 283funktion zu (OGH 28.10.1985, 4 Ob 101/84, Arb 10.476). Bei der Prüfung des Unterhaltscharakters einer Zahlung ist in erster Linie zu fragen, ob die Zahlung wirtschaftlich gesehen die Funktion hatte, dem Lebensunterhalt des Empfängers zu dienen.

Falls die halbe Abfertigung nach dem Tod des AN (§ 23 Abs. 6 AngG) an den überlebenden Ehegatten bezahlt wird, obwohl dieser keinen gesetzlichen Unterhaltsanspruch gegenüber dem Verstorbenen hatte, so kommt dieser irrtümlichen Zahlung keine Unterhaltsfunktion zu (OGH 23.10.1962, 4 Ob 27/62, Arb 7.700). Eine Unterhaltsfunktion fehlt beispielsweise auch bei Provisionen eines selbständigen Versicherungsagenten (OGH 9 Ob A 12/00f).

Ebenso kann bei der vom AG verlangten Rückzahlung eines Vorschusses nicht auf die Gutgläubigkeit verwiesen werden, weil sich die Rückzahlung aus der Funktion des Vorschusses schon ergibt (OGH 9 Ob A 251/99y).

Weiters ist die Gutgläubigkeit des AN ausgeschlossen, wenn der AG für den AN Lohnsteuer nachgezahlt hat (siehe 23.2).

Der AN muss den Bruttobetrag und nicht bloß die erhaltene Nettosumme zurückzahlen. Es bleibt dem AN überlassen, den Rückersatz der einbehaltenen SV-Beiträge nach § 69 Abs. 6 ASVG zu begehren (OGH 13.7.2006, 8 Ob A 69/05p, ARD 5714/9/2006).

Falls es nun irrtümlich zu einer Zahlung ohne Rechtstitel gekommen sein sollte, so wird empfohlen, den AN eingeschrieben unter Androhung einer Klage sowie mit dem Hinweis auf die von ihm zu tragenden Kosten eines allfälligen Gerichtsverfahrens aufzufordern, den entsprechenden Betrag innerhalb einer bestimmten Frist auf ein Konto des AG zu überweisen. Verstreicht die Frist, ohne dass die Zahlung erfolgt, müsste eine Klage beim zuständigen Arbeitsgericht eingebracht werden.

Bei Unklarheiten über den Rechtsanspruch bzw. die Höhe einer vom AN verlangten Zahlung kann die Leistung unter einem Rückforderungsvorbehalt erfolgen. Eine unter Vorbehalt geleistete Zahlung kann dann zurückgefordert werden, wenn die Schuld nicht besteht und daher mit der Zahlung keine Schuld getilgt wurde (OGH 27.11.1962, 4 Ob 132/62, Arb 7.664).

Verjährungsfrist für Rückforderungen (siehe auch 47.)

Für den bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch des AG (§ 1431 ABGB) für eine ohne Rechtsgrund bezahlte Abfertigung gilt die 3-jährige Verjährungsfrist (§ 1486 Z 5 ABGB), wenn keine Arglist vorliegt (OGH 26.8.2024, 8 ObA 49/24z). Dies gilt ebenso für Entgelt- und Auslagenersatzansprüche aus Arbeitsverträgen (OGH 26.6.2024, 9 ObA 50/23b).

23.2. Nachzahlung von Lohnsteuer und SV-Beiträgen

Zum Lohnsteuerschaden siehe 15.4 und 42.7.6.1.

Steuerschuldner der Lohnsteuer ist der AN. Der AG ist lediglich zur Berechnung, Einbehaltung und Abfuhr der Lohnsteuer verpflichtet und haftet dafür dem Bund (§ 82 EStG). Der AG bezahlt mit der Abfuhr der vom AN einbehaltenen Lohnsteuer eine fremde Schuld (§ 1358 ABGB), für die er persönlich haftet. Der AG tritt demgemäß nach dieser Bestimmung in die Rechte des Gläubigers ein und ist daher berechtigt, vom AN den Ersatz der bezahlten Lohnsteuerschuld zu fordern (OGH 1.7.1987, 14 Ob 86/87, Arb 10.639; 25.8.2020, 8 ObA 54/20d). Fahrlässigkeit des AG bei der Berechnung der Lohnsteuer berührt den Regressanspruch des AG nicht (OLG Wien 10.10.1989, 31 Ra 104/89; ARD 4128/5/89).

Falls der AG eine Lohnsteuernachzahlung geleistet hat, so ist (entsprechend den bisherigen Ausführungen) der AN (unabhängig von einer allfälligen Gutgläubigkeit) verpflichtet, dem AG die nachgezahlte Lohnsteuer zurückzuzahlen. Der AN könnte allerdings gegen die Forderung auf Rückzahlung vorbringen, dass ein Rechtsmittel gegen den Nachzahlungsbescheid erfolgreich gewesen wäre und der AG es unterlassen habe, das aussichtsreiche Rechtsmittel fristgerecht einzubringen. Um dieser Argumentation den Weg gänzlich abzuschneiden, sollte der AG den AN zunächst auffordern, fristgerecht Einwände darzulegen, die für die Begründung eines entsprechenden Rechtsmittels geeignet wären. Im Fall des fruchtlosen Verstreichens der Frist oder nach Abweisung des Rechtsmittels könnte dann die Rückforderung des vom AG nachgezahlten Betrages erfolgen (OLG Wien 30.12.2005,10 Ra 34/05a , ARD 5714/8/2006).

Sollten Zahlungen „schwarz“ erfolgen, so ändert dies nichts daran, dass der AN Schuldner der Lohnsteuer ist und daher der AG eine nachgezahlte Lohnsteuer vom AN rückfordern kann. Dies gilt wohl auch dann, wenn über Jahrzehnte S. 285Sonderzahlungen ohne Abfuhr von Abgaben ausbezahlt wurden (wie dies für das „Mai-Geld“ oder „Kohlegeld“ festgestellt wurde, welches die Gewerkschaft Bau-Holz an ihre AN ausbezahlt hat; OGH 5.4.2000, 9 ObA 40/00y, siehe 14.5.1).

Der AG ist jedoch bezüglich der auf ihn und auf den versicherten AN entfallenden SV-Beiträge alleiniger Beitragsschuldner (§ 58 Abs 2 ASVG; OGH 16.2.1981, 4 Ob 141/81; Arb 10.091). Der Abzug des AN-Anteils zur SV darf vom AG nur bei der auf die Fälligkeit des Beitrags nächstfolgenden Entgeltzahlung durchgeführt werden (§ 60 Abs 1 ASVG). Wenn etwa für Mai beim Bruttolohn des AN zu geringe Beiträge abgezogen wurden, so kann die Differenz nur beim für Juni fälligen Arbeitsentgelt auf den AN überwälzt werden. Eine Ausnahme ist nur dann gegeben, wenn der Beitragsrückstand ohne Verschulden des AG eingetreten ist. Die Beschränkung des § 60 Abs 1 ASVG betrifft jedoch nicht Abzüge von SV-Beiträgen für Entgeltnachzahlungen (OGH 24.11.1993, 9 ObA 222/93).

23.3. Verfall und Verjährung des Rückforderungsrechts des AG

Der arbeitsvertragliche wie auch der kollektivvertragliche Verfall kann sich nur auf solche Ansprüche beziehen, die für einen Arbeitsvertrag typisch sind. Die Parteien eines KV sind nicht berechtigt, für einen Arbeitsvertrag keineswegs kennzeichnende Ansprüche zu regeln. Umfassende kollektivvertragliche Verfallsklauseln, die insbesondere in Arbeiter-KV vorzufinden sind (z.B. „sämtliche Ansprüche ...“) können sich daher nur auf solche Ansprüche beziehen, die mit dem Arbeitsverhältnis in einem typischen Zusammenhang stehen (OGH 9 Ob A 84/91, 9 Ob A 163/97d).

Da Rückzahlungsansprüche für ein Arbeitsverhältnis untypisch sind, können sie dem kollektivvertraglichen Verfall nicht unterliegen (OGH 4 Ob 108/81, 19.12.2013, 9 Ob A 151/13s, OGH 8 Ob A 176/02v). Der Rückzahlungsanspruch des AG verjährt in analoger Anwendung des § 1486 Z 5 ABGB nach drei Jahren. Das Recht auf die Rückforderung einer vom AG nachgezahlten Lohnsteuer (gemäß § 1358 ABGB) verjährt jedoch erst nach 30 Jahren (OLG Wien 10.10.1989, 31 Ra 104/89, ARD 4128/5/89).

Wenn davon auszugehen ist, dass der AN die Zahlung (die nunmehr vom AG zurückverlangt wird) durch eine listige, rechts- und vertragswidrige Irreführung zwecks Bereicherung erlangt hat und daher der Ersatzanspruch des AG aus einer gerichtlich strafbaren Handlung abgeleitet wird, die nur vorsätzlich begangen werden kann und mit mehr als einjähriger Freiheitsstrafe bedroht ist, so gilt die 30-jährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB (OGH 17.5.2000, 9 Ob A 39/00a, ARD 5150/11/2000).

Eine Gegenverrechnung mit der Endabrechnung ist zulässig (Schrank, Arbeits- und SVRecht, 591).

S. 28624. Wichtige in der Person gelegene Dienstverhinderungsgründe

§ 8 Abs 3 AngG und § 1154b Abs 5 ABGB regeln für Angestellte, Arbeiter und Lehrlinge die Pflicht zur Entgeltfortzahlung durch den AG für andere wichtige Gründe der Arbeitsverhinderung als Krankheit, Unfall oder etwa Pflegefreistellung (gemeint sind hierbei beispielsweise Arztbesuche, Geburten, Behördenwege - siehe im Folgenden).

Inhaltlich ist mit 1.7.2018 die Gleichstellung zwischen Arbeitern und Angestellten erfolgt (siehe dazu Rauch, Arbeitsrecht 2018, 12).

Aus der relativ zwingenden Natur der §§ 8 Abs. 3 AngG und 1154b Abs. 5 ABGB ergibt sich, dass die Geltendmachung anderer als der im KV aufgezählten Dienstverhinderungsgründe möglich ist.

Weiters können AN bezüglich eines bestimmten Verhinderungsgrundes, für den im KV ein bestimmtes zeitliches Ausmaß angeführt ist, glaubhaft machen, dass wegen der im konkreten Einzelfall besonders gelagerten Umstände ein längerer Zeitraum als der im KV genannte Zeitraum benötigt wird.

Zur Frage, was als Höchstgrenze für eine „verhältnismäßig kurze Zeit“ anzusehen ist, ist davon auszugehen, dass eine Begrenzung von einer Woche anzuwenden ist. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann jedoch eine Woche überstiegen werden, wobei die zeitliche Höchstdauer vom Gericht festgesetzt wird (Gewerbegericht Innsbruck 16.4.1946, Cr 9/46, Arb. 4.885).

Sowohl § 8 Abs. 3 AngG als auch § 1154b Abs. 5 ABGB setzen voraus, dass die Verhinderung des AN „ohne sein Verschulden“ eingetreten sein muss. Aus dieser Formulierung folgt, dass der Entgeltanspruch bereits bei leichter Fahrlässigkeit bzw. bei jeder Form des Verschuldens ausgeschlossen ist (OGH 17.2.2022, 9 ObA 153/21x).

Für Lehrlinge sind § 1154b Abs. 5 ABGB und der betreffende Angestellten-KV (bei Ausbildung für einen Beruf eines Angestellten) oder Arbeiter-KV (Facharbeiterausbildung) anzuwenden (das AngG ist nach seinem § 5 auf Lehrverhältnisse nicht anwendbar).

Bei Gleitzeit (siehe 30.2.2) ist im Fall einer Dienstverhinderung aus in seiner Person gelegenen Gründen ein Anspruch des AN auf Entgeltfortzahlung im Rahmen der fiktiven Normalarbeitszeit gegeben (OGH 26.2.2004, 8 Ob A 71/03d).

Im Einzelnen sind folgende Gründe als „andere wichtige, seine Person betreffende Gründe“ anzusehen:

Folgende Fälle wurden von der Rechtsprechung nicht als Dienstverhinderungsgründe anerkannt:

In der Person gelegene Verhinderungsgründe sind grundsätzlich wie ein Krankenstand zu melden und bei Aufforderung durch den AG entsprechend nachzuweisen (z.B. Vorlage der behördlichen Vorladung, Zeitbestätigung des Ambulatoriums).

Bei nicht termingebundenen Verhinderungen (z.B. Vorsprache bei einer Versicherung wegen eines Unfalls) ist darüber hinaus die Zustimmung des AG einzuholen (OGH 6.4.1976, 4 Ob 16/76, Arb 9.463).

S. 288Verhinderungsgründe wie Eheschließung, Todesfälle oder Geburt eines Kindes setzen voraus, dass das betreffende Ereignis selbst eine Arbeitsverhinderung herbeiführt. Das heißt, wenn der KV für z.B. die Eheschließung einen arbeitsfreien Tag gewährt und der AN heiratet am Samstag (der für ihn kein Arbeitstag ist), so ist keine Arbeitsverhinderung gegeben und besteht auch kein Anspruch auf einen freien Ersatztag (ArbG Linz 1 Cr 390/59, Arb 7.163).

Der AN hat Vorkehrungen zu treffen, dass er seine Arbeitspflichten erfüllen kann. Behauptet er einen Arbeitsverhinderungsgrund, obwohl er bei entsprechenden Vorkehrungen seine Arbeitspflicht hätte erfüllen können, so liegt kein Entgeltfortzahlungsanspruch (bzw. allenfalls ein Entlassungsgrund) vor (OGH 11.2.1999, 8 Ob A 21/99t). So ist der AN etwa im Fall eines Streiks gehalten, alle ihm zumutbaren Möglichkeiten auszuschöpfen, auf andere Art seinen Arbeitsplatz zu erreichen. Hat der Ehemann lediglich einen privaten Termin (wie die Ablegung der Jagdprüfung), so ist er verpflichtet, seiner Ehefrau den PKW zu überlassen oder sie zum Arbeitsplatz zu fahren (OLG Wien 16.12.2004, 10 Ra 156/04s, ARD 5623/1/2005).

Es darf von einem loyalen AN auch eine gewisse Berücksichtigung von Interessen des AG in der Weise verlangt werden, dass verlegbare Termine in einer mit den Interessen des AG möglichst verträglichen Weise festgesetzt werden (siehe auch ARD 5109/13/2000). Diesbezüglich ist auch auf die KV zu verweisen. Beispielsweise sieht der KV für Arbeiter im Friseurgewerbe (§ 16 lit. B) ausdrücklich vor, dass ein Verhinderungsgrund nur dann vorliegt, wenn die ärztliche Behandlung nachweislich nur während der Arbeitszeit erfolgen kann.

Bei Arztbesuchen ist Folgendes zu beachten:

Nach § 29 des Gesamtvertrages zwischen der Ärztekammer Wien und der Wiener GKK sind Vertragsärzte der Wiener GKK (nunmehr ÖGK) nicht berechtigt, für eine Zeitbestätigung (Arztbesuchsbestätigung) eine Gebühr zu verlangen.

Zu Dienstverhinderungen wegen Streiks von Kindergärtnerinnen siehe Rauch, PV-Info 11/2021, 1).

Dienstverhinderung bei Katastropheneinsätzen

Bis 31.8.2019 hat es für Katastropheneinsätze von AN bei der Katastrophenhilfe unterschiedliche Regelungen in den Bundesländern bezüglich der Erstattung der S. 289Entgeltfortzahlung (wenn der AG im Einsatz während der Arbeitszeit zugestimmt hat) gegeben. So z.B. wurde in Oberösterreich ab dem 4. Einsatztag die Entgeltfortzahlung vom Land übernommen.

Seit 1.9.2019 (Art. X Abs. 2 Z 13 AngG, § 1503 Abs. 10 ABGB) haben AN einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn sie auf Grund eines Einsatzes als freiwillige Helfer einer Blaulichtorganisation während der Arbeitszeit tätig werden. In § 8 AngG bzw. § 1154b ABGB wurde ein Abs. 3a bzw. ein Abs. 6 eingefügt, der wie folgt textiert ist:

Im Gegensatz zur Entgeltfortzahlung bei den Dienstverhinderungsgründen nach § 8 Abs. 3 AngG bzw. § 1154b Abs. 5 ABGB ist also eine Vereinbarung mit dem AG erforderlich.

Als Ausgleich für die Entgeltfortzahlung erhält der AG aus dem Katastrophenfonds eine Prämie, wenn der AN mindestens 8 Stunden als Helfer tätig war. Dabei muss es sich um einen Einsatz bei einer „anerkannten Einsatzorganisation bei einem Großschadensereignis oder bei einem Bergrettungseinsatz“ handeln. Ein Großschadensereignis ist eine Schadenslage, bei der während eines durchgehenden Zeitraums von zumindest 8 Stunden insgesamt mehr als 100 Personen notwendig im Einsatz sind (§ 3 Z 3 lit. b Katastrophenfondsgesetz).

Zur Hemmung des Verfalls bei Dienstverhinderungen wegen Krankheit oder Unfall naher Angehöriger siehe 47.

24.1. Schneechaos, Hochwasser und andere Elementarereignisse sowie Verkehrsstreiks

Sowohl in seiner Leitentscheidung (OGH 16.12.1987, 9 Ob A 202/87) sowie in zwei Folgeentscheidungen (27.1.1988, 9 Ob A 27/88und 24.2.1988, 9 Ob A 42/88) hat der OGH die Auffassung vertreten (ebenso OLG Wien 16.12.2004, 10 Ra 156/04s, ARD 5623/1/2005), dass ein die Allgemeinheit treffendes Elementarereignis, welches den AN daran hindert, den Arbeitsplatz zu erreichen, als Ereignis „höherer Gewalt“ weder der AG- noch der AN-Sphäre, sondern der „neutralen Sphäre“ zuzuordnen ist. Dies hat zu Folge, dass weder nach § 8 Abs. 3 AngG bzw. § 1154b Abs. 5 ABGB (AN-Sphäre - siehe 24.) noch nach § 1155 ABGB (AG-Sphäre - siehe 31.8) ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung gegen den AG besteht (weil der Verhinderungsgrund der AG- bzw. AN-Sphäre zuordenbar sein muss).

S. 290Wenn also ein umfassendes Elementarereignis eintritt, welches in seiner Auswirkung über die AG- und AN-Sphäre hinaus in vergleichbarer Weise die Allgemeinheit trifft, so ist keine Entgeltzahlungspflicht des AG gegeben. Ein der „neutralen Sphäre“ zuzuordnendes Ereignis liegt etwa auch bei Seuchen, Krieg, Revolution und Terror (der sich nicht nur gegen das Unternehmen richtet, weil diesfalls § 1155 ABGB zu Anwendung käme) vor.

Entsprechendes gilt auch für einen Generalstreik oder einen umfassenden Verkehrsstreik oder einen Vulkanausbruch, der eine Verkehrsstörung bewirkt und als ein umfassendes Ereignis anzusehen ist (Rauch, Dienstverhinderung wegen eines Elementarereignisses, PV-info 6/2010, 23 ff.). Dienstverhinderungen durch lokal begrenzte Elementarereignisse oder Verkehrsstreiks unterliegen somit § 8 Abs. 3 AngG bzw. § 1154b Abs. 5 ABGB und bewirken daher einen vom AG zu bezahlenden Dienstverhinderungsgrund.

Dienstverhinderungen wegen Maßnahmen auf der Grundlage des COVID-19-Maßnahmengesetzes (teilweise und gänzliche Betriebsschließungen) haben auf Grund einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung als Dienstverhinderungen aus der AG-Sphäre gegolten und waren deswegen nicht der neutralen Sphäre zuzuordnen (§ 1155 Abs. 3 ABGB). Diese bis 31.12.2020 befristete Regelung wurde nicht verlängert (siehe 31.8 und Rauch, Die Dienstverhinderung durch eine Pandemie, ASoK 2020, 301).

25. Schwangerschaft, Mutterschutz und Väterkarenz

Zur einvernehmlichen Lösung nach MSchG und VKG siehe 43.1;

zum Kündigungsschutz nach MSchG und VKG siehe 41.7.3;

zum Entlassungsschutz nach MSchG und VKG siehe 42.7.4;

zur Befristung nach dem MSchG siehe 14.3.1;

zur Auflösung während der Probezeit bei Schwangerschaft siehe 14.2.4;

zum Beginn einer Schwangerschaft siehe Einschlägige Judikatur zu 41.7.3.1;

zur teilweisen Einbeziehung freier AN in das MSchG und das VKG seit 2016 siehe 25.9.

25.1. Mitteilungspflicht der AN und Meldung an das Arbeitsinspektorat durch den AG

Werdende Mütter haben, sobald ihnen die Schwangerschaft bekannt ist, dem AG unter Bekanntgabe des voraussichtlichen Geburtstermines eine entsprechende Mitteilung zu machen. Falls die Mutter den Geburtstermin nicht angeben kann, muss sie dies nachholen, sobald ihr der Termin bekannt wird. Der AG sollte nach dieser Mitteilung von seinem Recht, von der werdenden Mutter eine BescheiniS. 291gung über die Schwangerschaft und den voraussichtlichen Termin der Entbindung zu verlangen, Gebrauch machen. Der Verstoß gegen die Mitteilungspflicht führt zu keinerlei Sanktionen (insbesondere bleibt der Kündigungs- und Entlassungsschutz gewahrt), bewirkt jedoch, dass die zum Schutz der werdenden Mutter vorgesehenen Beschäftigungsverbote nicht wirksam werden können.

Die Mitteilung ist an keine Form gebunden und kann an den AG oder an einen zur Entgegennahme von Krankmeldungen befugten AN erfolgen (Details siehe 41.7.3.1).

Der AG ist verpflichtet, unverzüglich nach Mitteilung der Schwangerschaft oder wenn eine kassenärztliche Bescheinigung verlangt wurde, unverzüglich nach deren Vorlage eine schriftliche Mitteilung an das zuständige Arbeitsinspektorat vorzunehmen. Diese Mitteilung hat den Namen, das Alter, Tätigkeit und den Arbeitsplatz der werdenden Mutter sowie den voraussichtlichen Geburtstermin zu enthalten. Eine Kopie der Mitteilung ist der werdenden Mutter zu übergeben. Falls eine eigene betriebsärztliche Einrichtung im Unternehmen vorhanden ist, hat der AG deren Leiter über die Schwangerschaft zu informieren (§ 3 Abs. 6 MSchG).

Diese Mitteilung soll es dem Arbeitsinspektorat ermöglichen, sich über die Arbeitsbedingungen der werdenden Mutter Kenntnis zu verschaffen. Die Verletzung der Pflicht macht strafbar.

Arbeitskräfteüberlasser sind darüber hinaus verpflichtet, den Wechsel des Beschäftigers oder die Tatsache des häufigen kurzfristigen Wechsels anzuzeigen (§ 3 Abs. 7 MSchG).

Das MSchG ist auch dann anzuwenden, wenn die werdende Mutter anlässlich der Einstellung die Frage nach einer allfälligen Schwangerschaft verneint, obwohl ihr bekannt ist, dass tatsächlich eine Schwangerschaft vorliegt. Diese bewusst falsche Angabe rechtfertigt auch nicht die Entlassung der schwangeren AN (siehe 42.7.4). Während der Probezeit kann zwar auch bei einer schwangeren AN jederzeit das Arbeitsverhältnis aufgelöst werden, jedoch ist eine Anfechtung wegen eines verpönten Motivs möglich (siehe 14.2.4).

Werdende Mütter sind verpflichtet, innerhalb der vierten Woche vor dem Beginn der Acht-Wochen-Frist (Schutzfrist) den AG auf deren künftigen Beginn aufS. 292merksam zu machen. Bei Nichteinhaltung dieser Verpflichtung ist allerdings keine Sanktion vorgesehen.

Bei einem vorzeitigen Ende der Schwangerschaft ist der AG zu verständigen.

Zum Kündigungs- und Entlassungsschutz siehe 41.7.3 und 42.7.4.

25.2. Schutzfrist und erweiterte Schutzfrist

Nach § 3 Abs. 3 MSchG ist ein individuelles Beschäftigungsverbot vorgesehen, demnach darf eine werdende Mutter über die Achtwochenfrist hinaus auch dann nicht beschäftigt werden, wenn nach einem von ihr vorgelegten ärztlichen Zeugnis Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind bei Fortdauer der Beschäftigung gefährdet wäre.

Seit 1.1.2018 können auch Fachärzte für Frauenheilkunde und für Innere Medizin Freistellungszeugnisse ausstellen. Die Details sind in einer VO festgelegt (MSchV). Insgesamt sieht die MSchV 17 medizinische Indikationen vor, die eine Freistellung begründen (§ 2 Abs. 1 Z. 1 bis 17 MSchV, z.B. Mehrlingsschwangerschaften, Fehlbildungen des Uterus - siehe auch Rauch, Arbeitsrecht 2018, 23).

S. 293Wochengeld (§ 162 ASVG)

Gegenüber dem AG besteht kein Anspruch auf Weiterzahlung des Entgelts für Zeiten des absoluten Beschäftigungsverbots, da die AN während dieser Zeit Wochengeld von der ÖGK erhält (§ 14 Abs 3 MSchG; Rauch, Arbeitsrecht 2016, 23). Wenn lediglich die Fortsetzung der bisherigen Beschäftigung unmöglich ist (etwa auf Grund des Verbotes der Nachtarbeit), so muss der AG auch dann das bisherige Entgelt (Schnitt der letzten 13 Wochen) weiterhin bezahlen, wenn er keine für die schwangere AN geeignete andere Tätigkeit zuweisen kann (§ 14 Abs 1 MSchG, ausgenommen von der Entgeltfortzahlungspflicht sind jedoch u.a. Überstundenentgelte einschließlich eines Überstundenpauschales, OGH 18.8.1995, 8 ObA 233/95; 26.2.2004, 8 ObA 124/03y; Details siehe 25.4 sowie Rauch, Arbeitsrecht 2023, 28).

Der Entgeltanspruch nach § 14 MSchG besteht jedoch dann nicht, wenn der Ablauf eines befristeten Arbeitsverhältnisses nach § 10a Abs 3 MSchG gehemmt wurde und die bisherige Tätigkeit auf Grund eines individuellen Beschäftigungsverbotes eingestellt werden muss (siehe 14.3.1).

Die Höhe des Wochengeldes richtet sich nach dem im Durchschnitt auf den Kalendertag entfallenden Nettoarbeitsverdienst der letzten drei Kalendermonate vor dem Eintritt des Versicherungsfalles der Mutterschaft. Bei Selbstversicherung als geringfügig Beschäftigte wird das Wochengeld allerdings in Form eines fixen Betrages (der jährlich erhöht wird) ausbezahlt. Dieser Fixbetrag gebührt auch dann, wenn in den letzten drei vollen Kalendermonaten vor Eintritt des Versicherungsfalls der Mutterschaft auch Zeiten einer Vollversicherung liegen (OGH 18.10.2022, 10 ObS 119/22f).

Wochengeldfalle und Sonderwochengeld rückwirkend ab 1.9.2022 (BGBl I 2024/64 vom 4.7.2024)

Falls eine AN in Karenz neuerlich schwanger wird verdrängt der Wochenschutz (8 Wochen vor dem voraussichtlichen Geburtstermin, siehe 25.2, 1. Absatz) die laufende Karenz. Ein Anspruch auf Wochengeld von der ÖGK entsteht aber nur dann, wenn die Schwangerschaft noch während des Bezugs von Kinderbetreuungsgeld eingetreten ist (Wochengeldfalle). Die Beseitigung der Wochengeldfalle ist durch ein Sonderwochengeld rückwirkend ab 1.9.2022 erfolgt (§ 163 ASVG). Das Sonderwochengeld gebührt jeweils acht Wochen vor und nach der Geburt in der Höhe des erhöhten Krankengeldes nach § 141 Abs 2 ASVG (auch für die Dauer eines individuellen Beschäftigungsverbotes). Voraussetzung für das Sonderwochengeld ist, dass ein Anspruch auf das Wochengeld bestünde, wenn keine Karenz vorläge.

Nach § 8 Abs 4 AngG (siehe Abschnitt „Wochengeld und geringfügige Beschäftigung von Angestellten“ im Folgenden) besteht kein Entgeltanspruch gegen den AG in dieser Konstellation. Die österreichische Rechtslage widerspricht dann dem Art 11 Z 2 lit b der Mutterschutz-RL 92/85/EWG, wenn während der Mutterschaftsfreistellung nicht für zumindest 14 Wochen die Fortzahlung eines ArbeitsS. 294entgelts und/oder ein Anspruch auf eine angemessene Sozialleistung gewährleistet ist. Diese Bestimmung ist hinreichend bestimmt, um unmittelbar im innerstaatlichen Bereich angewendet zu werden. Der AG muss daher für maximal 14 Wochen die Entgeltfortzahlung gewähren, wenn weder ein Entgeltanspruch noch ein Anspruch auf eine Sozialleistung gegeben ist (OGH 30.8.2022, 8 ObA 42/22t). Durch die Schließung der Wochengeldfalle wird dies aber nur in wenigen Ausnahmefällen relevant sein.

Fehlgeburt, Totgeburt

Eine Fehlgeburt ist nicht als Entbindung i.S.d. MSchG anzusehen, dies auch schon deswegen nicht, weil eine Mutterschaft nur bei normalen und Frühgeburten, nicht jedoch bei einer Fehlgeburt zu Stande kommt. Eine Entbindung (mit einem Anspruch auf eine Schutzfrist nach der Entbindung) liegt nur dann vor, wenn ein Kind entweder lebend geboren wird, d.h., wenn die natürliche Atmung eingesetzt hat oder wenn eine Totgeburt mindestens 500 g wiegt (Erlass des Sozialministeriums vom 17.12.1957 sowie § 8 Abs. 1 Z 2 Hebammengesetz). Eine Fehlgeburt liegt vor, wenn nach dem vollständigen Austritt einer Leibesfrucht die Atmung nicht einsetzt und auch kein anderes Lebenszeichen (z.B. Herzschlag) erkennbar ist und die Leibesfrucht ein Geburtsgewicht unter 500 g aufweist. Die sich aus der Fehlgeburt etwa ergebende Arbeitsverhinderung gilt als Krankheit und ist arbeitsrechtlich nach den einschlägigen Bestimmungen der Gesetze bzw. KV zu behandeln. Die AN behält den Kündigungs- und Entlassungsschutz des MSchG für 4 Wochen ab der Fehlgeburt (siehe 41.7.3.1).

Schwangerschaftsähnlicher Zustand (zB Eileiterschwangerschaft) - siehe dazu 41.7.3.1.

Frühgeburt

Unter Frühgeburt ist eine Entbindung zu verstehen, bei der das Kind, bei Mehrlingsgeburten das schwerste der Kinder, ein Geburtsgewicht unter 2500 g hat. Diese Entbindungen sind solchen gleichzusetzen, bei denen das Kind trotz höheren Geburtsgewichtes wegen noch nicht voll ausgebildeter Reifezeichen (an Rumpf, Haut, Fettpolstern, Nägeln, Haaren und äußeren Geschlechtsorganen) oder wegen verfrühter Beendigung der Schwangerschaft einer wesentlich erweiterten Pflege bedarf.

Urlaub und Schutzfrist, Sonderzahlungen

Bei der Berechnung des Urlaubsausmaßes sind die Schutzfrist sowie die erweiterte Schutzfrist zu berücksichtigen. Die Aliquotierung des Urlaubsausmaßes ist nur für die Zeit der Karenz zulässig (§ 15f Abs. 2 MSchG).

In das Wochengeld werden die anteiligen Sonderzahlungen einbezogen. Daher muss der AG für die Zeiten, für die Wochengeld gewährt wird, weder Urlaubszuschuss noch Weihnachtsremuneration (§ 14 Abs. 4 MSchG) bezahlen. ZusätzS. 295liche freiwillige Leistungen, die nicht in das Wochengeld einbezogen werden, stehen der AN zu (OGH 13.11.2002, 9 Ob A 193/02a).

Wochengeld und geringfügige Beschäftigung von Angestellten

Hat die Angestellte keinen Anspruch auf Wochengeld oder Krankengeld (geringfügig Beschäftigte - siehe 14.8.2.1), so hat sie nach § 8 Abs. 4 AngG für 6 Wochen nach der Geburt einen Entgeltanspruch gegen ihren AG (VwGH 17.3.2004, 2000/08/0109, ARD 5537/9/2004), wenn sie sich nicht vor dem Beschäftigungsverbot in einer Karenz nach MSchG oder einer mit dem AG zur Kinderbetreuung vereinbarten Karenz befindet. Bei Selbstversicherung der geringfügig beschäftigten AN besteht ein Anspruch auf Wochengeld.

Karenz und neuerliche Schwangerschaft

Ist die AN nach einer Geburt in Karenz und wird sie neuerlich schwanger, so verdrängt der Wochenschutz für die nächste Geburt die Karenz. Nach Ablauf des Wochenschutzes nach der weiteren Geburt läuft die bisherige Karenz fort, falls nicht eine neue Karenz für das zuletzt geborene Kind konsumiert wird (OGH 4.10.2000, 9 Ob A 199/00f).

25.3. Ruhemöglichkeit und Vorsorgeuntersuchungen

Der AG ist verpflichtet, werdenden und stillenden Müttern, die in Arbeitsstätten sowie auf Baustellen beschäftigt sind, unter geeigneten Bedingungen das Hinlegen und Ausruhen zu ermöglichen. Unter „Ermöglichen“ (§ 8a MSchG) ist zu verstehen, dass nur im Fall eines Verlangens der Schwangeren bzw. Stillenden eine Liegemöglichkeit zur Verfügung zu stellen ist. Wird die Liegemöglichkeit während der Arbeitszeit bzw. außerhalb der üblichen Pausenzeit in Anspruch genommen, so gilt diese Ruhezeit als zu bezahlende Arbeitszeit.

Der werdenden Mutter ist die für schwangerschaftsbedingte Vorsorgeuntersuchungen (insbesondere solche nach der Mutter-Kind-Pass-Verordnung) erforderliche Zeit bei Entgeltfortzahlung zu gewähren, wenn die Untersuchungen außerhalb der Arbeitszeit nicht zumutbar oder nicht möglich sind.

Es handelt sich hierbei um einen gesetzlich geregelten (§ 3 Abs. 8 MSchG) Spezialfall der Kollision der höheren Pflichten mit der Arbeitsleistungspflicht (siehe 24.)

25.4. Verbotene Arbeiten

Zum Arbeitsverbot während der Schutzfrist bzw. erweiterten Schutzfrist siehe 25.2.

Darüber hinaus enthält das MSchG besondere Beschäftigungsverbote. Werdende Mütter dürfen nicht mit schweren körperlichen Arbeiten oder mit Arbeiten oder Arbeitsverfahren beschäftigt werden, die nach der Art des Arbeitsvorganges oder S. 296der verwendeten Arbeitsstoffe oder -geräte für ihren Organismus oder für das werdende Kind schädlich sind.

S. 297Die Abs. 4 und 5 des § 4 MSchG räumen dem Arbeitsinspektorat spezielle Befugnisse ein. Im Zweifelsfall hat nämlich das Arbeitsinspektorat zu entscheiden, ob eine Arbeit unter eines der genannten Verbote bestimmter Arbeiten fällt. Darüber hinaus kann das Arbeitsinspektorat bei bestimmten weiteren Tätigkeiten (Arbeiten mit übermäßigen Erschütterungen, belästigenden Gerüchen oder besonderen psychischen Belastungen etc.) von Amts wegen oder auf Antrag der AN ein Verbot aussprechen.

Zum Nichtraucherschutz siehe 33.2.5.

Überstunden-, Sonn- und Feiertagsarbeit

Für werdende und stillende Mütter ist weiters die Beschäftigung von 20.00 bis 6.00 Uhr (ausnahmsweise bis 22.00 Uhr - u.a. Verkehrswesen, Krankenpflege etc., Schauspielerinnen nach § 1 TAG bis 24.00 Uhr - § 6 MSchG) untersagt. Erweiterungen sind mit Bewilligung des Arbeitsinspektorates möglich (§ 6 Abs. 3 MSchG). Abgesehen von den zuvor genannten und weiteren Ausnahmen ist auch die Sonn- und Feiertagsarbeit (§ 7 MSchG) verboten. Weiters dürfen werdende und stillende Mütter nicht über die gesetzlich oder kollektivvertraglich festgesetzte tägliche Arbeitszeit sowie keinesfalls über die wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden hinaus beschäftigt werden (§ 8 MSchG). Ein Überstundenpauschale entfällt daher ab dem Verbot (OGH 26.2.2004, 8 Ob A 124/03y; 25.1.2022, 8 ObA 35/21m - siehe auch 14.9.7 und 25.6.1 sowie im Folgenden).

Ruhen des Überstundenpauschales

Falls es auf Grund von Verboten bzw Einschränkungen bezüglich der bisherigen Beschäftigung wie zB nach § 6 MSchG (Verbot der Nachtarbeit) kommt, so steht der AN jenes Entgelt zu, welches sie durchschnittlich während der letzten 13 Wochen vor der geänderten Beschäftigung bezogen hat. Dies bezieht sich aber nicht auf alle Beschäftigungsbeschränkungen, sondern nur auf jene, die der § 14 MSchG taxativ aufzählt. Nicht aufgezählt werden etwa das Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit (§ 7 MSchG) und das Überstundenverbot (§ 8 MSchG). Für diese Bereiche muss der AG nicht das Entgelt für nicht erbrachte Leistungen bezahlen (OGH 18.12.2020, 8 ObA 66/20v). Regelmäßig geleistete Überstunden sind daher nicht in das Entgelt der schwangeren AN einzubeziehen.

S. 298Bei einer Überstundenpauschale steht zwar dem AN die volle Pauschale auch dann zu, wenn die Zahl der tatsächlich geleisteten Überstunden in einzelnen Verrechnungsperioden geringer ist als die der Pauschale zu Grunde gelegte Zahl. Hingegen muss ein völliger Wegfall der Leistung von Überstunden durch längere Zeit hindurch auf Grund eines gesetzlichen Verbots berücksichtigt werden und führt daher für die Zeit dieses Verbots zum Ruhen des Anspruchs auf die Pauschale. Dies folgt schon daraus, dass die Grundlage der Vereinbarung eines Pauschalbetrages für Überstunden in der beiderseitigen Annahme liegt, dass Überstunden auch tatsächlich geleistet werden dürfen (OGH 24.6.2015, 9 ObA 30/15z).

Im Fall der Anwendbarkeit des § 8 MSchG ist es aber nicht maßgeblich, ob sich der AG den Widerruf der eingeräumten Überstundenpauschale vorbehalten hat (zum Widerruf siehe 14.9.7). Vielmehr kann mit dem Beginn des Verbots der Leistung von Überstunden (Meldung der Schwangerschaft) die Zahlung der Pauschale unabhängig davon, ob ein Widerrufsvorbehalt vereinbart wurde, eingestellt werden. Es geht also nicht um den dauernden Widerruf einer Überstundenpauschale (bzw die Vereinbarung des Widerrufsvorbehalts), sondern um das Ruhen der Pauschale für die Dauer der Anwendbarkeit des § 8 MSchG (Überstundenverbot für werdende und stillende Mütter). Es wäre das Austauschverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Entgelt erheblich gestört, wenn Überstunden auch dann bezahlt werden müssten, wenn sie der AG vom AN nicht einmal verlangen kann. Entsprechendes gilt für die Elternteilzeit (siehe 25.6), weil AN in Elternteilzeit nicht zu Mehrarbeit verpflichtet werden können (Rauch, Arbeitsrecht 2023, 30).

All-in-Klausel und Überstundenverbot

Aus den bisherigen Ausführungen ergibt sich, dass die erörterten Grundsätze zum Ruhen der echten Überstundenpauschale auch dann gelten, wenn ein All-in-Gehalt vereinbart wurde und der Anteil der zu leistenden Überstunden bestimmbar ist. Auch beim All-in-Gehalt, bei dem die Überzahlung zum Grundgehalt auf Überstunden bezogen wird, gehen die Vertragsparteien einvernehmlich davon aus, dass die Überstunden geleistet werden, und wäre daher das Austauschverhältnis erheblich beeinträchtigt, wenn die Leistung von Überstunden (bzw auch Mehrarbeitsstunden bei der Elternteilzeit) nicht erfolgen könnte (OGH 28.9.2022, 9 ObA 83/22d; Rauch, Arbeitsrecht 2023, 30 und Arbeitsrecht 2024, 34).

Stillende Mütter

Weiters sieht der § 4a MSchG Beschäftigungsverbote für stillende Mütter vor. Sie dürfen keinesfalls mit Arbeiten oder Arbeitsverfahren nach § 4 Abs. 2 Z 1, 3, 4 und 9 MSchG beschäftigt werden. Im Zweifelsfall entscheidet das Arbeitsinspektorat, ob eine bestimmte Arbeit unter ein Verbot fällt.

Zu den Mitteilungspflichten der stillenden Mütter siehe 25.1 sowie § 4a Abs. 1 MSchG.

S. 299Stillenden Müttern ist auf Verlangen die zum Stillen des Kindes notwendige Zeit freizugeben (§ 9 MSchG). Arbeitet die Mutter mehr als 4,5 Stunden, hat die Stillzeit 45 Minuten zu betragen; bei einer Arbeitszeit von acht oder mehr Stunden sind zwei Mal 45 Minuten, oder wenn in der Nähe der Arbeitsstätte keine Stillgelegenheit vorhanden ist, eine Stillzeit von ein Mal 90 Minuten zu gewähren. Die Stillzeit darf nicht den gesetzlich oder kollektivvertraglich vorgesehenen Ruhepausen angerechnet, vor- oder nachgearbeitet werden und nicht zu einem Verdienstausfall führen.

Falls bei der Beurteilung der Frage, ob eine bestimmte Arbeit einem Verbot unterliegt, Schwierigkeiten auftreten, kann von der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit, eine Entscheidung des Arbeitsinspektorates herbeizuführen, Gebrauch gemacht werden. Zu diesem Zweck ist ein schriftlicher Antrag an das Arbeitsinspektorat zu stellen.

Zu den besonders unfallgefährdeten Arbeiten i.S.d. § 4 Abs. 3 MSchG gehören etwa Arbeiten auf Leitern und Gerüsten bzw sonstigen erhöhten Standplätzen.

Beförderungsmittel, Bezahlung der ausgefallenen Arbeitszeit bei Beschäftigungsbeschränkungen

Ebenso untersagt ist die Beschäftigung auf Beförderungsmitteln (§ 4 Abs 2 Z 7 MSchG). Darunter versteht man Arbeiten auf Beförderungsmitteln, die sich in Funktion befinden, gleichgültig, ob die Arbeit im Lenken besteht oder in sonstiger Weise auf Beförderungsmitteln erfolgt, wie z.B. die Beschäftigung als Schaffnerin, Serviererin in einem Speisewagen, Flugbegleiterin oder Zugbegleiterin der Post (VwGH 84/11/0113). Das Benützen von Beförderungsmitteln zum Erreichen des Arbeitsplatzes oder die Tätigkeit als Kundenberaterin, die mit einem PKW des AG Parfümerien aufsucht, fallen hingegen nicht unter das Beschäftigungsverbot (VwGH 84/11/0113, VwSlg 11.786 A). Falls auf Grund eines solchen besonderen Beschäftigungsverbotes die AN entsprechend den arbeitsvertraglichen Regelungen gar nicht mehr oder nur mehr teilweise eingesetzt werden kann, so müsste für die ausgefallene Arbeitszeit das Entgelt nach dem Ausfallsprinzip (siehe 20.11) fortgezahlt werden (§ 14 Abs 1 MSchG). Es ist daher auch deswegen ratsam, die Verwendung im Arbeitsvertrag entsprechend flexibel zu definieren (siehe 14.12). Von der vorgenannten Fortzahlungspflicht sind Überstundenentgelte nicht erfasst, da diese im § 14 MSchG nicht genannt sind (OGH 18.8.1995, 8 Ob A 233/95; 24.6.2015, 9 ObA 30/15z). Eine Turnusdienstzulage, die nicht nur als pauschale Überstundenabgeltung zu verstehen ist, ist fortzuzahlen (OGH 26.2.2004, 8 Ob A 124/03y). Entfallen Nachdienste nach § 6 MSchG, so sind diese im 13-Wochenschnitt in das Entgelt einzubeziehen. War die AN zu dieser Zeit (Meldung der Schwangerschaft) in Bildungskarenz, so sind die letzten 13 Wochen vor der Bildungskarenz heranzuziehen (OGH 18.12.2020, 8 ObA 66/20v).

S. 300Individuelles absolutes Beschäftigungsverbot

Bei gravierenden körperlichen Beeinträchtigungen durch die Beschäftigung (Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit der Schwangeren bzw. des Kindes) ist davon auszugehen, dass ein Fall für eine Freistellung auf Grund eines Zeugnisses nach § 3 Abs. 3 MSchG bzw. MSchV vorliegt (siehe 25.2). AN, die auf Grund eines solchen ärztlichen Zeugnisses schon vor der achtwöchigen Schutzfrist von der Arbeit gänzlich freigestellt werden (individuelles Beschäftigungsverbot), gebührt das Wochengeld von der ÖGK, sofern sie krankenversichert sind (siehe 25.2). Es besteht somit kein Anspruch der AN auf Entgelt gegenüber dem AG für die Zeiten, für welche ein absolutes Beschäftigungsverbot im Betrieb besteht, da die AN während dieser Zeit Anspruch auf Wochengeld haben. Den AG trifft nur während eines individuellen Beschäftigungsverbotes eine Pflicht zur Entgeltfortzahlung, wenn die AN wegen Geringfügigkeit des Entgelts (§ 5 Abs. 2 ASVG - siehe 14.8.2.1) nicht der Krankenversicherung unterliegt (§ 14 Abs. 3 MSchG). Zum Anspruch einer Angestellten nach § 8 Abs. 4 AngG siehe 25.2.

Sonderfreistellung COVID-19

Die Sonderfreistellung ist für neue Fälle mit 30.6.2022 abgelaufen (§ 3a MSchG idF BGBl I 2022/87).

25.5. Überblick zur Karenz

Karenz der Mutter

Bei Verlangen der AN muss ihr der AG im Anschluss an die Schutzfrist oder im Anschluss an einen Erholungsurlaub oder einen Krankenstand, die sich unmittelbar an die Schutzfrist anfügen, eine Karenz gewähren (§ 15 Abs. 1 MSchG).

Die Karenz dauert höchstens bis zum vollendeten 2. Lebensjahr des Kindes. Die Mutter hat daher am 2. Geburtstag des Kindes die Arbeit wieder aufzunehmen (VwGH 23.4.1996, 95/08/0240). Die AN kann auch eine kürzere Karenz verlangen (jedoch mindestens zwei Monate). Eine laufende Karenz endet im Fall einer neuerlichen Schwangerschaft mit Beginn der Schutzfrist. Die Einführung des Kinderbetreuungsgeldes hatte keine Verlängerung der Karenz zur Folge (siehe 25.7).

Die Karenz beginnt nach dem Ende der Schutzfrist, wird aber stets ab der Geburt des Kindes berechnet. Beansprucht etwa die AN eine einjährige Karenz, so endet die Karenz mit dem ersten Lebensjahr des Kindes (OGH 19.12.2002, 8 Ob A 162/02k).

Während der Karenz erhält die AN vom AG kein Entgelt und ist nicht zur Erbringung von Arbeitsleistungen verpflichtet. Das Arbeitsverhältnis ruht. Während der Karenz kann die AN eine geringfügige Beschäftigung ausüben, ohne den Anspruch auf das Kinderbetreuungsgeld sowie den Kündigungs- und Entlassungsschutz zu verlieren. Ebenso kann bis zu 13 Wochen pro Jahr eine Beschäftigung über der Geringfügigkeitsgrenze (siehe 14.8.2.1) vereinbart werden. Mit ZuS. 301stimmung des AG kann eine Beschäftigung für höchstens 13 Wochen auch mit einem anderen AG vereinbart werden (§ 15e Abs 2 MSchG). Diese 13-Wochen-Grenze ist nur für den Kündigungs- und Entlassungsschutz relevant und hat keine Auswirkungen auf den Bezug des Kinderbetreuungsgeldes (dort gilt eine bestimmte Zuverdienstgrenze).

Veränderung der Dauer der Karenz für Geburten ab 1.11.2023

Der Anspruch auf Karenz (§ 15 MSchG, § 2 VKG) wird für Geburten ab 1.11.2023 bis zum Ablauf des 22. Lebensmonats des Kindes gewährt und damit um zwei Monate verkürzt. Ist die Mutter (der Vater) im Zeitpunkt der Meldung der Karenz alleinerziehend, so besteht der Anspruch auf Karenz bis zum vollendeten 24. Lebensmonat des Kindes (wird also nicht gekürzt). Alleinerziehend ist die Mutter (der Vater), wenn

• „kein anderer Elternteil vorhanden ist“ (§ 15 Abs 1a MSchG, § 2 Abs 1a VKG, zB Tod des anderen Elternteils oder der andere Elternteil ist nicht feststellbar) oder

• der andere Elternteil nicht im gemeinsamen Haushalt lebt (siehe im Folgenden).

Das Vorliegen der Voraussetzungen hat der die Karenz beantragende AN schriftlich zu bestätigen. Die Verkürzung um zwei Monate tritt aber auch dann nicht ein, wenn die Eltern die Karenz teilen (§ 15a Abs 1a MSchG, § 3 Abs 1 VKG). Ein Teil der Karenz muss mindestens zwei Monate betragen. Das heißt, die Mutter (der Vater) kann bis zum 2. Geburtstag des Kindes Karenz beanspruchen, wenn der Vater (die Mutter) mindestens zwei Monate Karenz konsumiert. Bezüglich der Möglichkeit der gemeinsamen Karenz beider Elternteile für einen Monat anlässlich des erstmaligen Wechsels der Betreuungsperson sowie beim Papa-Monat (siehe 25.7) treten keine Änderungen ein.

Weiterbeschäftigung nach Karenz

Durch die Inanspruchnahme einer Karenz wird der Arbeitsvertrag nur insofern abgeändert, als für einen befristeten Zeitraum die Arbeits- und Entgeltpflicht ruhen (OGH 25.6.2014, 9 Ob A 50/14i). Der AG ist nach dem MSchG daher verpflichtet, die AN nach der Karenz in der gleichen Verwendung weiter zu beschäftigen, zu der sie seinerzeit vertraglich aufgenommen und auch tatsächlich eingesetzt worden war (OGH 22.9.1970, 4 Ob 71/70, Arb 8.796 - nach der Karenz daher keine Pflicht zur Lageristenarbeit bei vereinbarter Tätigkeit als Buchhalterin; OGH 25.6.2014, 9 Ob A 50/14i - keine Pflicht zur Tätigkeit als „Director of Training“ bei vereinbarter Tätigkeit als Verkaufsleiterin). Es besteht jedoch kein Anspruch, dass sie am selben Arbeitsplatz wie zuvor eingesetzt wird (OGH 27.2.2018, 9 Ob A 6/18z; Rauch, Arbeitsrecht 2019, 68 f.).

Kein Ablauf bestimmter ausländerbeschäftigungsrechtlicher Beschäftigungstitel

Bei ausländischen AN ist zu beachten, dass der Ablauf der Beschäftigungsbewilligung, der Arbeitserlaubnis und des Befreiungsscheines im Fall der SchwangerS. 302schaft und Entbindung bis zu dem Zeitpunkt gehemmt wird, in dem die rechtsgültige Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgen kann (§ 11 MSchG, § 7 Abs. 2 VKG - siehe 18.). Da die Arbeitserlaubnis nicht mehr erteilt wird und der Befreiungsschein nur mehr eine geringe Rolle spielt bzw. zahleiche andere Beschäftigungstitel bestehen, bedarf die Bestimmung einer klarstellenden Novellierung (siehe auch 18.6 bis 18.8). Derzeit kann nicht rechtssicher beantwortet werden, ob sie auch auf andere Beschäftigungstitel anwendbar ist (m.E. wäre dies naheliegend).

Meldefristen

Die Mutter hat vor dem Ende der Schutzfrist bekannt zu geben, ob und in welcher Dauer sie eine Karenz beanspruchen will (§ 15 Abs. 3 MSchG). Falls die Karenz nicht bis zum 2. Geburtstag des Kindes gemeldet wird, besteht die Möglichkeit, die Karenz durch einseitige Meldung bis zur Höchstdauer zu verlängern, sofern dies dem AG spätestens 3 Monate vor Ablauf der zunächst gemeldeten Karenz bekannt gegeben wird. Bei Einhaltung der Meldefristen besteht ein Rechtsanspruch auf die gesetzmäßige Karenz. Sollte eine Karenz nach Ablauf der Meldefristen verlangt werden, so kann der AG zustimmen bzw. ablehnen. Da auch bei einer solchen vereinbarten Karenz ein Kündigungs- und Entlassungsschutz gegeben ist (siehe 41.7.3), sollte dieser Umstand vom AG bedacht werden, bevor eine Zustimmung erfolgt.

Dauert die Karenz weniger als 3 Monate (mindestens 2 Monate), so ist sie spätestens 2 Monate vor ihrem Beginn beim AG zu melden.

Wird die Karenz mit dem Vater geteilt (siehe im Folgenden unter „Teilung der Karenz“), muss spätestens 3 Monate vor Ablauf der vorhergehenden Karenz die Inanspruchnahme eines Teils der Karenz durch den anderen Elternteil dem AG mitgeteilt werden. Möglich ist auch eine spätere Inanspruchnahme der Karenz, wenn der andere Elternteil keinen Anspruch auf Karenz hat (etwa weil er nicht unselbständig erwerbstätig ist). In diesem Fall wird die AN ihrem AG Beginn und Dauer der Karenz spätestens 3 Monate vor dem Antritt der Karenz bekannt geben müssen (§ 15 Abs. 3 MSchG).

Analoge Regelungen sind auch für Väter vorgesehen (§ 2 Abs. 5 VKG).

Sonderzahlungen und Urlaub

Für die Dauer der Karenz (und der Schutzfrist) gebühren keine Sonderzahlungen. Ebenso wächst kein Urlaub zu (zu beachten ist jedoch, dass während der Schutzfrist Urlaub zuwächst - § 15f Abs. 2 MSchG, § 7c VKG). Ein allfälliger Resturlaub vor Antritt der Schutzfrist bzw. vor Antritt der Karenz darf nicht vergütet werden, da es sich bei einer solchen Zahlung um eine verbotene Urlaubsablöse (§ 7 UrlG) handeln würde (siehe 27.7).

S. 303Nach der ständigen Rechtsprechung tritt die Aliquotierung des Urlaubsanspruches in einem Urlaubsjahr, in dem Karenz konsumiert wird, bereits mit der Bekanntgabe des Karenzurlaubes ein (Arb 10.663; OGH 8 Ob A 151/01s). Den Antrag der AN auf Konsumation eines Urlaubs kann der AG ablehnen (OGH 9 Ob A 88/87 - zur Urlaubsvereinbarung siehe 27.1). Während einer freiwillig verlängerten Karenz wächst kein Urlaub zu (siehe 25.7).

Zur Hemmung der Urlaubsverjährung nach § 4 Abs 5 UrlG siehe 27.4.

Anrechnungsbestimmungen

Beim Urlaubsausmaß (6. Urlaubswoche nach 25 anrechenbaren Jahren - siehe 27.2), der Dauer der Kündigungsfrist und der Entgeltfortzahlung bei Krankheit sind für Kinder, die bis 31.7.2019 geboren (bzw. adoptiert oder in Pflege genommen) wurden, maximal 10 Monate der ersten Karenz anzurechnen, wenn nicht der KV eine günstigere Regelung vorsieht. Für Geburten (bzw. Adoptionen oder Übernahmen in Pflege) ab 1.8.2019 ist die Anrechnung für dienstzeitabhängige Ansprüche im vollen in Anspruch genommenen gesetzlichen Umfang zu gewähren (§ 15f Abs. 1 MSchG, § 40 Abs. 29 MSchG). Demnach können Karenzzeiten, die nach dem 2. Geburtstag vom AG freiwillig gewährt werden, nicht der gesetzlichen Anrechnung unterliegen.

Bei der Lehrzeit sind Unterbrechungen dann nicht anzurechnen, wenn sie über vier Monate hinausgehen (§ 13 Abs. 3 BAG - siehe 52.).

Abfertigung, Mutterschaftsaustritt

Im Fall einer Austrittserklärung spätestens drei Monate vor Ende der Karenz (Mutterschaftsaustritt - siehe auch § 15r MSchG) besteht ein Anspruch auf die halbe Abfertigung alt (maximal jedoch drei Monatsentgelte), falls das Arbeitsverhältnis mindestens fünf Jahre ohne Berücksichtigung der Karenz gedauert hat (§ 23a Abs. 3 AngG - siehe 45.). Daher sind Zeiten der tatsächlichen Beschäftigung und des Wochenschutzes zu addieren (OGH 23.3.2010, 8 Ob A 9/10x).

Falls die Karenz weniger als drei Monate dauert (mindestens zwei Monate), so ist der Austritt spätestens zwei Monate vor dem Ende der Karenz zu erklären.

Zeiten einer geringfügigen Beschäftigung neben einem karenzierten Arbeitsverhältnis bleiben außer Ansatz (siehe auch im Folgenden unter: „Beschäftigung während der Karenz“).

Abgesehen davon kann die AN in den Fällen des § 15r Z 1 bis 4 MSchG nach der Geburt eines lebenden Kindes den vorzeitigen Austritt aus dem Arbeitsverhältnis erklären. Eine solche Beendigungserklärung führt zu einer rechtmäßigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit Zugang der Auflösungserklärung beim AG. Ein solcher Mutterschaftsaustritt kann (mangels Verschuldens des AG) jedenfalls keinen Anspruch auf eine Kündigungsentschädigung bewirken.

S. 304Gemeinsamer Haushalt mit dem Kind

Der Rechtsanspruch auf die Karenz setzt voraus, dass die Mutter mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt lebt (§ 15 Abs 1 MSchG). Die Karenz endet daher, wenn der gemeinsame Haushalt mit dem Kind wegfällt und der AG den Antritt der Arbeit verlangt (§ 15f Abs 4 MSchG). Bei Wegfall des gemeinsamen Haushalts hat die AN den AG unverzüglich zu informieren (§ 15f Abs 5 MSchG). Falls diese Informationspflicht vorsätzlich verletzt wird, stellt dies eine Erschleichung einer nicht zustehenden Karenz dar und rechtfertigt daher die gerichtliche Zustimmung zur Entlassung (siehe 42.7.4).

Sollten die Voraussetzungen vorliegen, so kann der Vater Verhinderungskarenz bei seinem AG verlangen, sofern er mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt lebt (siehe dazu im Folgenden).

Die polizeiliche Meldung des Wohnsitzes ist nur ein Indiz. Maßgeblich sind die tatsächlich gelebten Verhältnisse.

Gleichzeitige Konsumation der Karenz (Überlappungsmonat)

Aus Anlass des erstmaligen Wechsels der Betreuungsperson kann die Mutter gleichzeitig mit dem Vater Karenz in der Dauer von einem Monat beanspruchen. Dies verkürzt jedoch die Höchstdauer der Karenz um diesen einen Monat. Abgesehen davon ist eine gleichzeitige Karenz grundsätzlich unzulässig (§ 15a Abs. 2 MSchG, § 3 Abs. 1 VKG).

Aufgeschobene Karenz

Falls beide Elternteile insgesamt nur bis zum 21. Lebensmonat des Kindes eine Karenz konsumieren, kann ein Elternteil die drei restlichen Monate der Karenz als aufgeschobene Karenz bis zum Ablauf des 7. Lebensjahres des Kindes verbrauchen (bei späterem Schuleintritt des Kindes auch erst anlässlich des Schuleintritts). Wenn beide Elternteile insgesamt bis zum 18. Lebensmonat des Kindes eine Karenz in Anspruch nehmen, so können beide Eltern je drei Monate der restlichen Karenz als aufgeschobene Karenz bis zum vorgenannten Zeitpunkt verbrauchen. Die Absicht, aufgeschobene Karenz in Anspruch zu nehmen, muss dem AG spätestens 3 Monate vor Ablauf der Karenz bekannt gegeben werden. Der tatsächliche Beginn ist dem AG drei Monate vor dem gewünschten Antrittszeitpunkt zu melden (§ 15b MSchG).

Falls nur ein Elternteil (der kein Alleinerzieher ist) die Karenz beansprucht, muss die Karenz spätestens mit Ablauf des 19. Lebensmonats des Kindes enden, um die letzten drei Monate der Karenz aufzuschieben (gilt für Geburten ab 1.11.2023).

Sollte der AG mit der Absicht, aufgeschobene Karenz zu konsumieren, oder mit dem Zeitpunkt des Beginns nicht einverstanden sein, so muss der AG binnen zwei Wochen ab der Bekanntgabe der Absicht bzw. des Antrittszeitpunktes eine S. 305Klage einbringen. Wird die Klage auf Abweisung der aufgeschobenen Karenz bzw. des Antrittszeitpunktes nicht eingebracht, so gilt die Zustimmung des AG als erteilt. Für die aufgeschobene Karenz ist der besondere Kündigungs- und Entlassungsschutz des MSchG und VKG (siehe 41.7.3) nicht anwendbar.

Im Fall des Wechsels des AG bedarf der Konsum der verbliebenen bzw. aufgeschobenen Karenz der Zustimmung des neuen AG. Falls dieser den Konsum der aufgeschobenen Karenz ablehnt, so kann der AN die restliche Karenz nicht mehr konsumieren.

Im Fall der Ablehnung des Antrags auf aufgeschobene Karenz durch den AG hat dieser die Ablehnung des Antrags bzw des Zeitpunkts des Antritts schriftlich zu begründen, wenn nicht innerhalb der 14-tägigen Frist eine Einigung erzielt wird. Dies betrifft die Bekanntgabe, die grundsätzlich aufgeschobene Karenz künftig konsumieren zu wollen sowie die Meldung des gewünschten Zeitpunkts (§ 15b Abs 3 und 4 MSchG, § 4b Abs 3 und 4 VKG).

Informationspflicht

AN, die Karenz konsumieren, sind vom AG über wichtige Betriebsgeschehnisse, welche die Interessen des karenzierten AN berühren, zu informieren. Als Beispiele für solche wichtigen Betriebsgeschehnisse nennt das Gesetz Konkurs, Ausgleich, Umstrukturierungen und Weiterbildungsmaßnahmen (§ 15g MSchG).

Karenz des Vaters (§§ 2 ff. VKG)

Ebenso wie die Mutter hat auch der Vater einen Anspruch auf eine Karenz, der weitgehend analog geregelt ist. Nimmt der AN die Karenz zum frühestmöglichen Zeitpunkt in Anspruch, so ist sie spätestens 8 Wochen nach der Geburt bekanntzugeben (§ 2 Abs 5 VKG, zu den weiteren Meldefristen siehe den Abschnitt „Meldefristen“ zuvor).

Teilung der Karenz

Die Karenz kann zweimal zwischen den Eltern geteilt werden. Daher sind insgesamt 3 Karenzteile zulässig (z.B. Mutter/Vater/Mutter - siehe Kaszanits, ASoK 2001, 338 ff.). Ein Teil einer Karenz muss mindestens zwei Monate betragen (§ 3 Abs. 1 VKG). Im Fall der Aufteilung muss spätestens drei Monate vor Ablauf der vorhergehenden Karenz die anschließende Inanspruchnahme eines Teiles der Karenz durch den anderen Elternteil dem AG mitgeteilt werden.

Die Karenz des einen Elternteils muss im „unmittelbaren Anschluss“ an die Karenz des anderen Elternteils angetreten werden (§ 3 Abs 1 VKG). Endet zB die Karenz der Mutter an einem Freitag, so beginnt die Karenz des Vaters am Samstag, auch wenn dieser arbeitsfrei ist. Der irrtümlich angegebene Montag als Beginn der Karenz bewirkt keinen Verlust des Kündigungsschutzes (OGH 28.11.2019, 9 Ob A 70/19p).

S. 306Verhinderungskarenz (§ 15d MSchG, § 6 VKG)

Ist der jeweils das Kind betreuende Elternteil durch ein unvorhergesehenes und unabwendbares Ereignis für eine nicht bloß verhältnismäßig kurze Zeit verhindert, das Kind selbst zu betreuen, ist dem nicht verhinderten Elternteil von seinem AG auf Verlangen für die Dauer der Verhinderung des anderen Elternteils, längstens jedoch bis zum Ablauf des 2. Lebensjahres des Kindes, eine Karenz zu gewähren.

Unter einem unvorhergesehenen und unabwendbaren Ereignis versteht man folgende Vorfälle:

• Tod

• Aufenthalt in einer Heil- oder Pflegeanstalt

• Verbüßung einer Freiheitsstrafe (bzw. anderweitige behördliche Anhaltung)

• schwere Erkrankung.

Weitere Voraussetzungen außer der vorgenannten Verhinderung eines Elternteils:

• Antrag des anderen Elternteils bei seinem AG

• Bekanntgabe des Beginns und der Dauer der Karenz

• Nachweis der Geburt des Kindes (Geburtsurkunde)

• gemeinsamer Haushalt mit dem Kind und überwiegende Betreuung des Kindes

durch den Elternteil, der die Verhinderungskarenz beanspruchen soll.

Beschäftigung während der Karenz

Während der Karenz kann der freigestellte AN beim eigenen oder einem anderen AG bis zur Geringfügigkeitsgrenze (siehe 14.8.2.1) dazuverdienen (ohne den Kündigungs- oder Entlassungsschutz zu verlieren).

Weiters kann während der Karenz bis zu 13 Wochen im Kalenderjahr eine Beschäftigung über der Geringfügigkeitsgrenze mit dem eigenen AG vereinbart werden, ohne den Kündigungs- und Entlassungsschutz im karenzierten Arbeitsverhältnis zu verlieren. Mit Zustimmung des eigenen AG kann eine solche Beschäftigung auch bei einem anderen AG ausgeübt werden (§ 15e MSchG, § 7b VKG). Wird Karenz nicht während des gesamten Kalenderjahres in Anspruch genommen, so kann eine solche Beschäftigung nur im aliquoten Ausmaß beansprucht werden (OGH 2.3.2007, 9 Ob A 35/06x, ecolex 2007, 628).

Ausdrücklich geregelt ist, dass die Zeit der geringfügigen Beschäftigung während der Karenz beim Abfertigungsanspruch nicht zu berücksichtigen ist (§ 23 Abs. 1a AngG). Wie bei der geringfügigen Beschäftigung während der Karenz handelt es sich bei der 13-wöchigen Beschäftigung um ein zweites, vom karenzierten Arbeitsverhältnis unabhängiges befristetes Arbeitsverhältnis (Kaszanits, Elternkarenz ab 1.1.2002, ASoK 2001, 338 ff.; OGH 21.5.2007, 8 Ob S 11/07m). Wird die Frist von 13 Wochen überschritten, so verschmelzen das ruhende Arbeitsverhältnis und das über 13 WoS. 307chen hinausgehende Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitsverhältnis und ist daher die Zeit ab der 14. Woche bei der Abfertigung alt anzurechnen (OLG Wien 16.12.2009, 8 Ra 114/09g, ARD 6083/3/2010).

Zum Kündigungs- und Entlassungsschutz siehe 41.7.3.

25.6. Überblick zur Elternteilzeit gemäß MSchG bzw. VKG

25.6.1. Allgemeines

Auf Grund von Änderungen zum MSchG und VKG ist seit 1.7.2004 eine Elternteilzeit höchstens bis zum 8. Geburtstag des Kindes bzw. bis zum späteren Schuleintritt in zwei Varianten (mit und ohne Rechtsanspruch) möglich. Der Kündigungs- und Entlassungsschutz endet jedoch 4 Wochen nach dem 4. Geburtstag des Kindes. Bei Inanspruchnahme bis zum 8. Geburtstag des Kindes ist lediglich ein Motivkündigungsschutz vorgesehen (siehe 25.6.8). Lehrlinge haben keinen Anspruch auf Elternteilzeit (§§ 15 h Abs. 1 MSchG, 8 Abs. 1 Z 3 VKG).

Fallen in ein Kalenderjahr auch Zeiten der reduzierten Arbeitszeit im Sinne dieser Regelung, so können die Sonderzahlungen aliquotiert werden (§ 15j Abs. 7 MSchG, § 8b Abs. 7 VKG).

Bei einem neuen AG kann eine Teilzeit zwecks Kinderbetreuung vereinbart werden. Dabei handelt es sich nicht um eine geschützte Elternteilzeit, weil diese eine Herabsetzung der Arbeitszeit im bereits bestehenden Arbeitsverhältnis voraussetzt (Mosing, Ausgewählte Rechtsfragen zur Elternteilzeit, ASoK 2018, 362 ff.).

Überstundenpauschale, All-in-Klausel

Ein Überstundenpauschale ruht während der Elternteilzeit, weil der AG die Leistung von Mehrarbeit und Überstunden nicht verlangen kann. Tatsächlich geleistete Mehr- bzw Überstunden sind aber entsprechend abzugelten (OGH 24.6.2015, 9 ObA 30/15z). Dies gilt ebenso für All-in-Klauseln, die sich auf eine bestimmte Anzahl von Überstunden beziehen (Details siehe 25.4). Enthält eine All-in-Klausel die Formulierung „Es wird davon ausgegangen, dass im Durchschnitt 25 Mehr- und Überstunden pro Monat geleistet werden“, so lässt diese Formulierung eine ausreichende Abgrenzung eines bestimmten Überstundenanteils, der im Gesamtgehalt pauschal abgegolten werden soll, zu. Daher ist das Herausrechnen des Mehr- bzw Überstundenteils während der Elternteilzeit zulässig (OGH 24.10.2022, 8 ObA 22/22a; Rauch, Arbeitsrecht 2023, 30 und Arbeitsrecht 2024, 34, keine Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten).

25.6.2. Rechtsanspruch auf Elternteilzeit

In Betrieben i.S.d. § 34 ArbVG (siehe 53.) mit durchschnittlich mehr als 20 AN und ab einer Mindestbeschäftigungsdauer von 3 Jahren besteht ein Rechtsanspruch auf Elternteilzeit (§§ 15h MSchG, 8 VKG - Lehrlinge ausgenommen).

S. 308Alle Zeiten, welche die AN in unmittelbar vorausgegangenen Arbeitsverhältnissen zum selben AG zurückgelegt hat, sind bei der Berechnung der Mindestbeschäftigungsdauer zu berücksichtigen. Ebenso zählen Zeiten von unterbrochenen Arbeitsverhältnissen, die auf Grund von Wiedereinstellungszusagen beim selben AG fortgesetzt werden, sowie die Karenz für die dreijährige Mindestbeschäftigungsdauer.

Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage der Arbeitszeit im Rahmen der Elternteilzeit sind mit dem AG zu vereinbaren. Eine Ober- oder Untergrenze für die Reduktion der Arbeitszeit wird für Geburten bis 31.12.2015 nicht vorgegeben (siehe im Folgenden). Es besteht auch die Möglichkeit, die Arbeitszeit nur hinsichtlich der Lage zu verändern (§ 15p MSchG, § 8h VKG).

Berechnung der Dauer der Elternteilzeit (nur bei Rechtsanspruch)

Die Elternteilzeit kann frühestens mit dem Ende der Schutzfrist beginnen und dauert höchstens bis zum 7. Geburtstag oder bis zum allenfalls späteren Schuleintritt des Kindes. Ein Teil muss jedoch mindestens zwei Monate dauern (zum Kündigungs- und Entlassungsschutz siehe 25.6.8).

Wenn die Elternteilzeit abgelaufen ist, hat der betroffene Elternteil ein Recht auf eine Beschäftigung im Rahmen der früheren Arbeitszeit (vor Beginn der Elternteilzeit).

Für Anträge auf Elternteilzeit ab 1.11.2023 (bei Rechtsanspruch) kann der Anspruchszeitraum bis zur Vollendung des 8. Lebensjahres des Kindes vereinbart werden - der äußerste Zeitrahmen für die Elternteilzeit wird daher vom 7. auf das 8. Lebensjahr des Kindes ausgeweitet. Die Höchstdauer der Elternteilzeit beträgt dabei 7 Jahre. Von diesem Höchstausmaß sind die tatsächliche Dauer des Beschäftigungsverbotes nach der Geburt des Kindes sowie die Dauer der von beiden Elternteilen für dasselbe Kind in Anspruch genommenen Elternkarenz abzuziehen. Die Zeit zwischen der Vollendung des 7. Lebensjahres und einem allfälligen späteren Schuleintritt ist hinzuzurechnen (§ 15h Abs 1 MSchG, § 8 Abs 1 VKG). Bei der vereinbarten Elternteilzeit ist ein solches Höchstausmaß von 7 Jahren nicht vorgesehen.

S. 309Berechnung der Anzahl der AN

Wie schon ausgeführt, erfordert der Rechtsanspruch auf die Elternteilzeit, dass im Betrieb (zum Zeitpunkt des Antritts der Elternteilzeit) zumindest 21 AN beschäftigt sein müssen (§ 15h Abs. 1 Z 2 MSchG). Entscheidend ist dabei die Anzahl der Köpfe. Unerheblich ist, ob es sich um unbefristet oder befristet beschäftigte AN handelt. Auch Geschäftsführer, leitende Angestellte, überlassene AN und die Antragstellerin selbst sind mitzuzählen. Ob auch karenzierte AN zu berücksichtigen sind, hat die Judikatur noch nicht geklärt. Selbst wenn dies nicht der Fall wäre, wäre jedenfalls eine Karenzvertretung mitzuzählen (OGH 17.5.2018, 9 Ob A 39/18b; Rauch, Arbeitsrecht 2019, 69 f.). Regelmäßig tätige fallweise beschäftigte AN sind zu berücksichtigen (OLG Wien 25.3.2021, 9 Ra 22/21b; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 70).

Bandbreite für Geburten ab 1.1.2016

Die wöchentliche Arbeitszeit muss um mindestens 20 % reduziert werden und darf 12 Stunden nicht unterschreiten.

Kommt eine Vereinbarung außerhalb der Bandbreite zu Stande, wird diese auch als Elternteilzeit einzustufen sein (§ 15j Abs. 10 MSchG, § 8b Abs. 10 VKG).

Falls der AG eine Vereinbarung außerhalb der Bandbreite nicht wünscht, kann er darauf bestehen, dass der AN einen Antrag innerhalb der Bandbreite sowie unter Einhaltung der weiteren gesetzlichen Voraussetzungen (insbesondere Beachtung der dreimonatigen Frist) vorlegt.

Die Möglichkeit, nur die Lage der Arbeitszeit zu verschieben, bleibt jedoch weiterhin bestehen.

25.6.3. Vereinbarte Elternteilzeit

Fehlt der Rechtsanspruch auf Elternteilzeit (Betriebe mit 20 oder weniger AN bzw Betriebszugehörigkeit des AN unter drei Jahren inklusive Karenz), so ist die Teilzeit zu vereinbaren und dauert maximal bis zum 8. Geburtstag des Kindes (zum Verfahren siehe 25.6.9). Das beim Rechtsanspruch auf Elternteilzeit zu beachtende Höchstausmaß von 7 Jahren abzüglich Karenzzeiten beider Elternteile und des Mutterschutzes nach der Geburt ist hier nicht vorgesehen. Im Übrigen gelten hinsichtlich Elternteilzeit und Karenz, Meldung etc einheitliche Bestimmungen. Lehnt der AG die vereinbarte Elternteilzeit ab, so muss er dies schriftlich begründen (§ 15l Abs 1 MSchG, § 8d Abs 1 VKG). Binnen einer Woche ab Ablehnung der Elternteilzeit durch den AG kann der AN auf Gewährung der Elternteilzeit klagen (siehe 25.6.9, zum Ausweichen auf Karenz siehe 25.6.4). Der Kündigungsschutz erfordert nicht, dass das Arbeitsverhältnis bei Antritt der Elternteilzeit bereits drei Jahre gedauert hat (OGH 14.2.2024, 9 ObA 9/24z; Rauch, Wirksamwerden des besonderen Bestandschutzes bei Elternteilzeit, PV-Info 11/2024, 28).

S. 31025.6.4. Elternteilzeit und Karenz

Nur bei einer vereinbarten Elternteilzeit kann diese unabhängig vom Ausmaß der in Anspruch genommenen Karenz festgelegt werden (zum Rechtsanspruch auf Elternteilzeit siehe 25.6.2). Grundsätzlich können beide Elternteile gleichzeitig Elternteilzeit konsumieren oder die Elternteilzeit an die eigene Karenz oder an die Karenz des anderen Elternteils anschließen. Dies gilt auch dann, wenn die Karenz im maximalen Ausmaß - also bis zum 2. Geburtstag des Kindes - beansprucht wurde.

Beide Elternteile können gleichzeitig Elternteilzeit konsumieren oder die Elternteilzeit kann an die eigene Karenz oder an die Karenz des anderen Elternteils anschließen. Dies gilt auch dann, wenn die Karenz im maximalen Ausmaß ausgeschöpft wurde.

Nimmt ein Elternteil Karenz in Anspruch, so ist die Betreuung des Kindes damit ausreichend gewährleistet und kann somit der andere Elternteil nicht gleichzeitig Elternteilzeit verbrauchen.

Wird eine Karenz oder eine Elternteilzeit für ein weiteres Kind in Anspruch genommen, so endet die bisherige Elternteilzeit (§ 15j Abs. 9 MSchG).

Kommt zwischen der AN und dem AG keine Einigung über die Elternteilzeit zustande, so kann die AN dem AG binnen einer Woche bekannt geben, dass sie anstelle der Teilzeitbeschäftigung oder bis zur Entscheidung des ASG Karenz, längstens jedoch bis zum Ablauf des 2. Lebensjahres des Kindes, in Anspruch nimmt (§ 15m Abs. 1 MSchG). Wenn die AN mangels Einigung mit dem AG letztlich Ersatzkarenz und während dieser neuerlich eine konkrete Teilzeit für die Zeit nach dem 2. Geburtstag bis zum 7. (entsprechend der damaligen Rechtslage) Lebensjahr des Kindes verlangt, die der AG ohne den gesetzlichen Einigungsversuch beim ASG ablehnte, so kann sie (im Anlassfall auch noch einen Monat nach Ablauf der Ersatzkarenz) die begehrte Elternteilzeit antreten (OGH 16.12.2016, 8 Ob A 72/16w; Rauch, Arbeitsrecht 2018, 63).

25.6.5. Meldung und Änderung der gemeldeten Dauer

Die Inanspruchnahme der Elternteilzeit sowie Beginn, Lage, Dauer und Ausmaß müssen (bei Antritt im Anschluss an die Schutzfrist) in der Schutzfrist bzw. bei Antritt zu einem späteren Zeitpunkt drei (allenfalls zwei - siehe im Folgenden) Monate vor dem gewünschten Antritt gemeldet werden (um nach dieser Meldung eine schriftliche Vereinbarung mit dem AG abzuschließen).

Für Väter gilt eine Frist von acht Wochen nach der Geburt bzw. bei späterem Antritt drei Monate vor dem geplanten Antrittszeitpunkt.

Dauert eine Elternteilzeit weniger als drei Monate (Minimum zwei Monate), so ist spätestens zwei Monate vor dem gewünschten Beginn die Meldung vorzunehmen.

Beträgt der Zeitraum zwischen der Acht-Wochen-Frist und dem beabsichtigten Beginn der Teilzeit weniger als drei Monate, so reicht die Bekanntgabe innerhalb der Acht-Wochen-Frist (bzw. bei Müttern innerhalb der Schutzfrist nach der Geburt).

S. 311Die Rechtslage ermöglicht es beiden Elternteilen, bis zum 8. Geburtstag des Kindes zu einem frei gewählten Zeitpunkt den Beginn einer geplanten Elternteilzeit in frühestens drei (allenfalls zwei) Monaten dem AG schriftlich mitzuteilen. Bei AN mit kleinen Kindern muss daher der AG jederzeit mit der Meldung einer geplanten Elternteilzeit in frühestens drei (allenfalls zwei) Monaten rechnen. Die Elternteilzeit kann aber nicht in mehreren Teilen konsumiert werden (§ 15j Abs 2 MSchG, § 8b Abs 2 VKG).

Eine Änderung oder eine vorzeitige Beendigung auf Initiative des AN oder des AG ist nur einmal möglich (§ 15 j Abs. 5 MSchG, § 8 b Abs 5 VKG). Das Zurückziehen eines Antrags auf Elternteilzeit berührt das Recht auf die einmalige Inanspruchnahme nicht (§§ 15j Abs. 2 MSchG, 8 Abs. 2 VKG). Der Änderungs- bzw Beendigungswunsch ist ebenfalls drei (allenfalls zwei) Monate vorher zu melden. Bei der Änderung bzw vorzeitigen Beendigung ist das Verfahren wie vor dem ersten Antritt der Elternteilzeit einzuhalten. Falls der AG eine Änderung oder Beendigung der Elternteilzeit verlangt, werden im Streitfall wesentliche betriebliche Gründe erforderlich sein.

Im Fall der Geburt eines weiteren Kindes hat die Mutter die Möglichkeit, entweder die Elternteilzeit in der ursprünglich vorgesehenen Dauer fortzusetzen oder Karenz oder Elternteilzeit für das Neugeborene in Anspruch zu nehmen, wodurch die Elternteilzeit für das erste Kind beendet wird (§ 15 j Abs. 9 MSchG, § 8 b Abs. 9 VKG).

Wird die Elternteilzeit mündlich begehrt und lässt sich der AG auf Verhandlungen über dieses Begehren ein, so kann er sich nicht mehr auf das Schriftlichkeitsgebot berufen (OGH 20.8.2008, 9 Ob A 80/07s). Der AG kann in solchen Fällen zunächst ein ordnungsgemäßes schriftliches Verlangen vom AN begehren und Gespräche erst nach dessen Vorliegen aufnehmen (Details siehe 25.6.10 und Rauch, Bedeutung der Formvorschriften bei der Elternteilzeit, PV-Info 12/08, 35 ff; Rauch, Arbeitsrecht 2012, 16 ff). Wenn sich der AG nach einer formfreien Bekanntgabe des Wunsches auf Elternteilzeit nicht auf Verhandlungen einlässt, entsteht kein Kündigungsschutz (OGH 31.8.2022, 9 ObA 92/22b; Rauch, Arbeitsrecht 2024, 35).

Sogar die Beibehaltung des Ausmaßes der Teilzeit vor der Geburt wurde vom OGH (28.2.2017, 9 Ob A 158/16z) als Elternteilzeit angesehen, wenn für den AG erkennbar die Vereinbarung der weiteren Teilzeit der Kinderbetreuung dient (Rauch, Arbeitsrecht 2018, 64).

25.6.6. Voraussetzungen der Elternteilzeit

Somit sind zusammenfassend folgende Voraussetzungen für die Elternteilzeit zu beachten:

• keine Karenz des anderen Elternteils;

• gemeinsamer Haushalt oder gemeinsame Obsorge für das Kind (§§ 177 Abs. 4 oder 179 ABGB - elterliches Sorgerecht, welches die Pflege und Erziehung soS. 312wie die Vermögensverwaltung und gesetzliche Vertretung umfasst); bei der Obsorge im Sinne der vorzitierten gesetzlichen Bestimmungen geht es um jene Fälle, in denen den Eltern die gemeinsame Obsorge trotz eines getrennten Haushalts zukommt;

• schriftliche Meldung bis zum Ende des Wochenschutzes (bzw. acht Wochen nach der Geburt bei Vätern) oder drei Monate vor dem gewünschten Beginn und

• einmalige Inanspruchnahme (es können daher keine Unterbrechungen der Elternteilzeit erfolgen).

Liegen die Voraussetzungen nicht vor, so ist nur dann von einer geschützten Elternteilzeit auszugehen, wenn der AG ausdrücklich eine solche einräumt. Zur weiteren Voraussetzung einer schriftlichen Vereinbarung bzw. der Abwicklung eines Verfahrens bzw. den Folgen einer bloß mündlichen Absprache siehe im Folgenden.

25.6.7. Verwirklichung des Anspruchs auf Elternteilzeit

Wurde die gewünschte Elternteilzeit rechtzeitig vom AN gemeldet, so ist vom AG zunächst eine Stellungnahme zu den gemeldeten Daten (Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage) abzugeben und sollte in der Folge eine Einigung erzielt werden. Falls der AG eine ablehnende Stellungnahme abgibt, weil der Teilzeitwunsch aus betrieblichen Gründen nicht erfüllt werden kann, sollte dies ebenfalls schriftlich zum Ausdruck gebracht werden.

Den Gesprächen kann auf Verlangen des AN der BR beigezogen werden. Kommt innerhalb von zwei Wochen ab der Meldung keine Einigung zu Stande, können Vertreter der gesetzlichen Interessenvertretungen beigezogen werden. Der AG hat das Ergebnis der Verhandlungen „schriftlich aufzuzeichnen“ (§§ 15k Abs. 1 MSchG, 8c Abs. 1 VKG). Demnach sind nach der Einigung der Beginn, die Dauer, das Ausmaß und die Lage der Elternteilzeit schriftlich festzuhalten. Empfohlen wird, diese Aufzeichnung in Form einer schriftlichen Vereinbarung zu gestalten, die AG und AN unterfertigen. Wird kein Ergebnis erzielt, so ist dies ebenfalls aufzuzeichnen (siehe Muster im Folgenden).

Kommt jedoch binnen vier Wochen ab Bekanntgabe keine Einigung zu Stande, so kann der AN die Teilzeitbeschäftigung zu den gemeldeten Bedingungen antreten, sofern der AG nicht binnen weiterer zwei Wochen beim zuständigen Arbeitsgericht einen Antrag auf Abschluss eines Vergleiches (prätorischer Vergleich gemäß § 433 Abs. 1 ZPO) stellt. Kommt binnen vier Wochen ab Einlangen des Antrags beim Arbeitsgericht kein Vergleich zu Stande, hat der AG binnen einer weiteren Woche eine Klage beim Arbeitsgericht einzubringen. Wird die Klage nicht oder verspätet eingebracht, kann der AN die Teilzeitbeschäftigung antreten. Falls das Gericht den Vergleichsversuch erst nach 4 Wochen unternimmt, so beginnt die einwöchige Frist für die Einbringung der Klage mit dem auf den Vergleichsversuch folgenden Tag zu laufen. Gegen das Urteil kann kein Rechtsmittel einS. 313gebracht werden (§ 15k Abs. 6 MSchG, § 8c Abs. 6 VKG). Dagegen hat der OGH keine verfassungsrechtlichen Bedenken (9 Ob A 140/05m = ARD 5643/5/2005). In einem Verfahren auf Feststellung, dass die Klägerin berechtigt sei, die Elternteilzeit zu den von ihr vorgeschlagenen Bedingungen anzutreten, ist ein Rechtsmittel zulässig (§ 15 k Abs. 6 MSchG ist also nicht anwendbar - OGH 26.2.2016, 8 Ob A 8/16h).

Nach Auffassung des LGZ Graz (36 Cga 96/06i = ARD 5716/3/2006) kann der AG das Klagebegehren auch auf die Aufrechterhaltung der bisherigen Arbeitszeit richten und somit keinen Vorschlag für eine veränderte Arbeitszeit vorlegen.

25.6.8. Kündigungs- und Entlassungsschutz bei Elternteilzeit

Der Kündigungs- und Entlassungsschutz beginnt grundsätzlich mit der Bekanntgabe (zur gesetzmäßigen Bekanntgabe siehe 25.6.5), frühestens jedoch 4 Monate vor dem beabsichtigten Antritt der Teilzeitbeschäftigung und nicht vor der Geburt des Kindes (§§ 15n Abs 1 MSchG, 8f VKG). Die 3-jährige Betriebszugehörigkeit (siehe 25.6.2) für den Anspruch auf Elternteilzeit ist keine Voraussetzung für den Kündigungs- und Entlassungsschutz (OGH 29.10.2015, 9 ObA 68/15f; 14.2.2024, 9 ObA 9/24z; siehe auch 41.7.3). Der Bestandschutz endet spätestens mit dem Ablauf von 4 Wochen nach dem 4. Geburtstag des Kindes (sonst 4 Wochen nach der Elternteilzeit). Ab der 5. Woche bis zum Ende der Elternteilzeit besteht ein MotivS. 318kündigungsschutz iSd § 105 Abs 3 ArbVG (§§ 15n Abs 1 und 2 MSchG, 8f Abs 1 und 2 VKG, zum Motivkündigungsschutz siehe 41.8.3).

Das Verfahren zur Durchsetzung der Elternteilzeit umfasst das innerbetriebliche ebenso wie das gerichtliche Durchsetzungsverfahren. Der Kündigungs- und Entlassungsschutz ist für den gesamten Zeitraum gegeben und während des außergerichtlichen und des gerichtlichen Verfahrens aufrecht. Das Ende kann daher spätestens 4 Wochen nach dem Ergehen eines Urteils liegen, oder schon vorher eintreten, wenn zB bei Nichteinigung über die Bedingungen der Teilzeitbeschäftigung vom AN im Fall der vereinbarten („kleinen“) Elternteilzeit keine Klage eingebracht wird. Der Kündigungs- und Entlassungsschutz läuft 4 Wochen nach dem Ende des Verfahrens ab, wenn die Klage des AN abgewiesen wird (OGH 26.2.2016, 8 ObA 1/16d; 28.9.2017, 8 ObS 7/17p).

Falls der AN während der Elternteilzeit ohne Zustimmung des AG eine weitere Erwerbstätigkeit aufnimmt, so kann der AG binnen acht Wochen ab Kenntnis von der Erwerbstätigkeit eine Kündigung aussprechen. Für diese Kündigung besteht weder ein besonderer Kündigungsschutz noch ein Motivkündigungsschutz. Der Begriff „Erwerbstätigkeit“ ist im Gesetz nicht näher umschrieben. Es wird daher von Tätigkeiten auszugehen sein, die regelmäßig und gegen Entgelt erfolgen. Es könnte dies etwa eine Tätigkeit auf Grundlage eines Arbeitsverhältnisses, eines freien Arbeitsverhältnisses oder eines Gewerbescheines (sowie auch anderweitige selbständige Tätigkeiten) sein.

Da diese Kündigung den allgemeinen Vorschriften unterliegt, ist in Betrieben mit BR das Verständigungsverfahren nach § 105 ArbVG (siehe 41.1.1) durchzuführen.

Im Einzelfall könnte die Aufnahme einer anderen Erwerbstätigkeit auch einen Entlassungsgrund darstellen. Dies ist nach § 12 Abs. 2 Z 3 MSchG bzw. § 7 Abs. 3 VKG zu prüfen (Entlassungstatbestand des Betreibens eines der Verwendung im Betrieb abträglichen Nebengeschäfts - siehe 42.7.4). Falls jedoch der AG anstelle der bloßen Kündigung eine Entlassung aussprechen will, so benötigt er die arbeitsgerichtliche Zustimmung. Das besondere Auflösungsrecht bei Erwerbstätigkeit des AN sieht somit nur für die Kündigung die Befreiung von der arbeitsgerichtlichen Zustimmung vor.

Zur einvernehmlichen Lösung siehe 43.1.

Klage auf Feststellung, dass kein Kündigungs- und Entlassungsschutz besteht

Die Inanspruchnahme der Elternteilzeit setzt voraus, dass der Elternteil mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt lebt oder eine Verpflichtung zur Obsorge gegeben ist und der andere Elternteil sich nicht gleichzeitig in Karenz befindet (§§ 15j MSchG und 8b Abs. 1 VKG). Demnach besteht der Zweck der Elternteilzeit darin, dem AN ausreichende Zeit zur Kinderbetreuung zu gewähren. Nach der Rechtsprechung ist S. 319es maßgebend, ob die Teilzeit deswegen begehrt wird, weil eine Beschäftigung mit der bisherigen Arbeitszeit nicht die erforderliche Zeit für die Betreuung des Kleinkindes zulassen würde und dies erst durch die Reduktion der Arbeitszeit (bzw. die Verschiebung der Lage der Arbeitszeit nach § 15p MSchG oder § 8h VKG) ermöglicht wird. Die reduzierte oder hinsichtlich der Lage verschobene Arbeitszeit hat also der Betreuung des Kleinkindes zu dienen. Andere Gründe für den Wunsch nach Elternteilzeit als die Betreuung des Kleinkindes bewirken demnach, dass kein Fall der Elternteilzeit vorliegt. Es sollen nur solche Änderungen in der Arbeitszeit begünstigt werden, die eine tatsächliche und sinnvolle Beteiligung an der Kinderbetreuung ermöglichen.

Zulässig ist es, dass der AG eine Klage einbringt, mit der die negative Feststellung begehrt wird, dass kein gesetzlicher Kündigungs- oder Entlassungsschutz nach den Regelungen zur Elternteilzeit (§§ 15n MSchG, 8f VKG) besteht (ASG Wien 28.10.2020, 1 Cga 108/20p, ARD 6755/9/2021; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 67 f). Die Zulässigkeit einer auf Feststellung des fehlenden Anspruchs auf Elternteilzeit gerichteten Klage ergebe sich schon daraus, dass die Rechtsprechung auch das Begehren nach der Feststellung des Bestehens eines Anspruchs auf Elternteilzeit zulasse (OGH 26.2.2016, 8 ObA 8/16h).

Geht also der AG davon aus, dass der vorgelegte Wunsch nach Elternteilzeit nicht der Kinderbetreuung, sondern der Erlangung eines Bestandschutzes dient, so hat er die Möglichkeit, eine Feststellungsklage einzubringen und es ist vom Gericht zu klären, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der Elternteilzeit gegeben sind (siehe auch Rauch, Elternteilzeit und Betreuung des Kindes, ASoK 2022, 137 ff).

25.6.9. Verfahren bei Elternteilzeit

Wenn der AN noch nicht drei Jahre betriebszugehörig ist (einschließlich Karenz) oder im Betrieb weniger als 21 AN beschäftigt sind, so besteht kein Rechtsanspruch auf Elternteilzeit, sondern muss diese mit dem AG hinsichtlich Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage vereinbart werden. Bei Scheitern des Vereinbarungsversuches hat der AN eine Klage beim ASG einzubringen (§§ 15l Abs 2 MSchG, § 8d Abs 2 VKG). Die vereinbarte Elternteilzeit kann höchstens bis zum vierten Geburtstag des Kindes dauern.

Das Gesetz enthält keine Frist für die Einbringung der Klage des AN nach dem Scheitern der Gespräche. Nach der Auffassung des OLG Wien (28.10.2015, 7 Ra 43/15t, ARD 6483/7/2016) beträgt die Frist eine Woche in Analogie zur einwöchigen Frist zur Inanspruchnahme von Karenz nach dem Ende der Gespräche (§ 8e Abs. 1 VKG, § 15m Abs. 1 MSchG - siehe auch Rauch, Die Klagsfrist bei der kleinen Elternteilzeit, ASoK 2018, 305 ff.). Gegen ein Urteil der 1. Instanz ist eine Berufung zulässig, weil es sich hier nicht um ein Elternteilzeitverfahren nach § 15k MSchG handelt (OGH 26.2.2016, 8 Ob A 8/16h).

S. 320In der Lehre wurde schon vor dem Inkrafttreten der neuen Rechtslage die Auffassung vertreten, dass der AG innerhalb von zwei Wochen auf die Meldung des AN, Teilzeit zu wünschen, reagieren muss, weil keine Reaktion als Zustimmung zur gewünschten Teilzeitbeschäftigung anzusehen ist. Dem AG ist daher zu empfehlen, auf den schriftlichen Teilzeitwunsch des AN möglichst bald ebenfalls schriftlich zu reagieren, falls der Wunsch nur in abgeänderter Form akzeptiert werden soll (siehe Muster). Dabei sollten die abweichenden Vorstellungen des AG konkret mit entsprechenden zeitlichen Angaben ausgeführt werden. Bei Rechtsanspruch auf Teilzeit ist insbesondere zu beachten, dass letztlich der AG binnen sechs Wochen jedenfalls den Vergleichsantrag beim zuständigen Gericht einbringt, weil sonst der AN die von ihm gewünschte Teilzeit einseitig antreten kann (siehe 25.6.7).

In Betrieben mit bis zu 20 AN kann jedoch in einer Betriebsvereinbarung (§ 97 Abs. 1 Z 25 ArbVG) festgelegt werden, dass die Regelungen für die Elternteilzeit in Betrieben mit über 20 AN zur Anwendung kommen. Die Betriebsvereinbarung kann gegen den Willen des AG nicht erzwungen werden (zu Betriebsvereinbarungen - siehe 53.).

25.6.10. Elternteilzeit und andere Formen der Teilzeitbeschäftigung

Eine gewünschte Elternteilzeit ist bis zum Ende des Wochenschutzes (bzw. acht Wochen nach der Geburt bei Vätern) oder drei Monate vor dem gewünschten Beginn dem AG schriftlich zu melden (§ 15 j Abs. 3 und 4 MSchG, § 8 b Abs. 3 und 4 VKG). Dauert eine Elternteilzeit weniger als drei Monate (Minimum zwei Monate), so ist spätestens zwei Monate vor dem gewünschten Beginn die Meldung vorzunehmen. Die schriftliche Meldung hat den Beginn, die Dauer und die exakte Lage sowie das Ausmaß der gewünschten Arbeitszeit anzugeben (siehe 25.6.5).

S. 321Diese Formvorschriften sind in der Praxis nicht immer bekannt und kommt es daher manchmal zu Teilzeitvereinbarungen mit einem Elternteil eines Kleinkindes ohne Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben zur Form. Daher stellt sich die Frage, ob solche Vereinbarungen als Teilzeit nach § 19d AZG oder als Elternteilzeit nach MSchG bzw VKG anzusehen sind. Ist eine solche Vereinbarung nicht als Elternteilzeit anzusehen, so kommt auch der Kündigungs- und Entlassungsschutz (maximal vier Wochen nach dem vierten Geburtstag des Kindes) nicht zur Anwendung (siehe 25.6.8).

Im Jahr 2008 hat der OGH entschieden (20.8.2008, 9 Ob A 80/07s), dass im Fall einer Teilzeitvereinbarung mit der Mutter eines Kleinkindes, die ausdrücklich als „Elternteilzeit“ bezeichnet wird, von einer geschützten Elternteilzeit auszugehen ist. Der AG kann sich diesfalls nicht darauf berufen, dass die Frist bzw die Formvorschriften (Schriftlichkeit und Angabe des Beginns und der Dauer der Elternteilzeit sowie des Ausmaßes und der Lage der Arbeitszeit) nicht eingehalten wurden.

Im Jahr 2011 hat der OGH festgehalten (26.5.2011, 9 Ob A 80/10w), dass es für den Kündigungs- und Entlassungsschutz nicht erforderlich sei, dass eine Teilzeitvereinbarung ausdrücklich als „Elternteilzeit“ bezeichnet werde. Vielmehr sei der Bestandschutz schon gegeben, wenn gegenüber dem AG zum Ausdruck komme, dass Elternteilzeit i.S.d. MSchG (oder VKG) Gegenstand der Vereinbarung werden solle (so auch OGH 20.1.2012, 8 Ob A 93/11a; 28.2.2012, 8 Ob A 15/12g, 18.3.2016, 9 Ob A 20/16f).

Demnach ist bei Vorliegen der Voraussetzungen für Elternteilzeit das Abschließen einer Teilzeitvereinbarung als geschützte Elternteilzeit anzusehen, wenn für den AG erkennbar ist, dass die „gewonnene“ Freizeit für die Kinderbetreuung verwendet wird. Gegenüber dem AG muss zum Ausdruck kommen, dass Elternteilzeit Gegenstand der Vereinbarung werden soll. Wenn etwa eine Mutter in Karenz erklärt, dass sie nach der Karenz Teilzeit benötige, weil sie als Alleinerzieherin mit einer Vollzeitbeschäftigung die Betreuung ihres Kleinkindes nicht bewältigen könne, so liegt eine Elternteilzeit vor, wenn nach der Karenz eine Teilzeitvereinbarung abgeschlossen oder die Lage der Arbeitszeit verändert wird (§ 15 p MSchG, § 8 h VKG und zwar auch dann, wenn die Vereinbarung mündlich und ohne Klärung etwa ihrer Geltungsdauer erfolgt).

Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass jede Teilzeitvereinbarung mit einem Elternteil eines Kindes unter sieben Jahren als Elternteilzeit anzusehen ist. Dieser Grundsatz wurde vom OGH in der vorerwähnten Entscheidung vom 26.5.2011 ausdrücklich festgehalten (dies unter Hinweis auf Rauch, Die Abgrenzung zwischen Elternteilzeit und anderen Formen der Teilzeitbeschäftigung, ecolex 2005, 304 ff.).

Falls beispielsweise vom Vater eines Kleinkindes eine Teilzeit begehrt wird und es nicht erkennbar ist, dass die Teilzeitvereinbarung wegen der notwendigen Betreuung des Kleinkindes angestrebt wird (und dies ergibt sich auch nicht aus den S. 322Umständen), so ist die abgeschlossene Teilzeitvereinbarung nicht als Elternteilzeit, sondern als Teilzeit nach § 19d AZG (und somit ohne Kündigungs- und Entlassungsschutz) anzusehen (zur Feststellungsklage siehe 25.6.8).

Hat ein AN lediglich den Wunsch nach einer Elternteilzeit bekanntgegeben und hat sich der AG nicht auf Verhandlungen eingelassen und gibt es auch keine Teilzeitvereinbarung, so besteht kein Kündigungsschutz (OGH 31.8.2022, 9 ObA 92/22b).

Einhaltung der Formvorschriften

Die Rechtsprechung war bisher (wie oben ausgeführt) mit Fällen befasst, in denen die Auswirkungen der Nichteinhaltung von Formvorschriften zu beurteilen waren. Eine für den AG wesentliche Frage ist, wie die Einhaltung der Formvorschriften und der Präzisierungspflichten sichergestellt werden können, da deren Nichteinhaltung den Kündigungsschutz in den zuvor dargestellten (in der Praxis häufigen) Fällen nicht beeinträchtigt.

Begehrt ein AN Elternteilzeit und ignorierte die Frist, das Schriftlichkeits- sowie das Präzisierungsgebot, so ist dem AG zu empfehlen (wenn alle sonstigen Voraussetzungen für die Elternteilzeit vorliegen), dass er den AN auffordert, einen gesetzmäßigen Antrag zu stellen (zum gesetzmäßigen Antrag - siehe 25.6.5).

25.6.11. Berechnung der Abfertigung alt

Wird das Arbeitsverhältnis während einer Teilzeitbeschäftigung nach MSchG oder VKG infolge Kündigung durch den AG (zum Kündigungs- und Entlassungsschutz S. 323siehe 25.6.8), unverschuldete Entlassung, begründeten Austritt oder einvernehmlich beendet, so ist bei Ermittlung des Entgelts die frühere Normalarbeitszeit des AN zugrunde zu legen (§ 23 Abs. 8 AngG - siehe 45).

Bei Kündigung des AN steht die halbe Abfertigung (maximal 3 Monatsentgelte) zu (Berechnungsgrundlage ist die durchschnittliche Arbeitszeit der letzten 5 Jahre unter Außerachtlassung einer Karenz nach MSchG oder VKG (§ 23a Abs. 4a AngG).

25.7. Kinderbetreuungsgeld, Papa-Monat und Familienzeitbonus

Kinderbetreuungsgeld

Für Geburten ab 1.3.2017 wird beim Kinderbetreuungsgeld das bisherige Pauschalsystem mit 4 Varianten abgelöst. Dieses gilt weiter für Geburten bis 28.2.2017.

Die Novelle zum Kinderbetreuungsgeldgesetz (KBGG) bringt insbesondere folgende Änderungen:

• Die vier pauschalen Varianten werden in ein Konto umgewandelt. Das einkommensabhängige Kinderbetreuungsgeld bleibt weitgehend unverändert bestehen.

• Die Bezugsdauer kann zwischen 365 und 851 Tagen (ein Jahr bzw. zwei Jahre und vier Monate) für einen Elternteil bzw. zwischen 456 und 1063 Tagen (ein Jahr und drei Monate bis zwei Jahre und elf Monate) für beide Elternteile gewählt werden.

• In der kürzesten Variante beträgt das Kinderbetreuungsgeld € 33,88 täglich und in der längsten € 14,53 täglich, je länger man bezieht, desto geringer ist der Tagesbetrag, die Höhe der Leistung ergibt sich also aus der individuell gewählten Leistungsdauer.

Es sind (wie bisher) Zuverdienstgrenzen zu beachten.

Rechtsanspruch auf einen Papa-Monat

Der mit 1.9.2019 in Kraft getretene § 1a VKG räumt AN einen Rechtsanspruch auf eine Freistellung (zur Kinderbetreuung) im Ausmaß von einem Monat längstens bis zum Ablauf des absoluten Beschäftigungsverbotes der Mutter (§ 5 Abs. 1 MSchG, siehe 25.2) ein.

Im Detail ist Folgendes vorgesehen:

Dem Vater ist auf sein Verlangen eine Freistellung von der Arbeitsleistung für einen Monat (ohne Entgeltfortzahlung durch den AG) vom AG zu gewähren (unbeschadet seines Anspruchs auf Karenz, wobei auch keine Anrechnung auf die Karenz erfolgt).

Der Papa-Monat kann frühestens am Kalendertag nach der Geburt beginnen, wobei der Vater mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt leben muss, da die Freistellung der Kinderbetreuung dient. Fällt der gemeinsame Haushalt weg, so S. 324ist dies dem AG unverzüglich zu melden und über Verlangen des AG der Dienst wieder anzutreten (§ 1a Abs. 7 i.V.m. § 2 Abs. 7 und 8 VKG).

Die Freistellung muss spätestens mit dem Ablauf des Beschäftigungsverbots der Mutter (8 Wochen nach der Entbindung, bei Frühgeburten, Mehrlingsgeburten oder Kaiserschnittentbindungen 12 Wochen, siehe 25.2) enden. Hat die Mutter keinen Anspruch auf Karenz, so läuft der Zeitraum für die Inanspruchnahme der Freistellung ebenso 8 oder 12 Wochen (12 Wochen in den vorgenannten Fällen) nach der Geburt ab. Der Vater muss also den Papa-Monat so legen, dass er spätestens (im Regelfall) mit der 8. Woche nach der Geburt des Kindes endet bzw. frühestens am ersten Kalendertag nach der Geburt beginnt.

Der Papa-Monat wird nicht auf die Karenz oder gesetzliche oder kollektivvertragliche oder einzelvertragliche Freistellungsansprüche angerechnet (kürzt also diese Ansprüche nicht). Eine kürzere bzw. andere Dauer als ein Monat ist im Gesetz nicht vorgesehen.

Der AN erhält während des Papa-Monats kein Entgelt vom AG. Die Pflichtversicherung endet mit dem Ablauf des Tages vor Beginn des Papa-Monats (Abmeldung „SV-Ende - Beschäftigung aufrecht“, auch bei Anspruch auf Familienzeitbonus).

Vorgangsweise des Vaters

Zunächst hat der Vater den Freistellungswunsch dem AG 3 Monate vor dem vom Gynäkologen ermittelten Zeitpunkt der Geburt unter Angabe des Geburtstermins und dem voraussichtlichen Beginn der Freistellung anzukündigen (Vorankündigung nach § 1a Abs. 3 VKG).

Der Vater hat den AG unverzüglich von der Geburt zu verständigen und spätestens eine Woche nach der Geburt den konkreten Antrittszeitpunkt für seinen Papa-Monat mitzuteilen. Den Antrittszeitpunkt wählt der Vater innerhalb des vorgegebenen gesetzlichen Rahmens (zwischen der Geburt und dem Ende des Beschäftigungsverbots).

Auch bei einer Frühgeburt ist der AG zu verständigen und innerhalb von einer Woche ab der Geburt der Beginn der Freistellung zu melden.

S. 325Kündigungs- und Entlassungsschutz

AN, welche den Papa-Monat in Anspruch nehmen, wird ein Kündigungs- und Entlassungsschutz gewährt (§ 1a Abs. 6 VKG). Der Bestandschutz beginnt mit der Vorankündigung oder einer späteren Vereinbarung, frühestens jedoch 4 Monate vor dem errechneten Geburtstermin. Entfällt die Vorankündigung wegen einer Frühgeburt (siehe 25.2), so tritt der Schutz mit der Meldung des Antrittszeitpunktes ein. Der Kündigungs- und Entlassungsschutz endet 4 Wochen nach dem Ende der Freistellung. Für den Kündigungs- und Entlassungsschutz gelten insbesondere hinsichtlich der gerichtlichen Zustimmung die entsprechenden Regelungen im MSchG. Auf Grund des kurzen Zeitraums und der erfahrungsgemäß langen Dauer von Gerichtsverfahren ist die gerichtliche Zustimmung lediglich als eine theoretische Möglichkeit ohne Relevanz für die Praxis zu betrachten.

Anrechnung

Der Papa-Monat ist auf alle dienstzeitabhängigen Ansprüche anzurechnen (§ 1a Abs. 7 VKG i.V.m. § 15f MSchG in der seit 1.8.2019 geltenden Fassung). Sonderzahlungen und Urlaub wachsen während des Papa-Monats nicht an (§ 1a Abs. 7 VKG).

Verhinderungskarenz

Tritt während des Papa-Monats eine Verhinderung der Mutter für die Kinderbetreuung durch ein unvorhersehbares und unabwendbares Ereignis für eine nicht bloß verhältnismäßig kurze Zeit ein, die über das Ende des Papa-Monats hinaus andauert, kann der AN im unmittelbaren Anschluss an den Papa-Monat eine Väterkarenz nach § 6 VKG verlangen. Die voraussichtliche Dauer der Väterkarenz wegen Verhinderung der Mutter ist unverzüglich bekanntzugeben und die Umstände, die diesen Anspruch begründen, sind vom AN zu belegen (zur Verhinderungskarenz siehe auch 25.5).

Familienzeitbonus

Dem AN ist während des Papa-Monats kein Entgelt vom AG zu bezahlen. Es erfolgt daher die Abmeldung des Entgeltanspruchs bei der ÖGK. Soweit die Voraussetzungen des Familienzeitbonusgesetzes erfüllt sind, besteht jedoch ein Anspruch auf diese Leistung (für 2025 bis 31.12.2027 € 54,87 täglich für 28 bis 31 Tage innerhalb von 91 Tagen nach der Geburt), der auf ein allenfalls vom Vater bezogenes Kinderbetreuungsgeld nicht angerechnet wird (§ 3 Familienzeitbonusgesetz). Der Tag der Geburt ist nicht in die Frist einzurechnen (OGH 13.10.2020, 10 ObS 121/20x). Der Familienzeitbonus setzt weiters voraus, dass gegenüber dem AG kein Entgeltanspruch besteht (sowie kein Anspruch auf Krankengeld oder auf Leistungen nach dem AlVG) und die Erwerbstätigkeit im Anschluss an die Familienzeit fortgeführt wird.

Während des Bezugs eines Familienzeitbonus besteht eine Teilversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung (§ 8 Abs. 1 Z 1 lit. g und k ASVG). Die PflichtS. 326versicherung aus dem Arbeitsverhältnis besteht nicht (§ 11 Abs. 3 lit. a ASVG). Die Beiträge zahlen der Bund und der Familienlastenausgleichsfonds.

Der Zweck der Familienzeit der Väter nach der Geburt ihres Kindes liegt darin, dass der Vater die Partnerin bei der Pflege und Betreuung des Säuglings unterstützt und eine frühzeitige emotionale Bindung zwischen Kind und Vater entsteht. Dieser vom Gesetzgeber intendierte Zweck der Familienzeit wird nicht erreicht, solange sich Mutter und Kind im Krankenhaus befinden. Während des Krankenhausaufenthalts von Mutter und Neugeborenem nach der Geburt besteht daher kein Anspruch auf den Familienzeitbonus. In dieser Zeit ist auch kein gemeinsamer Haushalt von Vater, Mutter und Kind i.S.d. § 2 Abs. 3 Familienzeitbonusgesetz gegeben (OGH 20.11.2018, 10 ObS 109/18d).

Der Familienzeitbonus setzt voraus, dass eine Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft des Vaters, des Kindes und des anderen Elternteils im gemeinsamen Haushalt besteht und dies in der Absicht geschieht, die Gemeinschaft auf Dauer zu führen. Nimmt der Vater während der Familienzeit tageweise keine familiäre Aufgabe wahr (etwa wegen eines unvorhergesehenen Spitalsaufenthalts der Mutter mit dem Kind), so entfällt nach der aktuellen Judikatur der Familienzeitbonus nicht für den gesamten Zeitraum (so noch OGH 28.7.2020, 10 ObS 69/20z), sondern lediglich für jene Tage, an denen die Anspruchsvoraussetzungen nicht gegeben sind (OGH 29.3.2022, 10 ObS 161/21f; 13.9.2022, 10 ObS 109/22k; Details zur Judikaturwende siehe Rauch, Arbeitsrecht 2023, 53; OGH 14.1.2025, 10 Ob S 130/24a, hier: Spitalsaufenthalt des Vaters).

Durch eine Gesetzesänderung ab 1.1.2019 wurde klargestellt, dass ausnahmsweise das Fehlen eines gemeinsamen Haushalts die Familienzeit nicht ausschließt, wenn bei einem medizinisch indizierten Krankenhausaufenthalt des Kindes dieses durch den Vater und den anderen Elternteil durchschnittlich 4 Stunden pro Tag gepflegt und persönlich betreut wird (§ 2 Abs 3 a Familienzeitbonusgesetz). Die Gesetzesmaterialien (AB 494 BlgNR 26. GP, 2) nennen als Beispiel eines medizinisch erforderlichen Krankenhausaufenthalts eine schwere Erkrankung des Kindes oder den Fall einer Frühgeburt. Ein Krankenhausaufenthalt im Anschluss an eine komplikationslose Geburt ist hingegen nicht medizinisch indiziert.

Der Bezug von Bildungsteilzeitgeld im Zeitraum der letzten 182 Tage vor der Geburt beschränkt den Familienzeitbonus nicht (OGH 30.3.2021, 10 ObS 16/21g). Der Familienzeitbonus geht durch eine anschließende Karenz nach VKG nicht verloren (OGH 22.2.2022, 10 ObS 157/21t).

Beratung durch die Personalabteilung?

Den Mitarbeitern der Personalabteilungen ist zu empfehlen, keine Beratungen zu Detailfragen zum Kinderbetreuungsgeld oder zum Familienzeitbonus zu gewähren, da auf Grund der schwer überblickbaren Regelungen Missverständnisse entS. 327stehen und Beratungsfehler und Haftpflichten behauptet werden könnten. Ratsuchende Mitarbeiter können an die AK (da sie zahlende Pflichtmitglieder dieser Institution sind, den ÖGB oder den BR verwiesen werden).

Besonderheiten des Kinderbetreuungsgeldes und Antragstellung

Hervorzuheben ist diesbezüglich insbesondere, dass beim Kinderbetreuungsgeld im Gegenteil zum früheren Karenzgeld keine Beitragszeiten erforderlich sind. Kinderbetreuungsgeld steht daher auch etwa Studentinnen oder AG zu. AN benötigen daher auch keine Anwartschaftszeiten bzw. Mindestdauer eines Arbeitsverhältnisses. Bis spätestens sechs Monate nach der Geburt ist der Antrag auf Kinderbetreuungsgeld bei der für den Antragsteller zuständigen Krankenkasse zu stellen. Ist der Mittelpunkt der Lebensinteressen im EU-Ausland, so besteht kein Anspruch auf das Kinderbetreuungsgeld (OGH 10 Ob S 65/06s = ARD 5725/6/2006).

Arbeitsrechtliche Anmerkungen zur freiwilligen Karenzverlängerung

Anlässlich der Einführung des Kinderbetreuungsgeldes wurden im Arbeitsrecht nur geringfügige Änderungen vorgenommen. Insbesondere kann weiterhin die Karenz maximal bis zum zweiten Geburtstag des Kindes in Anspruch genommen werden. Es kann jedoch mit dem AG eine Vereinbarung über eine weitere Karenz für die Dauer des Bezuges von Kinderbetreuungsgeld getroffen werden. Diese Vereinbarung unterliegt jedoch nicht mehr dem MSchG bzw. VKG. Daher gilt insbesondere für die Dauer dieser vereinbarten Karenzzeit kein Kündigungs- und S. 328Entlassungsschutz, sofern keine gegenteilige kollektivvertragliche Regelung anzuwenden ist. Der AG ist jedoch in keiner Weise verpflichtet, derartige Vereinbarungen abzuschließen. Insbesondere besteht auch keine Möglichkeit, den AG über eine Klage zum Abschluss derartiger Vereinbarungen zu zwingen.

Falls der AG im Einzelfall eine derartige Vereinbarung abschließen will, sollte das schriftlich erfolgen und insbesondere der Entfall des Kündigungs- und Entlassungsschutzes und des Entgeltanspruches (inklusive Sonderzahlungen) festgehalten werden. Ebenso sollte festgehalten werden, dass während der Karenzzeit kein Urlaub zuwächst (siehe Rauch, Zur freiwilligen Verlängerung der Karenzzeit für Mütter bzw. Väter, ASoK 2002, 106 ff., ARD 5379/3/2003) und die Zeit bei der Abfertigung alt (siehe 45.1), der Dauer der Kündigungsfrist und der Dauer des Anspruchs auf Fortzahlung des Krankenentgelts und allfällige sonstige dienstzeitabhängige Ansprüche nicht anzurechnen ist (siehe auch Rauch, Karenz und Kinderbetreuungsgeld, ASoK 2007, 466).

Mittlerweile ist durch die Rechtsprechung geklärt, dass für die Zeit der freiwilligen Karenz kein Urlaub zuwächst (OGH 29.6.2005, 9 Ob A 67/05a = ARD 5617/6/2005), und hat sich der OGH der Lehre (z.B. Rauch, Karenz- und Kinderbetreuungsgeld, ASoK 2007, 466 ff.) angeschlossen, wonach während der freiwilligen Karenz kein Kündigungs- und Entlassungsschutz gegeben ist (OGH 23.2.2009, 8 Ob A 2/09s).

Zeiten der freiwilligen Karenz sind nicht an die dienstzeitabhängigen Ansprüche anzurechnen (§ 15 f Abs. 1 MSchG).

Ein voll versichertes freies Arbeitsverhältnis ist während einer vereinbarten Karenz (auch über 13 Wochen) zulässig, weil die diesbezüglichen Beschränkungen (siehe 25.5) nur für echte Arbeitsverhältnisse gelten (OGH 22.10.2010, 9 Ob A 29/10w).

Abweichende Regelungen zur Karenzverlängerung sind in einzelnen KV möglich (zB § 17 des SWÖ-KV).

25.8. Gegenüberstellung Anrechnung Karenzurlaub - Anrechnung Präsenz-, Ausbildungs- bzw. Zivildienst

Im Gegensatz zum Karenzurlaub im Sinne des MSchG bzw. VKG (für Geburten bis 31.7.2019, siehe im Folgenden) ist der ordentliche und außerordentliche Präsenz-, Ausbildungs- sowie Zivildienst grundsätzlich auf Dienstzeit bezogene Ansprüche anzurechnen (ausgenommen Auslandseinsatzpräsenzdienst nach § 19 Abs. 1 Z 9 Wehrgesetz). Der Wehrdienst als Zeitsoldat kann bis höchstens zwölf Monate angerechnet werden (§ 8 Z 2 APSG).

Ausgenommen von der Anrechnung sind jedoch:

• sonstige einmalige Bezüge (§ 10 APSG im Sinne des § 67 EStG; betrifft Sonderzahlungen, die entsprechend gekürzt werden können),

• S. 329der Urlaubsanspruch bezüglich jener Arbeitsjahre, in die der (die) Präsenz- oder Zivildienst(e) fällt (fallen), wenn diese(r) im Arbeitsjahr (insgesamt) 30 Tage übersteigt (übersteigen) (§ 9 APSG).

Insoweit besteht eine gleichartige Regelung wie beim Karenzurlaub. Der wesentliche Unterschied besteht jedoch beim Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienst darin, dass dieser Dienst zur Gänze bei den übrigen dienstzeitabhängigen Ansprüche anzurechnen ist, es sei denn, es sind besondere Anspruchsvoraussetzungen normiert.

Insbesondere sind daher Zeiten des Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes auf folgende Ansprüche zur Gänze anzurechnen:

• Dauer der Kündigungsfrist

• Abfertigung (zB OGH 27.5.2004, 8 Ob A 99/03x)

• Ausmaß der Entgeltfortzahlung

• Urlaubsausmaß

Die erste Karenz im Arbeitsverhältnis wird für die Bemessung der Kündigungsfrist, die Dauer der Fortzahlung des Krankenentgelts und das Urlaubsausmaß jedoch bis zum Höchstausmaß von insgesamt zehn Monaten angerechnet für Geburten bis 31.7.2019 (§ 15f MSchG). In einigen Branchen sind jedoch kollektivvertragliche Besserstellungen der AN zu beachten. Für Geburten ab 1.8.2019 werden gesetzliche Karenzen nach MSchG und VKG für dienstzeitabhängige Ansprüche zur Gänze angerechnet.

Hinsichtlich der Vorrückung in kollektivvertraglichen Verwendungsgruppen (z.B. Biennalsprünge) wurde vom OGH unter Hinweis auf § 8 Z 1 APSG die Auffassung vertreten, dass der Präsenz-, Ausbildungs- bzw. Zivildienst auch hier anzurechnen ist (OGH 24.2.1999, 9 Ob A 320/98v, 12.1.2000, 9 Ob A 294/99x). Weil jedoch die kollektivvertragliche Vorrückung die erworbenen Erfahrungen abgelten soll, ist diese Rechtsprechung kritisch zu betrachten (Details siehe Rauch, Die kollektivvertragliche Einstufung, ASoK 1999, 383 ff.).

Die unterschiedliche Anrechnung von Präsenzdienst und Karenzzeit auf dienstzeitabhängige Ansprüche ist keine mittelbare Diskriminierung von Frauen gegenüber Männern (EuGH C-220/02, ÖGB = ARD 5225/4/2004).

25.9. Teilweise Einbeziehung der freien AN in das MSchG

Für freie AN (§ 4 Abs. 4 ASVG - siehe 17.) gilt nunmehr das Beschäftigungsverbot für werdende Mütter (§ 3 MSchG - siehe 25.2) vor bzw. nach der Entbindung (§ 1 Abs. 5 MSchG).

Auf Grund der Anwendbarkeit des § 3 Abs. 6 MSchG auf freie AN ist weiters die Pflicht der schriftlichen Meldung der Schwangerschaft an das zuständige ArbeitsS. 330inspektorat auch für freie AN zu beachten (siehe 25.1). Arbeitskräfteüberlasser müssen die Pflicht zur Meldung des Wechsels des Beschäftigers oder der Tatsache häufiger kurzfristiger Wechsel nunmehr auch bei schwangeren freien AN einhalten (§ 3 Abs. 7 MSchG - siehe 25.1).

Weiters haben nunmehr freie AN die Möglichkeit der Kündigungsanfechtung wegen eines verpönten Motivs (Kündigung wegen Schwangerschaft oder einem Beschäftigungsverbot - siehe 41.8.3) bis 4 Monate nach der Geburt (§ 10 Abs. 8 MSchG). Die freie AN hat das verpönte Motiv glaubhaft zu machen. Die Anfechtungsklage wird abzuweisen sein, wenn ein vom AG glaubhaft gemachtes sachliches Motiv für die Kündigung ausschlaggebend war. Lässt die freie AN die Kündigung (die auf dem vorgenannten verpönten Motiv beruhen soll) gegen sich gelten, so kann sie eine Kündigungsentschädigung (siehe 42.7.6.2) begehren.

Die Frist für die Kündigungsanfechtung beträgt 14 Tage nach dem Ausspruch der Kündigung (§ 10 Abs. 8 MSchG).

Ein analoger Entlassungsschutz für freie AN ist nicht vorgesehen.

25.10. Öffnung des VKG für „weibliche Väter“

Das VKG gilt nunmehr auch für das Arbeitsverhältnis einer Frau, die nach § 144 ABGB Elternteil ist (§ 1 Abs. 1a VKG). Mit § 144 Abs. 2 und 4 ABGB werden einer Frau, deren Ehegattin, Lebensgefährtin oder eingetragene Partnerin ein Kind zur Welt bringt, die Rechte und Pflichten eines Elternteils eingeräumt. Daher soll diesen Frauen auch die Möglichkeit der Elternkarenz und Elternteilzeit nach dem VKG eingeräumt werden.

26. Arbeitnehmerhaftung

Zu Schadenersatzansprüchen des AN wegen Verletzung der Fürsorgepflicht siehe 33.

Zum Schadenersatzanspruch wegen psychischer Schmerzen nach einer unberechtigten Entlassung siehe 42.1.

Zum Pensionsschaden siehe 11.6.

Zum Schadenersatz bei Arbeit im Home-Office siehe 14.17.

Zum Ersatzanspruch des AG gegenüber Dritten, die eine Arbeitsunfähigkeit des AN herbeiführen, siehe 26.5.

Zum Lohnsteuerschaden siehe 42.7.6.1.

Zum Schadenersatz bei Streiks siehe 50.2.

Jeder Schädiger ist grundsätzlich verpflichtet, den von ihm schuldhaft (d.h. vorsätzlich, grob oder leicht fahrlässig) herbeigeführten Schaden zu ersetzen. Die allgemeinen Schadenersatzbestimmungen des ABGB (§§ 1293 ff.) wurden jedoch durch das DHG zu Gunsten der AN erheblich eingeschränkt. Der AN haftet jedoch weiterhin für jeden Schaden, den er schuldhaft herbeigeführt hat. Er haftet jedoch nicht im Fall einer entschuldbaren Fehlleistung.

Im Fall der Fahrlässigkeit kann die Schadenersatzpflicht vom Richter gemäßigt werden. Bei leichter Fahrlässigkeit kann im Wege der richterlichen Mäßigung der Ersatz auch ganz erlassen werden.

Die Schadenersatzpflicht ist demnach von der jeweiligen Verschuldensform abhängig:

S. 333Richterliche Mäßigung

Die richterliche Mäßigung im Fall eines fahrlässig herbeigeführten Schadens hat nach dem Ausmaß des Verschuldens sowie nach den im § 2 Abs. 2 Z 1 bis 5 DHG (siehe Gesetzesauszug) genannten Kriterien zu erfolgen. Z 4 bringt zum Ausdruck, dass die Arbeitsbedingungen, und zwar insbesondere die allfällige Verletzung von Arbeitnehmerschutzvorschriften durch den AG, bei der Mäßigungsfrage zu beachten sind. Z 5 soll die Mäßigung bei jenen AN ermöglichen, die schadensgeneigten Tätigkeiten (z.B. Lenken von LKW) ausüben.

Die Mäßigung bei fahrlässiger Verursachung bzw. die Erlassung der Ersatzpflicht bei leichter Fahrlässigkeit soll vermeiden, dass AN (insbesondere Lenker von LKW und Schwerfahrzeugen) durch einen fahrlässig verursachten Unfall in ihrer Existenz gefährdet werden. Eine Beschränkung des Mäßigungsrechts i.S. „fixer Grenzen“ gibt es nicht (OGH 8 Ob A 31/06a = ARD 5711/5/2006).

Grenzen der Anwendbarkeit des DHG

Das DHG bzw. die eingeschränkte Haftung des AN kann nur dann angewendet werden, wenn der Schadenseintritt in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis steht bzw. bei Erbringung der Arbeitsleistung erfolgt (OGH 8 Ob A 327/94; OGH 9 Ob A 1/01i = ARD 5233/9/2001, OLG Wien 7 Ra 98/03p = ARD 5472/6/2004).

Beschädigt etwa der AN in seiner Freizeit bei einer privaten Fahrt einen firmeneigenen PKW, so ist bezüglich des Schadenersatzanspruches des AG das DHG nicht anzuwenden. Die vom AG genehmigte Fahrt mit dem firmeneigenen Kfz zum Wohnort steht hingegen noch unter dem Schutz des DHG (OGH 9 Ob A 88/06s = ARD 5728/8/2006). Der Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis ist auch dann gegeben, wenn der AN den Schaden durch eine Zigarette verursacht hat und ihm das Rauchen während der Arbeit gestattet wurde (OGH 9 Ob A 34/06z = ARD 5711/1/2006). Plant die AN schon vor Antritt einer dienstlichen Fahrt eine Unterbrechung durch eine private Untersuchung im Spital, so steht die Fahrt in das Krankenhaus nicht unter dem Schutz des DHG (OGH 9 Ob A 90/07m).

Verpflichtungen, die in Übernahmescheinen festgelegt sind, sind keine geeignete Rechtsgrundlage für eine Ersatzpflicht des AN, weil die widerspruchslose Entgegennahme und Unterfertigung einer derartigen Urkunde (z.B. auch eines Lieferscheins) nicht als Einverständnis des Übernehmers mit deren über die bloße Empfangsbestätigung hinausgehenden Inhalt angesehen werden können (OGH 8 Ob A 81/04h).

Ist der AN während der Arbeitszeit „unproduktiv“, so begründet dies keinen Schadenersatzanspruch des AG (OGH 29.3.2006, 9 ObA 178/05z).

S. 334Deckung des Schadens durch eine Versicherung

Der AG kann nur für den nicht durch eine Versicherung gedeckten Teil des Schadens einen Ersatzanspruch geltend machen. Ein allenfalls nicht gedeckter Teil unterliegt dem richterlichen Mäßigungsrecht (OGH 25.10.2011, 9 Ob A 69/11d).

Leiharbeiter (siehe 35.) sind bei einer Betriebshaftpflichtversicherung mitversichert (OGH 25.5.2020, 7 Ob 198/21z).

Mankogeld

Auch wenn ein Mankogeld (Fehlgeld) bezahlt und vereinbart wird, dass dieses bei Kassafehlbeständen abgezogen werden kann, ist ein solcher Abzug nur bei Verschulden des einzelnen AN zulässig. Lässt sich der konkrete Schaden nicht einem bestimmten AN zuordnen, so ist kein Abzug möglich (OGH 4 Ob 20/81 = ZAS 1982, 220). Die Vereinbarung einer von einem Verschulden unabhängigen Haftung des AN für ein Kassenmanko ist sittenwidrig (OLG Wien 9 Ra 47/09m = ARD 6008/5/2009).

Solidarhaftung

Die Solidarhaftung mehrerer Schädiger ist teilweise durchbrochen, wenn neben einem Dritten mehrere (fahrlässig handelnde) haftungsbegünstigte AN beteiligt sind. Im Umfang des gemäßigten Anteils haftet der einzelne AN solidarisch mit dem Dritten. Der Dritte haftet für den Rest alleine (OGH 26.7.2012, 8 Ob A 24/12f).

Verfall

Grobe Fahrlässigkeit des AN schließt die Anwendbarkeit einer Verfallsklausel im KV für die vom AG erhobenen Schadenersatzansprüche nicht aus. Die gegenteilige Auffassung beruht auf dem nicht mehr aktuellen System des DHG (OGH 18.12.2020, 8 ObA 112/20h).

26.1. Konstitutives Anerkenntnis

Wenn der AN zugibt, dass er den Schaden schuldhaft verursacht hat bzw. Erklärungen über den Unfall oder den Eintritt des Schadens ablegt (deklaratives Anerkenntnis), so entfalten diese Wissenserklärungen keine bindende Wirkung, weil jederzeit ein Widerruf erfolgen kann. Der AN könnte daher trotz eines zunächst geäußerten Geständnisses beweisen, dass er den Schaden z.B. nicht oder nicht schuldhaft verursacht hat (OGH 9 Ob A 18/02s).

Wenn hingegen eine Vereinbarung abgeschlossen wird, dass der AN für die von ihm verursachten Schäden aufkommen wird, so liegt ein konstitutives Anerkenntnis (Anerkenntnisvertrag) vor. Falls beide Seiten nachgeben und vereinbart wird, dass der AN einen bestimmten Teil des Schadens trägt, liegt ein konstitutiver Vergleich vor. Das konstitutive Anerkenntnis und der konstitutive Vergleich sind Willenserklärungen, die einen Streit beilegen und einen Verpflichtungsgrund S. 335darstellen, der unabhängig von der bestehenden Verschuldensform ist. Die jeweilige Vereinbarung begründet daher auch dann eine Schadenersatzpflicht, wenn zum Zeitpunkt ihres Abschlusses das ziffernmäßige Ausmaß der Ersatzpflicht noch nicht feststeht.

Wenn jedoch der AN konkret nachweist, dass er im Zuge der Abgabe des konstitutiven Anerkenntnisses unter Druck gesetzt wurde, so ist das Anerkenntnis bzw. der konstitutive Vergleich rechtsunwirksam. Außerdem ist eine Anfechtung nach den Bestimmungen des ABGB (§§ 870 und 1385) wegen Irrtum, Drohung und List möglich.

Das konstitutive Anerkenntnis kann auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbart werden.

26.2. Zahlung an den geschädigten Dritten

Hat der AN einem Dritten (insbesondere einem Kunden seines AG) bei Ausübung seiner Arbeitsleistung einen Schaden zugefügt, so kann dieser Dritte, gleichgültig welcher Verschuldensgrad vorlag und ob für den Schaden der AG auch haftet, vom AN Ersatz begehren.

Wird der AN zum Ersatz des Schadens in einem solchen Falle von einem Dritten in Anspruch genommen, so hat er dies dem AG unverzüglich mitzuteilen und ihm im Falle der Klage den Streit zu verkünden (§ 4 Abs. 1 DHG). Wird der AN zum Ersatz des Schadens rechtskräftig verurteilt oder hat er im Einverständnis mit dem AG den Schaden ersetzt und den Schaden fahrlässig verursacht, so kann er seinerseits vom AG zur Gänze oder zum Teil im Sinne der Grundsätze des DHG Rückersatz verlangen, wenn der AG einerseits vom Dritten auf Grund der S. 336Haftungsvorschriften des ABGB für Erfüllungsgehilfen (§ 1313a ABGB) in Anspruch genommen hätte werden können und das Verlangen des AN der Billigkeit entspricht.

Wird der AG auf Grund der Haftungsvorschriften des ABGB vom Dritten für den Schaden in Anspruch genommen, den sein AN dem Dritten bei Erbringung seiner Arbeitsleistung zugefügt hat, so hat er dies dem AN unverzüglich mitzuteilen und im Falle einer Klage den Streit zu verkünden (§ 4 Abs. 1 DHG). Wird der AG zum Ersatz eines solchen Schadens rechtskräftig verurteilt, so hat er einen entsprechenden Regressanspruch gegen den AN, es sei denn, dass der AN den Schaden fahrlässig zugefügt hat und das Gericht aus Gründen der Billigkeit den Rückersatz mäßigt oder bei leichter Fahrlässigkeit ganz erlässt. Im Fall einer entschuldbaren Fehlleistung ist der Rückersatz ausgeschlossen (§ 4 Abs. 2 DHG - siehe auch OGH 28.4.2015, 8 Ob A 35/15b).

Unterbleibt die Streitverkündigung, so kann der AN, der vom AG auf Rückersatz belangt wird, dem AG jene Einwendungen entgegenhalten, die im Verfahren des Geschädigten gegen den AG zur Abweisung des eingeklagten Schadenersatzanspruchs geführt hätten.

Wurde gar kein Rechtsstreit ausgetragen, sondern hat der AG dem Dritten die Ersatzleistung ohne Einverständnis des AN oder rechtskräftiges Urteil gezahlt, so verliert der AG den Vergütungsanspruch gegenüber dem AN (OGH 23.10.2000, 8 ObA 95/00d).

26.3. Geltendmachung des Ersatzanspruches gegenüber dem AN

Während des aufrechten Bestandes des Arbeitsvertrages ist die Aufrechnung von Schadenersatz- bzw. Rückgriffsansprüchen gegen den AN nur zulässig, wenn der AN der Aufrechnungserklärung des AG binnen 14 Tagen ab Zugang nicht widerspricht (zur Aufrechnungserklärung siehe das folgende Muster).

Die Aufrechnung gegen pfändungsfreie Beträge (siehe 19.5) ist nur im Fall erwiesener vorsätzlicher Schadenszufügung zulässig (OGH 26.4.1983, 4 Ob 34/83, Arb 10.247, OGH 29.10.2009, 9 Ob A 50/09g).

Der rechtzeitige Widerspruch des AN verhindert die Zulässigkeit der Aufrechnung. Der AG muss im Fall des Widerspruchs den AN klagen, damit das Gericht die Frage der Schadenersatzpflicht des AN klärt.

Wenn der AN innerhalb der Frist keinen Widerspruch erhebt, wird die Aufrechnung wirksam.

Im Fall der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist die Rechtsprechung mehrfach davon ausgegangen, dass zwischen dem Anspruch des AN auf Entgelt und der Gegenforderung keine Konnexität besteht (§ 391 Abs. 3 ZPO). Daher kann der AN S. 337das auf Grund der Beendigung zustehende Entgelt einklagen, dieses ist ihm mittels Teilurteil zuzusprechen (sofern der AN dies beantragt). Über die Gegenforderung des AG aus dem Titel des Schadenersatzes gemäß DHG ist diesfalls im fortgesetzten Verfahren gesondert zu entscheiden (OGH 26.11.2013, 9 Ob A 98/13x, 29.4.2014, 9 Ob A 10/14g, 26.2.2016, 8 Ob A 67/15h, Rauch, Arbeitsrecht 2017, 57 f.).

Dies gilt auch im Fall der nicht verifizierten Behauptung des AG, dass der Schaden absichtlich zugefügt wurde (z.B. OGH 26.11.1997, 9 Ob A 214/97d, 25.11.2008, 9 Ob A 132/08i). Im Fall des erwiesenen Vorsatzes ist aufgrund des ausdrücklichen Wortlautes des § 293 Abs. 3 EO von der Aufrechnungsmöglichkeit gegen das Existenzminimum auszugehen (siehe zuvor).

Die auf einem minderen Grad des Versehens bzw. leichter Fahrlässigkeit beruhenden Schadenersatzansprüche zwischen AG und AN erlöschen nach § 6 DHG, wenn sie nicht binnen sechs Monaten nach Ablauf des Tages, nach dem sie erhoben werden können, gerichtlich geltend gemacht werden. D.h. der Schadenersatzanspruch muss innerhalb der Frist durch eine Klage oder durch eine Aufrechnungseinrede in einem schon anhängigen gerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden. Die Frist gilt für Schadenersatzansprüche des AG sowie auch für Rückgriffsansprüche zwischen AG und AN.

S. 338Die für die Verjährung von Schadenersatzansprüchen allgemein geltende Regel, dass ein Schadenersatzanspruch erst erhoben werden kann, sobald der Schaden und die Person des Schädigers dem Geschädigten bekannt wurden, gilt auch für den Beginn der Sechs-Monats-Frist. Die Kenntnis der Schadenshöhe ist nicht erforderlich. Um Missbräuche zu vermeiden, wird es für den Beginn des Fristenlaufes als ausreichend angesehen, dass dem Geschädigten die Ermittlung des Schadens und des Schädigers zumutbar und möglich ist.

Bei Rückgriffsansprüchen beginnt die Frist mit der tatsächlichen Ersatzleistung zu laufen. Wenn der § 6 DHG nicht zur Anwendung kommt (grob fahrlässig und vorsätzlich herbeigeführte Schäden), gilt die dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 1489 ABGB (in Sonderfällen wie etwa vorsätzlich und in strafrechtlich relevanter Weise herbeigeführter Schaden: 30 Jahre) weiters sind allenfalls kollektivvertragliche oder einzelvertragliche Verfallsfristen zu beachten.

Erwächst dem AG durch ein schuldhaftes Verhalten des AN ein Schaden, so sollte zunächst seitens des AG versucht werden, im Wege eines konstitutiven Anerkenntnisses (siehe 26.1) mit dem AN zu vereinbaren, dass dieser den Schaden ersetzt. Um eine Unwirksamkeit dieser Vereinbarung zu vermeiden, sollte der AN nicht unter Druck gesetzt werden („Wenn du nicht sofort unterschreibst, wirst du gekündigt“). Die Festsetzung der Höhe des Schadenersatzes (die noch nicht in die Vereinbarung aufgenommen werden muss) sollte unter Beachtung allfälliger Mäßigungskriterien erfolgen. Zum Abschluss der Anerkenntnisvereinbarung finden Sie ein entsprechendes Muster im Anhang.

Wenn AN und AG sich einigen können, dass der AN nicht den gesamten Schaden, den der AN unter Berücksichtigung allfälliger Mäßigungskriterien ersetzen müsste, sondern nur einen bestimmten ziffernmäßig festgesetzten Teil des Schadens ersetzen soll, so kann ein Anerkenntnisvergleich abgeschlossen werden. In diesem Fall müsste der Punkt 1. des vorgenannten Musters durch folgende Sätze ergänzt werden:

Wenn der AN weder eine Anerkenntnisvereinbarung noch einen Anerkenntnisvergleich unterfertigen will, müsste eine Aufrechnungserklärung erfolgen. Diese kann auch mündlich vorgenommen werden. Ein bloßer Lohnabzug wird in der Regel nicht als Aufrechnungserklärung anzusehen sein. Empfohlen wird, eine schriftliche Aufrechnungserklärung (zwecks Beweisbarkeit) vorzunehmen. Im Fall des fristgerechten Widerspruches sollte rasch (Sechs-Monats-Frist nach § 6 DHG bzw. kollektivvertragliche Verfallsfristen) eine Klage eingebracht werden.

S. 339Die Kenntnis der Höhe des Schadens ist für die gerichtliche Geltendmachung nicht unbedingt erforderlich. Falls dessen Ermittlung Schwierigkeiten verursacht, kann eine Feststellungsklage erhoben werden. Dadurch kann die Frist von sechs Monaten gewahrt werden. Diese kann auch durch Vereinbarung zwischen dem AG und dem AN verlängert werden. Auch eine Verzichtsvereinbarung ist möglich (OGH 6.6.1978, 4 Ob 14/78, Arb 9.702). Das Verschulden des AN muss der AG beweisen. Der Feststellungsklage kann nur stattgegeben werden, wenn über das Verschulden abschließend entschieden werden kann (OGH 18.12.2020, 8 ObA 111/20m).

26.4. Schäden am firmeneigenen und privaten PKW

Bei Schäden durch Fahrten mit einem PKW oder einem sonstigen Fahrzeug sind folgende Fälle zu beachten:

26.5. Ersatzanspruch des AG gegenüber Dritten, die eine Arbeitsunfähigkeit des AN herbeiführen

Der OGH hat nunmehr mehrfach entschieden (24.3.1994, 2 Ob 21/94, 3.10.1996, 2 Ob 2056/96h, 24.1.2013, 2 Ob 258/12y), dass in Abweichung von früherer Rechtsprechung davon auszugehen ist, dass im Fall einer schuldhaften Verletzung eines AN der zur Entgeltfortzahlung verpflichtete AG einen Anspruch auf Ersatz des ihm erwachsenen Schadens gegenüber dem Schädiger hat. Der Höhe nach hat der AG Anspruch auf Ersatz nicht nur des Bruttolohns, sondern auch der AG-Beiträge zur SV (nicht jedoch auf die Vergütung der Urlaubstage, die während der Entgeltfortzahlung entstehen, OGH 25.4.2018, 2 Ob 63/18f).

Ist ein AN nach einem Unfall mit einem Grad von mindestens 50 % Behinderter nach § 2 BEinstG, so darf der AG das Entgelt nicht mindern, auch wenn die Leistungsfähigkeit unfallbedingt gesunken ist. Den daraus folgenden Schaden hat der Schädiger zu ersetzen (OGH 16.3.2006, 2 Ob 303/04d = ARD 5684/11/2006).

Bei Mitverschulden des AN ist nur der entsprechende Teil des Schadens zu ersetzen (OGH 5.8.2021, 2 Ob 130/20m; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 42 f.). Falls der AN S. 341jedoch die Arbeitsunfähigkeit durch ein grob fahrlässiges Verhalten bewirkt hat, hat er keinen Krankenentgeltanspruch (siehe 20.9), daher besteht auch kein Ersatzanspruch des AG gegenüber einem Dritten.

27. Urlaub

Die urlaubsrechtlichen Regelungen sind im Wesentlichen im UrlG enthalten. Dieses ist auf Arbeiter, Angestellte und Lehrlinge anzuwenden. Neben dem öffentlichen Dienst sind insbesondere Arbeiter, auf die das Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz anzuwenden ist, ausgenommen.

Bei der Auslegung des UrlG ist primär auf den Erholungszweck zu achten (OGH 22.11.1989, 9 ObA 306/89).

Zum Urlaubsverbrauch beim Blockmodell der Altersteilzeit siehe 14.8.2.2.3.

27.1. Urlaubsvereinbarung in Arbeitstagen, Urlaubsanspruch

Der Zeitpunkt des Urlaubsantrittes ist zwischen dem AG und dem AN zu vereinbaren (§ 4 Abs. 1 UrlG). AG und AN müssen sich über Beginn und Ende des Urlaubs einigen, damit von einer Urlaubsvereinbarung gesprochen werden kann (OGH 16.12.2005, 9 Ob A 144/05z). Der AN kann daher nicht „auf Urlaub geschickt“ werden (OGH 24.2.2009, 9 Ob A 117/08h). Lediglich der AN kann nach § 16 Abs. 3 UrlG bei Ausschöpfung der Pflegefreistellung und Fortdauer des Verhinderungsgrundes (siehe 28.) sowie nach der selten angewendeten Bestimmung des § 4 Abs. 4 UrlG einseitig den Urlaub antreten (siehe dazu OGH 28.10.2015, 9 Ob A 79/15f). Liegen die Voraussetzungen dieser Bestimmungen nicht vor und der AN tritt den Urlaub dennoch ohne entsprechende Vereinbarung an, so liegt ein Entlassungsgrund vor (OGH 6.9.2000, 9 Ob A 212/00t, 25.9.2014, 9 Ob A 79/14d).

Zur Vereinbarung eines Vorgriffs auf ein künftiges Urlaubsguthaben siehe 27.6.1.

Die Urlaubsvereinbarung ist nicht an eine bestimmte Form gebunden, sie kann daher auch schlüssig zustande kommen (OGH 25.6.2015, 8 Ob A 48/15i, Rauch, Arbeitsrecht 2016, 43 f). Wird der AN „auf Urlaub geschickt“ und tritt er den Urlaub an, so kann dies als schlüssige Urlaubsvereinbarung (im Sinne des § 863 ABGB) betrachtet werden (OGH 23.11.1982, 7 Ob 633/82, Arb 10.196, OLG Wien 9 Ra 37/08i, ARD 5867/7/2008). Erklärt sich jedoch der AN arbeitsbereit und lässt ihn der AG nicht arbeiten, so hat er einen Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 1155 S. 342ABGB (siehe 31.8). Die Aufforderung „vorläufig zu Hause zu bleiben“ und Urlaub zu verbrauchen, weil niemand weiß wie es weiter geht, ist kein Urlaubsangebot, weil der Zeitraum des Entfalls der Arbeitsleistung ungewiss ist (OLG Wien 27.10.2021, 10 Ra 68/21z, ARD 6790/7/2022).

Nach § 2 Abs. 1 UrlG beträgt das Urlaubsausmaß bei einer Dienstzeit von weniger als 25 Jahren 30 Werktage. Der Gesetzgeber hat sich demnach für die Werktagsregelung entschieden. Die neuere Rechtsprechung vertritt die Auffassung, dass auch die Berechnung in Arbeitstagen zulässig ist, wenn in einem Betrieb mit Fünf-Tage-Woche Urlaub tageweise verbraucht wird und die Berechnung in Arbeitstagen durchgeführt wird (OGH 24.10.1990, 9 Ob A 172/90; 24.4.2020, 8 ObA 6/20w).

Falls nun ein AN fünf Tage in der Woche (und nicht sechs Werktage) beim AG tätig ist, empfiehlt es sich, den Urlaub in Arbeitstagen zu vereinbaren und abzurechnen. Erfolgt nämlich die Abrechnung nach Werktagen, so ist für gesetzliche Feiertage, die auf einen Samstag fallen, ein zusätzlicher Urlaubstag zu gewähren, obwohl der Samstag kein Arbeitstag ist.

Halbtags- und stundenweiser Urlaub

Zur Frage der Zulässigkeit von Halbtagsurlauben und stundenweisen Urlaub liegt die im Folgenden dargestellte Judikatur vor:

Nach Auffassung des OGH entsteht selbst bei jahrelanger Übung, Halbtagsurlaube ohne grundsätzliche Einschränkung zu gewähren, kein Anspruch des AN auf Aufrechterhaltung dieser Vorgangsweise (OGH 16.9.1992, 9 Ob A 139/92; ebenso bei wiederholt gewährtem stundenweisem Urlaub - OGH 26.2.2003, 9 Ob A 221/02v = ecolex 2003, 546). Die vorbehaltlose Gewährung von Halbtagsurlauben kommt wohl schon deswegen nicht in Frage, weil nach den Wertungen des UrlG die Urlaubsvereinbarungen Jahr für Jahr neu zwischen den Arbeitsvertragsparteien zu treffen sind. Grundsätzlich muss sich jedoch weder der AG noch der AN auf solche Kurzzeit-Urlaubsvereinbarungen einlassen. Es bleibt also dem AG unbenommen, Urlaubsanträge des AN abzulehnen, die sich etwa auf halbe Urlaubstage oder einzelne Stunden beziehen.

Wird ohne nähere Festlegung ein Urlaub für einen Tag vereinbart, an dem auf Grund der Arbeitszeiteinteilung etwa nur vier Stunden gearbeitet wird (z.B. ein Freitag), so ist davon auszugehen, dass ein ganzer Urlaubstag konsumiert wurde. Eine andere Lösung ist wohl nur dann denkbar, wenn AG und AN ausdrücklich vereinbaren, dass weniger als ein ganzer Urlaubstag als verbraucht anzusehen ist. Hierzu ist jedoch der AG keinesfalls verpflichtet.

In größeren Betrieben wird manchmal der Urlaub von Arbeitstagen in Arbeitsstunden umgerechnet. Die Zulässigkeit dieser Berechnungsform ist dann gegeben, wenn eine Vereinbarung über den stundenweisen Urlaubsverbrauch zwischen AN und AG abgeschlossen wird und an dieser Form der Urlaubsgewährung ein speziS. 343elles Interesse des AN besteht (OGH 26.2.2003, 9 Ob A 221/02v). Weiters ist die stundenweise Berechnung auch dann zulässig, wenn sie fair bzw. ohne Missbrauch gehandhabt wird (OGH 3.3.2008, 9 Ob A 181/07v = ARD 5876/6/2008). Bei dieser freiwillig vom AG angewendeten Methode ist jedoch zu bedenken, dass sie erheblichen administrativen Aufwand verursacht. Im Fall von Streitigkeiten über den Umfang des Urlaubskonsums ist bei langen Arbeitsverhältnissen und stundenweisem Urlaubskonsum der erforderliche Überblick erheblich erschwert.

Urlaubsausmaß bei Teilzeitbeschäftigung und unterschiedlicher Anzahl der wöchentlichen Arbeitstage

Zur Frage des Urlaubsausmaßes bei Teilzeitbeschäftigung geht die Judikatur davon aus, dass der Urlaubsanspruch von Werktagen auf die tatsächlichen Arbeitstage des AN umgerechnet werden kann (OGH 29.9.2009, 8 ObA 23/09d, 24.10.2012, 8 ObA 35/12y). Wenn z.B. der Teilzeitbeschäftigte an zwei Tagen pro Woche arbeitet, so ist der jährliche Anspruch auf 5 Urlaubswochen in 10 Arbeitstage (je zwei Arbeitstage für 5 Wochen Urlaub) umzurechnen. Konsumiert der Teilzeitbeschäftigte eine Urlaubswoche, so konsumiert er zwei Arbeitstage seines Urlaubsguthabens. Bei einer schwankenden Anzahl von Arbeitstagen pro Woche müsste eine durchschnittliche Zahl von wöchentlichen Arbeitstagen ermittelt werden, um auf diese Weise ein jährliches Urlaubsguthaben zu berechnen. Arbeitet daher z.B. ein Teilzeitbeschäftigter im Schnitt an insgesamt 5 Tagen in zwei Wochen, so ist von einem jährlichen Urlaubsanspruch von 12,5 Arbeitstagen auszugehen (OGH 27.5.2021, 9 ObA 54/20m).

Urlaub am Feiertag bei Schichteinteilung

Ist ein AN durch den Schichtplan für einen Feiertag zum Dienst eingeteilt, so ist es möglich, für diesen Tag eine Urlaubsvereinbarung abzuschließen (OGH 4.5.2006, 9 ObA 60/05x), weil jene Tage als Urlaubstage gelten, an denen sonst (also ohne Urlaubsvereinbarung) der AN tatsächlich arbeiten müsste (OGH 27.5.2021, 9 ObA 54/20m).

Antwortpflicht

Der AN kann mit einer Antwort auf seinen Urlaubswunsch rechnen. Den AG trifft daher eine aus der Fürsorgepflicht resultierende Antwortpflicht (OGH 5.3.1997, 9 Ob A 29/97y, OGH 28.6.2012, 8 Ob A 31/12k). Die Antwortpflicht ist an den Fristen des § 4 Abs. 4 UrlG zu orientieren (OLG Wien 27.4.2006, 7 Ra 36/06z, ARD 5786/10/2007). Nach § 4 Abs. 4 UrlG wäre die Bekanntgabe 3 Monate vor dem geplanten Antritt erforderlich.

Bietet der AG dem AN den Verbrauch eines Urlaubs an, so trifft auch den AN eine Redepflicht. Wenn der AG konkret vorschlägt, der AN möge während der Dienstfreistellung den Resturlaub verbrauchen, so darf er ausnahmsweise das Stillschweigen als Zustimmung betrachten (OGH 29.3.2012, 9 Ob A 160/11m, siehe auch 27.12).

S. 344Sommerurlaub für Jugendliche

Jugendlichen ist auf ihr Verlangen Urlaub im Ausmaß von mindestens 10 Arbeitstagen bzw. 12 Werktagen in der Zeit zwischen 15.6. und 15.9. zu gewähren (§ 32 Abs. 2 KJBG).

Zusatzurlaub, Entlastungswoche

Nach § 10a UrlG ist bei Nachtschwerarbeit ein Zusatzurlaub vorgesehen. Ein zusätzlicher Urlaub für begünstigte Behinderte (siehe 54.) ist in einzelnen KV geregelt (z.B. § 9 Z 2 des KV für Speditionsangestellte).

Die Entlastungswoche für Pflegepersonal (iSd § 1 Gesundheits- und Krankenpflegegesetz) nach § 3a des Art V des Bundesgesetzes BGBl 1992/473 ist kein zusätzlicher Urlaub, sondern eine Maßnahme zum Schutz der Gesundheit der AN. Der Verbrauch ist zwischen AN und AG zu vereinbaren und darf nicht in Geld abgelöst werden. Die Entlastungswoche gebührt ab dem Kalenderjahr, in dem der AN das 43. Lebensjahr vollendet. Sie umfasst eine wöchentliche Normalarbeitszeit pro Kalenderjahr (höchstens 40 Stunden).

Wechsel von Voll- auf Teilzeit (und umgekehrt)

Erfolgt ein Wechsel von Voll- auf Teilzeit und umgekehrt, so ist ein allfälliges Urlaubsguthaben „wertneutral“ umzurechnen (zur Altersteilzeit siehe 14.8.2.2 weiters Rauch, Arbeitsrecht 2011, 50 f). Dabei darf das Ausmaß des in Wochen zu betrachtenden Urlaubsguthabens nicht verringert werden (OGH 25.10.2012, 8 Ob A 35/12y). Wenn etwa demnach der AN bisher zwei Tage pro Woche gearbeitet hat und ein Urlaubsguthaben von 4 Tagen (entspricht also zwei Wochen) vorliegt und eine Umstellung auf 5 Tage pro Woche erfolgt, so entspricht das bisherige Urlaubsguthaben nach der Umstellung 10 Tagen (bzw. weiterhin zwei Wochen). Eine unveränderte Fortführung des Urlaubsguthabens von 4 Tagen wäre unzulässig, weil dies eine Reduzierung des Urlaubsguthabens nach der Umstellung auf weniger als eine Woche zur Folge hätte. Dieses Ergebnis war jedoch strittig, weil aus zwei EuGH-Entscheidungen (EuGH 22.4.2010, C-468/08 Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols; 13.6.2013, C-415/12 Brandes) ein abweichendes Ergebnis abgeleitet werden kann (nach diesen Erkenntnissen soll nämlich jegliche Kürzung der in der Vollarbeitsphase erworbenen Urlaubstage unzulässig sein). Im Jahre 2014 hat sich der OGH zu den beiden Entscheidungen des EuGH geäußert (OGH 22.7.2014, 9 Ob A 20/14b). Dabei wurde sehr ausführlich erörtert, dass die EuGH-Erkenntnisse nicht von einem kalendarischen Urlaubssystem (Urlaub ist grundsätzlich in ganzen Wochen zu verbrauchen) ausgehen. Dieses System ist aber für das österreichische UrlG typisch (nach § 4 Abs. 3 UrlG kann der Urlaub in zwei Teilen verbraucht werden, doch muss ein Teil mindestens 6 Werktage betragen). Die Judikatur des EuGH ist daher für die Frage der Umrechnung von Resturlauben bei Wechsel des Beschäftigungsausmaßes S. 345im Anwendungsbereich des österreichischen UrlG nicht relevant (Details siehe Rauch, Arbeitsrecht 2015, 66 f.). In der österreichischen Praxis sind daher ausschließlich die zitierten Erkenntnisse des OGH von Bedeutung.

Wird in einem KV vom kalendarischen Urlaubssystem abgewichen, so sind die diesbezüglichen Bestimmungen gesetzeswidrig und daher rechtsunwirksam (OGH 19.12.2014, 8 Ob A 80/14v, Rauch, PV-Info 5/2015, 27 f).

Die Berechnung des Urlaubsentgelts (siehe auch 27.8) hat sich jeweils nach dem aktuellen Entgelt zum Zeitpunkt des Urlaubsverbrauchs zu richten (OGH 22.7.2014, 9 Ob A 20/14b).

Rücktritt von einer Urlaubsvereinbarung

Ein Rücktritt des AG von der Urlaubsvereinbarung ist nur aus besonders schwerwiegenden Gründen zulässig (OGH 18.10.1989, 9 ObA 267/89; 29.5.2013, 9 ObA 11/13b), wenn dies aus betrieblichen Gründen unumgänglich notwendig ist und daher das Festhalten an der Urlaubsvereinbarung unzumutbar wäre (OGH 2.4.2003, 9 ObA 244/02a). Wird die Geschäftsführerin abberufen, so muss sie diese Mitteilung nicht als Widerruf der Urlaubsvereinbarung verstehen (OGH 28.9.2022, 9 Ob A 98/22k).

Der AN kann bei Vorliegen einer der Gründe nach § 4 Abs. 2 UrlG (Pflegefreistellung oder sonstige Fälle des Anspruchs auf Entgelt bei einer Dienstverhinderung) einen Rücktritt bzw. Teilrücktritt vom Urlaub erklären, wobei die Meldung der Dienstverhinderung als Rücktrittserklärung bzw. Teilrücktrittserklärung anzusehen ist (OGH 12.6.1996, 9 ObA 2082/96h). Daher kann ein AN etwa bei einem Todesfall eines Elternteils einen gänzlichen oder teilweisen Rücktritt von der Urlaubsvereinbarung erklären (OGH 22.11.1989, 9 ObA 306/89).

Tritt eine Erkrankung erst nach Antritt des Urlaubs ein, so unterbricht sie den Urlaub nach den Vorgaben des § 5 UrlG (siehe 27.5; Details siehe Rauch, Quarantäne und Betriebsschließungen nach vereinbartem Urlaub, ASoK 2021, 7 ff.; ARD 6740/26/2021).

Der AG ist aber nicht verpflichtet, die Nachteile auszugleichen, die sich aus einem unvorhersehbaren Ereignis wie einer Quarantäne ergeben. Der AN muss es hinnehmen, dass er in einem solchen Fall den Urlaub nicht wie gewünscht nutzen kann (EuGH 14.12.2023, C-206/22, Sparkasse Südpfalz; Rauch, Arbeitsrecht 2025, 81).

Krankenstand vor Urlaubsantritt

Ein Krankenstand unmittelbar vor dem Zeitpunkt des Urlaubsantritts ändert nichts an der Wirksamkeit der Urlaubsvereinbarung, wenn der AN ab dem Antrittstag wieder arbeitsfähig ist (OLG Linz 28.11.2012, 12 Ra 86/12x). Wenn bei Abschluss S. 346der Urlaubsvereinbarung bekannt ist, dass der AN aus anderen Gründen einen Entgeltfortzahlungsanspruch während des vereinbarten Urlaubszeitraums haben wird (z.B. Pflegefreistellung, Krankenstand, Dienstverhinderung), so darf der Urlaubsantritt nicht vereinbart werden (§ 4 Abs. 2 UrlG; OGH 21.10.1986, 14 Ob 159/86, Arb 10.561). Wenn anlässlich der Urlaubsvereinbarung nicht bekannt ist, dass der AN zum Zeitpunkt seines Urlaubsantritts krank sein wird (bzw. eine Dienstverhinderung vorliegen wird), so besteht die Möglichkeit des Rücktritts (Teilrücktritts, siehe den Abschnitt zuvor).

27.2. Wartezeit, Urlaubsausmaß und Vordienstzeitenanrechnung

Zur Verkürzung des Urlaubsanspruchs siehe 27.10.

Der Urlaubsanspruch entsteht in den ersten sechs Monaten des ersten Arbeitsjahres im Verhältnis zu der im Arbeitsjahr zurückgelegten Dienstzeit und nach der Vollendung von sechs Monaten in voller Höhe. Ab dem zweiten Arbeitsjahr entsteht der gesamte Urlaubsanspruch mit Beginn des Arbeitsjahres. Dies bewirkt jedoch nicht, dass etwa der AG verpflichtet wäre, bereits ab dem Beginn eines neuen Arbeitsjahres den Urlaub zur Gänze zu gewähren. Überdies ändert dies auch nichts daran, dass bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Urlaub für das letzte Arbeitsjahr stets aliquot zu vergüten ist.

Das Arbeitsjahr (§ 2 UrlG) umschreibt den Zeitraum ab dem Tag des Beginns des Arbeitsverhältnisses bis zum kalendermäßig davor liegenden Tag des nächsten Jahres (z.B. Eintritt am 1.10.2021 und daher Ende des Arbeitsjahres am 30.9.2022; OGH 29.9.2009, 8 ObA 23/09d). Die Anrechnung von Vordienstjahren für die Ermittlung dienstzeitabhängiger Ansprüche ändert nichts am Lauf des Arbeitsjahres (OGH 27.5.2020, 8 ObA 31/20x).

Das Urlaubsausmaß beträgt 25 Arbeitstage bzw. 30 Werktage bei einer Dienstzeit von weniger als 25 Jahren. Nach Vollendung des 25. Arbeitsjahres stehen 30 ArbeitsS. 347tage bzw. 36 Werktage zu. Bestimmte im § 3 Abs. 2 UrlG genannte Zeiten sind bei der Ermittlung der 25-jährigen Dienstzeit anzurechnen.

Diese Regelung ist nicht europarechtswidrig (EuGH 13.3.2019, C-437/17 BR Bad Schallerbach).

Anrechnungsbestimmungen (§ 3 UrlG)

Dienstzeiten bei demselben AG (§ 3 Abs. 1 UrlG)

Diese Zeiten sind für die Erreichung der 6. Urlaubswoche zur Gänze anzurechnen. Sie erfassen auch die Zeiten als Lehrling sowie des Präsenz- oder Zivildienstes, weil auch während des Präsenz- oder Zivildienstes das Arbeitsverhältnis weiter besteht. Diese Addition der Dienstzeiten setzt voraus, dass keine längeren Unterbrechungen als jeweils drei Monate eintreten. Die Zusammenrechnung unterbleibt auch dann, wenn die Unterbrechung durch eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses seitens des AN, durch einen vorzeitigen Austritt ohne wichtigen Grund oder eine vom AN verschuldete Entlassung eingetreten ist.

Inländische Beschäftigungszeiten (§ 3 Abs. 2 Z 1 UrlG)

Hier sind alle inländischen Arbeitszeiten (EU/EWR-Inland) zu berücksichtigen, falls sie wenigstens 6 Monate gedauert haben (bis höchstens 5 Jahre gemäß § 3 Abs. 3 UrlG). Daher werden auch Dienstzeiten im öffentlichen Dienst angerechnet. Ebenso Beschäftigungszeiten bei demselben AG, die länger als drei Monate unterbrochen waren oder auf Grund der Auflösungsform nicht nach Abs. 1 unbeschränkt berücksichtigt werden können.

Schulzeiten, die über die Schulpflicht hinausgehen (§ 3 Abs. 2 Z 2 UrlG)

Die allgemeine Schulpflicht beträgt seit 1.7.1966 für alle Schüler, die im Schuljahr 1962/63 erstmals in die 5. Schulstufe eingetreten sind, 9 Jahre. Die Anrechnung der über die Erfüllung der allgemeinen Schulpflicht hinausgehenden Zeit des Studiums an einer höheren Schule (im Gegensatz zu Zeiten eines Hochschulstudiums) ist nicht von einem Schulabschluss (z.B. Matura) abhängig, aber mit vier oder zwei Jahren (§ 3 Abs. 3 UrlG) begrenzt. Anrechenbar sind nur Zeiten des Besuchs der im Gesetz generell umschriebenen, taxativ aufgezählten Schulen. Angeführt sind höhere Schulen, die mit einer Matura abschließen, welche zum Hochschulbesuch berechtigt (Allgemein bildende höhere Schulen und berufsbildende höhere Schulen). Weiters genannt werden berufsbildende mittlere Schulen (Fachschulen und Handelsschulen). Der AN hat die Voraussetzungen der Anrechnung durch Vorlage von inländischen bzw. nostrifizierten ausländischen Zeugnissen zu beweisen. Die Nostrifikation eines ausländischen Zeugnisses wird vom Bildungsministerium beurkundet. Auf Grund der umfassenden gesetzlichen Definition sind die meisten über die Schulpflicht hinausgehenden Schulzeiten erfasst. Nicht erfasst sind „Maturaschulen“.

S. 348Erfolgreich abgeschlossene Hochschulzeiten (§ 3 Abs. 2 Z 3 UrlG)

Wenn das Hochschulstudium mit Erfolg abgeschlossen wurde, sind in- und ausländische Studienzeiten bis zu 5 Jahren anzurechnen (auch wenn das Hochschulstudium keine Voraussetzung für den betreffenden Arbeitsplatz ist. Die Lehre geht davon aus, dass auch an einer Fachhochschule abgeschlossene Bachelor-, Master- und Diplomstudiengänge anzurechnen sind (Rath, Anrechnung von Schul- und Studienzeiten, ecolex 2009, 61 ff.).

Haftentschädigung nach dem Opferfürsorgegesetz (§ 3 Abs. 2 Z 4 UrlG)

Da es um Haftzeiten bis spätestens 9.5.1945 geht, ist diese Bestimmung nicht mehr für die Praxis relevant.

Zeiten als Entwicklungshelfer (§ 3 Abs. 2 Z 5 UrlG)

Tätigkeiten als Entwicklungshelfer können bis höchstens 5 Jahre angerechnet werden, wenn sie für eine Entwicklungshilfeorganisation erfolgen, die in Österreich Rechtspersönlichkeit besitzt.

Inländische selbständige Tätigkeiten (§ 3 Abs. 2 Z 6 UrlG)

Der Begriff selbständige Erwerbstätigkeit umfasst neben Tätigkeiten, die auf Grund einer Gewerbeberechtigung ausgeübt werden, auch freiberufliche Tätigkeiten sowie selbständige Tätigkeiten in der Landwirtschaft. Die Tätigkeit muss mindestens 6 Monate gedauert haben. Zum Begriff „Inland“ ist wie bei § 3 Abs. 2 Z 1 UrlG auf das EU/EWR-Inland zu verweisen.

Höchstgrenzen der Anrechnung (§ 3 Abs. 3 UrlG)

Für unselbständige Dienstzeiten, Zeiten als Entwicklungshelfer sowie bei selbständiger Erwerbstätigkeit können insgesamt höchstens 5 Jahre angerechnet werden. Schulzeiten sind neben diesen Zeiten bis höchstens zwei Jahre anzurechnen. Zusätzlich kann „die gewöhnliche Dauer“ eines erfolgreich abgeschlossenen Hochschulstudiums mit maximal 5 Jahren angerechnet werden.

Treffen beispielsweise anzurechnende Schulzeiten im Ausmaß von 4 Jahren mit Vordienstzeiten in anderen Arbeitsverhältnissen zusammen, die insgesamt mit höchstens 5 Jahren zu berücksichtigen sind, so lautet das rechtlich richtige Ergebnis dieser Zusammenrechnung nicht 9, sondern 7 Jahre. Somit tritt in diesem Fall eine Kürzung der Schulzeit bis auf zwei Jahre ein. Diese Kürzung beginnt daher bei Vorliegen von vier Schuljahren, sobald mehr als drei Vordienstjahre vorliegen. Wenn nur zwei Schuljahre gegeben sind, tritt keine Kürzung von Schuljahren ein.

Keine Doppelanrechnung (§ 3 Abs. 4 UrlG)

Fallen anrechenbare Zeiten zusammen, so können sie nur einmal berücksichtigt werden. Hat der Student neben seinem Hochschulstudium unselbständig oder selbständig gearbeitet, so können demnach nicht Studien- und Arbeitszeiten jeweils gesondert angerechnet werden.

Der AG ist verpflichtet festzustellen, welche Zeiten dem AN für ein höheres Urlaubsausmaß anzurechnen sind. Daher ist der AN bei Begründung des Arbeitsverhältnisses nach Vordienstzeiten zu befragen. Der AG sollte entsprechende Nachweise bezüglich dieser Angaben verlangen (Schulzeugnisse, Dienstzeugnisse, Gewerbeschein, Steuerbescheide etc.). Falls eine arbeitsvertragliche Vordienstzeitenanrechnung ohne Einschränkung erfolgt, gilt diese auch für das Urlaubsausmaß (siehe 14.3.3).

Nach § 2 Abs. 2 AVRAG hat der auszustellende Dienstzettel bzw. der schriftlich abzuschließende Arbeitsvertrag das Urlaubsausmaß anzugeben (fünf oder sechs Wochen - siehe 13.).

Zur Anrechnung einer Karenz i.S.d. § 15 MSchG bzw. § 7 VKG siehe 25.5 und 25.8.

Erhöhung des Urlaubsausmaßes während des Urlaubsjahres

Durch die Anrechnung von Zeiten nach § 3 UrlG kann es sich ergeben, dass das 25. anrechenbare Jahr nicht zum Beginn, sondern während eines Urlaubsjahres eines AN vollendet wird. Daher erhöht sich das Urlaubsausmaß während eines Urlaubsjahres, wenn der Zeitpunkt der Vollendung des 25. anrechenbaren Jahres erst während des Urlaubsjahres eintritt (OGH 26.10.1954, 4 Ob 161/54, Arb 6.102, OGH 18.4.1978, 4 Ob 4/78). Der Beginn des Urlaubsjahres bleibt aber gleich.

S. 350Wird das Arbeitsverhältnis vor dem Zeitpunkt im laufenden Urlaubsjahr aufgelöst, in welchem infolge der Einrechnung die Erhöhung des Urlaubsmaßes eintritt, so muss der AN mit einem Urlaub in geringerem Ausmaß zufrieden sein (OGH 26.10.1954, 4 Ob 161/54, Arb 6.102). Daraus ergibt sich, dass bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses (in dem Urlaubsjahr, in dessen Verlauf die 6. Urlaubswoche zuzurechnen ist) zu einem Zeitpunkt, bevor die 6. Urlaubswoche entstanden ist, diese auch bei der Vergütung des Resturlaubs nicht berücksichtigt werden kann.

Zu weiteren Details siehe Rauch, Erhöhung des Urlaubsausmaßes während des Urlaubsjahres, PV-Info 5/2012, 20 f.

27.3. Umstellung vom Arbeitsjahr auf das Kalenderjahr

Auf Grund der im § 2 Abs. 4 UrlG geregelten Ermächtigung besteht die Möglichkeit, dass durch KV oder Betriebsvereinbarung (schriftliche Vereinbarung zwischen BR und AG) vom grundsätzlichen Modell „Arbeitsjahr = Urlaubsjahr“ abgegangen werden kann und das Kalenderjahr oder ein anderer Zeitraum als Urlaubsjahr festgelegt wird. Seit 1.1.2013 ist die Umstellung auch mit schriftlicher Einzelvereinbarung in Betrieben ohne BR zulässig.

Bei der Umstellungsvereinbarung sind jedoch die vom UrlG vorgegebenen Bedingungen zu beachten. Hat der AN bei Beginn des „neuen“ bzw. „umgestellten“ Urlaubsjahres die Wartezeit (6 Monate ab Beginn des Arbeitsverhältnisses) noch nicht zurückgelegt, so erhält er für jeden begonnenen Monat des Rumpfjahres (ab Eintrittstag bis letzter Tag vor Beginn des „umgestellten“ Urlaubsjahres) 1/12 des Jahresurlaubes. Falls der AN jedoch im Rumpfjahr die Wartezeit erfüllt, gebührt ihm bereits für das Rumpfjahr der volle Jahresurlaub.

S. 351Umstellung in der Praxis

Bei der Umstellung auf das Kalenderjahr oder einen anderen Jahreszeitraum ist zu bedenken, dass zwar einerseits insbesondere in großen Betrieben eine Verwaltungsvereinfachung erzielt wird, jedoch andererseits bei jenen AN, die im Rumpfjahr die Wartezeit überschreiten, eine erhebliche Besserstellung bewirkt wird (insbesondere wenn die Überschreitung der Wartezeit nur wenige Tage beträgt).

Wenn der am 25.6.2013 eingetretene AN (siehe Beispiel 2.) bei der Umstellung auf das Kalenderjahr ab 1.1.2014 vom AG zum 31.1.2014 gekündigt wurde und der AN keinen Urlaub konsumiert hat, so ist ihm eine volle (also nichtaliquotierte) Ersatzleistung für das vollendete Rumpf-Urlaubsjahr auszuzahlen. Die Aliquotierung der Ersatzleistung ist nur für das neue Urlaubsjahr ab 1.1.2014 zulässig. Wäre die Umstellung unterblieben, so hätte lediglich die aliquotierte Ersatzleistung für 25 Arbeitstage von 25.6.2013 bis 31.1.2014 bezahlt werden müssen.

Die Umstellung hatte bis 31.12.2012 durch eine Betriebsvereinbarung oder einen KV zu erfolgen. Für den Fall einer dennoch einzelvertraglich durchgeführten Umstellung war die Aliquotierung im Rumpfjahr auch dann unzulässig, wenn die Wartezeit nicht erfüllt wurde (OGH 23.1.2003, 8 Ob A 3/03d, ecolex 2003, 545). D.h., der AN hatte mit dem Ablauf des Rumpfjahres (auch wenn dieses nur wenige Tage gedauert hat) jedenfalls einen Anspruch auf einen vollen Jahresurlaub. M.E. ist diese Rechtsprechung auch für solche einzelvertragliche Umstellungen nicht mehr anwendbar, die vor dem 1.1.2013 abgeschlossen wurden, da diese der aktuellen Rechtslage nicht widersprechen.

Umstellung im laufenden Arbeitsverhältnis

Erfolgt die Umstellung im laufenden Arbeitsverhältnis bzw. nachdem der AN mindestens ein Jahr beschäftigt ist, kann nach § 2 Abs. 4 Z 3 UrlG umgestellt werden. Demnach muss dem AN für den Umstellungszeitraum (Beginn des Arbeitsjahres bis zum Ende des nächsten Kalenderjahres) ein aliquoter Urlaubsanspruch (Rumpfjahr) und ein voller Urlaubsanspruch (folgendes Kalenderjahr) verbleiben. Wird also im laufenden Arbeitsverhältnis umgestellt und hat der AN ein Arbeitsjahr von 1.6. bis 31.5., so erhält der AN für das Rumpfjahr (sieben Monate) 7/12 seines Jahresurlaubs und ab dem 1.1. des Folgejahres für das jeweilige Kalenderjahr den vollen Jahresurlaub.

27.4. Urlaubsverjährung

S. 352Durch diese Bestimmung soll das dem Erholungszweck des Urlaubs widersprechende „Horten“ von Urlaubsansprüchen vermieden werden.

Die Verjährung des in einem bestimmten Urlaubsjahr entstandenen Urlaubs beginnt mit dem Ende dieses Urlaubsjahres und endet zwei Jahre nach dessen Ablauf. Demnach stehen zum Verbrauch des Urlaubs insgesamt drei Jahre zur Verfügung. Wenn der AN Urlaub konsumiert, so gilt der älteste noch nicht verjährte Urlaubsanspruch als verbraucht.

Nach der Rechtsprechung wird jedoch die Verjährung des Urlaubsanspruchs mit dem Beginn eines Krankenstands infolge Unmöglichkeit der Geltendmachung des Urlaubsanspruchs gehemmt (nach den §§ 1494 ff. ABGB - OGH 24.2.2009, 9 Ob A 117/08h; 26.6.2024, 9 Ob A 32/24g). Daher kommt es bei einem dauerhaft fortlaufenden Krankenstand zu einer unbegrenzten Anhäufung von Urlaubsansprüchen (siehe auch 20.10.2).

Aufforderungs- und Hinweisobliegenheit des AG

Die Verjährung des Urlaubsanspruchs tritt nur dann ein, wenn der AG seinen Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten nachgekommen ist (OGH 27.6.2023, 8 ObA 23/23z unter Verweis auf EuGH 22.9.2022, C-120/21, LB gegen TO). Wenn der AG diesen Pflichten nicht nachkommt, verjährt nicht der unionsrechtlich gesicherte Urlaubsanspruch (4 Wochen jährlich nach Art VII Abs 2 RL 2003/88/EG). Demnach bleibt also die österreichische Verjährungsbestimmung (§ 4 Abs 5 UrlG) für den über das Europarecht hinausgehenden Urlaub für österreichische AN (5. und allenfalls 6. jährliche Urlaubswoche nach § 2 Abs 1 UrlG) weiterhin anwendbar.

AG ist daher zu empfehlen, AN, die ihr Guthaben an Urlaub nicht abbauen, rechtzeitig vor der Verjährung über diese zu informieren und konkrete Hinweise für mögliche Zeiträume zum Urlaubskonsum mitzuteilen (und den Inhalt und Zeitpunkt des Gesprächs zu protokollieren sowie unterfertigen zu lassen). Die Rechtzeitigkeit der Aufklärung ist mE dann gegeben, wenn dem AN genügend S. 353Zeit bleibt, um die vom AG vorgeschlagenen Zeiträume für Urlaub im Familienkreis zu erörtern und zB eine Reise zu organisieren (siehe auch Rauch, Arbeitsrecht 2024, 37).

27.5. Erkrankung während des Urlaubs und eines Zeitausgleichs

Nach § 5 UrlG unterbricht eine Krankheit bzw. ein Unfall unter gewissen Voraussetzungen den Urlaub. Die Voraussetzungen für die Unterbrechung des Urlaubs sind:

• Eine Erkrankung muss länger als drei Kalendertage dauern.

• Der AN ist verpflichtet, dem AG nach dreitägiger Krankheit über die Erkrankung unverzüglich Mitteilung zu machen (ist dies aus Gründen, die vom AN nicht zu vertreten sind, nicht möglich, so ist die Mitteilung rechtzeitig, wenn sie unverzüglich nach Wegfall des Hinderungsgrundes nachgeholt wird). Vage Angaben zur Gesundheit sind nicht als Mitteilung eines Krankenstands anzusehen (OGH 17.5.2018, 9 Ob A 43/18s, Rauch, Arbeitsrecht 2019, 36 f.).

• Bei Wiederantritt der Arbeit hat der AN ein ärztliches Zeugnis oder eine Bestätigung des zuständigen SV-Trägers über Beginn, Dauer und Ursache (Krankheit oder Unfall, nicht jedoch Diagnose, siehe 20.2) der Arbeitsunfähigkeit vorzulegen.

Bei Erkrankung des AN im Ausland muss dem ärztlichen Zeugnis eine behördliche Bestätigung darüber beigefügt werden, dass es von einem zur Ausübung des Arztberufes zugelassenen Arzt ausgestellt wurde. Die Bestätigung kann von einer zuständigen ausländischen Behörde (z.B. ausländische Botschaft in Österreich) oder von der österreichischen Behörde in diesem Staat (österreichisches Konsulat bzw. österreichische Botschaft) ausgestellt werden. Eine solche Bestätigung ist dann entbehrlich, wenn die ärztliche Behandlung stationär oder ambulant in einer Krankenanstalt erfolgte und hierüber eine Bestätigung dieser Anstalt vorgelegt wird. Kommt der AN seiner Mitteilungs- und Vorlagepflicht nicht nach, so kommt es zu keiner Urlaubsunterbrechung, d.h. der Zeitraum der Erkrankung gilt als Urlaub.

S. 354Der AN hat nach Ablauf seines Urlaubs oder nach Wiedereintritt seiner Arbeitsfähigkeit (falls die Erkrankung über die Dauer des Urlaubs hinausgeht) seine Arbeit wieder anzutreten. Eine eigenmächtige Urlaubsverlängerung ist ein Entlassungsgrund, weil für den allfälligen Konsum des verbleibenden Urlaubsrestes eine neue Urlaubsvereinbarung getroffen werden müsste.

Der Urlaub gilt als nicht unterbrochen, wenn der AN während seines Urlaubs eine dem Erholungszweck des Urlaubs widersprechende (entgeltliche) Erwerbstätigkeit (nicht etwa unentgeltliche Nachbarschaftshilfe) ausübt und hierbei erkrankt, wenn die Erkrankung mit der Erwerbstätigkeit in ursächlichem Zusammenhang steht.

Der Krankenstand darf nicht vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt worden sein. Missbräuchliche Beschaffung bzw. Verwendung einer ärztlichen oder behördlichen Bestätigung ist ein Entlassungsgrund.

Dienstverhinderung im Urlaub

Nach der Auffassung der Rechtsprechung sind die gesetzlichen Regelungen des § 5 UrlG analog für den Fall eines Pflegebedarfs anzuwenden, der nach Antritt eines Urlaubs bezüglich eines nahen Angehörigen (siehe 28.) eingetreten ist (OGH 16.10.2002, 9 Ob A 90/02d; 15.12.2009, 9 Ob A 28/09x). Dies gilt auch für eine Dienstverhinderung (z.B. Tod eines Elternteils), wenn der AN nach den allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechts von der Urlaubsvereinbarung zur Gänze zurücktreten könnte, von diesem Rücktrittsrecht aber nicht Gebrauch machen möchte (OGH 22.11.1989, 9 Ob A 306/89).

Dies gilt jedoch nicht für den Fall der Betreuung eines Kleinkindes infolge Ausfalls einer Person, die das Kind ständig betreut hat (siehe 28.).

Krankenstand und Zeitausgleich

Während eines Zeitausgleichszeitraumes (siehe 14.9.6) besteht auf Grund des gewährten Zeitausgleiches keine Arbeitspflicht. Tritt nun ein weiterer Grund (Arbeitsunfähigkeit wegen Krankenstand), der es dem AN (während des Zeitausgleichszeitraumes) erlaubt hätte, der Arbeit fernzubleiben, hinzu, so ist dieser nicht mehr von Bedeutung (OGH 29.5.2013, 9 Ob A 11/13b; 27.2.2018, 9 Ob A 10/18p). Wird also ein Zeitausgleich für einen bestimmten Zeitraum vereinbart und meldet der AN für diesen Zeitraum einen Krankenstand, so ist dieser gegenstandslos (weil er auf Grund des Zeitausgleichs ohnedies nicht zur Arbeit erscheinen muss) und ist daher das entsprechende Zeitguthaben (trotz Arbeitsunfähigkeit) als konsumiert anzusehen (dies entspricht auch der Judikatur zum Krankenstand während der Freizeitphase eines Altersteilzeitmodells - siehe 14.8.2.2.3, Abschnitt Krankenstände und Altersteilzeit). Dies gilt auch dann, wenn der Zeitausgleich im Rahmen einer Dienstplangestaltung (zulässigerweise) einseitig vom AG festgelegt wird (OGH 27.2.2018, 9 Ob A 10/18p; Rauch, Arbeitsrecht 2019, 30 f.). Falls der ZeitS. 355ausgleich etwa für Nachtarbeitsstunden vereinbart wird, so tritt der Erholungszweck (der beim Urlaub im Mittelpunkt steht) zwar etwas mehr in den Vordergrund, aber bewirkt dies kein anderes Ergebnis. Insbesondere ist auch in diesen Fällen der Rücktritt von einer Zeitausgleichsvereinbarung (wegen Krankenstand beim Antritt des Zeitausgleichs) nicht zulässig (OGH 29.4.2025, 9 ObA 17/25b).

27.6. Vergütung des nicht verbrauchten Urlaubs

Wenn das Arbeitsverhältnis endet, so gebührt dem AN eine Vergütung für den unverbrauchten Urlaub. Die Vergütung hat die Funktion, den Konsum des Urlaubs zu sichern. Wenn nämlich der AG damit rechnen muss, dass er bei Ablehnung von Urlaubswünschen eines AN letztlich den verbliebenen Urlaub zur Gänze nachzahlen muss, so wird er bereit sein, den vom AN beantragten Urlaub zu gewähren.

Der AN soll das Urlaubsentgelt (siehe 27.8) erhalten, welches ihm bei Verbrauch des restlichen Urlaubs zugestanden wäre (selbständiger Erfüllungsanspruch - OGH 28.6.1983, 4 Ob 68/83, Arb 10.275; OGH 23.5.1997, 8 Ob A 78/97x).

Der für das letzte Arbeitsjahr verbliebene Resturlaub ist stets (unabhängig von der Form der Beendigung des Arbeitsverhältnisses) aliquot abzurechnen. Eine nichtaliquotierte Vergütung für das letzte Arbeitsjahr ist nur dann möglich, wenn das letzte Arbeitsjahr zwölf Monate bzw. 52 Wochen gedauert hat und daher die Aliquotierung nach der Dauer des Arbeitsjahres nicht möglich ist.

Die wesentlich kompliziertere alte Rechtslage (§§ 9 und 10 UrlG in der bis zum 31.12.2000 gültigen Fassung) hat bei bestimmten Beendigungsformen (insbesondere der Kündigung durch den AG) die volle und bei anderen Beendigungsformen die aliquotierte Vergütung (Urlaubsentschädigung und Urlaubsabfindung) vorgesehen.

27.6.1. Ersatzleistung und Rückverrechnung bei Urlaubsvorgriffen

Als Vergütung für den bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbliebenen Resturlaub ist eine aliquote Ersatzleistung nach § 10 UrlG vom AG zu bezahlen (die Ersatzleistung entspricht der seinerzeitigen Urlaubsabfindung).

Es gebührt demnach unabhängig von der Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus dem letzten Urlaubsjahr verbliebenen Urlaub stets nur eine aliquote Ersatzleistung. Wie nach der alten Rechtslage entfällt der Anspruch auf eine Ersatzleistung, wenn das Arbeitsverhältnis durch einen ungerechtfertigten vorzeitigen Austritt endet (siehe 27.6.3).

Falls der AN mehr Urlaub konsumiert, als es dem aliquoten Anspruch entspricht, ist eine Rückerstattung des Urlaubsentgelts nur in den Fällen der verschuldeten Entlassung und des ungerechtfertigten vorzeitigen Austritts vorgesehen (§ 10 S. 356Abs. 1 UrlG). Da der Urlaub zwischen AG und AN zu vereinbaren ist, bleibt es dem AG unbenommen, die Vereinbarung eines weiteren Urlaubs abzulehnen, wenn der AN den Urlaub im aliquoten Ausmaß bereits konsumiert hat. Solche Urlaubsvorgriffe (die unter Umständen nicht rückverrechnet werden können), können also durch die Verweigerung weiterer Urlaubsvereinbarungen vermieden werden. Vertragliche Rückforderungsvorbehalte sind nach der Gesetzesauslegung des OGH nicht durchsetzbar, wobei insbesondere zu berücksichtigen ist, dass der § 10 UrlG zwingendes Recht ist (§ 12 UrlG - OGH 22.10.2003, 9 Ob A 63/03k, bei Zulässigkeit ist der dem Vorgriff entsprechende Bruttobetrag zuzüglich Sonderzahlungsanteile zurückzuzahlen [OGH 13.7.2006, 8 Ob A 69/05p]).

Dies gilt auch dann, wenn eine einvernehmliche Auflösung auf Wunsch des AN erfolgt und der AN in Kenntnis der Rechtswidrigkeit ausdrücklich der Rückverrechnung auf Grund des Urlaubsvorgriffs zustimmt (OGH 26.7.2012, 8 Ob A 39/12m, Rauch, Arbeitsrecht 2013, 34).

Für nicht verbrauchten Urlaub aus vorangegangenen Urlaubsjahren (vorletztes und ältere Urlaubsjahre) gebührt eine Ersatzleistung in vollem Ausmaß des noch ausständigen Urlaubsentgelts. Eine Aliquotierung ist nur für den Urlaub möglich, der im letzten Urlaubsjahr (in das die Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällt) entstanden ist.

Vorgriff und Erfordernis der gesonderten Vereinbarung

Durch einen Urlaubsvorgriff soll der AN die Gelegenheit erhalten, einen Teil des ihm erst im folgenden Jahr gebührenden Urlaubs bereits vorweg zu verbrauchen. Ein solcher Urlaubsvorgriff ist zulässig, bedarf aber einer Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien. Fehlt es an einer (ausdrücklichen oder schlüssigen) Vereinbarung, dann ist mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen, dass der AG dem AN einen über den gesetzlichen Mindestanspruch hinausgehenden zusätzlichen Urlaub ohne Anrechnung auf den dem AN im nächsten Urlaubsjahr gebührenden Urlaub gewährt hat (OGH 29.1.2015, 9 Ob A 135/14i, Rauch, Arbeitsrecht 2016, 44).

Gelingt es dem AG nicht zu beweisen, dass ein Urlaub als Vorgriff unter Anrechnung auf den im nächsten Urlaubsjahr zustehenden Urlaub ausdrücklich oder schlüssig vereinbart wurde, so liegt ein gewährter Urlaub vor, der nicht auf den im folgenden Urlaubsjahr entstehenden Urlaub angerechnet werden kann. Damit verbraucht aber der AN einen vom AG bewilligten Urlaub, der keine Auswirkungen auf sein Urlaubsguthaben hat (also dieses nicht reduziert). Falls also der AG einem Urlaubswunsch des AN zustimmen will, der einen Urlaubsvorgriff darstellt, ist zu empfehlen, ausdrücklich zu vereinbaren, dass die vereinbarten Urlaubstage vom in Zukunft entstehenden Urlaubsguthaben abgezogen werden. Da die Beweislast beim AG gesehen wird, ist überdies eine schriftliche Vereinbarung (zum Urlaubsverbrauch und zum -vorgriff) ratsam.

S. 357M.E. ist diese Rechtsauffassung des OGH kritisch zu betrachten, weil das vom OGH erzielte Ergebnis, dass ein Urlaubsvorgriff nicht eintritt, wenn nicht zusätzlich zum Urlaubsverbrauch ein Urlaubsvorgriff vereinbart wird, dem UrlG nicht entnommen werden. Es kann auch nicht angenommen werden, dass der AN einen Urlaub vereinbart und meint, dass der Konsum der (bezahlten) Urlaubstage keinerlei Auswirkungen auf sein Urlaubsguthaben hat (auch wenn dieses aufgebraucht ist und daher das künftige Urlaubsguthaben entsprechend zu reduzieren ist, siehe auch Rauch, PV-Info 6/2015, 24 f.).

27.6.2. Die Berechnung der Ersatzleistung

Für die Berechnung der Ersatzleistung gilt das Ausfallsprinzip (siehe 27.8), weil die Ersatzleistung an die Stelle des ausständigen Urlaubsentgelts tritt. Es handelt sich um einen vermögensrechtlichen Anspruch auf Erfüllung des in der Vergangenheit liegenden noch offenen bisher nicht erfüllten Urlaubsanspruchs (OGH 29.9.2009, 8 Ob A 23/09d). Entfallen bei einer verschuldeten Entlassung oder einem unberechtigten vorzeitigen Austritt nach dem anzuwendenden Arbeiter-KV die Sonderzahlungen (siehe 31.9.5), so sind sie auch nicht bei der Berechnung der Ersatzleistung zu berücksichtigen (OGH 22.2.2022, 8 ObA 99/21y).

Für die Berechnung der Ersatzleistung ist zunächst der aliquote Urlaubsanspruch des letzten Arbeitsjahres (letztes begonnenes Arbeitsjahr bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses zu ermitteln).

Keine Ersatzleistung steht hingegen zu, wenn der Urlaub aus vorangegangenen Arbeitsjahren zur Gänze und im letzten Arbeitsjahr zumindest aliquot verbraucht wurde. Falls im obigen Beispiel per 1.1.2010 kein Resturlaub mehr offen wäre und für die Zeit von 2.1. bis 31.3.2010 der AN bereits 8 Arbeitstage verbraucht hätte, so wäre keine Urlaubsersatzleistung zu bezahlen, weil bis zum letzten vollständigen Arbeitsjahr ein gänzlicher Verbrauch stattgefunden hat und für das zuletzt begonnene Arbeitsjahr ein überaliquoter Konsum des Urlaubs vorliegen würde.

Urlaubsentgelt ist bei über-aliquotem Konsum nur dann rückzuerstatten, wenn das Arbeitsverhältnis durch ungerechtfertigten vorzeitigen Austritt oder eine verschuldete berechtigte Entlassung beendet wird (§ 10 Abs. 1 UrlG).

Bei der Berechnung der Ersatzleistung ist bei Bruchteilen von Arbeits- bzw. Werktagen des Urlaubs keine Aufrundung vorzunehmen, weil die Bruchteile in exakte Geldbeträge umgerechnet werden können. Die Aufrundung ist nur dann erforderlich, wenn etwa nach dem MSchG, VKG oder APSG das Urlaubsguthaben auf Grund eines Karenzurlaubs bzw eines Präsenz- oder Zivildienstes zu aliquotieren ist. Diese Aliquotierung geschieht jedoch im aufrechten Arbeitsverhältnis und bezieht sich auf ein Urlaubsguthaben, welches noch konsumiert werden kann. Der Konsum von Urlaub kann jedoch nur in ganzen Tagen erfolgen (siehe 27.6).

Hat ein AN im Rahmen einer Altersteilzeitvereinbarung 20 Stunden/Woche gearbeitet und bestehen am Ende des Arbeitsverhältnisses offene Urlaubsansprüche aus der Zeit vor der Altersteilzeit (Vollbeschäftigung), so ist dennoch der gesamte Resturlaub auf der Grundlage des letzten Entgelts abzurechnen (OGH 8 Ob S 4/05d = ARD 5605/5/2005).

27.6.3. Entfall der Ersatzleistung

Der § 10 Abs. 2 UrlG sieht vor, dass eine Urlaubsersatzleistung nicht gebührt, wenn der AN ohne wichtigen Grund vorzeitig austritt. Diese Bestimmung ist nach der Auffassung des EuGH mit dem Unionsrecht nicht vereinbar (EuGH 25.11.2021, job-medium, C-233/20). Die nationale Regelung des § 10 Abs. 2 UrlG ist daher nicht mehr anwendbar. Die innerstaatliche Rechtslage geht jedoch mit dem jährlichen Urlaubsanspruch von 5 Wochen (bzw. 6 Wochen nach 25 anrechenbaren Jahren) über die europarechtliche Vorgabe eines Urlaubsanspruchs von 4 Wochen hinaus. Daher ist der Entfall der Urlaubsersatzleistung, soweit diese den über 4 Wochen hinausgehenden Teil betrifft, nach § 10 Abs. 2 UrlG S. 359zulässig (OGH 22.2.2022, 8 ObA 99/21y). Die Urlaubsersatzleistung ist demnach bei einem unberechtigten vorzeitigen Austritt auf der Basis eines Jahresurlaubs von 4 Wochen abzurechnen. Der § 10 Abs. 2 UrlG ist daher nur bezüglich des Entfalls des Anteils für die 5. Woche anwendbar. Bei Fällen aus der Zeit vor dem gegenständlichen Urteil des EuGH wird zu prüfen sein, ob dem begehrten Anspruch die Verjährung bzw. eine kollektivvertragliche oder einzelvertragliche Verfallsfrist entgegensteht.

Bei Arbeitern kann der unberechtigte vorzeitige Austritt zum Verlust der aliquoten Sonderzahlungen führen, falls dies der anzuwendende KV vorsieht. Entfallen die Sonderzahlungen, so sind sie auch nicht in die Urlaubsersatzleistung einzurechnen (OGH 22.2.2022, 8 ObA 99/21y). Bei Lehrlingen kann eine Austrittserklärung ohne gesetzlichen Grund das Lehrverhältnis nicht auflösen (siehe 44.3).

Weiters ist nach § 28 AngG bzw. § 1162 a ABGB ein Schadenersatzanspruch des AG bei unberechtigtem vorzeitigem Austritt geregelt. Da die Höhe des Schadens schwer feststellbar ist (wobei aber nach § 273 ZPO das Gericht den Betrag nach freier Überzeugung festlegen kann), kann eine Konventionalstrafe für den Fall des unberechtigten vorzeitigen Austritts vereinbart werden (siehe Muster 1 im Anhang), die in der Praxis oftmals am Entgelt für die Dauer der Kündigungsfrist orientiert wird (zur Zulässigkeit und zum richterlichen Mäßigungsrecht siehe OGH 10.5.1983, 4 Ob 45/83).

Weiters vertritt die Rechtsprechung die zutreffende Auffassung, dass im Fall der rechtsmissbräuchlichen Ablehnung eines Angebots des AG zum Verbrauch des restlichen Urlaubs während einer Dienstfreistellung die Ersatzleistung entfällt (siehe 27.12).

Eine weitere Möglichkeit ist der Entfall der Ersatzleistung bei Übertragung des Resturlaubs auf den neuen AG. Dies wird von der Rechtsprechung wie folgt begründet:

Das UrlG oder eine andere arbeitsrechtliche Norm sieht kein Verbot der Übertragung von Urlaubsansprüchen vom bisherigen AG auf den nächsten AG vor. Insbesondere in Konzernbetrieben kann es bei AN, die zur Arbeitsleistung bei mehreren Konzernbetrieben verpflichtet sind oder in einen anderen Betrieb des Konzerns übertreten, ein sachliches Bedürfnis geben, die restlichen Urlaubsansprüche aus dem ersten Arbeitsverhältnis auf das zweite zu übertragen (und die Dienstzeiten aus beiden Arbeitsverhältnissen dementsprechend zusammenzurechnen).

Ob im konkreten Einzelfall eine solche Vereinbarung zulässig ist, kann nur nach den Umständen und Regelungsinhalten des jeweiligen Einzelfalls beurteilt werden und hängt davon ab, dass die Ansprüche des AN nicht in unzulässiger Weise verkürzt werden (VwGH 2001/08/0213 = ARD 5600/10/2005). Dies entspricht auch dem Grundgedanken des Urlaubsrechts, dass der gesetzliche Urlaub primär der Erholung dient, wobei die Ersatzleistung insofern von sekundärer Bedeutung ist, als sie den Konsum des Urlaubs (und damit die Erholung) sichern soll.

S. 360Bei einer Beurteilung der gesamten rechtlichen Situation wird auch zu prüfen sein, inwieweit nicht überhaupt ein vereinbarter Übergang des Arbeitsverhältnisses vorliegt (siehe 36.1.1.1).

27.7. Die verbotene Urlaubsablöse

In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass AN kein Interesse bezüglich des Konsums ihres Urlaubs zeigen. Meist wird dann in der Folge eine Ablöse des Urlaubs beim AG begehrt. Das Gesetz (§ 7 UrlG) sieht allerdings vor, dass Vereinbarungen zwischen dem AG und dem AN, die für den Nichtverbrauch des Urlaubs Vergütungsleistungen des AG bei aufrechtem Arbeitsverhältnis vorsehen, rechtsunwirksam sind (Ablöseverbot).

Von der verbotenen Urlaubsablöse ist die Ersatzleistung zu unterscheiden. Diese ist eine gesetzlich vorgeschriebene Vergütungsleistung für den bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbliebenen Resturlaub.

Falls nun eine verbotene Urlaubsablöse bei aufrechtem Arbeitsverhältnis bezahlt wird, so hat dies auf das Urlaubsguthaben des AN keinen Einfluss. Hatte etwa der AN vor Zahlung der Urlaubsablöse ein Urlaubsguthaben von 50 Arbeitstagen, so ändert die bezahlte Urlaubsablöse nichts an diesem Guthaben. Daraus ergibt sich, dass der vom AG mit der Urlaubsablöse angestrebte Zweck das Urlaubsguthaben entsprechend der Höhe der Urlaubsablöse zu reduzieren, nicht erreicht werden kann.

Da die Urlaubsablöse den vom zahlenden AG angestrebten Zweck nicht verwirklichen kann, besteht jedoch nach der Rechtsprechung des OGH für den AG die Möglichkeit, den unter dem Titel „Urlaubsablöse“ bezahlten Nettobetrag vom AN zurückzuverlangen (z.B. OGH 28.6.1995, 9 Ob A 121/95).

Die vorgenannte Judikatur bedeutet für das Beispiel Folgendes:

Die bereits bezahlte Urlaubsablöse kann von der Ersatzleistung abgezogen werden. Das heißt, vom Nettobetrag der Ersatzleistung, die ohne Berücksichtigung der Urlaubsablöse ermittelt wurde, wird der Nettobetrag der Urlaubsablöse abgezogen.

S. 361In der Praxis ist die verfehlte Meinung verbreitet, dass vor Antritt eines Präsenz- oder Zivildienstes bzw. einer Schutzfrist oder eines Karenzurlaubs im Sinne des MSchG bzw. des VKG der offene Urlaub zu vergüten ist. Das UrlG sieht jedoch eine Vergütung für offenen Urlaub ausschließlich bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor. Der Antritt des Präsenzdienstes oder der Schutzfrist beendet das Arbeitsverhältnis nicht, sondern führt zu einem Ruhen der Hauptpflichten des Arbeitsverhältnisses (Arbeitspflicht des AN und Pflicht des AG zur Zahlung des Entgelts). Da somit auch in einem solchen Fall bei aufrechtem Arbeitsverhältnis ein offener Urlaub vergütet wird, liegt auch hier eine verbotene Urlaubsablöse vor, von derartigen Zahlungen ist daher abzuraten.

27.8. Urlaubsentgelt

Das Urlaubsentgelt im Sinne des § 6 UrlG wurde mittels eines am 1.3.1978 in Kraft getretenen General-KV näher geregelt. Der Urlaubsentgeltbegriff entspricht dem Krankenentgeltbegriff (zum Ausfallsprinzip, Aufwandentschädigung etc. - siehe 20.11). Daher sind auch die General-KV zum Entgeltbegriff nach dem EFZG bzw. nach dem UrlG weitgehend ident. Der General-KV zum UrlG enthält jedoch zusätzliche Bestimmungen zum Betriebsurlaub und zu den Provisionen. Diese Bestimmungen (§ 2 Abs. 3 und 4 des General-KV) sehen Folgendes vor:

Regelmäßig bezogene Entgeltbestandteile

Bezüglich der Einbeziehung von Überstundenentgelt (wie auch bei anderen Entgeltbestandteilen und ebenso wie beim Krankenentgelt) gilt, dass diese einzurechnen sind, wenn die entgeltwirksamen Leistungen regelmäßig erfolgt sind. S. 362Die Frage, wann Regelmäßigkeit bezogener Entgeltbestandteile gegeben ist, wurde weder durch das UrlG noch durch den General-KV ausdrücklich geregelt. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass von einer regelmäßigen Leistung von Überstunden auszugehen ist, wenn sie in der überwiegenden Anzahl der Wochen im Beobachtungszeitraum geleistet wurden (OGH 3.6.1980, 4 Ob 59, 60/80, Arb 9.874).

Ausfallsprinzip und Schnittberechnung

Aus dem Ausfallsprinzip ergibt sich jedoch, dass Überstundenentgelte und sonstige Zuschläge (soweit diese keine Aufwandsentschädigungen sind) nicht in das Urlaubsentgelt einbezogen werden müssen, wenn der AN diese Entgeltbestandteile auch dann nicht hätte verdienen können, wenn er anstelle des Urlaubskonsums im Betrieb seine Arbeitsleistungen erbracht hätte (siehe 20.11).

Oftmals ist aber nicht feststellbar, welche Entgeltbestandteile der AN erhalten hätte, wenn er nicht auf Urlaub (oder etwa auch im Krankenstand) gewesen wäre. Diesfalls ist ein Durchschnitt zu bilden, wobei dies eine Hilfskonstruktion ist, weil primär zu klären ist, wie hoch der Verdienst gewesen wäre, wenn die Arbeitseinstellung nicht eingetreten wäre (OGH 29.4.2020, 9 ObA 5/20f). Wenn etwa der AN vom 16.8. bis 31.8. auf Urlaub ist und während dieser Zeit auf Grund der reduzierten Kundenfrequenz keinesfalls Überstunden angefallen wären, so ist ein Überstundenentgelt auch dann nicht in das Urlaubsentgelt einzubeziehen, wenn der AN bisher regelmäßig Überstunden (die auszuzahlen sind) geleistet hat (durch Zeitausgleich zu verbrauchende Überstunden sind nicht entgeltwirksam und daher nicht in das Urlaubsentgelt einzurechnen - OGH 13.4.1994, 8 Ob S 3/94; 29.1.2013, 9 Ob A 124/12v).

Zu den Provisionen verweist der General-KV zum Urlaubsentgelt auf einen Schnitt der letzten 12 Monate vor dem Urlaubsantritt (siehe zuvor). Abgesehen davon vertritt der OGH die Rechtsauffassung, dass das Urlaubs- bzw. Krankenentgelt bei schwankenden Bezügen in der Regel nach dem Jahresdurchschnitt zu berechnen sei, weil dies zu einem einigermaßen befriedigenden Ergebnis führe und dem Gedanken der Kontinuität Rechnung trage (OGH 25.2.2015, 9 Ob A 12/15b). In diesem Sinne wurde bereits zuvor für eine ungleichmäßige Verteilung von Nachtdienstleistungen, die ein schwankendes Entgelt zur Folge hatten, ein Beobachtungszeitraum von einem Kalenderjahr herangezogen, um eine verlässliche Grundlage für die Durchschnittsberechnung vor Eintritt der Arbeitsverhinderung zu erhalten (OGH 26.1.1994, 9 Ob A 365/93). Auch der Durchschnittsbetrachtung einer regelmäßig bezogenen Schichtzulage wurde ein Beobachtungszeitraum von einem Jahr zu Grunde gelegt (OGH 7.6.2001, 9 Ob A 295/00y). In der zuvor erwähnten Entscheidung aus dem Jahre 2015 wurde der Jahresschnitt für eine Blockstundenvergütung und eine Bordverkaufsprovision, die saisonalen Schwankungen unterworfen sind, herangezogen.

S. 363Bei einer Veränderung des Entgelts richtet sich die Höhe des Urlaubsentgelts stets nach dem Entgelt, welches der AN während der Zeit des Urlaubs verdient hätte, wenn er nicht im Urlaub gewesen wäre (ebenfalls eine Konsequenz aus dem Ausfallsprinzip - OGH 22.7.2014, 9 Ob A 20/14b, Rauch, Arbeitsrecht 2015, 67 f.).

Zur laufenden Auszahlung des Urlaubsentgelts - siehe 31.10.

27.9. Aufzeichnungspflicht

S. 364Demnach werden die meisten dieser Informationen bereits schriftlich im Arbeitsvertrag bzw. in den Gehaltsabrechnungen festgehalten sein. Jedenfalls wird es erforderlich sein, Aufzeichnungen zu führen, aus denen hervorgeht, wann jeder einzelne namentlich bezeichnete AN seinen Urlaub konsumiert hat. Das übersichtliche Führen derartiger Aufzeichnungen hat für den AG auch den Vorteil, dass im Fall von Konflikten bezüglich des offenen Urlaubs genau nachvollzogen werden kann, wann der Urlaub tatsächlich konsumiert wurde. Die Überwachung der Einhaltung dieser Bestimmung obliegt dem Arbeitsinspektorat. Im Fall des Verstoßes gegen § 8 UrlG kann seitens der Bezirksverwaltungsbehörde eine Geldstrafe (§ 13 UrlG) verhängt werden.

Hinweise für die betriebliche Praxis

Da es sehr oft zu Streitigkeiten über das Ausmaß des noch offenen Urlaubsanspruchs kommt, ist das exakte Führen der Aufzeichnungen über den verbrauchten Urlaub dringend zu empfehlen. Darüber hinaus sollten die AN schriftliche Urlaubsanträge, die AG und AN unterfertigen, ausfüllen und vorlegen. Der Behauptung, dass die Aufzeichnungen unrichtig seien, kann im Fall des Vorliegens von Anträgen durch den Vergleich dieser Anträge mit den Aufzeichnungen entgegengetreten werden.

Ein solcher Urlaubsantrag könnte wie folgt formuliert werden:

Das UrlG bestimmt nicht, wie lange die Urlaubsaufzeichnungen aufzuheben sind. Da (mangels abweichender Verfallsfristen - siehe 47.) Ansprüche auf Vergütung eines behaupteten offenen Urlaubsanspruches bis drei Jahre nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Verjährung nach dem ABGB) geltend gemacht werden können, ist es ratsam, die Aufzeichnungen inklusive Urlaubsanträgen wenigstens bis zum Ablauf der Verjährungsfrist aufzuheben.

Lässt sich im Zuge eines Gerichtsverfahrens (etwa durch mangelhafte Aufzeichnungen des AG) der Urlaubsverbrauch nicht anders feststellen, ist auch eine Schätzung nach § 273 ZPO zulässig (OGH 30.10.1997, 8 Ob A 298/97z, OLG Linz 17.10.2012, 12 Ra 71/12s, ARD 6300/3/2012).

Ein Anspruch des AN auf Übermittlung der Urlaubsaufzeichnungen ist aus dem Gesetz nicht ableitbar (OLG Wien 27.6.2024, 10 Ra 119/23b, ARD 6926/7/2024).

S. 36527.10. Kürzbarkeit des Urlaubsanspruches und unbezahlter Urlaub

Zur Kürzbarkeit des Urlaubsentgeltes bei erweiterter Bildungsfreistellung siehe § 119 Abs. 2 ArbVG.

Weiters bestimmt § 11 Abs. 2 bzw. § 12 AVRAG, dass im Falle einer mit dem AG vereinbarten Bildungskarenz bzw. einer Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgeltes (siehe 36.5), die den in diesen Bestimmungen genannten Voraussetzungen entspricht, bezüglich des Urlaubs der § 15f Abs. 2 MSchG anzuwenden ist. Daher hat die Bildungskarenz im Sinne des § 11 AVRAG bzw. die Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgelts im Sinne des § 12 AVRAG den Vorteil, dass bei diesen unbezahlten Freistellungsformen gesetzlich geklärt ist, dass für die Dauer der Karenzierung kein Urlaubsanspruch zusteht. Dies gilt auch dann, wenn bei einer Hospiz-Karenz die Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgelts vom AN gewählt wird (§§ 14a ff. AVRAG - siehe 41.7.5) sowie beim Bezug von Rehabilitations- oder Umschulungsgeld (§ 15b AVRAG) und der Pflegekarenz (§ 14c AVRAG) sowie dem Papa-Monat (§ 1a Abs. 7 VKG, siehe 25.7).

Für Zeiten der Karenzierung entsteht kein Urlaubsanspruch, weil sich der sachliche Geltungsbereich des UrlG nicht auf Karenzierungen bezieht. Anders könnte dies nur bei gegenteiliger ausdrücklicher Vereinbarung oder bei einer Karenzierung im Interesse des AG sein (OGH 29.6.2005, 9 ObA 67/05a).

S. 366Ein unbezahlter Urlaub kann grundsätzlich jederzeit zwischen AN und AG vereinbart werden. Dauert der unbezahlte Urlaub länger als einen Monat, so ist der AN von der Sozialversicherung abzumelden (§§ 11 Abs. 3 lit. a und 47 ASVG). Falls der AN nicht abgemeldet wird, weil der unbezahlte Urlaub die Dauer von einem Monat nicht übersteigt, so hat der AN die Beiträge zur SV zur Gänze zu tragen (einschließlich dem AG-Anteil, § 53 Abs. 3 lit. c ASVG) und ist somit durchgehend versichert. Darauf sollte in der Vereinbarung über den unbezahlten Urlaub hingewiesen werden. Bei einem unbezahlten Urlaub, der länger als einen Monat dauert, besteht für den AN die Möglichkeit, eine Weiterversicherung abzuschließen (§ 17 ASVG). Auszugehen ist vom Naturalmonat (z.B. 10.11.2025 bis 9.12.2025, 15.12.2025 bis 14.1.2026).

Während Zeiten des unentschuldigten Fernbleibens wächst kein Urlaub zu (OLG Innsbruck 26.1.2018, 13 Ra 41/17b, ARD 6609/7/2018; Rauch, Arbeitsrecht 2019, 50 f.).

S. 367Verletzt sich ein AN am ersten Tag des unbezahlten Urlaubs, so besteht kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung seitens des AG bzw. der ÖGK, weil keine Arbeitspflicht besteht und daher keine Arbeitsunfähigkeit vorliegt (OGH 16.1.2024, 10 ObS 23/23i; Rauch, Arbeitsrecht 2025, 43).

27.11. Betriebsurlaub

Während der Sommermonate bzw. in der Weihnachtszeit wird in vielen Betrieben eine Betriebssperre vorgenommen. Nach dem Gesetz ist nur in bestimmten Ausnahmefällen (§ 4 Abs. 4 und § 16 Abs. 3 UrlG) ein Urlaubsantritt ohne Vereinbarung zulässig. Demnach ist für die Zeit der Betriebssperre mit jedem einzelnen AN ein Urlaub zu vereinbaren (OGH 7.2.2008, 9 Ob A 96/07v). Zum beschränkten Höchstausmaß des Betriebsurlaubs siehe 14.14. In Betrieben, in denen ein BR gewählt wurde, können Grundsätze betreffend den Verbrauch des Erholungsurlaubes durch Betriebsvereinbarung geregelt werden (z.B. Vorrang für AN mit schulpflichtigen Kindern; siehe 53. - Betriebsvereinbarungen nach § 97 ArbVG). Durch Betriebsvereinbarung kann jedoch nicht für jeden oder auch nur für einzelne AN für die Zeit der Betriebssperre Urlaub vereinbart werden (OGH 11.5.1988, 9 Ob A 103/88). Urlaubsvereinbarungen sind stets vom AN persönlich mit dem AG abzuschließen. Allenfalls kann von einer schlüssigen Urlaubsvereinbarung ausgegangen werden, wenn der AN die alljährlich ca. zur gleichen Zeit (z.B. 3. und 4. Woche im August) stattfindende Betriebssperre bisher stets als Urlaub anerkannt hat (zur Zulässigkeit schlüssiger Urlaubsvereinbarungen siehe OGH 23.11.1982, 7 Ob 633/82, Arb 10.196 - 27.1).

Nach der Rechtsprechung sind Vorausvereinbarungen von Betriebsurlauben für künftige Jahre im Arbeitsvertrag bei betrieblichen Erfordernissen und einem ausreichenden verbleibenden Urlaub für gesonderte Urlaubsvereinbarungen zulässig (OGH 5.4.1989, 9 Ob A 72/89). Es ist daher ratsam, bereits in den Arbeitsvertrag eine solche Vereinbarung aufzunehmen. Der Zeitpunkt der jeweiligen Betriebssperre sollte dabei möglichst präzise angegeben werden (Details siehe 14.14).

Ist die Aufnahme in den Arbeitsvertrag nicht mehr möglich, sollte im Zweifelsfall jeder einzelne AN mittels Unterschrift seine Zustimmung erklären, dass die Zeit der Betriebssperre als Urlaub anzusehen ist. Weigert sich ein AN, eine Urlaubsvereinbarung bezüglich der Betriebssperre abzuschließen und erklärt sich arbeitsbereit, so kann er gemäß § 1155 ABGB Entgeltzahlung für die Zeit der Betriebssperre begehren, obwohl er keinen Urlaub konsumiert und keine Arbeitsleistungen erbracht hat (siehe 31.8). Dabei muss er sich jedoch anrechnen lassen (bereits ab dem ersten Tag der Betriebssperre), was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat. In der Praxis werden dies meist nur eingesparte Fahrtkosten des AN für Hin- und Rückfahrten zum Betrieb sein.

27.12. Dienstfreistellung und Urlaub

Grundsätzlich ist der AG berechtigt, den AN dienstfrei zu stellen (zu den diesbezüglichen Ausnahmen siehe den Abschnitt „Recht auf Arbeit?“ im Folgenden).

Zur Dienstfreistellung vor einer möglichen Entlassung siehe 42.1.1.

Während einer Dienstfreistellung ist dem AN nach § 1155 ABGB (OGH 10.5.2001, 8 Ob A 85/01k; 17.3.2004, 9 Ob A 115/03g, siehe 31.8) entsprechend dem Ausfallsprinzip (siehe 27.8) das volle Entgelt (ausgenommen Aufwandentschädigungen) fortzuzahlen (OGH 16.12.2008, 8 Ob A 75/08z; 25.2.2015, 9 Ob A 153/14m). Hätte z.B. der freigestellte AN (ohne Dienstfreistellung) weiter an Auslandstourneen teilgenommen, so ist dies beim Fortzahlungsanspruch zu berücksichtigen (OGH 29.11.2013, 8 Ob A 44/13y, Rauch, Arbeitsrecht 2015, 35 f., zur Anrechnung eines anderweitig erzielten oder absichtlich versäumten Verdienstes siehe 31.8.). Dabei wird immer wieder verabsäumt, eine Regelung bezüglich des Konsums des Resturlaubs zu treffen. Diese Regelung sollte bereits im Zusammenhang mit der Kündigung und der anschließenden Dienstfreistellung angesprochen werden, indem der AG anbietet, dass der AN seinen Urlaub verbrauchen möge und dafür für die verbleibende Kündigungszeit bei vollen Bezügen freigestellt wird. Weiters ist es empfehlenswert, bezüglich des Urlaubsverbrauches während der Kündigungsfrist keine datumsmäßigen Angaben zu vereinbaren. Falls der Urlaub etwa am Beginn der Kündigungsfrist vereinbart wird und die restliche Kündigungsfrist als Dienstfreistellung anzusehen ist, so könnte dies dazu führen, dass der AN exakt für die als Urlaub vereinbarte Zeit einen Krankenstand meldet und für den damit nicht konsumierten Urlaub eine Ersatzleistung bezahlt werden muss. Wird hingegen keine datumsmäßige Fixierung, sondern nur allgemein ein Urlaubsverbrauch während der Kündigungszeit vereinbart, so müsste der AN für die komplette Zeit der Kündigungsfrist „erkranken“, um die volle Ersatzleistung zu erlangen. Längere Krankenstandsbestätigungen sind jedoch nicht ganz so einfach (wie kürzere) zu bekommen. Eine Vereinbarung, dass der AN den Urlaub zu einem von ihm gewählten Zeitpunkt innerhalb einer zeitlich fixierten Dienstfreistellung antritt, ist zwar keine Urlaubsvereinbarung nach § 4 Abs. 1 UrlG, ist aber zulässig und wirkt auf den Urlaubsverbrauch ein (OGH 5.6.2008, 9 Ob A 65/08m). Daher ist in einem solchen Fall kein Anspruch auf eine Ersatzleistung gegeben.

Wird eine Dienstfreistellung eingeräumt und fehlt bezüglich des Resturlaubs eine Regelung, so gilt der Urlaub nicht als konsumiert (OGH 24.2.2009, 9 Ob A 117/08h). S. 369Weigert sich der AN eine Urlaubsvereinbarung abzuschließen, so kann der AG auch die Dienstfreistellung ablehnen und die Anwesenheit des AN am vereinbarten Arbeitsort verlangen. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass bei missbräuchlicher Ablehnung eines Angebots, Urlaub im Zusammenhang mit einer Dienstfreistellung zu verbrauchen, der Urlaub trotz Fehlens einer Vereinbarung als konsumiert anzusehen ist (OGH 25.5.1994, 9 Ob A 61/94). Dies ergibt sich daraus, dass durch die Dienstfreistellung lediglich die Arbeitspflicht wegfällt, nicht aber die Treuepflicht des AN. Mit der Treuepflicht des AN ist es nicht vereinbar, das Anbot des AG zum Abschluss einer Urlaubsvereinbarung während der Dienstfreistellung abzulehnen, um dann doch hinter dem Rücken des AG die bezahlte Freizeit für Zwecke zu verwenden, welche die Gewährung von Urlaub erfordert hätten (OGH 18.8.1995, 8 Ob A 282/95, 5.6.2002, 9 Ob A 113/02m). Dieses Ergebnis wurde auch damit begründet, dass die Ersatzleistung bei rechtsmissbräuchlicher Verweigerung des Konsums von Urlaub nicht zusteht. Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn die Schädigungsabsicht den einzigen oder überwiegenden Grund der Rechtsausübung (hier der Ablehnung des Angebots des AG, Urlaub zu verbrauchen) darstellt oder auch dann, wenn das unlautere Motiv der Rechtsausübung das lautere Motiv eindeutig überwiegt bzw. wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen ein ganz krasses Missverhältnis besteht (OGH 16.1.2006, 8 Ob A 80/05f; 24.3.2021, 9 ObA 21/21k; Rauch, Urlaubsverbrauch während der Kündigungsfrist, ASoK 11/2006, 414 ff.; siehe auch Einschlägige Judikatur am Ende dieses Kapitels).

Die Dienstfreistellung enthält das Angebot auf Konsum des Urlaubs. Ein ausdrückliches Angebot ist nicht jedenfalls erforderlich (OGH 24.3.2021, 9 ObA 21/21k; Rauch, Arbeitsrecht 2022, 59 f.).

Nach der Auffassung des OLG Wien kann der Urlaub nicht als verbraucht angesehen werden, wenn sich der freigestellte AN Freizeitaktivitäten widmet ohne einen Ortswechsel vorzunehmen (OLG Wien 12.9.2008, 9 Ra 78/08v, ARD 5962/5/2009). Hat hingegen ein für viereinhalb Jahre dienstfrei gestellter AN wiederholt Angebote des AG zum Urlaubsverbrauch abgelehnt (obwohl er seine Zeit für Urlaubszwecke hätte nützen können), so ist dies insgesamt als rechtsmissbräuchlich anzusehen (OGH 30.7.2009, 8 Ob A 81/08g). Ein solcher Rechtsmissbrauch wird aber nur in derartigen Extremfällen gesehen. Bei einer zweijährigen Dienstfreistellung (allerdings mit Krankenständen) vertrat der OGH die (eher seltsame) Auffassung, dass die Ablehnung von Urlaubsangeboten kein Missbrauch sein soll (OGH 16.12.2005, 9 Ob A 144/05z).

Schlägt der AG vor, dass der AN während der Dienstfreistellung seinen restlichen Urlaub verbrauchen soll, so darf er das Stillschweigen des AN als Zustimmung werten. Reagiert also der AN auf das Angebot auf Urlaubsverbrauch nicht und konsumiert die Dienstfreistellung, so gilt der Resturlaub als verbraucht (OGH 29.3.2012, 9 Ob A 160/11m).

S. 370Andererseits kann das Schweigen des AN auf die Erklärung des Geschäftsführers, dass er den Urlaub verbrauchen müsse und dienstfrei gestellt sei, nicht als Zustimmung zum Urlaubskonsum betrachtet werden, weil der AN davon ausgehen konnte, dass seine Arbeitsleistung nicht mehr gewünscht sei (OGH 25.6.2015, 8 Ob A 48/15i).

Recht auf Arbeit?

In Ausnahmefällen ist bei hochqualifizierten Tätigkeiten eine Dienstfreistellung ohne Zustimmung des AN unzulässig. Konkret wurde dies von der Rechtsprechung zu Ärzten ausgesprochen, bei denen das Brachliegen ihrer Fähigkeiten zwangsläufig zu einem Qualitätsverlust und zur Minderung des chirurgisch-handwerklichen Niveaus führt (OGH 28.11.2002, 8 Ob A 202/02t, ähnlich OGH 21.5.2003, 9 Ob A 51/03w). Ebenso wurde einem Berufsfußballer das Recht auf Teilnahme am Training und an Lehrgängen der Kampfmannschaft eingeräumt (nicht aber auf Einsätze in der Kampfmannschaft - OGH 1.2.2007, 9 Ob A 121/06v). Ein Universitätsprofessor kann hingegen vom AG dienstfrei gestellt werden (OGH 18.8.2016, 9 Ob A 51/16i, Rauch, Arbeitsrecht 2017, 77).

Im Fall einer Ausbildungsverpflichtung ist eine Dienstfreistellung unzulässig (z.B. Lehrlinge, Rechtsanwaltsanwärter - OLG Wien 30.1.2020, 7 Ra 31/19h, ARD 6698/6/2020). Abgesehen davon kann sich ein Recht auf Beschäftigung aus einer speziellen gesetzlichen Regelung ergeben (z.B. § 18 Abs 1 TAG, wonach ein Theaterunternehmer verpflichtet ist, das Mitglied angemessen zu beschäftigen - OGH 22.1.2020, 9 Ob A 112/19i). Dieses Recht ist jedoch nicht einklagbar (OGH 23.2.2023, 8 ObA 94/22i; Rauch, Klagbarkeit des Rechts auf Beschäftigung?, ASoK 2023, 250 ff).

Bekanntgabe der Dienstfreistellung

Die wahre Mitteilung an alle AN, dass ein bestimmter AN dienstfrei gestellt und aller Funktionen enthoben wurde, ist zulässig und hat der freigestellte AN kein Recht auf den Widerruf durch den AG (OGH 9 Ob A 16/08f).

27.13. Verbrauch von Urlaub während der Kündigungsfrist

Der AN ist nicht verpflichtet, während der Kündigungsfrist Urlaub zu verbrauchen. Bietet der AG den Konsum von Resturlaub an, so kann das Angebot vom AN abgelehnt werden und daher der AN die Arbeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortsetzen. Dies gilt nach der Rechtsprechung auch dann, wenn dem AN der Konsum von Urlaub zumutbar wäre (OGH 16.12.2005, 9 Ob A 144/05z - siehe Rauch, Urlaubsverbrauch während der Kündigungsfrist, ASoK 11/2006, 414 ff., sowie OGH 29.10.2014, 9 Ob A 110/14p, Rauch, Arbeitsrecht 2016, 42, OGH 28.3.2017, 8 Ob A 20/17z, Rauch, Arbeitsrecht 2018, 53).

Im Fall der Dienstfreistellung wäre es in bestimmten Fällen für den AG möglich, eine missbräuchliche Ablehnung des Urlaubsangebotes zu beweisen, die zum Entfall der Ersatzleistung für jene Urlaubstage führt, deren Verbrauch missbräuchlich abgelehnt wurde (siehe 27.12). Abgesehen davon trifft den AN, der dienstfrei gestellt werden soll, die Pflicht, das Angebot des AG, den Resturlaub zu verbrauchen, zu beantworten (siehe 27.12).

Zur Postensuche und Urlaubsvereinbarung - siehe 41.1.4.

S. 37228. Pflegefreistellung

Die Pflegefreistellung wurde durch die Novelle BGBl I 2013/3 wesentlich erweitert. Damit soll der Zunahme von „Patchwork-Familien“ Rechnung getragen werden. Der Lebensgefährte (die Lebensgefährtin) kann daher nunmehr eine Pflegefreistellung für das Kind des Partners beanspruchen, wenn ein gemeinsamer S. 373Haushalt des pflegenden Lebensgefährten mit dem Kind besteht (wie bisher Ehegatten bzw. eingetragene Partner). Dies bezieht sich auch auf die Betreuungsfreistellung wegen Ausfalls der sonst betreuenden Person (§ 16 Abs. 1 Z 2 UrlG), die Begleitung eines unter 10 Jahre alten Kindes bei stationärem Aufenthalt in einer Heil- oder Pflegeanstalt (§ 16 Abs. 1 Z 3 UrlG), die 2. Freistellungswoche für Kinder unter 12 Jahren und die Möglichkeit des einseitigen Urlaubsantritts bei Ausschöpfung der Freistellungsmöglichkeiten (§ 16 Abs. 3 UrlG).

Bei leiblichen Eltern (Wahl- und Pflegeeltern) ist hingegen der gemeinsame Haushalt für die Freistellung zur Pflege bzw. Betreuung eines Kindes nicht mehr erforderlich (§ 16 Abs. 4 UrlG). Dies gilt ebenso bei der Begleitung des Kindes (bis zum vollendeten 10. Lebensjahr) bei stationären Spitalsaufenthalten (§ 16 Abs. 1 Z 3 UrlG).

Die Pflegefreistellung ist ein besonders geregelter Fall wichtiger in der Person gelegener Dienstverhinderungsgründe im Sinne des § 8 Abs. 3 AngG und § 1154b Abs. 5 ABGB (siehe 24.).

Die Pflegefreistellung schränkt die Freistellungsansprüche nach § 8 Abs. 3 AngG sowie § 1154b Abs. 5 ABGB jedoch nicht ein, sondern ist bei Vorliegen der Voraussetzungen neben diesen zu gewähren. Sind daher die Ansprüche auf Pflegefreistellung ausgeschöpft, so ist zu prüfen, ob ein weiterer Freistellungsanspruch nach § 8 Abs. 3 AngG bzw. § 1154b Abs. 5 ABGB gegeben ist. Die Freistellungsansprüche nach § 1154b Abs. 5 ABGB können kollektivvertraglich durch eine taxative Aufzählung eingeschränkt werden (siehe 24.). Die Pflegefreistellung nach § 16 UrlG kann durch Vereinbarungen lediglich zum Vorteil des AN verbessert werden (§ 17 UrlG).

Seit 1.11.2023 ist nach § 16 Abs 1 Z 1 UrlG (Grundtatbestand) die Pflege naher Angehöriger auch dann ein Arbeitsverhinderungsgrund, wenn kein gemeinsamer Haushalt besteht. Die Pflege von im gemeinsamen Haushalt lebenden erkrankten Personen ist auch dann ein Arbeitsverhinderungsgrund, wenn kein bestimmtes Naheverhältnis vorliegt.

Zu den Voraussetzungen der Pflegefreistellung ist im Einzelnen Folgendes zu beachten:

Falls der AN den Freistellungsanspruch nach § 16 Abs. 1 UrlG verbraucht hat, besteht nach § 16 Abs. 2 UrlG ein weiterer Anspruch auf Freistellung bis zum Höchstausmaß einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit innerhalb eines Arbeitsjahres, wenn der AN wegen der notwendigen Pflege seines Kindes, welches das 12. Lebensjahr noch nicht überschritten hat und mit dem AN im gemeinsamen Haushalt lebt, an der Arbeitsleistung neuerlich verhindert ist.

Da § 16 Abs. 2 UrlG ausdrücklich auf eine neuerliche Verhinderung abstellt, kann für eine Verhinderung nicht zunächst auf Abs. 1 und unmittelbar im Anschluss daran auf Abs. 2 gegriffen werden, um dadurch eine zweiwöchige Pflegefreistellung zu erzielen. Das heißt, die Inanspruchnahme einer zweiten Woche für Pflegefreistellung bedingt, dass die erste Woche für Pflegefreistellung bereits ausgeschöpft ist und ein neuerlicher Verhinderungsfall im Sinne des § 16 Abs. 2 UrlG eintritt. Der Freistellungsanspruch wegen neuerlicher Verhinderung gebührt dann nicht, wenn dem AN ein Freistellungsanspruch auf Grund anderer S. 375gesetzlicher (§ 8 Abs. 3 AngG, § 1154b Abs. 5 ABGB), kollektivvertraglicher oder einzelvertraglicher Bestimmungen zusteht.

Falls die Freistellungsansprüche nach § 16 Abs. 1 und 2 UrlG ausgeschöpft sind und die weitere Pflege des im gemeinsamen Haushalt mit dem pflegenden AN lebenden Kindes (welches noch nicht zwölf Jahre alt ist) notwendig ist, kann der AN ohne vorherige Vereinbarung einen Urlaub antreten. Dieser einseitig angetretene Urlaub darf nur für die Zeit der notwendigen Pflege in Anspruch genommen werden und wird vom Urlaubsguthaben des AN zur Gänze abgezogen.

Der AN ist verpflichtet, das Vorliegen aller Voraussetzungen für die Pflegefreistellung nachzuweisen. Dazu stehen ihm alle Beweismittel offen (z.B. eigene Erklärung, Zeugen). Die Rechtsprechung vertritt die Auffassung (LG Linz 8.2.1978, 12 Cg 27/77, Arb 9.733), dass der AG die Kosten der ärztlichen Bestätigung zu tragen hat, wenn der AG diese Form des Nachweises verlangt hat. Vor dem Ersatz der behaupteten Kosten der ärztlichen Bestätigung sollte jedoch der AG vom AN die Vorlage einer Rechnung über den vom Arzt für die Ausstellung der Bestätigung geforderten Betrag verlangen. Falls der AN die ärztliche Bestätigung unaufgefordert und daher aus eigenem Antrieb vorlegt, hat er die Kosten selbst zu tragen.

Im Gegensatz zur Rechtsprechung könnte man ebenso die Meinung vertreten, dass der AN die Kosten der ärztlichen Bestätigung zu tragen hat, da er in seinem ausschließlichen Interesse ein Recht in Anspruch nimmt und die Nachweispflicht eine Folge dieser Inanspruchnahme ist. Die ärztliche Bestätigung ist überdies die einzig praktikable Form des Nachweises.

Bewusst falsche Angaben des AN über die Voraussetzungen der Pflegefreistellung können einen Entlassungsgrund bilden.

Berechnungsgrundlage des Entgeltfortzahlungsanspruches während der Pflegefreistellung ist die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit (§ 16 Abs. 1 UrlG).

Treten die Voraussetzungen der Pflegefreistellung nach Antritt eines Urlaubs ein, so unterbricht die Pflegefreistellung den Urlaub, wenn die Voraussetzungen des § 5 UrlG vorliegen (siehe 27.5).

Motivkündigungsschutz bei Kündigungen wegen Pflegefreistellung

Kündigungen können angefochten werden, wenn sie wegen der beabsichtigten oder tatsächlich in Anspruch genommenen Pflegefreistellung ausgesprochen wurden (§ 16 Abs 5 UrlG). Es gelten die Regelungen zum Motivkündigungsschutz (siehe 41.8.2).

29. Versetzung

29.1. Versetzung mit bzw. ohne Vertragsänderung

Bei jeder Versetzung sind zwei Ebenen (arbeitsvertragliche und betriebsverfassungsrechtliche Ebene) zu unterscheiden. Falls die Versetzung eine Vertragsänderung bewirkt, so ist die Zustimmung des AN erforderlich (arbeitsvertragliche Ebene). Sollte die Versetzung länger als 13 Wochen dauern und eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen zur Folge haben, so ist die Zustimmung des BR einzuholen (betriebsverfassungsrechtliche Ebene). Die beiden Ebenen sind an sich voneinander getrennt zu beachten.

Wird der AN nach den arbeitsvertraglichen Regelungen für bestimmte Arbeiten oder für einen bestimmten Arbeitsort aufgenommen, so kann er ohne seine ausdrückliche oder schlüssige Zustimmung nicht versetzt werden. Dasselbe gilt, wenn von einer schlüssigen Vereinbarung einer bestimmten Tätigkeit bzw. eines bestimmten Einsatzortes auszugehen ist. Aus der längeren Verwendung an einem bestimmten Arbeitsplatz kann für sich allein noch nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass sich der Aufgabenkreis des AN auf diese zuletzt ausgeübte Tätigkeit beschränkt hätte (OGH 24.9.2004, 8 Ob A 81/04a).

Wenn mit der Versetzung eine Lohnreduzierung oder der Verlust bzw. die Einschränkung wesentlicher Rechte verbunden ist, wird in der Regel von einer vertragsändernden Versetzung auszugehen sein. Ob darüber hinaus eine Zustimmung des BR erforderlich ist, ist unabhängig davon nach § 101 ArbVG zu prüfen (siehe dazu 29.2).

Falls nichts über die Art der zu leistenden Arbeit vereinbart worden ist, besteht die Verpflichtung alles, was nach der Verkehrssitte ein mit der übernommenen Aufgabe betrauter AN gewöhnlich leistet, im Fall einer entsprechenden Weisung des AG auszuführen. Insbesondere bei AN mit Kündigungsschutz darf das Weisungsrecht des AG nicht zu eng gesehen werden (z.B. OGH 8 Ob A 23/04x, 9 Ob A 120/04v = ARD 5599/4/2005).

S. 377Die Zustimmung des AN kann bei einer vertragsändernden Versetzung auch nicht durch die Zustimmung des BR ersetzt werden. Der AN kann im Falle einer vertragswidrigen Versetzung eine Klage auf Feststellung, dass die Versetzung vertragswidrig war, einbringen. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass auch ein vorzeitiger Austritt bei vertragswidriger Versetzung gerechtfertigt ist, sofern nicht bereits von einer schlüssigen Zustimmung, etwa durch den vorbehaltlosen Antritt der zugewiesenen Tätigkeit oder deren vorbehaltlose Ausübung durch einige Zeit, auszugehen ist.

Falls die Versetzung keine Änderung des Arbeitsvertrages bewirkt, kann sie durch Weisung des AG erfolgen (OGH 2.2.2005, 9 Ob A 120/04v).

Rechtsfolge der unwirksamen Versetzung

Fehlt die erforderliche Zustimmung des BR (oder des Gerichts - siehe 29.2), so ist die Versetzung rechtsunwirksam (OGH 12.4.2001, 8 ObA 21/01y). Rechtsfolge einer unwirksamen Versetzung ist nicht die Beibehaltung der bisherigen dienstlichen Stellung, sondern begründet die unzulässige Versetzung (wenn diese eine Entgeltkürzung zur Folge hatte) nur den Anspruch auf das bisherige Entgelt (dies unabhängig davon, ob der neue Arbeitsplatz abgelehnt oder „unter Protest“ angetreten wurde, OGH 28.9.2022, 9 ObA 83/22d). Details zu den Rechtsfolgen siehe 29.2.

Versetzung und Änderungskündigung

Wenn der AG eine Änderungskündigung ausspricht (siehe 41.2), die außer Kraft tritt, falls der AN einer verschlechternden Versetzung zustimmt, so muss er den BR nicht nur über die Änderungskündigung nach § 105 ArbVG informieren (Verständigungsverfahren - siehe 41.1.1), sondern auch dessen Zustimmung zur Versetzung des AN nach § 101 ArbVG einholen. Hat der AG dies unterlassen und der BR der Versetzung daher nicht zugestimmt, so muss der betroffene AN der Versetzung nicht Folge leisten. Dies gilt auch dann, wenn er zuvor zur verschlechternden Versetzung sein Einverständnis gegeben hat und dadurch die Kündigung unwirksam wird (OGH 28.6.2016, 8 Ob A 63/15w, Rauch, Arbeitsrecht 2017, 76). Daher müsste zunächst die Zustimmung des BR zur verschlechternden Versetzung eingeholt und nach dem Verständigungsverfahren nach § 105 Abs. 1 ArbVG die Änderungskündigung ausgesprochen werden.

Spezieller Versetzungsschutz von BR-Mitgliedern

BR-Mitgliedern kommt neben dem allgemeinen Versetzungsschutz (§ 101 ArbVG) ein spezieller Versetzungsschutz nach § 115 Abs. 3 ArbVG zu (OGH 27.9.2017, 9 Ob A 53/17k). Dieser soll dem BR-Mitglied eine effektive Vertretung der Interessen der Belegschaft ermöglichen.

S. 378Konkrete Stellenbeschreibung als Vertragsinhalt

Wird eine konkrete Stellenbeschreibung für eine juristische Tätigkeit in einer bestimmten Abteilung Inhalt des Arbeitsvertrages, so kann die AN nicht mittels Weisung in eine andere Abteilung versetzt werden, auch wenn dort ebenfalls juristische Aufgaben wahrzunehmen sind (OGH 24.4.2020, 8 ObA 25/20i).

Empfohlen wird das Einsatzgebiet (die Verwendung) des AN möglichst weitläufig im Arbeitsvertrag festzulegen siehe 14.12.

29.2. Mitwirkung des Betriebsrates bei Versetzungen

Jede Einreihung eines AN auf einen anderen Arbeitsplatz ist dem BR unverzüglich mitzuteilen, sofern dies für einen Zeitraum von voraussichtlich wenigstens 13 Wochen erfolgt (§ 101 ArbVG). Dies gilt auch für eine Versetzung, die eine Besserstellung des AN herbeiführt. Auf Verlangen des BR ist weiters ein Beratungsgespräch über die Versetzung zwischen dem BR und der Geschäftsleitung zu führen. Ist mit der Versetzung eine Verschlechterung der Entgelt- oder sonstigen Arbeitsbedingungen verbunden (zum Begriff der Verschlechterung siehe 29.3), ist für die Rechtswirksamkeit der Versetzung die Zustimmung des BR erforderlich. Auch bei verschlechternder Versetzung auf eigenen Wunsch des AN hat der AG die Zustimmung des BR einzuholen. Auf Grund der Unabhängigkeit der beiden Ebenen (arbeitsvertragliche und arbeitsverfassungsrechtliche Ebene) kann die Zustimmung des AN keinesfalls die Zustimmung des BR ersetzen. Die Zustimmung des BR ist auch dann einzuholen, wenn die Versetzung aus objektiver Sicht unumgänglich notwendig sein sollte (OGH 31.8.2005, 9 Ob A 35/05w). Falls nur die Interessen von weniger als 5 % der Belegschaft betroffen sind, hat das Gericht der sachlich berechtigten Versetzung zuzustimmen (OGH 24.3.2022, 9 ObA 10/22v; Rauch, Arbeitsrecht 2023, 50).

Die Zustimmung des BR kann durch ein Urteil des Gerichtes ersetzt werden. Das Gericht hat der verschlechternden Versetzung zuzustimmen, wenn sie sachlich berechtigt ist (§ 101 ArbVG). Das Gericht kann vom AG nur dann angerufen werden, wenn der BR nicht zustimmt. Die Zustimmung des BR bzw. das die Zustimmung ersetzende Urteil ist auch dann erforderlich, wenn zwingende Sicherheitserwägungen für die Versetzung sprechen (OGH 6.4.2005, 9 Ob A 88/04p). Auch bei Durchführung von Sozialmaßnahmen auf Grund eines Sozialplans (siehe 53. - Betriebsvereinbarungen nach § 97 ArbVG) wird eine zustimmungspflichtige Versetzung nicht zustimmungsfrei (OGH 31.8.2005, 9 Ob A 35/05w).

Ist kein BR vorhanden oder stimmt der BR der Versetzung zu, so kann sich der AN nach dem Arbeitsverfassungsrecht nicht an das Gericht wenden. Dies gilt auch dann, wenn die Zustimmung des BR gegen den Willen des AN erfolgt. Der AN kann jedoch bei Vertragswidrigkeit der Versetzung eine Klage auf Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der Versetzung einbringen (OGH 23.5.1996, 9 Ob S. 379A 2291/96v). Diese Möglichkeit ist auch dann gegeben, wenn der BR bei der verschlechternden Versetzung unter Missachtung des § 101 ArbVG übergangen wurde. Fehlt bei einer dauerhaften und verschlechternden Versetzung die Zustimmung des BR bzw. des Gerichtes, so muss auf Grund der fehlenden Rechtswirksamkeit der Versetzung keine Folge geleistet werden und es besteht ein Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts entsprechend der bisherigen Tätigkeit (§ 1155 ABGB, siehe 31.8). Ist eine Versetzung arbeitsverfassungsrechtlich zustimmungspflichtig, so ist vom AG die Zustimmung des BR vor der Durchführung der Versetzung einzuholen. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass eine rückwirkende Sanierung durch nachträgliche Zustimmung des BR nicht möglich ist (OGH 4.10.2000, 9 Ob A 198/00h, 30.10.2018, 9 Ob A 71/18h).

Der BR hat bei der Ausübung seines Mitbestimmungsrechts das Interesse der Belegschaft und nicht das Interesse des von der Versetzung betroffenen AN zu wahren (OGH 25.6.1985, 4 Ob 79/85).

Falls der AN einer zulässigen Versetzung keine Folge leistet, weil er oder der ihn beratende BR-Vorsitzende meint, die Versetzung bedürfe der Zustimmung des BR, so trägt er das Risiko der Fehlbeurteilung. Falls demnach der AG wegen Nichtbefolgung der zulässigen Weisung die Entlassung ausspricht, so wird dies bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen (insbesondere Rechtzeitigkeit des Ausspruchs) rechtmäßig sein. Der AG ist nicht verpflichtet, einen vom BR veranlassten Irrtum aufzuklären (OGH 13.7.1995, 8 Ob A 268/95).

Die Zustimmung des BR muss sich auf eine konkrete Versetzung beziehen (keine generelle „Vorratszustimmung“ - OGH 26.11.2012, 9 Ob A 101/12m).

29.3. Zum Begriff der „Verschlechterung“

Eine Verschlechterung liegt vor, wenn der neue Arbeitsplatz in seiner Gesamtheit objektiv als ungünstiger anzusehen ist. Es ist also von einem Gesamtbild des neuen Arbeitsplatzes im Vergleich zum bisherigen Arbeitsplatz auszugehen (OGH 3.8.2023, 8 Ob A 27/23p). Sind mit dem neuen Arbeitsplatz gewisse Nachteile verbunden, die andererseits durch Vorteile aufgehoben werden, so ist nicht von einer Verschlechterung auszugehen. Bei diesen vergleichenden Betrachtungen kommt dem Entgelt eine entscheidende Bedeutung zu. Dementsprechend geht die Rechtsprechung davon aus, dass eine Kompensation von weggefallenen Arbeitserschwernissen (wie z.B. eine Nachtschicht) mit entfallenem Entgelt nicht eintreten kann (OGH 8 Ob A 232 bis 234/94 = ARD 4585/25/94; OGH 8 Ob A 2057/96z). Auch der bloße Entfall von Nachtzuschlägen ist als Verschlechterung der Entgeltbedingungen anzusehen (Arb 7.739; OGH 8 Ob A 2057/96z). Bei der Prüfung der Entgeltbedingungen sind jedoch nicht nur die aktuellen Entgelthöhen des neuen und des bisherigen Arbeitsplatzes zu vergleichen, sondern es sind auch Entgeltbedingungen zu beachten, die sich erst zu einem späteren Zeitpunkt auswirken.

Von einer Verschlechterung ist auch dann auszugehen, wenn der neue Arbeitsplatz mit einem geringeren sozialen Ansehen oder einer Einschränkung der bisherigen Selbständigkeit verbunden ist (z.B. Arb 9.404, OGH 31.8.2005, 9 Ob A 35/05w). So ist etwa (außerhalb des Bereichs der Entgeltbedingungen) die VerS. 381setzung von einem Arbeitsplatz, an dem neben Schreibarbeiten auch Arbeiten zu verrichten sind, für die Selbständigkeit und Eigeninitiative erforderlich sind, auf einen anderen Arbeitsplatz, an dem nur Schreibarbeiten nach Diktat durchgeführt werden, mit einer Verschlechterung der sonstigen Arbeitsbedingungen verbunden. Von einer Verschlechterung ist weiters bei einer größeren Gefährdung der Gesundheit etc. am neuen Arbeitsplatz auszugehen.

Die Weisung an einen Kameramann, der im Zwei-Mann-Team arbeitet, gelegentlich auch alleine zu arbeiten (was auf Grund technischer Fortschritte möglich wurde), stellt keine unzulässige Versetzung dar (OGH 28.6.2018, 9 Ob A 3/18h; Rauch, Arbeitsrecht 2019, 67 f.).

Bei einer Verlängerung des Anfahrtsweges um 70 Minuten ist auch bei besseren Arbeitsbedingungen von einer Verschlechterung auszugehen (OGH 25.6.2014, 9 ObA 2/14f; Rauch, Arbeitsrecht 2015, 25). Eine Verschlechterung ist ebenfalls anzunehmen, wenn der neue Arbeitsort mehr als 50 km weiter vom Wohnsitz des AN entfernt ist als der bisherige Arbeitsort (OGH 31.8.2005, 9 ObA 35/05w). Bei einer Entfernung von 33 km und Übernahme von 75 % der Kosten des Klimatickets liegt keine Unzumutbarkeit vor (OLG Wien 29.7.2024, 7 Ra 55/24w, ARD 6918/8/2024).

Zur Verlegung des Arbeitsortes siehe auch 29.4.

Eine sachliche Rechtfertigung der verschlechternden Versetzung eines Außendienstmitarbeiters liegt etwa vor, wenn infolge von wiederholten groben Verstößen gegen straßenverkehrsrechtliche Bestimmungen eine Versetzung in den Innendienst erfolgt.

Soweit eine Entgeltverschlechterung durch eine arbeitsvertraglich oder betriebsverfassungsrechtlich unzulässige Versetzung eintritt, wird eine Schadenersatzpflicht des AG begründet (OGH 8 Ob A 2057/96z).

Bei AN mit Kündigungsschutz ist der Spielraum für Versetzungen weiter anzusetzen (OGH 24.10.2012, 8 Ob A 14/12k, OLG Wien 27.9.2022, 7 Ra 35/22a, ARD 6837/9/2023).

29.4. Folgepflicht bei Betriebsverlegung oder Zuweisung eines anderen Arbeitsortes

Die Frage, ob im Fall einer Betriebsverlegung der AN verpflichtet ist, am vorgesehenen Einsatzort seine Arbeitsleistungen zu erbringen, kann ein Unterfall der Versetzung im Sinne des § 101 ArbVG sein. Von einer Versetzung im Sinne des § 101 ArbVG ist nur dann auszugehen, wenn der AN am neuen Betriebsort eine andere Arbeit auszuführen hat. Da jedoch die Arbeitsplätze der AN bei einer Betriebsverlegung in der Regel in ihrer Beziehung zum Betrieb unverändert bleiben, ist eine Betriebsverlegung keine zustimmungsbedürftige Versetzung (OGH 14.6.2000, 9 Ob A 48/00z, ARD 5146/21/2000).

Hingegen stellt die verschlechternde Zuweisung eines anderen Arbeitsortes an einen einzelnen AN (ohne Verlegung des gesamten Betriebes), die 13 Wochen oder länger dauert, eine zustimmungspflichtige Maßnahme dar.

Liegt eine Betriebsverlegung oder eine nicht zustimmungspflichtige Zuweisung eines anderen Arbeitsortes vor, so ist zu prüfen, ob die Erfüllung der Arbeitspflicht am neuen Arbeitsort vertragsändernd ist und daher nur mit Zustimmung des AN erfolgen kann. Allein durch die tatsächliche Verwendung des AN ab Beginn des Arbeitsverhältnisses werden nicht ein für allemal die Grenzen der Arbeitspflicht festgelegt. Falls aus den Umständen bei Abschluss des Arbeitsverhältnisses nicht eindeutig entnommen werden kann, dass sich der AN nur zu den tatsächlich verrichteten Arbeiten verpflichtet hat, ist die Verkehrssitte maßgebend dafür, welche anderen Arbeiten an welchen Orten zu übernehmen sind. In einem Großunternehmen mit weitverzweigter Organisation müssten nach Natur und Zweck des Arbeitsvertrages zumindest gewisse AN mit örtlichen Versetzungen rechnen. Zur besseren Absicherung des AG sollte auf derartige Notwendigkeiten möglichst konkret bereits im Arbeitsvertrag verwiesen werden (siehe 14.13). Ebenso müssen die AN etwa in Reinigungsunternehmen (unabhängig von der Größe) davon ausgehen, dass ein Wechsel des Arbeitsortes auf Grund der wechselnden Auftraggeber typischerweise mit einem derartigen Arbeitsverhältnis verbunden ist.

Falls jedoch im Arbeitsvertrag die Garantie eines bestimmten Arbeitsortes vereinbart worden ist, so ist die Zuweisung eines anderen Arbeitsortes (etwa auch auf Grund einer Betriebsverlegung) jedenfalls nur mit der Zustimmung des AN zulässig (siehe 14.13). Die bloße demonstrative Anführung des Arbeitsortes im S. 384Arbeitsvertrag ist jedoch nicht als Vereinbarung der ausschließlichen Verwendung nur an einem bestimmten Ort anzusehen (OGH 9 Ob A 48/00z). Kann aus dem Arbeitsvertrag ein solcher garantierter Arbeitsort nicht abgeleitet werden, so ergibt sich aus der Lage des Betriebes des AG zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses jedoch nicht, dass der AN auch für den Fall der Verlegung des Betriebes an einen anderen Ort nur zur Leistung der Arbeit an der bisherigen Arbeitsstätte verpflichtet ist. Wenn demnach dem AN ein bestimmter fixer Arbeitsort nicht im Arbeitsvertrag garantiert wurde, so ist für die Frage der Erforderlichkeit der Zustimmung des AN bezüglich der Verwendung an einem neuen Arbeitsort zu prüfen, ob dem AN die Fortführung der bisherigen Tätigkeit an der neuen Arbeitsstätte zumutbar ist. Demnach ist es in zwei Fällen notwendig, die Zustimmung des AN zur Verlegung seines Arbeitsortes einzuholen:

Bezüglich der objektiven Zumutbarkeit stehen Verkehrsverbindungen und nicht Gemeindegrenzen im Vordergrund. Der Wechsel des Einsatzortes ist vor allem dann unzumutbar, wenn der AN den vertraglich vorausgesetzten persönlichen Lebensbereich verlassen müsste, das heißt z.B. nach Beendigung der Arbeit nicht mehr in seine Wohnung zurückkehren könnte. Erhöhen sich lediglich die täglichen Anreisezeiten, hängt die Unzumutbarkeit vom Verhältnis der neuen Anreisezeit zur bisherigen Anreisezeit und zur täglichen Arbeitszeit ab. Verlängert sich die Anreisezeit erheblich, wird jedoch die Arbeitszeit ohne Entgeltausfall ebenfalls erheblich reduziert, so kann nicht von einer Unzumutbarkeit ausgegangen werden.

Darüber hinaus sind jedoch auch alle weiteren mit dem Wechsel des Einsatzortes verbundenen Umstände zu beachten. Steht der insgesamt um ca. 30 Minuten verlängerten Fahrtzeit und den erhöhten Fahrtkosten etwa eine nicht ganz unerhebliche Erhöhung des Stundenlohnes gegenüber, so ist die Arbeit am neuen Arbeitsort nach Auffassung der Rechtsprechung zumutbar. Ebenso ist etwa das Angebot eines Fahrtkostenzuschusses oder einer (auch) im Interesse des AN gelegenen abweichenden Arbeitszeit bezüglich der Zumutbarkeit zu beachten (siehe auch 14.13 und 29.3).

Erfolgt die Verlegung des Betriebes und erscheint der AN am neuen Arbeitsort nicht, weil er die Fortsetzung der Arbeit am neuen Einsatzort für unzumutbar hält, so kann der AG die Entlassung aussprechen oder der AN vor Ausspruch der Entlassung den vorzeitigen Austritt erklären. Die Rechtsprechung hat bezüglich eines vorzeitigen Austritts die Auffassung vertreten, dass eine Betriebsverlegung, welche die Fahrzeit des AN täglich um ca. eine Stunde verlängert, kein so schwer wiegender Grund ist, der dem AN die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis S. 385zum Ablauf der Kündigungsfrist unmöglich machen würde. Der vorzeitige Austritt ist nur dann gerechtfertigt, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles dem austretenden AN die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum nächsten Kündigungstermin nicht zugemutet werden kann (OLG Wien 32 Ra 54/88 = ARD 4031/16/88).

Hinweise für die Praxis

Insbesondere in Betrieben mit mehreren Arbeitsstätten ist es dringend ratsam, sich das Recht der jederzeitigen Versetzung eines AN im Arbeitsvertrag ausdrücklich vorzubehalten. Ist das Versetzungsrecht im Arbeitsvertrag begründet, so genügt eine entsprechende Weisung des AG. Ebenso sollte die Garantie eines bestimmten Arbeitsort im Arbeitsvertrag vermieden werden (siehe 14.13).

29.5. Begrenztes Aufgriffsrecht bei einer Versetzung

Entgeltansprüche von AN unterliegen einer zeitlichen Begrenzung auf Grund der Verfallsbestimmungen (im KV oder im Arbeitsvertrag) oder durch gesetzliche Verjährungsbestimmungen (im Arbeitsrecht meistens drei Jahre, manchmal, wie etwa beim Dienstzeugnis, 30 Jahre). Solche zeitlichen Grenzen sind durch die Schwierigkeit einer Klärung und Beweisführung nach Ablauf einer längeren Zeitspanne und dem Bedürfnis der Praxis nach einer zügigen Klärung offener Rechtsfragen sachlich begründet. Diese Voraussetzungen liegen aber auch dann vor, wenn die strittigen Ansprüche nicht unmittelbar das Entgelt des AN betreffen. Dies wäre etwa bei der Frage der Rechtsunwirksamkeit einer Versetzung oder etwa einer Kündigung der Fall. In diesen Fällen geht die Rechtsprechung von einer Aufgriffsobliegenheit des AN aus. Das heißt, der AN muss die Rechtsunwirksamkeit der Versetzung bzw. einer Kündigung in absehbarer Zeit geltend machen. Wie rasch im Einzelfall der Aufgriff zu erfolgen hat, wurde jedoch von der Rechtsprechung noch nicht näher präzisiert (zur Aufgriffsobliegenheit siehe 36.2.3, zu Verjährung und Verfall siehe 47.).

30. Arbeitszeitrecht

30.1. Ausnahmen für leitende Angestellte im Arbeitszeitrecht und ArbVG sowie für sonstige AN und Familienangehörige

Zu Führungskräften haben das AZG (§ 1 Abs. 2 Z 8 und § 19b Abs. 3 Z 3) und das ARG (§ 1 Abs. 2 Z 5) bis 31.8.2018 jeweils folgende Ausnahme vom Anwendungsbereich vorgesehen:

S. 387Der Begriff des „leitenden Angestellten“ ist insbesondere auch im ArbVG von Bedeutung. Den Bestimmungen dieses Gesetzes unterliegen nur AN i.S.d. § 36 ArbVG. Nach § 36 Abs. 2 Z 3 ArbVG sind leitende Angestellte, denen maßgebender Einfluss auf die Führung des Betriebes zusteht, von der Anwendung dieses Gesetzes ausgenommen. Diese Gruppe von AN kann daher die im ArbVG vorgesehenen Rechte nicht wahrnehmen und der BR hat keine Vertretungsbefugnis bezüglich dieser Personengruppe (OGH 3.8.2023, 8 Ob A 45/23k).

Vor einer Kündigung eines leitenden Angestellten ist daher keine Verständigung des BR erforderlich und die Kündigung kann nicht wegen Sozialwidrigkeit oder eines verpönten Motivs nach § 105 ArbVG angefochten werden (OGH 22.1.2020, 9 Ob A 89/19g, siehe 41.8.2).

Die arbeitszeitrechtliche Ausnahmeregelung (in der mit 31.8.2018 außer Kraft getretenen Fassung) ist weiter zu verstehen als die betriebsverfassungsrechtliche Definition nach § 36 ArbVG. Der Grund für die Ausnahme vom persönlichen Geltungsbereich der Betriebsverfassung ist die gegenüber den übrigen AN erheblich abweichende Interessenlage dieser Personengruppe (z.B. OGH 5.12.2024, 8 Ob A 46/24h; Rauch, Leitende Angestellte und Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit, PV-Info 5/2025, 5). Die arbeitszeitrechtlichen Ausnahmen sind hingegen darin begründet, dass der Aufgabenbereich leitender Angestellter eine Bindung an fixe Arbeitszeitgrenzen und an die Arbeitszeitverteilung des AZG (ARG, KA-AZG) kaum zulässt, sich diese AN ihre Arbeitszeit weitgehend selbst einteilen können und für gewöhnlich ein überdurchschnittliches Entgelt beziehen (VwGH 26.9.2013, 2013/11/0116) sowie die Erfüllung von Führungsaufgaben auch ein größeres Ausmaß an Flexibilität und Umfang der Arbeitsleistung erfordert (die Begriffe des „leitenden Angestellten“ im Arbeitszeitrecht bzw. im Betriebsverfassungsrecht sind daher schon auf Grund der unterschiedlichen Funktionen und Definitionen zu trennen). Leitende Angestellte i.S.d. Arbeitszeitrechts kommen einer selbständigen Erwerbstätigkeit nahe und bedürfen daher des sozialen Schutzes durch arbeitszeitrechtliche Bestimmungen wesentlich weniger (OGH 8.9.1993, 9 Ob A 146/93, Arb 11.109).

Somit beruht die arbeitszeitrechtliche Sonderstellung des leitenden Angestellten auf dem wesentlich geringeren Bedarf an Schutz vor Überlastung, weil dieser Personenkreis seine Arbeitszeit weitgehend selbst einteilen kann. Der leitende Angestellte nach § 36 Abs. 2 Z 3 ArbVG steht hingegen hinsichtlich seiner Interessensphäre auf der Seite des AG, weil ihm wesentliche AG-Funktionen zukommen. Diese AG-Befugnisse des leitenden Angestellten beziehen sich vor allem auf den personellen Bereich und daraus ergibt sich insbesondere der Interessengegensatz zu den AN i.S.d. § 36 ArbVG (z.B. OGH 22.12.1993, 9 Ob A 273/93; 24.6.2015, 9 Ob A 77/15m; 14.2.2024, 9 ObA 8/24b).

S. 388Völlige Weisungsfreiheit ist hingegen nicht erforderlich und kann mit Rücksicht auf die aus der Sicht des Arbeitsvertragsrechts gegebene AN-Eigenschaft auch des leitenden Angestellten nicht vorausgesetzt werden (z.B. OGH 17.6.1992, 9 Ob A 110/92; 25.4.2018, 9 Ob A 35/18i).

Da der Begriff des „leitenden Angestellten“ nach ArbVG enger ist und eine andere Funktion hat, kann ein AN leitender Angestellter i.S.d. AZG und ARG sein, obwohl ihm die Stellung eines leitenden Angestellten im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn nicht zukommt (der Begriff des „leitenden Angestellten“ nach § 23 ArbIG betrifft die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung und hat daher eine andere Funktion wie der leitende Angestellte im Arbeitszeit- oder Betriebsverfassungsrecht - siehe 33.8).

Auch aus den Gesetzesmaterialien zum bisherigen § 1 Abs. 2 Z 8 AZG (AB, 1463 BlgNR 11. GP) geht hervor, dass der arbeitszeitrechtliche Begriff des leitenden Angestellten weiter sein soll als im Betriebsverfassungsrecht (oder auch in § 10 Abs. 2 Z 2 AKG, zur Betriebsverfassung siehe 53.). Allerdings vermerkt der Ausschussbericht, dass „keinesfalls das dem Gesetz zu Grunde liegende Schutzprinzip vernachlässigt werden darf. Kein leitender Angestellter, sondern voll unter dem Schutz dieses Gesetzes stehend sind daher z.B. ein Abteilungsleiter, der einem Hauptabteilungsleiter unterstellt ist, ein Werkmeister, ein Mitprokurist, der weder auf betriebstechnischem, kaufmännischem oder administrativem Gebiet maßgebliche Führungsaufgaben selbstverantwortlich übertragen erhalten hat.“

Besondere Aspekte und Beispiele für leitende Angestellte i.S.d. Arbeitszeitrechts

Beispielsweise wurde ein Kinderfacharzt, der (wie ein Primar) mit der eigenverantwortlichen und selbständigen Leitung einer Fachabteilung betraut war und somit maßgebliche Führungsaufgaben selbstverantwortlich zu besorgen hatte, als leitender Angestellter i.S.d. Arbeitszeitrechts qualifiziert (OGH 6.12.1989, 9 Ob A 259/89; 8.10.2003, 9 Ob A 110/03x). Ebenso eine Leiterin des Rechnungswesens mit einem entsprechend hohen Gehalt und weitgehend freier Arbeitszeiteinteilung (OGH 16.12.1992, 9 Ob A 268/92).

Die Kompetenzen eines leitenden Angestellten können auch auf einen Teilbereich beschränkt sein. Selbst Abteilungsleiter können im Hinblick auf ihre Dispositionsbefugnisse im Personalbereich leitende Angestellte sein; die Entscheidungskompetenz eines leitenden Angestellten muss sich nicht notwendigerweise auf den gesamten Unternehmensbereich erstrecken (OLG Wien 17.3.2015, 10 Ra 133/14y; Rauch, Arbeitsrecht 2016, 32 f.).

Obliegt einem AN die selbständige Führung des Betriebes in allen Belangen nach den Weisungen der Geschäftsleitung, wobei darunter alle Arbeiten wie Einkauf, Abrechnung sowohl schriftlich wie finanziell, Aufsicht über das Lokal und Personal, Arbeitseinteilung der Mitarbeiter usw. zu verstehen war, so ist der AN leitender S. 389Angestellter (§ 1 Abs. 2 Z 8 AZG) selbst dann, wenn er keine AN aufnehmen, kündigen oder entlassen durfte und auch nicht berechtigt war, Löhne und Gehälter zu vereinbaren (OGH 24.2.1988, 9 Ob A 2/88; 16.12.1992, 9 Ob A 268/92).

Eine Bindung an budgetäre Vorgaben bei Gehaltserhöhungen führt nicht dazu, dass die Stellung als leitender Angestellter entfällt (OGH 27.6.2019; Rauch, Arbeitsrecht 2020, 80).

Ist ein Unternehmen in 158 Filialen gegliedert, kann die Einflussnahme eines einzelnen Filialleiters auf Bestand und Entwicklung des gesamten Unternehmens nur von marginaler Bedeutung sein. Kommt dazu, dass nach der Stellenbeschreibung der Filialleiter nur in einem eng begrenzten Rahmen disponieren kann und alle wesentlichen Entscheidungen betreffend die Führung der Filiale nicht von ihm getroffen werden können, so kann nicht von einem leitenden Angestellten gesprochen werden, der von den Bestimmungen des AZG ausgenommen wäre (VwGH 28.10.1993, 91/19/0134, ARD 4525/14/94).

Ein Filialleiter kann nicht nur deswegen als leitender Angestellter qualifiziert werden, weil er zum (verwaltungsstrafrechtlich) verantwortlichen Beauftragten (siehe 18.17) bestellt wurde (VwGH 23.3.1995, 93/18/0243, ARD 4677/15/95).

Ein Geschäftsführer einer GmbH wird im Regelfall ein leitender Angestellter sein. Allein auf Grund der Organstellung ist er aber noch nicht zwingend als leitender Angestellter anzusehen (OGH 24.7.2013, 9 Ob A 79/13b). Nach § 36 Abs. 2 Z 1 ArbVG gelten die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen ist, nicht als AN (siehe 53.).

Einem Angehörigen der Führungsebene, der fachliche Entscheidungen bei der Planung von Hotelprojekten völlig selbständig treffen und im jeweiligen Hotel Weisungen erteilen kann, kommen Führungsaufgaben eines leitenden Angestellten zu (OLG Wien 26.4.1993, 34 Ra 78/92, ARD 4470/20/93).

Die Relevanz der bisherigen Judikatur ergibt sich daraus, dass der Begriff des „leitenden Angestellten“ i.S.d. Arbeitszeitrechts nach der mit 1.9.2018 in Kraft getretenen Novelle zum Arbeitszeitrecht als weiter als bisher anzusehen ist und daher leitende Angestellte i.Sd. bisherigen Judikatur jedenfalls auch als leitende Angestellte nach dem Inkrafttreten der Novelle anzusehen sind (wobei aber auch die im Folgenden dargestellte freie Arbeitszeitgestaltung zu prüfen ist).

Freie Arbeitszeitgestaltung

Die Ausnahmen für leitende Angestellte sowie sonstige AN i.S.d. § 1 Abs. 2 Z 8 AZG und Familienangehörige setzen zunächst voraus, dass die Arbeitszeit (wegen der besonderen Merkmale der Tätigkeit)

• nicht gemessen oder (und)

• nicht im Voraus festgelegt wird oder

• von den AN selbst festgelegt werden kann.

S. 390Dies entspricht dem Art 17 Abs. 1 lit. a und b der Arbeitszeit-RL der EU (RL 2003/88/EG). Zu diesen Kriterien hat der EuGH festgehalten, dass aus dem Wortlaut der Bestimmung hervorgeht, dass sie nur für AN gilt, deren gesamte Arbeitszeit auf Grund der Natur der ausgeübten Tätigkeit nicht gemessen oder nicht im Voraus festgelegt wird oder von den AN selbst festgelegt werden kann (EuGH 7.9.2006, C-484/04, Rn 20). Daraus ergibt sich, dass die Ausnahmeregelung nicht für AN gilt, deren Arbeitszeit nur zum Teil nicht gemessen oder nicht im Voraus festgelegt oder von den AN nur teilweise selbst festgelegt werden kann.

Die Möglichkeit der AN, über Umfang und Einteilung ihrer gesamten Arbeitszeit zu entscheiden, ist daher von wesentlicher Bedeutung.

Unter die Ausnahmeregelung fallen daher bestimmte „hochrangige Führungskräfte“ (Amtsblatt der Europäischen Union C 165 v. 24.5.2017, Seite 49), deren gesamte Arbeitszeit nicht gemessen oder nicht im Voraus festgelegt wird, da sie nicht verpflichtet sind, zu festgesetzten Zeiten am Arbeitsplatz anwesend zu sein, sondern über ihre Arbeitszeiteinteilung selbst entscheiden können.

Gleitzeit und freie Arbeitszeitgestaltung

Wie schon ausgeführt, gilt die Ausnahme für leitende Angestellte sowie sonstige AN und Familienangehörige, wenn die Arbeitszeit nicht gemessen oder (und) nicht im Voraus festgelegt wird oder von den AN selbst festgelegt werden kann. Im Fall der Gleitzeit (§ 4b AZG - siehe 30.2.2) wird die Arbeitszeit gemessen und ist das durchschnittliche Ausmaß (welches erreicht werden sollte) festgelegt. Die konkrete Arbeitszeit für den einzelnen Arbeitstag kann aber vom AN innerhalb des Rahmens festgelegt werden. In etlichen Gleitzeitvereinbarungen werden der Festlegung der Arbeitszeit durch den AN enge Grenzen insbesondere durch eine Kernzeit oder auch zu beachtende einzelne fixe Dienstzeiten oder bestimmte einzelne Öffnungszeiten gesetzt. Im Regelfall wird daher nicht davon auszugehen sein, dass ein AN auf Grund einer für ihn geltenden Gleitzeitregelung die freie Arbeitszeitgestaltung i.S.d. § 1 Abs. 2 Z 8 AZG erfüllt (abgesehen davon, dass eine maßgebliche selbständige Entscheidungsbefugnis gegeben sein muss).

Ausnahme für leitende Angestellte und bestimmte sonstige AN

Maßgebliche selbständige Entscheidungsbefugnis

Im Gegensatz zur Rechtslage bis 31.8.2018 wird die Ausnahme vom Anwendungsbereich nach § 1 Abs. 2 Z 8 AZG nicht von der Stellung als leitender Angestellter abhängig gemacht, sondern werden auch „sonstige AN“ einbezogen, wenn diesen „maßgebliche selbständige Entscheidungsbefugnis übertragen ist“.

Ist also einem AN eine „maßgebliche selbständige Entscheidungsbefugnis“ eingeräumt und hat er die Möglichkeit der freien Arbeitszeitgestaltung (i.S.d. vorhergehenden Ausführungen), so ist die Ausnahme von den arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen nach § 1 Abs. 2 Z 8 AZG gegeben (es ist also nicht mehr erforderS. 391lich, dass der AN jedenfalls ein leitender Angestellter ist, dem „maßgebliche Führungsaufgaben selbstverantwortlich übertragen sind“).

M.E. muss die selbständige Entscheidungsbefugnis in Bezug auf den gesamten Betrieb maßgeblich sein oder einen Teilbereich betreffen, der für den gesamten Betrieb maßgeblich ist.

Die Abweichung vom Begriff „leitende Angestellte“ soll verdeutlichen, dass die Ausnahme auch für sonstige AN zu gelten hat, wenn ihnen maßgebliche selbständige Entscheidungsbefugnis übertragen wird und die Voraussetzungen zur freien Gestaltung der Arbeitszeit vorliegen. Daher ist nunmehr davon auszugehen, dass (im Gegensatz zur Rechtslage bis 31.8.2018) auch die dritte Führungsebene in die Ausnahmeregelung nach § 1 Abs. 2 Z 8 AZG einzubeziehen ist, wenn es sich um hochrangige Führungskräfte mit der vorgesehenen freien Arbeitszeitgestaltung handelt (Erläuterungen zum Gesetzesantrag 303/A v. 14.6.2018, 26. GP, zu § 1 Abs. 2 Z 8 AZG).

Die maßgebliche selbständige Entscheidungsbefugnis ist nicht an die Funktion eines Vorgesetzten gebunden. Hat der Angestellte maßgebliche Entscheidungsbefugnisse auf technischem oder kaufmännischem Gebiet und ist die gegenständliche freie Arbeitszeitgestaltung möglich, so ist die Ausnahmeregelung nach § 1 Abs. 2 Z 8 AZG anwendbar (siehe dazu OLG Wien 17.3.2015, 10 Ra 133/14y; Rauch, Arbeitsrecht 2016, 32).

„Maßgebliche“ selbständige Entscheidungsbefugnis entspricht nicht der EU-RL

Anzumerken ist, dass § 1 Abs. 2 Z 8 AZG auch das Merkmal der „maßgeblichen“ selbständigen Entscheidungsbefugnis enthält, obwohl die Arbeitszeit-RL nur „selbständige Entscheidungsbefugnis“ voraussetzt. M.E. ist diese Ergänzung nicht erforderlich bzw. bedeutungslos, weil ohnedies klar ist, dass es nicht um unerhebliche selbständige Entscheidungsbefugnisse gehen kann (siehe auch Rauch in Rauch/Ihradska/Noga, AZG neu, 10).

Zum Begriff des „AG“ (dessen nahe Angehörige ausgenommen sind)

Der Gesetzgeber verweist ausdrücklich auf nahe Angehörige des AG. Daher ist zu prüfen, welche Person als AG anzusehen ist bzw. wessen Angehörige ausgenommen sind, wenn der AG eine juristische Person bzw. eine Personengesellschaft ist.

Das Arbeitszeitrecht enthält keine Definition des Begriffs „AG“. Nach § 51 Abs. 1 ASGG sind AG und AN (nach diesem Gesetz) alle Personen, die zueinander in einem privat- oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis, in einem Lehr- oder sonstigen Ausbildungsverhältnis stehen oder gestanden sind (siehe auch 15.3).

Klar ist, dass ein Einzelunternehmer, der Arbeitsverträge abschließt, als AG anzusehen ist und daher dessen nahe Angehörige, mit denen er Arbeitsverträge abS. 392geschlossen hat, vom AZG und ARG ausgenommen sind (wenn eine freie Arbeitszeitgestaltung angewendet wird).

Schwieriger stellt sich die Rechtslage dar, wenn Arbeitsverträge mit einer Gesellschaft vereinbart werden, weil eine Gesellschaft keine nahen Angehörigen hat. Funktionsträgern einer Gesellschaft kann aber AG-Funktion zukommen. Dies gilt etwa für den (vollhaftenden) Komplementär einer Kommanditgesellschaft oder einer offenen Gesellschaft (Kuderna, ASGG², § 51 Erl. 2). Daher sind nahe Angehörige der Komplementäre, welche als AN für die Kommanditgesellschaft oder die offene Gesellschaft tätig sind, vom AZG und ARG ausgenommen. Dies gilt auch für nahe Angehörige von Gesellschaftern einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Für nahe Angehörige der vorgenannten Komplementäre und Gesellschafter kommt auch eine familienhafte Mitarbeit in Frage (siehe 15.2.2).

Mit der Ausnahme für nahe Angehörige sollen vor allem kleinere Betriebe, bei denen Familienmitglieder mit freier Arbeitszeitgestaltung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tätig sind, entlastet werden. M.E. ist die Ausnahme auch dann zulässig, wenn es um einen Klein- oder Mittelbetrieb geht, der in Form einer GesmbH organisiert ist und nahe Angehörige eines handelsrechtlichen Geschäftsführers, der mehr als 50 % der Gesellschaftsanteile besitzt, als AN der Gesellschaft tätig sind.

Ausnahme für nahe Angehörige des AG

Die gänzlich neue Ausnahme für Familienangehörige setzt zunächst voraus, dass es sich um nahe Angehörige des AG handelt. Dazu zählen laut dem Gesetz Eltern, Kinder, Ehegatten und eingetragene Partner und Lebensgefährten, die seit mindestens drei Jahren im gemeinsamen Haushalt leben (§ 1 Abs. 2 Z 7 AZG, § 1 Abs. 2 Z 3 ARG).

Es handelt sich nicht um eine generelle Ausnahme für diese Personen, weil der Ausnahmetatbestand weiters voraussetzt, dass die Arbeitszeit nicht gemessen oder (und) nicht im Voraus festgelegt wird oder von den AN selbst festgelegt werden kann (siehe Abschnitt „Freie Arbeitszeitgestaltung“).

Dabei ist aber weiters zu berücksichtigen, dass Arbeitsleistungen von nahen Angehörigen auf der Grundlage familiärer Beistandspflichten erfolgen können (siehe 15.2.2). Ist das Familienmitglied nicht an Weisungen gebunden und werden ihm solche auch nicht erteilt, so kann kein Arbeitsverhältnis vorliegen (z.B. OGH 17.3.1999, 9 Ob A 8/99p) und die Anwendung des AZG und ARG kommt daher jedenfalls nicht in Frage.

Im Zweifel ist bei Tätigkeiten im Rahmen der Familie bzw. im Rahmen einer Lebensgemeinschaft von Unentgeltlichkeit auszugehen (OGH 13.5.1986, 14 Ob 69/86), es sei denn, es wurde ausdrücklich ein Arbeitsverhältnis vereinbart (OGH 31.5.1983, 4 Ob 53/83, Arb 10.269). Ein Arbeitsverhältnis kann nur dann angenommen werden, wenn dessen Abschluss deutlich zum Ausdruck kommt (OGH 6.10.2005, 8 Ob A 44/05m).

S. 393Ob nun ein Arbeitsverhältnis vereinbart wurde, ist auch anhand des typischen Geschehensablaufes in einem Arbeitsverhältnis zu prüfen (OGH 25.11.1998, 9 Ob A 248/98f). Ist demnach von einem Arbeitsverhältnis des nahen Angehörigen des AG auszugehen und ist eine freie Arbeitszeitgestaltung anzunehmen, so ist das Arbeitsrecht auf das Arbeitsverhältnis mit der Ausnahme des AZG und ARG anzuwenden.

Zu beachten ist aber, dass in einem das Arbeitszeitrecht betreffenden Verwaltungsstrafverfahren das (bewiesene) Argument des AG, dass ein naher Angehöriger im Rahmen der erbrachten Arbeitsleistungen „insgesamt tun konnte, was er wollte“, zwar zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens führt, weil diesfalls arbeitsrechtliche Normen mangels eines Arbeitsverhältnisses nicht anzuwenden sind, aber eine Stornierung der Anmeldung bei der ÖGK bewirken kann, die sozialversicherungsrechtliche Folgen hat (zum Scheinarbeitsverhältnis - siehe 15.).

Anwendbarkeit kollektivvertraglicher Regelungen zur Arbeitszeit auf Führungskräfte

Beispielsweise sieht § 2 Abs. 2 lit c des Rahmen-KV für Angestellte im Handwerk und Gewerbe und in der Dienstleistung vor, dass dieser KV u.a. für folgende Personen nicht gilt:

Demnach ist der jeweilige persönliche Geltungsbereich eines KV hinsichtlich der Anwendbarkeit des KV auf Angestellte mit Leitungsbefugnissen zu prüfen. Fehlt eine Regelung für diesen Personenkreis im persönlichen Geltungsbereich des KV, so ist dieser KV auf diese Personen anzuwenden, sofern die Stellung eines echten AN gegeben ist. Wenn also der KV in seinem persönlichen Geltungsbereich auf „alle Angestellten i.S.d. AngG“ verweist und keine Ausnahmeregelung bezüglich Angestellten mit Leitungsaufgaben enthält, so ist dieser KV auch auf leitende Angestellte anzuwenden.

Nach der Auffassung des OGH sind Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft mangels persönlicher Abhängigkeit freie AN (OGH 27.2.2008, 3 Ob 251/07v).

Beim Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH ist der Umfang der Beteiligung und der mit dem Geschäftsführer geschlossene Vertrag zu prüfen. Je nachdem ist als Grundlage seiner Arbeitsleistungen ein Arbeitsvertrag, ein AN-ähnliches Verhältnis oder ein freier Arbeitsvertrag anzunehmen (OGH 11.12.1997, 8 Ob A 217/97p). Ist ein freier Arbeitsvertrag oder ein AN-ähnliches Vertragsverhältnis anzunehmen, so kommt die Anwendung eines KV jedenfalls nicht in Frage.

Ist aber bei einem Beschäftigten mit Leitungsfunktionen der Status eines AN anzunehmen und sieht der KV keine Ausnahme für solche Personen vor, so komS. 394men dessen Regelungen zur Arbeitszeit und zu den Überstunden auch dann zur Anwendung, wenn der AN ein leitender Angestellter i.S.d. § 1 Abs. 2 Z 8 AZG ist (OGH 30.11.1994, 9 Ob A 222/94).

Nahe Angehörige des AG oder sonstige AN (die keine leitenden Angestellten sind), denen aber eine maßgebliche selbständige Entscheidungsbefugnis und die Möglichkeit der freien Arbeitszeitgestaltung (siehe 30.1, Abschnitt „Freie Arbeitszeitgestaltung“) zukommt, sind für gewöhnlich vom persönlichen Geltungsbereich der KV nicht ausgenommen.

Dies hat zur Folge, dass die arbeitszeitrechtlichen Regelungen des jeweils auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden KV (siehe 9.) auch für solche AN gelten, die vom AZG und ARG, aber nicht vom KV ausgenommen sind. KV enthalten insbesondere arbeitszeitrechtliche Regelungen zur Normalarbeitszeit, Überstunden, Nachtarbeit, Mehrarbeit bei Teilzeit etc. Daraus ergibt sich, dass vom AZG nach § 1 Abs. 2 Z 7 und Z 8 ausgenommene AN, die vom auf ihr Arbeitsverhältnis anwendbaren KV nicht ausgenommen sind, aus den Regelungen des KV zum Überstundenentgelt (oder etwa Nachtarbeitszuschlägen) Ansprüche ableiten können (wobei solche wiederum durch eine arbeitsvertragliche All-in-Vereinbarung abgedeckt werden könnten - siehe 14.9.7).

AKG

Nach § 10 Abs. 2 Z 2 AKG gehören Geschäftsführer und Vorstandsmitglieder, wenn das Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft betrieben wird, nicht der AK an. In Unternehmen mit einer anderen Rechtsform gilt dies für leitende Angestellte, denen dauernd ein maßgebender Einfluss auf die Führung des Unternehmens zusteht. Demnach ist beim Entgelt dieser Personen die AK-Umlage nicht in Abzug zu bringen.

30.2. Arbeitszeit und Normalarbeitszeit

Zum Beginn der Arbeitszeit siehe 30.3.2.

Zur maximal zulässigen Arbeitszeit siehe 30.4.

Zur Vereinbarung der Arbeitszeit mit dem AN siehe 14.8.

Unter Arbeitszeit ist jene Zeit zu verstehen, zu der sich der AN im Verfügungsbereich des AG befindet und dessen Weisungen unterliegt, sodass der AN über die Verwendung dieser Zeit nicht frei bestimmen kann. Ist auf Grund gesetzlicher Vorschriften, VO, KV-Normen oder des Arbeitsvertrags eine bestimmte Aus-, Fort- oder Weiterbildung Voraussetzung für die Ausübung einer arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit, so ist die Teilnahme des AN an dieser Aus-, Fort- oder Weiterbildung Arbeitszeit (§ 11b Abs 1 Z 1 AVRAG; EuGH 28.10.2021, C-909/19 Unitatea A., siehe 14.6). Der Begriff „Arbeitszeit“ wird in keinem Gesetz definiert. Entscheidend ist nach der Judikatur, ob die Elemente der Fremdbestimmtheit des AN durch den AG überwiegen (siehe 30.3.2).

Die Normalarbeitszeit beträgt 40 Wochenstunden (acht Stunden täglich - § 3 AZG). Durch manche KV wird die wöchentliche Normalarbeitszeit verkürzt (z.B. 39 Stunden, 38,5 Stunden etc.).

Der KV kann eine tägliche Normalarbeitszeit von bis zu zehn Stunden regeln (§ 4 Abs. 1 AZG). Weitere Ausnahmen gelten bei einer anderen Verteilung der Normalarbeitszeit sowie einer Vier-Tage-Woche (siehe im Folgenden). Weiters gelten besondere Bestimmungen für die Schichtarbeit (§ 4a AZG - siehe 30.2.3), die gleitende Arbeitszeit (§ 4b AZG - siehe 30.2.2) und die Dekadenarbeit (§ 4c AZG).

Die wöchentliche Normalarbeitszeit kann bis auf 60 Stunden ausgedehnt werden, wenn der KV oder die Betriebsvereinbarung dies zulässt und darüber hinaus in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt (§ 5 AZG). Beispielsweise sieht der KV für das Bewachungsgewerbe eine Normalarbeitszeit über 50 Stunden für einzelne Verwendungsgruppen vor.

Vier-Tage-Woche

Die tägliche Normalarbeitszeit kann auf zehn Stunden ausgedehnt werden, wenn nur an vier Tagen gearbeitet wird, die nicht zusammenhängen müssen (z.B. MonS. 396tag, Dienstag, Mittwoch und Freitag), falls der KV nichts Gegenteiliges regelt. Diese Arbeitszeitregelung kann in Betrieben mit BR durch Betriebsvereinbarung und in Betrieben ohne BR durch schriftliche Einzelvereinbarung erfolgen (§ 4 Abs. 8 AZG).

Die Vier-Tage-Woche ist für Jugendliche nicht anwendbar (siehe 30.9).

30.2.1. Andere Verteilung der Normalarbeitszeit

Die tägliche Normalarbeitszeit darf (abgesehen von den in 30.2 erörterten Ausnahmen wie insbesondere der Vier-Tage-Woche) neun Stunden nicht überschreiten zur Erreichung einer längeren Wochenend- oder Wochenruhe (z.B. Montag - Donnerstag 4 Stunden, § 4 Abs. 2 AZG).

Die Normalarbeitszeit kann durch Überstundenarbeit (siehe 14.9) sowie Vor- und Abschlussarbeiten überschritten werden.

Sonderregelungen gelten weiters für Großbaustellen im öffentlichen Interesse (§ 4c AZG) und Schichtarbeit (siehe 30.2.3).

Einarbeiten

Werden ein oder mehrere „Fenstertage“ (ganze Werktage, die unmittelbar vor oder nach einem Feiertag liegen) eingearbeitet, so kann die ausfallende Arbeitszeit auf die Werktage von maximal 13 zusammenhängenden, die Ausfallstage einschließenden Wochen verteilt werden. Die tägliche Normalarbeitszeit darf bei Einarbeiten bis 10 Stunden erreichen. Der Einarbeitungszeitraum kann durch KV erweitert werden (§ 4 Abs. 3 AZG).

Für Jugendliche gilt ein Einarbeitungszeitraum von sieben Wochen und eine maximale tägliche Arbeitszeit von neun Stunden (siehe 30.9).

Tritt eine Erkrankung am eingearbeiteten Tag ein, so liegt keine Arbeitsverhinderung durch die Krankheit vor, weil der Tag schon aufgrund des Einarbeitens arbeitsfrei ist. Der Krankenstand hat somit am eingearbeiteten Tag keine Bedeutung (OGH 29.5.2013, 9 Ob A 11/13b; Rauch, EFZG Anm. 6.6. zu § 2 EFZG).

Hinweise für die Praxis

Die Arbeitszeit wird im Arbeitsvertrag vereinbart (siehe 14.8). Die vereinbarte Arbeitszeit kann nur mit Zustimmung des AN verändert werden. Liegen die Voraussetzungen des § 19c AZG vor, so kann innerhalb bestimmter Grenzen eine Änderung der Arbeitszeit durch Weisung des AG erfolgen (Details siehe 14.8).

Grundsätzlich ist die Frage, ob die höchstzulässige Arbeitszeit überschritten wurde, von der Frage, wie die Entlohnung zu erfolgen hat, zu trennen. Auch verbotene Arbeitszeit ist voll zu bezahlen (in der Regel als Überstunden mit 50 % bzw. 100 % Zuschlag).

30.2.2. Gleitende Arbeitszeit

Durch über die Schlichtungsstelle erzwingbare Betriebsvereinbarung (§ 97 Abs. 1 Z 2 iVm Abs. 2 ArbVG, siehe 53.) bzw. durch schriftliche Vereinbarung mit jedem einzelnen AN in Betrieben, in denen kein BR errichtet ist, kann eine gleitende Arbeitszeit eingeführt werden (§ 4b AZG).

Das Gesetz gibt für diese Vereinbarung folgenden Mindestinhalt vor:

• Die Dauer der Gleitzeitperiode,

• den Gleitzeitrahmen,

• das Höchstausmaß von Übertragungsmöglichkeiten von Zeitguthaben und Zeitschulden in die nächste Gleitzeitperiode und

• Dauer und Lage der fiktiven Normalarbeitszeit.

Fehlt ein Element des Mindestinhalts, so ist die Gleitzeitvereinbarung unwirksam und sind Überschreitungen der Arbeitszeit als zuschlagspflichtige Überstunden zu werten (OGH 23.2.2021, 8 ObS 9/20m).

Eine Kernarbeitszeit (Mindestanwesenheitszeit z.B. von 11.00 bis 14.00 Uhr) kann vereinbart werden, darf aber nicht die Gleitmöglichkeiten zu weitgehend einschränken.

Die tägliche Normalarbeitszeit darf 10 Stunden nicht überschreiten (zur 12-Stunden-Regelung siehe im Folgenden). Die wöchentliche Normalarbeitszeit darf nur insoweit S. 398überschritten werden, als Übertragungsmöglichkeiten in die nächste Gleitzeitperiode (z.B. eine Periode von 6 Monaten) vorgesehen sind.

Eine Verlängerung der täglichen Normalarbeitszeit auf zwölf Stunden ist zulässig, wenn die Gleitzeitvereinbarung regelt, dass Gutstunden in ganzen arbeitsfreien Tagen (Gleittage) auch im Zusammenhang mit der Wochenruhe oder Wochenendruhe (z.B. Samstag und Sonntag arbeitsfrei und es ist möglich, Gleittage für den Freitag oder Montag zu vereinbaren) konsumiert werden können (§ 4b Abs. 4 AZG).

Innerhalb der Gleitzeitperiode sollte durch die vom AN festgelegten längeren bzw. kürzeren Wochen die gesetzliche (bzw. kollektivvertragliche) wöchentliche Normalarbeitszeit erreicht werden (z.B. 40 Stunden nach § 3 Abs. 1 AZG oder 38,5 oder 39 Stunden nach dem anzuwendenden KV). Eine Überschreitung der wöchentlichen Normalarbeitszeit ist im Rahmen der Übertragungsmöglichkeiten zulässig.

Die Überschreitung der täglichen Arbeitszeit durch eine 11. und 12. Stunde führt in Gleitzeitmodellen nur dann zu einem Anspruch auf Überstundenentgelt, wenn der AG diese Arbeitsstunden anordnet. Dh, dass eine 11. und 12. Arbeitsstunde an einem Arbeitstag keine Überstunden darstellen, wenn sich der AN für diese Arbeitszeit selbst eingeteilt hat. Da nach § 4b Abs. 5 AZG Überschreitungen der Normalarbeitszeit durch vom AG angeordnete Arbeitsstunden als Überstunden anzusehen sind, ist auch eine 8. bzw. 9. vom AG verlangte Arbeitsstunde an einem Arbeitstag als Überstunde anzusehen.

Zur (schlüssigen) Anordnung von Überstunden siehe 14.9.3.

Abgesehen davon ist zu beachten, dass auch im Gleitzeitmodell die Tagesarbeitszeit von zwölf Stunden nicht überschritten werden darf und die wöchentliche Arbeitszeit innerhalb eines Durchrechnungszeitraums von 17 Wochen durchschnittlich maximal 48 Stunden betragen darf (§ 7 Abs. 1 AZG).

Einzelvertragliche Gleitzeit und spätere Einrichtung eines BR

Falls erst während des Bestandes einzelvertraglicher schriftlicher Gleitzeitvereinbarungen ein BR errichtet wird, gelten diese weiter, bis eine BV zur Gleitzeit in Kraft tritt (Schrank, Arbeitszeitgesetze⁵, § 4b AZG, Rz. 32).

Gleitzeitperiode und Zeitguthaben

Am Ende einer Gleitzeitperiode vorhandene Zeitguthaben, die nach der Gleitzeitvereinbarung in die nächste Periode übertragen werden können, gelten nicht als Überstunden (§ 6 Abs. 1a AZG). Falls bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Guthaben an Normalarbeitszeit verbleibt, ist dieses mit einem Zuschlag von 50 % abzurechnen (§ 19e Abs. 2 AZG - das gilt auch bei Teilzeitbeschäftigten: OGH 30.9.2005, 8 Ob A 82/05g, siehe 30.4.1.2). Dies gilt nicht, wenn der AN ohne S. 399wichtigen Grund vorzeitig austritt. Der KV kann Abweichendes regeln (zu Minusstunden siehe 14.9.6).

Nicht in die Folgeperiode übertragbare Zeitguthaben

Auch wenn es in der Gleitzeitvereinbarung nicht ausdrücklich angeführt ist, kann es innerhalb des Gleitzeitmodells zu Überstunden kommen, wenn ein Zeitguthaben am Ende der Gleitzeitperiode nicht weiter übertragen werden kann. Die in einer Betriebsvereinbarung enthaltene Regelung, dass zum Stichtag über der Höchstgrenze liegende Zeitguthaben verfallen sind, ist in dieser Allgemeinheit wegen des zwingenden Charakters des § 10 AZG (Überstundenvergütung) nicht wirksam. Nur wenn der AN einer Weisung, Zeitguthaben rechtzeitig vor Ende der Gleitzeitperiode durch Zeitausgleich abzubauen, nicht nachkommt, und die erbrachten Gutstunden auch nicht auf Grund der dem AN aufgetragenen Arbeitsmenge erforderlich waren, ist eine gesonderte Entgeltpflicht zu verneinen (OLG Wien 29.8.2005, 10 Ra 47/05p, ARD 5668/9/2006). Zum Abzug des Entgelts für nicht ausgeglichene Minusstunden von der Endabrechnung ist eine gesonderte Vereinbarung erforderlich (siehe auch 14.9.6).

Sieht eine nach dem 1.9.2018 neu abgeschlossene und auf den neugefassten § 4b AZG (BGBl I 2018/53) gestützte BV betreffend Gleitzeit eine tägliche Normalarbeitszeit von bis zu 12 Stunden vor, während der anzuwendende KV bei Gleitzeit eine tägliche Normalarbeitszeit von maximal 10 Stunden zulässt, so gebühren für die 11. und 12. Stunde die Überstundenzuschläge nach dem KV (OGH 16.12.2019, 8 Ob A 77/18h, ARD 6689/6/2020).

Überstunden bei gleitender Arbeitszeit

Überstunden können im Rahmen einer Gleitzeit anfallen, wenn der AN

• außerhalb des Gleitzeitrahmens Arbeitsleistungen erbringt (weil nur innerhalb des Gleitzeitrahmens Normalarbeitsstunden geleistet werden können),

• angeordnete Arbeitsstunden leistet, die innerhalb des Gleitzeitrahmens zu leisten sind, und über die Normalarbeitszeit (acht Stunden täglich bzw. 40 Stunden wöchentlich nach § 3 Abs. 1 AZG) hinausgehen (§ 4b Abs. 5 AZG) und

• durch seine Arbeitsleistung Zeitguthaben erwirbt, welche nicht in die nächste Gleitzeitperiode übertragen werden können.

Weitergeltung schon bestehender Regelungen zur Gleitzeit in BV und KV

§ 32c Abs. 10 AZG sieht ausdrücklich vor, dass bestehende Gleitzeitvereinbarungen durch die Novelle des AZG aus dem Jahre 2018 nicht verändert werden. Regelungen in KV und BV, welche für die AN günstiger sind, werden durch die Änderungen im AZG nicht berührt.

S. 400Daraus ergibt sich, dass Bestimmungen in BV oder KV, die bei Inkrafttreten der Novelle zum Arbeitszeitrecht am 1.9.2018 bereits gegolten haben und die Arbeitszeit mit zehn Stunden täglich begrenzen, nicht automatisch auf zwölf Stunden erhöht werden, sondern hierfür eine Änderung der BV oder des KV erforderlich ist. Sieht also ein KV vor, dass in einer Gleitzeitvereinbarung die tägliche Normalarbeitszeit von volljährigen AN maximal zehn Stunden betragen darf, so ist für AN im Anwendungsbereich dieses KV die Zulässigkeit der täglichen Arbeitszeit von zwölf Stunden in Gleitzeitmodellen nicht gegeben bzw. müsste die vorgenannte Bestimmung im KV zunächst von den KV-Parteien entsprechend geändert werden.

Da der Straftatbestand zur Überziehung der täglichen Arbeitszeit nunmehr für Arbeitsleistungen bis zwölf Stunden entfallen ist, sind solche Arbeitszeiten auch dann nicht strafbar, wenn der KV oder die BV eine Begrenzung der täglichen Arbeitszeit auf zehn Stunden vorsehen. Die unzulässige 11. oder 12. Arbeitsstunde stellen aber diesfalls Überstunden dar (also auch wenn sich der AN hierzu selbst eingeteilt hat, weil für eine unzulässige Arbeitszeit, die über die tägliche Normalarbeitszeit hinausgeht, keine Ausnahmebestimmung von der Überstundenregelung besteht).

Sieht eine Gleitzeitvereinbarung eine maximale tägliche Arbeitszeit von zehn Stunden vor, so kann bei Einzelvereinbarungen mit jedem AN und bei einer BV mit dem BR einvernehmlich eine Erweiterung auf zwölf Stunden vorgenommen werden. Die Änderungsvereinbarungen haben schriftlich zu erfolgen. Die Änderungen zur BV sind außerdem im Betrieb kundzumachen (§ 30 Abs. 1 ArbVG). Lehnt der BR eine Änderung ab, so müsste sich der AG an die Schlichtungsstelle wenden (§§ 144 ff. ArbVG), da es sich bei der Gleitzeitvereinbarung um eine erzwingbare BV (§ 97 Abs. 1 Z 2 i.V.m. § 97 Abs. 2 ArbVG) handelt. Eine erzwingbare BV kann (nach derzeit überwiegender Lehrmeinung) nicht gekündigt, sondern nur durch die Schlichtungsstelle aufgehoben werden (im Fall einer Befristung oder einer einvernehmlichen Auflösung ist die Einschaltung der Schlichtungsstelle nicht erforderlich - siehe 53., Abschnitt „Betriebsvereinbarungen“).

Gleitende Arbeitszeit und Teilzeitbeschäftigte

Falls bei einer Gleitzeitvereinbarung innerhalb der Gleitzeitperiode im Durchschnitt die vereinbarte Arbeitszeit nicht überschritten wird, fällt bei Teilzeitbeschäftigten kein Mehrarbeitszuschlag an. Kann ein nicht abgebautes Guthaben an Mehrarbeitsstunden in die nächste Gleitzeitperiode übertragen werden, so ist ebenfalls kein Zuschlag gutzuschreiben. Dies gilt auch dann, wenn die Gleitzeitperiode länger als drei Monate ist (§§ 19d Abs. 3b Z 2 und 6 Abs. 1a AZG).

Im Anhang findet sich ein Muster für eine Gleitzeitvereinbarung (Muster 19).

Zur Gleitzeit und wichtigen persönlichen Dienstverhinderungsgründen siehe 24.

S. 40130.2.3. Schichtarbeit

Bei mehrschichtiger Arbeitsweise ist ein Schichtplan zu erstellen (§ 4a Abs. 1 AZG). Unter mehrschichtiger Arbeitsweise ist eine Arbeitszeiteinteilung zu verstehen, bei der an einem oder mehreren Arbeitsplätzen innerhalb eines Tages verschiedene AN in zeitlicher Aufeinanderfolge ihre Tagesarbeitszeit absolvieren, sodass die Arbeitszeit des einen AN zumindest teilweise mit der Ruhezeit des anderen AN zusammenfällt (OGH 28.6.1983, 4 Ob 66/83, infas 2/84, A 39).

Die tägliche Normalarbeitszeit darf bei Schichtarbeit 9 Stunden nicht überschreiten (§ 4a Abs. 2 AZG). In Branchen, für die Schichtarbeit typisch ist, sind meistens kollektivvertragliche Regelungen für Schichtarbeit vorhanden. Der KV kann die tägliche Normalarbeitszeit bei durchlaufender mehrschichtiger Arbeitsweise mit Schichtwechsel bis auf 12 Stunden unter der Bedingung ausdehnen, dass die arbeitsmedizinische Unbedenklichkeit der Arbeitszeitverlängerung für die betreffenden Tätigkeiten festgestellt wird (dabei ist eine maximale wöchentliche Arbeitszeit von 56 Stunden zu beachten - § 4a Abs. 4 AZG). Mangels kollektivvertraglicher Regelung kann (durchlaufende und mehrschichtige) Schichtarbeit nur am Wochenende oder i.V.m. einem Schichtwechsel auf 12 Stunden erweitert werden (Details siehe § 4a Abs. 3 AZG).

30.3. Ruhepausen, Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie Reisezeiten

30.3.1. Ruhepausen

Falls die Gesamtdauer der Tagesarbeitszeit mehr als 6 Stunden beträgt, so ist die Arbeitszeit durch eine Ruhepause von mindestens einer halben Stunde zu unterbrechen. Diese Pause ist nach 6 Stunden zu konsumieren (OGH 25.10.2019, 8 Ob A 56/19x). Wenn es im Interesse der AN des Betriebes gelegen oder aus betrieblichen Gründen notwendig ist, können anstelle der Pause von 30 Minuten 2 Ruhepausen zu je 15 Minuten oder 3 Ruhepausen von je 10 Minuten gewährt werden. Eine andere Teilung der Ruhepause kann aus diesen Gründen durch BV, in Betrieben, in denen kein BR errichtet ist, durch das Arbeitsinspektorat zugelassen werden. Ein Teil der Ruhepause muss mindestens 10 Minuten betragen (§ 11 Abs 1 AZG). Ruhepausen sind keine Arbeitszeit (§ 2 Abs 1 Z 1 AZG).

Kurzpausen bei Schichtarbeit und Nachtschwerarbeit (§ 11 Abs. 3, 4 und 6 AZG) sowie durch Verordnung angeordnete Ruhepausen bei gefährlichen Arbeiten (§ 21 AZG) gelten als Arbeitszeit.

Eine Pause im Sinne der vorgenannten Bestimmungen liegt nur dann vor, wenn klar ist, dass der AN während der gesamten Pausenzeit keinen Arbeitseinsatz erbringen muss und somit eine im Voraus geplante Erholungsmöglichkeit eingeräumt wird (OGH 30.1.2018, 9 Ob A 9/18s). Die Pause muss spätestens zu ihrem S. 402Beginn umfangmäßig festgelegt sein (OGH 17.3.2004, 9 Ob A 102/03w, 28.6.2016, 8 Ob A 26/16f). Das Warten auf den jederzeit möglichen Wiederbeginn der Arbeit ist keine Pause, sondern Arbeitsbereitschaft (OGH 29.8.1996, 8 Ob A 2216/96g).

Die Pause muss von ihrer zeitlichen Lage her für den AN vorhersehbar sein oder vom AN innerhalb eines vorgegebenen Zeitraums frei gewählt werden können. Sie muss echte Freizeit sein. Der AN muss über diese Zeit frei verfügen können (OGH 4.9.2002, 9 Ob A 133/02b; 29.1.2015, 9 ObA 136/14m). Spontane Ankündigungen, wie „Sie können jetzt Ihre Pause machen“, erfüllen mangels Vorhersehbarkeit nicht die Voraussetzungen einer arbeitszeitrechtlichen Ruhepause (OGH 17.3.2004, 9 Ob A 102/03w).

Verrichtet ein Busfahrer die im Dienstplan vorgesehene Pause an einer Wendestelle, bei der Pauseneinrichtungen (Toiletten, Waschanlagen, Sitzgelegenheiten, Möglichkeiten der Essenszubereitung) nicht vorhanden sind, so ändert dies nichts daran, dass eine solche Pause als Ruhepause im arbeitszeitrechtlichen Sinn anzusehen ist (OGH 27.2.2012, 9 Ob A 117/11p). Gibt es hingegen in einem Zug keine geeigneten Sitzgelegenheiten, wie etwa ein eigenes Abteil für die AN auf Pause, so widerspricht dies dem Charakter der gesetzlichen Erholungspause (OGH 30.1.2018, 9 Ob A 9/18s, Rauch, Arbeitsrecht 2019, 47 f.).

Die tägliche Arbeitszeit kann auch durch mehrere entgeltfreie Pausen unterbrochen werden, falls nicht ein KV eine Einschränkung vorsieht (OGH 28.10.2013, 8 Ob A 61/13y, Rauch, PV-Info 3/2014, 16 f.).

30.3.1.1. Rauchpausen

Für einen Anspruch auf zusätzliche Pausen für Raucher (die über die Pausen nach § 11 Abs. 1 AZG hinausgehen), um eine Zigarette zu rauchen, besteht keine Rechtsgrundlage. Zu einem manchmal von der AN-Seite behaupteten „Menschenrecht auf Rauchpausen“ ist auszuführen, dass nicht erkennbar ist, warum ein solches „Menschenrecht“ gegeben sein soll. Vielmehr ist festzuhalten, dass nicht nur dem Arbeitnehmerschutz (siehe 33.2.4), sondern generell dem Nichtraucherschutz ein verstärktes Gewicht eingeräumt wird (z.B. durch sukzessive Erweiterungen von Rauchverboten durch das TNRSG). Diese Einschränkungen bewirken, dass Raucher immer wieder mehrere Stunden keine Gelegenheit zum Rauchen haben und daher auch im Rahmen der Erfüllung des Arbeitsvertrages die Abhaltung von Zigarettenpausen auf die gesetzlich vorgesehenen Pausen beschränkt werden kann. Zutreffenderweise geht die Rechtsprechung davon aus, dass das Verlangen, eine Zigarette zu rauchen, Kaffee ungestört zu trinken und dabei eine Zeitung zu lesen, auch nicht mit der Dringlichkeit einer Notdurft gleichgestellt oder mit dieser verglichen werden kann (OLG Wien 8 Ra 53/00y = ARD 5162/6/2000).

Im Fall der wiederholten Abhaltung unzulässiger Pausen kann mit Verwarnungen und allenfalls letztlich mit einer Entlassung vorgegangen werden (siehe 42.2 zu Z 4). Hat der AG bisher die Abhaltung von Rauchpausen geduldet bzw. hinS. 403genommen, so hat er die Möglichkeit klarzulegen, dass künftig die Arbeitszeit einzuhalten ist und die bisher geduldeten Rauchpausen nicht mehr hingenommen werden. Falls jedoch ausdrücklich zusätzliche Pausen (über § 11 Abs. 1 AZG hinausgehend) mit dem AN (etwa im schriftlichen Arbeitsvertrag) vereinbart wurden, so müsste für die Zukunft vereinbart werden, dass diese Pausen entfallen (Details siehe Rauch, Arbeitsrechtlicher Anspruch auf Rauchpausen?, ASoK 2001, 274 ff. und Rauch, Alkoholverbote im Betrieb?, ASoK 2002, 85 ff.).

30.3.2. Beginn der Arbeitszeit

Zum Begriff der „Arbeitszeit“ siehe auch 30.2.

Die Arbeitszeit beginnt, wenn der AN an dem Ort eintrifft, wo er seine Arbeitsleistung zu erbringen hat. Die Wegzeit von zu Hause zur Arbeit und zurück gilt auch bei vereinbarungsgemäß wechselnden Einsatzorten nicht als Arbeitszeit (OGH 22.10.2009, 8 Ob A 60/09w; OLG Wien 27.5.2014, 8 Ra 22/14k, ARD 6436/9/2015). Dies gilt auch für Wegzeiten bei geteilten Diensten, wenn ein Buschauffeur für seinen nächsten Dienst zu einem anderen Ort fahren muss und daher über die Wegzeit hinaus ausreichende Zeit für eine Pause gegeben ist (OGH 15.12.2009, 9 Ob A 6/09m). Ist hingegen ein anderer Arbeitsort im Auftrag des AG möglichst rasch zu erreichen und verbleibt keinerlei Spielraum für eine Pause bzw. eine freie Gestaltung des Weges, so ist die Fahrzeit zur nächsten Arbeitsstelle als Arbeitszeit zu werten (OGH 30.4.2012, 9 Ob A 47/11v).

Wegzeiten vom Eingang des Betriebsgeländes oder Betriebsgebäudes bis zum Einsatzort sind keine Arbeitszeiten (OGH 5.9.1967, 4 Ob 31/67, Arb 8.493).

Falls keine besondere vertragliche Vereinbarung besteht, ist, wenn der AN zum Betätigen der Stechuhr verpflichtet ist, dieses Betätigen jeweils als erste und letzte tägliche Arbeitshandlung anzusehen. Daher ist der Weg vom Einsatzort zur Stechuhr als Arbeitszeit anzusehen (VwGH 23.5.1989, 88/08/0005, ARD 4182/1/90).

Zeiten bloßer Anwesenheit im Betrieb ohne Arbeitspflicht zwecks Abwartens eines öffentlichen Verkehrsmittels gelten nicht als Arbeitszeit (VwGH 26.6.1997, 97/11/0067, im Gegensatz zu „kurzen Pausen zum Jausnen“ - VwGH 24.9.1990, 90/19/0245).

Fahrzeiten im Außendienst

Bestimmt der AG für die Techniker im Außendienst jeweils den ersten und den letzten Kunden des Arbeitstages und kann er ihm während der Fahrt dienstliche Aufträge erteilen, so stellt die Fahrzeit Arbeitszeit (i.S.d. AN-Schutzrechts) dar (EuGH 10.9.2015, C-266/14, Tyco; Rauch, Arbeitsrecht 2016, 60 f.).

Letztlich ist bei Fahrzeiten zu prüfen, ob der AN während der Fahrt überwiegend eigen- oder fremdbestimmt (z.B. vorgegebene Route, keine Unterbrechungsmöglichkeit, vorgegebenes Fahrzeug) tätig ist (OGH 24.7.2018, 9 Ob A 8/18v; Rauch, Arbeitsrecht 2019, 38 f.).

S. 404Abgesehen davon ist eine Reisetätigkeit, wenn sie zum ständigen Aufgabenkreis des AN gehört, Teil der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung und damit als Arbeitszeit im engeren Sinn zu werten (OGH 26.5.2010, 9 Ob A 34/10f - siehe 30.3.3).

Umkleidezeiten

Umkleiden und Waschen liegen überwiegend im Interesse des AN, die dafür aufgewendete Zeit ist keine Arbeitszeit (OGH 4.9.2002, 9 Ob A 133/02b, ARD 5385/2/2003). Falls eine ausdrückliche Weisung existiert, dass das An- und Auskleiden im Betrieb vorzunehmen ist, ist die dafür benötigte Zeit als Arbeitszeit anzusehen (OLG Wien 13.1.2017, 9 Ra 149/16x). Das freiwillige Duschen ohne hygienische Notwendigkeit ist keine Arbeitszeit (OGH 30.3.2022, 8 ObA 14/22z; Rauch, Arbeitsrecht 2023, 30).

Zur Frage, ob Umkleidezeiten im Krankenhaus als Arbeitszeit anzusehen sind, ist nach der Judikatur zu prüfen, ob die Elemente des eigen- bzw. fremdbestimmten Umziehens überwiegen (OGH 17.5.2018, 9 Ob A 29/18g). Folgende Kriterien weisen auf ein fremdbestimmtes Umziehen hin, welches als Arbeitszeit anzusehen ist:

• eine vom AG vorgegebene Bekleidung,

• welche in den Betriebsräumlichkeiten oder einer Dienstwohnung am Betriebsgelände an- und abzulegen ist,

• private Erledigungen mit der dienstlichen Bekleidung sind untersagt,

• daher hat das Umziehen unmittelbar vor bzw. nach Dienstbeginn (am vorgegebenen Ort) stattzufinden und

• falls private Erledigungen und Fahrten vom Wohnsitz zulässig, aber nicht zumutbar sind, weil das Auftreten mit der vom AG vorgegebenen Bekleidung im öffentlichen Bereich (z.B. öffentliches Verkehrsmittel) aus objektiver Sicht als unangenehm anzusehen ist (z.B. in der Gastronomie vorgegebenes Piratenkostüm, OGH 25.5.2020, 9 ObA 13/20g; Rauch, Ist die Umkleidezeit als Arbeitszeit anzusehen?, PV-Info 11/2020, 13; Rauch, Arbeitsrecht 2021, 37 f.),

• ergibt sich somit zusammenfassend beim Umkleiden eine so weitreichende Fremdbestimmung des AN, so ist die dafür aufgewendete Zeit als Arbeitszeit einzustufen ist (siehe auch OLG Linz 1.8.2018, 12 Ra 45/18a; Rauch, Arbeitsrecht 2019, 43 ff.).

30.3.3. Reisezeiten

Allgemeines

Reisezeit liegt vor, wenn der AN über Auftrag des AG vorübergehend seinen Dienstort (Arbeitsstätte) verlässt, um an anderen Orten seine Arbeitsleistung zu erbringen, sofern der AN während der Reisebewegung keine Arbeitsleistung zu erbringen hat (§ 20b Abs. 1 AZG).

Durch Reisezeiten können die Höchstgrenzen der Arbeitszeit überschritten werden (§ 20b Abs. 2 AZG). Dabei werden für Reisezeiten keine speziellen Höchstgrenzen S. 405geregelt, sodass auch längere Reisen durch arbeitszeitrechtliche Höchstgrenzen (insbesondere 12 Stunden pro Arbeitstag) nicht beschränkt werden.

Keine Reisezeit liegt vor, wenn der AN während der Reise Arbeitsleistungen zu erbringen hat, etwa weil er das Fahrzeug lenkt (aktive Reisezeit) oder Arbeitsunterlagen studiert etc. Diesfalls ist Arbeitszeit (im engen Sinn) gegeben und können die Ausnahmebestimmungen für die Reisezeit nicht angewendet werden.

Zeiten, über die der AN am Zielort frei verfügen kann (also Zeiten ohne Reisebewegung und ohne arbeitsvertragliche Arbeitsleistungen) sind Freizeit (private Essenszeiten, Freizeitgestaltung im und außerhalb des Hotels).

Die im Folgenden dargestellten Verkürzungen der Höchstgrenzen der Arbeitszeit gelten nicht für solche AN, die ständig unterwegs sind bzw. reisen. Für diese AN ist die Reisezeit stets „Arbeitszeit im engeren Sinn“, für die (mangels gegenteiliger Regelung) das volle Entgelt gebührt (siehe im Folgenden „Entgeltregelungen“ - OGH 8.11.1989, 9 Ob A 281/89, Arb 10.829, OGH 26.5.2010, 9 Ob A 34/10f).

Für Jugendliche (siehe 30.9), die in einem Lehr- oder sonstigen Ausbildungsverhältnis stehen und das 16. Lebensjahr vollendet haben, kann durch passive Reisezeiten (keine Arbeitsleistungen im Beförderungsmittel) die tägliche Höchstarbeitszeit von 8 auf bis zu 10 Stunden ausgedehnt werden (§ 11 Abs. 3a KJBG).

Zur Pflicht der Zahlung der Kosten bei Erkrankung des AN und mitreisenden Angehörigen durch den AG siehe § 130 ASVG. Auf Grund dieser Bestimmung wird dem AG zu empfehlen sein, das Mitreisen von Angehörigen abzulehnen.

Verkürzung der täglichen Ruhezeit

Zur täglichen Ruhezeit bestimmt das AZG Folgendes:

Bestehen während der Reisezeit ausreichend Erholungsmöglichkeiten, so kann die tägliche Ruhezeit (im Regelfall elf Stunden) verkürzt werden. Durch KV kann festgelegt werden, in welchen Fällen ausreichende Erholungsmöglichkeiten bestehen (§ 20b Abs. 3 AZG). Auch bezüglich der Ruhezeitenkürzung ist bei ausreichenden Erholungsmöglichkeiten keine Untergrenze vorgesehen. KV könnten die Erholungsmöglichkeiten näher definieren. Unter Erholungsmöglichkeiten sind verschiedene Entspannungsformen wie Schlaf oder schlafähnliches Ruhen in Schlaf- oder Liegewagen oder in Sitzabteilen im Zug sowie durch wenigstens teilweise rückkippbare Sitze etwa in Autobussen oder in Flugzeugen, zu verstehen. Bei wiederholtem Umsteigen wird davon auszugehen sein, dass keine ausreichenden Erholungsmöglichkeiten gegeben sind. Liegen keine ausreichenden Erholungsmöglichkeiten vor, so ist eine tägliche Ruhezeit von elf Stunden zu beachten.

Der KV kann die tägliche Ruhezeit bei fehlenden Erholungsmöglichkeiten auf acht Stunden verkürzen. Ergibt sich dabei ein späterer Arbeitsbeginn, so ist die Zeit zwischen dem vorgesehenen und dem tatsächlichen Beginn auf die ArbeitsS. 406zeit anzurechnen (§ 20b Abs. 4 AZG). Das heißt, als Arbeitszeit ist die Zeit ab dem vorgesehenen und nicht dem tatsächlichen Beginn anzusehen. Die tatsächliche Arbeitszeit wird daher auch entsprechend gekürzt.

Verkürzungen der täglichen Ruhezeit sind nur zweimal pro Woche zulässig (§ 20b Abs. 5 AZG).

War ein AN (mit einer täglichen Arbeitszeit von 8.00 bis 16.30 Uhr) in einem Bus ohne rückkippbare Sitze unterwegs (daher elf Stunden Ruhezeit) und bezieht er um 2 Uhr morgens sein Hotelzimmer, so beginnt die tatsächliche Arbeitszeit um 13.00 Uhr. Die Zeit von 8.00 Uhr (arbeitsvertraglicher Arbeitszeitbeginn) bis 13.00 Uhr ist als Arbeitszeit anzusehen. Der Arbeitstag endet um 16.30 Uhr entsprechend dem arbeitsvertraglichen Ende der täglichen Arbeitszeit.

Reisezeit während der Wochenend- und Feiertagsruhe

Eine Reisebewegung während der Wochenend- und Feiertagsruhe ist zulässig, wenn dies zur Erreichung des Reiseziels notwendig oder im Interesse des AN gelegen ist (§ 10a ARG).

Strittig ist, inwieweit Reisezeiten während der Wochenend- bzw. Wochenendruhe zu einem Anspruch auf Ersatzruhe nach § 6 ARG (siehe 30.6) führen können (Judikatur des OGH fehlt derzeit). Nach der Auffassung des OLG Linz (20.12.2017, 12 Ra 67/17k, ARD 6587/7/2018) gebührt dem AN die Ersatzruhe auch für passive Reisezeiten. Für den AN sei unter dem Blickwinkel der Störung der Wochenendruhe kein Unterschied gegeben, ob er das Fahrzeug selbst lenkt oder nur Beifahrer ist. Er könne nämlich auch die passive Reisezeit nicht mit seiner Familie verbringen (Details siehe Rauch, Ersatzruhe und passive Reisezeiten, PV-info 6/2018, 11 ff.).

Entgeltregelungen

Die zuvor angesprochenen arbeitszeitrechtlichen Gesetzesbestimmungen regeln die Entgeltfrage nicht.

Bezüglich der Entlohnung der Reisezeiten sollte (mangels kollektivvertraglicher Regelungen) ebenfalls eine konkrete Vereinbarung geschlossen werden, da mangels Vereinbarung die Reisezeit auch bezüglich des Beifahrers wie eine sonstige Arbeit zu entlohnen ist (volles Entgelt inklusive allfällige Überstundenzuschläge, OGH 5.6.1984, 4 Ob 49/84, Arb. 10.356). Falls jedoch das Reisen zu den ständigen Arbeitspflichten des AN zählt, gebührt ihm für Reisezeiten jedenfalls das volle Entgelt (OGH 26.5.2010, 9 Ob A 34/10f). Reist der AN als Lenker eines Kraftfahrzeuges und zählt dies nicht zu seinen ständigen Arbeitspflichten, ist eine vom vollen Entgelt für Reisezeiten abweichende Vereinbarung nur dann zulässig, wenn der AN besonders qualifizierte (und daher entsprechend hoch bezahlte) Tätigkeiten außerhalb der Reisezeiten zu verrichten hat (z.B. ärztliche Tätigkeit - OGH 2.9.1993, 9 Ob A 182/93).

S. 407Ist der AN während der Reisezeit nur Beifahrer (bzw. reist er mit öffentlichen Verkehrsmitteln) und hat er daher Entspannungsmöglichkeiten (z.B. Lesen, Essen im Speisewagen, Schlafen), kann ein entsprechend geringeres Entgelt vereinbart werden.

Falls keine Vereinbarung zum Reiseaufwand (z.B. Fahrtspesen) vorliegt (Einzelvertrag oder KV), so hat der AG den notwendig oder nützlich gemachten Aufwand zu ersetzen (§ 1014 ABGB - OGH 22.2.2006, 9 Ob A 142/05f = ARD 5688/5/2006). Details zum Aufwandersatz nach § 1014 ABGB siehe 31.1.

Es ist somit folgende Unterscheidung zu treffen:

Reisezeiten, während denen auch Arbeitsleistungen erbracht werden, werden als „aktive Reisezeiten“ bezeichnet. Sie sind als echte Arbeitszeiten zu bewerten und entsprechend zu bezahlen. Reisezeiten, während denen ein AN nicht arbeitet, werden als „passive Reisezeiten“ bezeichnet. Das Lenken eines Autos gilt als aktive Reisezeit, das Reisen mit einem öffentlichen Verkehrsmittel dagegen als passive Reisezeit (soferne keine Arbeit, wie etwa Aktenstudium, verrichtet wird). Passive Reisezeiten können geringer als die echten Arbeitszeiten bezahlt werden. Dazu müsste kollektivvertraglich oder einzelvertraglich ein geringeres Entgelt speziell für passive Reisezeiten vereinbart werden.

Zu berücksichtigen sind somit die kollektivvertraglichen Regelungen zu Reisekosten und Reiseaufwandsentschädigungen sowie die firmeninternen Vereinbarungen mit den AN zur Abgeltung von Dienstreisen. Betriebe, deren AN häufig Dienstreisen durchführen, sollten daher Reiserichtlinien erstellen, die von den betroffenen AN zum Zeichen der Zustimmung unterfertigt werden. Solche Reiserichtlinien dürfen jedoch nicht den anzuwendenden kollektivvertraglichen Bestimmungen widersprechen und sind daher unter Berücksichtigung der kollektivvertraglichen Regelungen zu formulieren (weitere Details siehe Rauch, Die Dienstreise, ASoK 2010, 128 ff.).

30.3.4. Flexible Normalarbeitszeit (KV-Durchrechnungsmodell)

Flexibilisierung der Normalarbeitszeit ist nur durch kollektivvertragliche Vereinbarung (allenfalls durch eine Betriebsvereinbarung) möglich. Falls eine der beiden KV-Parteien die Vereinbarung einer Flexibilisierung grundlos verweigert, kann die Flexibilisierung durch eine Schlichtungsstelle der Sozialpartner erzwungen werden.

Die Flexibilisierung kann jedoch nur innerhalb eines vom AZG genau vorgesehenen Rahmens erfolgen. Das Wesen der Flexibilisierung besteht darin, dass Mehrleistungen in einer Woche durch Zeitausgleich in einer anderen Woche innerhalb eines Durchrechnungszeitraumes ausgeglichen werden, wobei jedoch für die Mehrleistungen kein Anspruch auf einen Überstundenzuschlag entsteht. Solche Vereinbarungen werden vor allem in typischerweise saisonabhängigen Bereichen getroffen (z.B. Bau, eisen- und metallverarbeitendes Gewerbe).

S. 408Ist eine Bestimmung eines kollektivvertraglichen Durchrechnungsmodells nicht rechtsgültig, so ist möglichst von einer Restgültigkeit der übrigen Regelungen auszugehen (OGH 25.11.2014, 8 Ob A 67/14g).

30.4. Höchstausmaß der zulässigen Überstunden

Zur Verpflichtung zur Leistung von Überstunden sowie zur Abgeltung von Überstunden siehe 14.9 ff.

Nach § 7 Abs. 1 AZG darf bei Vorliegen eines erhöhten Arbeitsbedarfes die durchschnittliche Wochenarbeitszeit innerhalb eines Durchrechnungszeitraumes von 17 Wochen 48 Stunden nicht überschreiten (das sind pro Jahr maximal 416 Überstunden, 52 Wochen × 8 Überstunden pro Woche). Wöchentlich sind jedoch nicht mehr als 20 Überstunden zulässig. Die Tagesarbeitszeit darf zwölf Stunden nicht überschreiten (entsprechend Art. 6 lit. b der Arbeitszeit-RL der EU).

Zum Durchrechnungszeitraum von 17 Wochen ist weder in der Arbeitszeit-RL noch in § 7 Abs. 1 AZG eine Regelung zu dessen Beginn enthalten. Wenn also dem AG ein Großauftrag erteilt wird, der erstmals im Oktober eines Kalenderjahres eine Ausschöpfung der Grenzen der maximal zulässigen Höchstarbeitszeit erforderlich macht, so könnte z.B. am 1.10. der Durchrechnungszeitraum beginnen.

Unter dem hier angesprochenen Durchrechnungszeitraum ist ein Zeitraum von 17 Wochen zu verstehen, in welchem lange Wochen bis maximal 60 Stunden und kurze Wochen mit einer jeweils entsprechend niedrigeren Anzahl von Arbeitsstunden vom AG eingeteilt werden, sodass im Durchschnitt höchstens 48 Stunden innerhalb des Durchrechnungszeitraums gearbeitet werden.

Diese Grenzen können auch bei Dekadenarbeit, Arbeitsbereitschaft und im öffentlichen Interesse überschritten werden. Ebenso gilt dies für einzelne Branchen, das Verkehrswesen sowie für bestimmte Arten von Betrieben (z.B. Apotheken), in denen besondere Verhältnisse vorliegen.

Weiters sind Überstunden zulässig zur Durchführung von Reinigungs- und Instandhaltungsarbeiten, die während der regelmäßigen Arbeitszeit nicht durchgeführt werden können, sowie für Arbeiten, von denen die Wiederaufnahme oder Aufrechterhaltung des vollen Betriebes arbeitstechnisch abhängt und für Arbeiten zur abschließenden Kundenbetreuung einschließlich Aufräumungsarbeiten (§ 8 Abs. 1 AZG).

Die Arbeitszeit darf weiters in den vorgenannten Fällen über zwölf Stunden täglich verlängert werden, wenn eine Vertretung des AN durch andere AN nicht möglich ist und dem AG die Heranziehung betriebsfremder Personen nicht zugemutet werden kann (§ 8 Abs. 2 AZG).

Bei Vorliegen eines Betriebsnotstandes sowie in außergewöhnlichen Fällen (z.B. zur Vermeidung des Verderbens von Gütern) ist die Leistung von Überstunden gestattet, die über die vorgenannten Grenzen hinausgehen (§ 20 AZG).

S. 409Sonderregelungen für Jugendliche

Nach § 11 Abs. 1 KJBG darf die tägliche Arbeitszeit Jugendlicher acht Stunden und die wöchentliche Arbeitszeit 40 Stunden nicht überschreiten (Ausnahme nur bei anderer Verteilung der Arbeitszeit nach § 11 Abs. 2 KJBG sowie für Vor- und Abschlussarbeiten für Jugendliche über 16 Jahre um 30 Minuten nach § 12 Abs. 2 KJBG - siehe auch 30.9).

Überstunden von Lehrlingen

Nach § 1 Abs. 1a KJBG dürfen Lehrlinge, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, Überstunden leisten, die mit dem niedrigsten im Betrieb vereinbarten Facharbeiterlohn bzw. Angestelltengehalt abzugelten sind. Diese Besserstellung der Lehrlinge über 18 Jahre stellt keine Diskriminierung der jüngeren Lehrlinge dar (OGH 7.2.2008, 9 Ob A 76/07b, Details siehe 30.9). Zur Zulässigkeit der Leistung von Überstunden bei Jugendlichen, die das 16. Lebensjahr vollendet haben, siehe 30.9.

Beschränkungen für Schwangere und stillende Mütter

Weiters dürfen werdende und stillende Mütter nicht über die gesetzliche oder kollektivvertraglich geregelte Arbeitszeit hinaus beschäftigt werden. Die wöchentliche Arbeitszeit darf 40 Stunden nicht überschreiten (siehe 25.4).

Zum Zeitausgleich siehe 14.9.6.

Die 11. und 12. Tagesarbeitsstunde als Überstunden

Ist davon auszugehen, dass eine arbeitsvertragliche bzw. kollektivvertragliche Verpflichtung zur Leistung von Überstunden besteht, so kann der AN bei berücksichtigungs-würdigen Gründen die Leistung der angeordneten Überstunden ablehnen (siehe 14.9.2). Für jene Überstunden nach § 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 und 2 AZG, die eine 11. bzw. 12. Arbeitsstunde an einem Arbeitstag darstellen, besteht ein geS. 410nerelles Ablehnungsrecht. Dies gilt auch bei Überschreitung einer Wochenarbeitszeit von 50 Stunden. Dieses Ablehnungsrecht ist an keine Gründe gebunden. Daher kann der AN die Leistung solcher Überstunden ablehnen und muss keinen Grund für diese Ablehnung angeben.

Benachteiligungsschutz

Zum Ablehnungsrecht hat der Gesetzgeber weiters festgehalten, dass eine Ablehnung der Leistung der vorgenannten Überstunden kein Anlass für Benachteiligungen im Arbeitsverhältnis sein darf. Dies bezieht sich insbesondere auf das Entgelt, die Aufstiegsmöglichkeiten und die Versetzung (§ 7 Abs. 6 AZG).

Dies abgesehen davon, dass einseitige Entgeltverschlechterungen gegen den Arbeitsvertrag verstoßen. Versetzungen sind ebenso unzulässig, wenn sie dem Arbeitsvertrag widersprechen. In Betrieben mit BR sind verschlechternde Versetzungen, die mindestens für 13 Wochen vorgesehen sind, überdies an die Zustimmung des BR gebunden (§ 101 ArbVG - siehe 29.).

Motivkündigungsschutz

Falls AN wegen der Ablehnung der Leistung der vorgenannten Überstunden gekündigt werden, so können sie die Kündigung innerhalb einer Frist von zwei Wochen bei Gericht anfechten (§ 7 Abs. 6 AZG). Auf die Anfechtung ist § 105 Abs. 5 ArbVG anzuwenden (siehe 41.8.3). Daher ist der Anfechtungsgrund glaubhaft zu machen. Die Anfechtungsklage ist abzuweisen, wenn bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass ein anderes vom AG glaubhaft gemachtes Motiv für die Kündigung ausschlaggebend war (z.B. OGH 22.12.2010, 9 Ob A 27/10a; 26.2.2015, 8 Ob A 59/14f). Typische Fälle eines solchen verpönten Kündigungsmotivs wären vor allem jene AG-Kündigungen, die als „Retourkutsche“ auf die Ablehnung der Überstundenarbeit i.S.d. § 7 Abs. 1 AZG ausgesprochen werden. Damit ist dieses verpönte Kündigungsmotiv dem § 105 Abs. 3 Z 1 lit. i ArbVG sehr ähnlich (siehe 41.8.3). Nach dieser Bestimmung kann eine AG-Kündigung angefochten werden, wenn sie wegen der offenbar nicht unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis, die der AG in Frage stellt, erfolgt.

30.4.1. Der Mehrarbeitszuschlag

Zur Teilzeitbeschäftigung siehe 14.8.2.

Das Kernstück der mit 1.1.2008 in Kraft getretenen Novelle zum Arbeitszeitrecht (Arbeitszeitpaket 2007) ist der Mehrarbeitszuschlag bei Mehrstunden, die Teilzeitbeschäftigte leisten.

Gesetzliche Definition der Teilzeit

Teilzeitarbeit liegt vor, wenn die vereinbarte Wochenarbeitszeit die gesetzliche Normalarbeitszeit oder eine kürzere im KV oder einer Satzung festgelegte Normalarbeitszeit im Durchschnitt unterschreitet (§ 19d Abs. 1 AZG - siehe auch 14.8.2).

S. 411Allenfalls kann eine kürzere Normalarbeitszeit durch eine Betriebsvereinbarung (etwa bei Kurzarbeit) oder durch Einzelvereinbarungen festgelegt werden. Eine solche kürzere Normalarbeitszeit für den Betrieb bzw. die Arbeiter oder Angestellten des Betriebes stellt keine Teilzeit dar. Derartige Einzelvereinbarungen sind jedoch nur in Ausnahmefällen denkbar. Wenn etwa der Arbeiter-BR eine Betriebsvereinbarung zur kürzeren Normalarbeitszeit abgeschlossen hat und für die Angestellten desselben Betriebes kein BR besteht, so könnte die kürzere Normalarbeitszeit (die diesfalls keine Teilzeit darstellt) auch für die Angestellten durch Einzelvereinbarungen festgelegt werden.

Verpflichtung zur Leistung von Mehrarbeit (siehe auch 14.8.2)

Teilzeitbeschäftigte AN sind zur Arbeitsleistung über das vereinbarte Arbeitszeitausmaß (Mehrarbeit) nur insoweit verpflichtet, als

• gesetzliche oder kollektivvertragliche Bestimmungen oder der Arbeitsvertrag dies vorsehen,

• ein erhöhter Arbeitsbedarf vorliegt oder die Mehrarbeit zur Vornahme von Vor- und Abschlussarbeiten erforderlich ist und

• berücksichtigungswürdige Interessen des AN der Mehrarbeit nicht entgegenstehen (§ 19d Abs. 3 AZG).

Zur Absicherung der Verpflichtung zur Leistung der Mehrarbeit ist daher ein entsprechender Hinweis im Arbeitsvertrag zu empfehlen (z.B. „der AN verpflichtet sich, angeordnete Mehr- und Überstunden zu leisten“). Ist eine Verpflichtung zur Leistung von Mehrarbeit und Überstunden gegeben, so können dem Teilzeitbeschäftigten Mehr- und Überstunden im gesetzlichen Rahmen (siehe 30.4) angeordnet werden.

Abgeltung von Mehrarbeit

Die Höhe des Mehrarbeitszuschlages beträgt 25 % (§ 19d Abs. 3a AZG). Der Berechnung des Zuschlags ist der auf die einzelne Arbeitsstunde entfallende Normallohn zu Grunde zu legen. Bei Akkord-, Stück- und Gedinglöhnen ist dieser nach dem Durchschnitt der letzten 13 Wochen zu bemessen. Durch KV könnte auch eine andere Berechnungsart vereinbart werden (§ 10 Abs. 3 AZG).

Die Abgeltung der Mehrarbeit kann auch durch Zeitausgleich erfolgen. Bei der Berechnung des Zeitausgleichs muss jedoch der Zuschlag berücksichtigt werden. Dies kann durch eine zusätzliche Freizeit (Ausgleich 1 : 1,25) oder durch die gesonderte Bezahlung des Zuschlags (bei Freizeitausgleich 1 : 1) erfolgen.

30.4.1.1. Vermeidung des Mehrarbeitszuschlags

Zeitausgleich

Der Mehrarbeitszuschlag fällt nicht an, wenn die Mehrarbeitsstunden innerhalb des Kalendervierteljahres oder eines anderen festgelegten Zeitraums von drei Monaten durch Zeitausgleich im Verhältnis 1 : 1 abgebaut werden (§ 19d Abs. 3b AZG).

S. 412Beobachtungszeitraum ist demnach das Kalendervierteljahr oder ein anderer Zeitraum von drei Monaten, der jedoch festgelegt und dem AN zur Kenntnis gebracht werden muss. Im dadurch entstehenden Rumpfzeitraum (beispielsweise 1.1. bis 31.1. bei einem Beobachtungszeitraum von 1.2. bis 30.4.) sollten allfällige Mehrarbeitsstunden ausgeglichen werden.