18. Vom Verbot erfasste Personen,Haftungsadressaten

18.1. Notwendige Streitgenossenschaft, einheitliche Streitpartei

Im Rechtsstreit um die Feststellung der Nichtigkeit eines Vertrags bilden sämtliche Vertragsparteien eine notwendige Streitgenossenschaft. Eine einheitliche Streitpartei (siehe auch 26.) ist immer dann anzunehmen, wenn sich die Wirkungen des zu fällenden Urteils auf sämtliche Streitgenossen erstrecken, was nach dem materiellen bürgerlichen Recht zu beurteilen ist (siehe auch 26.). Das VorS. 41liegen einer notwendigen Streitgenossenschaft führt zur Klageabweisung, wenn wegen der Nichterfassung aller Teilhaber die Gefahr unlösbarer Verwicklungen durch verschiedene Entscheidungen entsteht. Daher muss eine Klage, in der die Nichtigkeit eines Vertrags geltend gemacht wird, gegen sämtliche Vertragsparteien erhoben werden.

18.2. Keine subjektiven Tatbestandsmerkmale

Der Tatbestand der verbotenen Einlagenrückgewähr enthält keine subjektiven Tatbestandsmerkmale. Entscheidend ist, dass ein objektives Missverhältnis zwischen der vom Gesellschafter erbrachten Leistung und der bezogenen Gegenleistung vorliegt.

18.3. Empfangender Gesellschafter, guter Glaube, Anfechtung

Nach § 83 Abs 1 GmbHG begründet eine nach § 82 GmbHG unzulässige Leistung an den Gesellschafter einen Rückersatzanspruch der Gesellschaft. War Empfänger der Leistung ein Gesellschafter, so spielt der gute Glaube nur eine Rolle, soweit es sich um den Bezug von Gewinnanteilen handelt. Liegen die Voraussetzungen eines gutgläubigen Dividendenbezugs vor, besteht auch keine Rückzahlungspflicht der Gesellschafter, sodass sich die Frage nach einer Heilung gar nicht stellt. Der OGH wendet eine enge Auslegung des in § 83 Abs 1 Satz 1 GmbHG normierten Entfalls der Rückzahlungspflicht der Gesellschafter bei gutgläubigem Bezug von Gewinnanteilen an. Demnach gelten Gewinnanteile nur dann als gutgläubig erworben, wenn sie aufgrund eines regulären Gewinnverwendungsbeschlusses in Form einer Dividende empfangen worden sind. Relevant ist das Vorliegen eines guten Glaubens im Zeitpunkt der Zahlungsannahme.

ME könnten gutgläubig bezogene, aber tatsächlich nicht bestehende Gewinnansprüche nach den Bestimmungen der §§ 27 ff IO, insb gem § 30 Abs 1 Z 1 IO (Inkongruenz) und gem § 29 IO (Unentgeltlichkeit), anfechtbar sein. In einer S. 42Entscheidung zur Auszahlung von Scheingewinnen im Rahmen eines Schneeballsystems führte der BGH (im Widerspruch zur Judikatur des OGH) aus, dass „einseitigen Vorstellungen des Leistungsempfängers über eine Entgeltlichkeit der Leistung selbst dann keine Bedeutung zukommt, wenn der Irrtum durch den Schuldner hervorgerufen worden ist“.

Wie Trenker mE treffend ausführt, sollten subjektive Erwägungen seitens des Leistungsempfängers, der überhaupt keine Gegenleistung erbracht hat, nur insofern eine berechtigte Rolle bei der Unentgeltlichkeitsanfechtung spielen, als der Empfänger möglicherweise darauf vertraut, dass er die Zuwendung behalten darf und entsprechend disponiert, weil § 39 Abs 3 IO jenes Vertrauen ohnehin schützt, indem der gutgläubige Empfänger einer unentgeltlichen Leistung nur soweit rückerstattungspflichtig ist, als er zur Zeit der Anfechtung noch bereichert ist. Das ist mE bereits angesichts des den Anfechtungsbestimmungen der IO innewohnenden Normzwecks des Gläubigerschutzes richtig. Schließlich ist nicht einzusehen, weswegen ein Gesellschafter, der tatsächlich keinen Gewinnanspruch hat und - warum auch immer - nur glaubt, einen zu haben, bessergestellt sein sollte als die (anderen) Gläubiger der Gesellschaft. In einem Fall, in dem sich der klagende Masseverwalter „nur“ auf die §§ 28 und 29 KO (nunmehr IO) stützte, lehnte der OGH es ab, insbesondere die Unentgeltlichkeitsanfechtung ohne subjektives Tatbestandselement anzuwenden, weil die dort Beklagten „jedoch fahrlässig nicht erkannt [hatten], dass ihnen unentgeltliche Scheingewinne ausgezahlt wurden“, und judizierte, dass die Unentgeltlichkeitsanfechtung voraussetze, dass dem Anfechtungsgegner die Unentgeltlichkeit erkennbar war. ME kann das nicht richtig sein und ist hier dem BGH und Trenker zu folgen. Schließlich geht es nur darum, dass ein Gesellschafter - zulasten der übrigen tatsächlich berechtigten Gläubiger - etwas erhält, ohne überhaupt dazu berechtigt zu sein.

Bedauerlicherweise war in jenem Fall vor dem OGH keine Inkongruenzanfechtung gem § 30 Abs 1 Z 1 IO geltend gemacht worden. Schließlich ist, soweit ersichtlich, unstrittig, dass die Inkongruenzanfechtung gem § 30 Abs 1 Z 1 IO keine subjektiven Tatbestandsmerkmale voraussetzt. Daher sind iSd § 83 Abs 1 Satz 1 GmbHG gutgläubig als Gewinn bezogene, tatsächlich aber verbotene EinS. 43lagenrückgewähr darstellende Leistungen an Gesellschafter, ungeachtet der obigen Rechtsprechung des OGH zur Unentgeltlichkeitsanfechtung des § 29 IO, mE gem § 30 Abs 1 Z 1 IO als inkongruente Leistungen („die er nicht oder nicht in der Art oder nicht in der Zeit zu beanspruchen hatte“) innerhalb des ersten Jahres vor Insolvenzeröffnung ohne subjektive Tatbestandselemente anfechtbar.

Dafür spricht mE auch der Vorrang des Anfechtungsrechts nach der IO vor dem Verbot der Einlagenrückgewähr. Schließlich judizierte der OGH, dass sich die Gesellschaft gegenüber der Anfechtung der Einlagenleistung des Gesellschafters einer Kapitalgesellschaft durch den Masseverwalter im Insolvenzverfahren des Gesellschafters nicht auf die Kapitalerhaltungsregeln, insbesondere das Verbot der Einlagenrückgewähr, berufen kann.

18.4. Gesellschaftern nahestehende Dritte (Angehörige, Konzern), unechte Dritte

„Unechte Dritte“ sind Gesellschaftern nahestehende Personen, die in Hinblick auf das Verbot der Einlagenrückgewähr Gesellschaftern gleichgehalten sind und unabhängig von Kollusion und „sich aufdrängen Müssen des Verdachts“ solidarisch mit dem Gesellschafter direkt für den Rückzahlungsanspruch haften. Solche unechten Dritten sind mE jedenfalls Familien- und Konzernmitglieder iSd § 32 IO.

Normadressaten des in § 82 GmbHG enthaltenen Verbots der Einlagenrückgewähr sind zwar grundsätzlich die Gesellschaft und die Gesellschafter. Der OGH judiziert aber in konsequenter Anwendung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise (siehe oben 9.) ständig, dass Zuwendungen auf Veranlassung eines Gesellschafters an ihm nahestehende Dritte wirtschaftlich gesehen dem Gesellschafter selbst zugutekommen bzw dem Gesellschafter zuzurechnen sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Leistung an den Dritten zugleich eine Leistung an den Gesellschafter darstellt oder der Dritte eine Stellung einnimmt, die jener eines Gesellschafters gleichkommt, oder wenn die Leistung an den Dritten vom wirtschaftlichen Ergebnis her gesehen dem Gesellschafter zugutekommt, wie S. 44etwa auf Veranlassung eines Gesellschafters vorgenommene Zuwendungen der Gesellschaft an einen dem Gesellschafter nahestehenden Dritten, wie zB nahe Angehörige. Bei Leistungen an nahe Angehörige wird nicht geprüft, inwieweit dadurch dem Gesellschafter tatsächlich selbst ein echter Vorteil erwächst. Das Argument, im Rahmen eines Familienbetriebs sei die Sonderbegünstigung von Angehörigen üblich und daher von vornherein nicht der Anwendung der Kapitalerhaltungsvorschriften zu unterstellen, ist verfehlt.

Der OGH unterwirft daher insbesondere auch Schwestergesellschaften, zB ebenso im Fall von Vermögenseinbringung (Sidestream-Merger, vgl § 224 AktG), und Treugeber des Gesellschafters wie auch mittelbare Gesellschafter dem Verbot der Einlagenrückgewähr.

Der OGH bejahte zB auch einen Rückgewähranspruch nach § 83 Abs 1 GmbHG gegen einen begünstigten mittelbaren Gesellschafter und wirtschaftlichen Alleineigentümer einer Gesellschaft, dem deren Zahlung an eine Bank wirtschaftlich zugutekam, weil er dadurch von seiner sonst schlagend werdenden Bürgenhaftung befreit wurde.

18.5. Ehemalige und zukünftige Gesellschafter

Sofern die Zuwendung infolge der Gesellschafterstellung gewährt wurde, sind auch ehemalige Gesellschafter Adressaten des Verbots der Einlagenrückgewähr und Schuldner des Rückerstattungsanspruchs. Dies gilt auch bei Zuwendungen an Gesellschaftern nahestehende Dritte (wirtschaftliche Betrachtungsweise, siehe auch 9. und 18.4.).

Die Erstattungsverpflichtung ehemaliger Gesellschafter geht nicht auf den Anteilserwerber über. Hier drohen Beratungsfehler bei Share Deals, zB wenn die Berater des Verkäufers eine Kaufpreisgestaltung zulassen, bei welcher eine Einlagenrückgewähr den Kaufpreis reduziert (siehe auch 23.14.). In solchen Fällen bleibt der verkaufende Gesellschafter in der Haftung. Der Verkäufer ist in solchen Fällen S. 45gut beraten, auf Vollzahlung des Kaufpreises zu bestehen und mit dem Kaufpreis den Rückersatzanspruch aus der verbotenen Einlagenrückgewähr zu bedienen. Aus der Sicht des Käufers wird hier zwar „Geld im Kreis geschickt“, der Verkäufer vermeidet hier aber ein dreißig Jahre andauerndes 100%iges Haftungsrisiko. Das Verbot, eigene Geschäftsanteile zu erwerben, oder sonst (Alt-)Gesellschafter aus Gesellschaftsmitteln abzufinden, kann nicht dadurch umgangen werden, dass ein zukünftiger Gesellschafter dazwischengeschaltet wird, dem die Gesellschaft die notwendigen Mittel unter Verstoß gegen § 82 GmbHG zur Verfügung stellt.

Es spielt auch keine Rolle, dass zB zwischen der Beendigung der Gesellschafterstellung und der gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßenden Vereinbarung mehrere (zB: dreizehn) Jahre vergangen waren.

18.6. „Durchreichen“: Haftung unmittelbarer und mittelbarer Gesellschafter

Der OGH beantwortete kürzlich mE zutreffend die in der Lehre umstrittene und zT - mE verfehlt - verneinte Frage, ob auch eine unmittelbare Gesellschafterin für eine Leistung an die mittelbare Gesellschafterin, welche durch die unmittelbare Gesellschafterin nur „durchgereicht“ wurde, haftet. Anlass war ein Fall, in dem der unmittelbare Gesellschafter alleiniger Anteilseigner der zwischengeschalteten Gesellschaft und überdies auch deren Geschäftsführer war. Die Leistung an den S. 46mittelbaren Gesellschafter erfolgte causa societatis seiner Beteiligung an der unmittelbaren Gesellschafterin (worin wohl auch der Grund für seine Bestellung als Geschäftsführer beider Gesellschaften lag). Somit lag auch in dieser Konstellation die für verbotene Einlagenrückgewähr typische Zuwendung, die ohne Beteiligungsverhältnis nicht stattgefunden hätte, vor. In der Zuwendung an den mittelbaren Gesellschafter liegt nur deshalb eine verbotene Einlagenrückgewähr, weil sie der Leistung an einen unmittelbaren Gesellschafter gleichgehalten wird, und nur deshalb hat die geschädigte Tochtergesellschaft überhaupt einen Rückersatzanspruch nach § 83 GmbHG, sodass die „zwischengeschaltete“ direkte Gesellschafterin auch für Letzteres nicht „auszublenden“ ist. Es erlangte zwar scheinbar nur ihr unmittelbarer Gesellschafter einen Vorteil, jedoch liegt zum einen bei der vorliegenden Konstellation der Gedanke einer wirtschaftlichen Einheit nahe. Zum anderen wird auch bei Leistungen an sonstige nahe Angehörige nicht geprüft, inwieweit dadurch dem Gesellschafter tatsächlich selbst ein echter Vorteil erwächst.

Eine unentgeltliche Zuwendung einer Tochtergesellschaft an die Großmuttergesellschaft kann als von der Muttergesellschaft vermittelte Leistung aufgefasst und dahin „zerlegt“ werden, dass darin eine über die Muttergesellschaft vermittelte und ihr daher als zu ihren Gunsten zu wertende Leistung liegt, mit der uno actu (auch) eine unentgeltliche Zuwendung der unmittelbaren Muttergesellschaft an die Großmuttergesellschaft vorgenommen wird.

Der OGH begründete die Solidarhaftung von mittelbaren und unmittelbaren Gesellschaftern für die „durchgereichte“ verbotene Einlagenrückgewähr auch mit dem nicht zu teilenden Haftungsfonds. Nach dem Grundprinzip der §§ 82 f GmbHG soll sich die Gesellschaft wegen einer verbotenen Einlagenrückgewähr an ihre Gesellschafter (und mit ihrem Anspruch auf Rückersatz an das nach § 92c JN zuständige Gericht am Sitz der Gesellschaft) wenden können. Der OGH bezeichnet es mE zu Recht als nicht einleuchtend, warum sich die geschädigte Gesellschaft auf die Großmuttergesellschaft als alleinigen Haftungsfonds verweisen lassen müsste, zumal mit dem Durchgriff auf die Großmuttergesellschaft dem Kapitalerhaltungsgebot auf Ebene der leistenden Gesellschaft nur bei tatsächlicher Erfüllung des Anspruchs Genüge getan ist. Wäre diese S. 47nicht liquid oder auch nur für eine Exekution nicht greifbar, ginge dies zulasten der geschädigten Gesellschaft. Würde man die Solidarhaftung nicht bejahen, wären damit mE dem Missbrauch Türen und Tore geöffnet. Schließlich müsste man die verbotene Einlagenrückgewähr nur bis in rechtlich de facto unerreichbare juristische Personen (Offshore-Gesellschaften oÄ) weiterleiten und könnte so die Durchsetzung des Rückleistungsanspruchs vereiteln.

18.7. Beherrschung via Privatstiftung

Auch das Zwischenschalten von Privatstiftungen schützt nicht vor dem Rückleistungsanspruch aus verbotener Einlagenrückgewähr. Dass der Empfängerin verbotener Einlagenrückgewähr (streng formal gesehen) als Begünstigter kein „Einflussrecht“ auf die Privatstiftung zukommt, ändert laut OGH mE zutreffenderweise nichts daran, dass auch solche Personen faktisch großen Einfluss auf die Privatstiftung haben und eine Vielzahl von Entscheidungen selbst treffen können. Dabei betont der OGH, dass es nicht ausschließlich um die Frage geht, ob die Empfängerin verbotener Einlagenrückgewähr (isoliert betrachtet) als Begünstigte der Privatstiftung eine gesellschafterähnliche Stellung hatte, sondern ob bei Abschluss der Vereinbarung noch ein Zusammenhang mit ihrer früheren Gesellschafterstellung bestand, was der OGH in Hinblick auf die tatsächlichen Gestaltungsmöglichkeiten der Empfängerin verbotener Einlagenrückgewähr in der Stiftung, ihrer Rechtsnachfolgerin als Mitgesellschafterin der Klägerin, bejahte. Zudem war in jenem Fall - wiederum in wirtschaftlicher Betrachtungsweise - zu berücksichtigen, dass die erstbeklagte Empfängerin verbotener Einlagenrückgewähr außerdem Mitglied des Aufsichtsrats der klagenden entreicherten Gesellschaft und der zweitbeklagte Geschäftsführer der Klägerin war, sodass auch Letzterer (als Ehemann der Erstbeklagten) als „unechter Dritter“ einem Gesellschafter der Klägerin gleichzuhalten war.

In jenem Fall kam außerdem hinzu, dass die Erstbeklagte (Mitstifterin der Privatstiftung) zum maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung über ein verbotswidriges Wohnungsgebrauchsrecht a) Begünstigte der Stiftung war, deren Stiftungszweck auf „Unterstützung der jeweiligen Begünstigten, insbesondere durch Gewährung von Geldleistungen“ lautete und die wiederum 51 % der Gesellschaftsanteile der Klägerin hielt, und b) faktisch großen Einfluss auf die Stiftung hatte und alle bzw eine Vielzahl von Entscheidungen selbst traf und c) Mitglied des StifS. 48tungsbeirats und d) zur Bestellung des Stiftungsvorstands berechtigt war. Da somit die Stiftung von der Erstbeklagten (tatsächlich) beherrscht wurde, haben bereits die Vorinstanzen zutreffend die Erstbeklagte als von § 82 GmbHG erfasste Gesellschafterin angesehen.

18.8. Geschäftsführerhaftung

18.8.1. Allgemein

Geschäftsführer der leistenden (entreicherten) Gesellschaft haften gem § 25 Abs 3 Z 1 GmbHG ex lege unbeschränkt mit ihrem Privatvermögen, „wenn gegen die Vorschriften dieses Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrages Gesellschaftsvermögen verteilt wird, namentlich Stammeinlagen oder Nachschüsse an Gesellschafter gänzlich oder teilweise zurückgegeben werden“, sprich für verbotene Einlagenrückgewähr. Im Gegensatz zum Erstattungsanspruch gegen empfangende Gesellschafter gem § 83 Abs 1 GmbHG haften Geschäftsführer aus Schadenersatz und verschuldensabhängig. Die Beweislast für fehlendes Verschulden trifft allerdings bei der AG gem § 84 Abs 2 AktG sowie analog bei der GmbH den Geschäftsführer.

18.8.2. Haftung unbeteiligter Geschäftsführer für Untätigkeit

Auch an einer verbotenen Einlagenrückgewähr an sich nicht aktiv beteiligte Geschäftsführer können zur Haftung herangezogen werden. Der OGH spricht sich für Fälle pflichtwidriger, schuldhafter Säumnis eines „unbefangenen“ Geschäftsführers für dessen Haftung gegenüber der Gesellschaft für eine durch den Zeitablauf verschlechterte Bonität des Schuldners und damit der Einbringlichkeit der Forderung aus.

18.9. Ausfallshaftung nicht bereicherter Gesellschafter, § 83 Abs 2 GmbHG

18.9.1. Allgemeines

Eine besonders pikante Regelung über die Haftung für verbotene Einlagenrückgewähr enthält § 83 Abs 2 GmbHG: „Ist die Erstattung weder von dem Empfänger noch von den Geschäftsführern zu erlangen, so haften, insoweit durch die Zahlung das Stammkapital vermindert ist, für den Abgang am Stammkapitale die Gesellschafter nach Verhältnis ihrer Stammeinlagen.“ Soweit ersichtlich, gibt es zu dieser besonders spannenden Bestimmung nach wie vor keine Judikatur. Der AnS. 49spruch besteht zwar „nur“ pro rata und subsidiär hinter den tatsächlich empfangenden Gesellschaftern und den Geschäftsführern, ist aber in gewisser Weise brutal, schließlich kann das bei Insolvenz der übrigen Gesellschafter zur vollumfänglichen Haftung eines an der Einlagenrückgewähr überhaupt nicht beteiligten Gesellschafters führen. Man denke nur an Kleinstgesellschafter, die zB mit prozentuell einstelligen Anteilen keinerlei Einfluss auf die Führung der Gesellschaft ausüben können und nur sehr eingeschränkte Informationsrechte (Bucheinsichtsrechte) haben. Auch sie haften nach § 83 Abs 2 GmbHG für gesetzwidriges Handeln ihrer Mitgesellschafter, wodurch sie idR doppelt geschädigt werden: Erstens wird die Gesellschaft entreichert, an der sie beteiligt sind. Zweitens müssen sie auch noch den Gläubigern für den dadurch entstandenen Schaden aufkommen.

Die gesetzlichen Haftungsvoraussetzungen sind überschaubar: Durch Einlagenrückgewähr muss Stammkapital gemindert worden sein, und die Gesellschaft (andere Geschäftsführer oder Liquidatoren) bzw deren Insolvenzverwalter muss nachweisen, dass der Anspruch gegen die Primärverpflichteten (Gesellschafter und Geschäftsführer) nicht in angemessener Zeit realisierbar ist.

18.9.2. Ausmaß der Ausfallshaftung unbeteiligter Gesellschafter

Strittig ist, ob die Ausfallshaftung bis zur Höhe des Abgangs am Stammkapital unbeschränkt oder aber betraglich (zB mit der Gesamthöhe des Stammkapitals) begrenzt zu verstehen ist. Soweit ersichtlich, gibt es hiezu noch keine einschlägige Judikatur in Österreich. Die hM und Judikatur in Deutschland beschränkt die Haftung allerdings mit dem Stammkapital (wie die gesamte Haftung aus Einlagenrückgewähr in Deutschland, siehe 6.). Teile der deutschen Lehre beschränken die Ausfallshaftung des unbeteiligten Gesellschafters sogar mit Nennbetrag der Stammeinlage des Empfängers.

Der Meinungsstand in Österreich ist gespalten. Ein Teil der Lehre spricht sich für eine Begrenzung der Haftung „nach oben“ bis zur Höhe des Stammkapitals, aber eine unbegrenzte Haftung für eine Unterbilanz aus, dies insbesondere mit dem Argument, dass die deutsche Meinung ein Widerspruch zum österreichiS. 50schen Gesetzeswortlaut sei. Ein anderer Teil der österreichischen Lehre spricht sich in diesem Kontext für eine beschränkte Haftung mit Höhe des Stammkapitals aus.

ME ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut eine Ausfallshaftung des unbeteiligten Gesellschafters pro rata nur bis zur Höhe des Stammkapitals („insoweit durch die Zahlung das Stammkapital vermindert ist“) und nicht auch für negatives Eigenkapital. Zudem wäre eine beschränkte Mitgesellschafterhaftung ohne Verursachung, ohne Verschulden und ohne Bereicherung und beim Kleingesellschafter wohl auch ohne Möglichkeit, die verbotene Einlagenrückgewähr zu verhindern, eine in diesem Zusammenhang mE verfassungswidrige Erfolgshaftung. Eine solche unbeschränkte Haftung „unbeteiligter“ GmbH-Gesellschafter wäre mE sachlich nicht zu rechtfertigen. Bereits die Haftung der Geschäftsführer einer GmbH löst erhöhten Legitimationsbedarf aus, und im Vergleich zum an der verbotenen Einlagenrückgewähr unbeteiligten und dadurch geschädigten Mitgesellschafter (uU Kleingesellschafter) hat der Geschäftsführer Handlungsmöglichkeiten und Sorgfaltspflichten. Im Fall der Haftung der an verbotener Einlagenrückgewähr nicht beteiligten übrigen Gesellschafter für die gesamte dadurch verursachte Unterbilanz würde das Prinzip der beschränkten Gesellschafterhaftung bei der GmbH mE ohne Deckung im GmbHG und ohne sachliche Rechtfertigung durchbrochen.

18.10. Atypische stille Gesellschafter

Die Rechtsprechung unterwirft atypische stille Gesellschafter nur unter bestimmten Voraussetzungen dem Verbot der Einlagenrückgewähr, und zwar nur dann, wenn sie

• iSd § 10 EKEG (a) einen mindestens 25%igen Geschäftsanteil an der Gesellschaft halten sowie Mitbestimmungsrechte wie ein Kommanditist oder (b) beherrschenden Einfluss haben oder

• unabhängig von den Tatbestandselementen des § 10 EKEG eine Rückzahlungsbeschränkung vereinbart wurde.

S. 5118.11. Aufsichtsräte haften

Aufsichtsratsmitglieder, die eine verbotene Einlagenrückgewähr (hier durch unbesicherte Darlehensgewährung an eine Gesellschafterin) „genehmigt“ haben, haften für den der Aktiengesellschaft daraus erwachsenen Schaden, auch wenn sie nicht Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften sind und ihnen die Leistungen nicht zugutekamen, weshalb sie selbst keine Adressaten von § 52 AktG sein können.

18.12. Anwaltshaftung (und Treuhänderhaftung)

Der Rechtsanwalt hat gemäß § 9 RAO und § 1009 ABGB die Interessen seines Auftraggebers zu wahren. Daraus ergibt sich für den Anwalt eine Reihe von Pflichten, wie unter anderem Warn-, Aufklärungs-, Informations- und Verhütungspflichten, die alle Ausprägung der Kardinalspflicht des Rechtsanwalts sind, nämlich der Pflicht zur Interessenwahrung und zur Rechtsbetreuung. Die Belehrungspflicht besteht grundsätzlich auch gegenüber solchen Mandanten, die bereits von anderer berufener Seite Rechtsberatung eingeholt haben oder selbst über Rechtskenntnisse und Rechtserfahrung verfügen, wenn sich für den Rechtsanwalt die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des für die professionelle Erledigung des Geschäftsfalls erforderlichen Wissensstands des Auftraggebers herausstellt. Für Fehler bei der Betreuung ihrer Klienten haben Rechtsanwälte nach dem Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB (als Sachverständige) einzustehen.

Ein mit der Vertragserrichtung für eine GmbH beauftragter Rechtsanwalt muss demnach dann, wenn die Möglichkeit im Raum steht, dass die Durchführung des Vertrags gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstößt, die dafür vorliegenden Verdachtsmomente prüfen. Dies folgt aus seiner Verpflichtung zur Interessenwahrung gemäß § 9 Abs 1 RAO, die es auch erfordert, die von ihm vertretene Partei vom Abschluss möglicherweise nichtiger Rechtsgeschäfte abzuhalten. Die Verpflichtung des Rechtsanwalts zur Prüfung von Verdachtsmomenten und zur Verhütung der negativen Folgen von Verstößen gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften ist nicht auf die Vertragserrichtung und -prüfung beschränkt, sie gilt vielmehr als Ausfluss der allgemeinen Interessenwahrungspflicht des Rechtsanwalts bei allen zwischen dem Mandanten und dem Anwalt geschlossenen Auftragsverhältnissen.

S. 52Insbesondere hat eine Anwaltsgesellschaft und Treuhänderin ihre Mandantin (GmbH), deren Vermögensinteressen sie schützen sollte, konkret darauf hinzuweisen, dass eine allem Anschein nach gegen § 82 GmbHG verstoßende Zahlung an ihren Gesellschafter zu einem Rückersatzanspruch führen würde, dessen Einbringlichkeit höchst unsicher ist. Sie muss angesichts solcher Umstände danach trachten, einen gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften verstoßenden Abfluss liquider Mittel der Schuldnerin im Stadium ihrer eigenen drohenden Insolvenz zu verhindern. Dazu muss sie insbesondere die vom Geschäftsführer angegebenen Gründe für seine Auszahlungsanweisungen hinterfragen.

Wenn zu den prima facie gegen Kapitalerhaltungsvorschriften verstoßenden Zahlungsaufträgen ein Interessenkonflikt (zwischen dem geschäftsführenden Alleingesellschafter und der von ihm vertretenen Gesellschaft) naheliegt, dürfen sich Anwälte und Treuhänder, auch wenn sich ein Anwalt im Regelfall auf die tatsächliche Richtigkeit der von seinem Mandanten gegebenen Informationen verlassen darf, nicht mit gänzlich unkonkreten oder unplausiblen Erklärungen begnügen. Als Erklärung reichen zB der bloße Hinweis auf stehen gelassene Geschäftsführerentgelte (Gehälter oÄ) ohne Konkretisierung oder behauptete Mietzinse nicht aus. Im Fall einer Kreditgewährung an die Gesellschaft müssen Anwälte in Fällen, in denen bereits ein Insolvenzeröffnungsverfahren gegen die Gesellschaft anhängig war, hinterfragen, ob nicht bereits im Kreditgewährungszeitpunkt eine Krise iSd § 2 EKEG vorlag, sodass allfällige vom Gesellschafter gewährte Kredite eigenkapitalersetzend waren und der Rückzahlungssperre des § 14 EKEG unterlagen.

Auch eine Anwaltsgesellschaft, die nicht nur Treuhänderin, sondern auch mit der Vorbereitung und Verfassung des Pfandbestellungsvertrags für eine GmbH beauftragt war, mit dem eine fremde Schuld besichert werden soll, ist wegen der im Raum stehenden Möglichkeit, die Pfandbestellung könnte gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen, vor allem angesichts der massiven Rechtsfolgen einer verbotenen Einlagenrückgewähr (absolute Nichtigkeit, siehe 14.1.) sehr wohl verpflichtet, diese Verdachtsmomente zu prüfen. Aus der Verpflichtung des Anwalts gemäß § 9 Abs 1 RAO, die übernommenen Vertretungen dem Gesetz gemäß zu führen und die Rechte seiner Partei gegen jedermann mit Eifer, Treue und Gewissenhaftigkeit zu vertreten, folgt auch die Pflicht, dafür vorzusorgen, die von ihm vertretene Partei vor dem Abschluss möglicherweise nichtiger Rechtsgeschäfte abzuhalten.

S. 53Der OGH judiziert zur Anwaltshaftung schon seit Langem eine strenge Linie und judizierte wie folgt bereits 2015, dass ein sorgfältiger Rechtsberater das Verbot der Einlagenrückgewähr „erst recht“ seit der Entscheidung 2 Ob 225/07p iZm einer Kommanditgesellschaft, Einbringungs- und Sacheinlageverträgen und Realteilungen zu beachten hat: Die Entscheidung 2 Ob 225/07p vom 29.5.2008 wurde am 28.6.2008 und somit mehrere Wochen vor Abschluss des entscheidungsgegenständlichen Einbringungs- und Sacheinlagevertrags im RIS-Justiz im Volltext veröffentlicht (Textnummer E87691). Bereits zuvor hatten Karollus, Reich-Rohrwig und Jabornegg die Anwendbarkeit der Kapitalerhaltungsvorschriften auf die Kommanditgesellschaft bejaht. Auch der OGH hatte sich bereits in der Entscheidung 8 Ob 2124/96b mit dieser Frage auseinandergesetzt, worauf etwa Szep ausführlich hingewiesen hatte. Hügel berichtete deshalb im Jahr 2011, er habe bereits im Jahr 2004 angesichts der Arbeiten von Karollus und Reich-Rohrwig Mandanten aufgeklärt, dass Realteilungen (das von Hügel gebrachte Beispiel weist hinsichtlich der hier zu beurteilenden Fragen keinen wesentlichen Unterschied zu Einbringungen auf) eine verbotene Einlagenrückgewähr darstellen und bei Anwendung des Kapitalerhaltungsgebots nichtig sein könnten; aufgrund der Breitenwirkung der Entscheidung 2 Ob 225/07p, über die auch in der Tagespresse berichtet worden sei, sei die Fortsetzung der formlosen Realteilungspraxis unter strafrechtlichem Untreueverdacht gestanden, weil die Annahme wissentlichen Missbrauchs der Vertretungsmacht zum Nachteil der KG vergleichsweise nahegelegen sei. Daraus habe sich nach der Judikatur des OGH bereits damals jedenfalls schließen lassen, dass der kautelarjuristischen Praxis das Problem der Anwendbarkeit der Kapitalerhaltungsvorschriften auf die Kapitalgesellschaft & Co KG - angesichts der Entscheidung 8 Ob 2124/96b und der Arbeiten von Karollus, Reich-Rohrwig, Jabornegg und Szep zu Recht - damals schon deutlich vor Veröffentlichung der Entscheidung 2 Ob 225/07p bewusst war oder zumindest bewusst sein hätte müssen.

Im Übrigen hat ein Rechtsanwalt nach ständiger Rsp des OGH dann, wenn mehrere Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen, von denen bei einem außer Zweifel steht, dass er zum Erfolg führen müsse, während dies beim anderen im Voraus nicht mit Sicherheit gesagt werden kann, entweder den sicheren Weg zu wählen S. 54oder beide Wege gleichzeitig anzuwenden. Diese Auffassung lässt sich auf andere beratende Berufe im weiteren Sinn übertragen.

18.13. Abschlussprüferhaftung

Auch Abschlussprüfer haften iZm verbotener Einlagenrückgewähr. Das ist insbesondere, aber nicht nur für Fälle wie Cash Pooling (siehe 23.16.) relevant.

Der Abschlussprüfer unterliegt einer Redepflicht gem § 273 UGB, wenn sich schwerwiegende Verstöße der gesetzlichen Vertreter oder von Arbeitnehmern gegen Gesetz, Gesellschaftsvertrag oder Satzung erkennen lassen. In diesem Fall hat er unverzüglich darüber zu berichten. Relevant sind vor allem Verstöße gegen unternehmens- und gesellschaftsrechtliche Normen, so etwa Verstöße gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr. Der Abschlussprüfer muss also bei Erkennbarkeit, dass ein Fall verbotener Einlagenrückgewähr vorliegt, die Redepflicht ausüben.

Das muss mE auch jedem Abschlussprüfer bekannt sein. Erstens gibt es hier angesichts der klaren Gesetzeslage und Rechtsprechung keine relevanten Rechtsunsicherheiten. Zweitens wurde das eindeutige Judikat OGH 18.2.2021, 6 Ob 207/20i, das ohnehin nur eine gefestigte und klare Judikaturlinie fortschrieb, prominent im Jahr 2021 in der RWZ - Zeitschrift für Rechts und Rechnungswesen (RWZ 2021/37) veröffentlicht. Zudem judizierte der OGH ohnehin bereits zu einer im Jahr 2009 durchgeführten Abschlussprüfung (in Bezug auf einen Einbringungsvertrag und die darauffolgenden Verbuchungen), dass dem Abschlussprüfer die am 28.6.2008 veröffentlichte relevante Entscheidung zur Einlagenrückgewähr bekannt gewesen sein musste, weil der Abschlussprüfer als Sachverständiger anzusehen ist (vgl auch zur Anwaltshaftung 18.12.).

Die Redepflicht ist eine Warnpflicht, die nur bei „schwerwiegenden Bedenken“ auszuüben ist. Keine Rechtswidrigkeit besteht, wenn eine Frage in bilanzrechtS. 55licher, betriebswirtschaftlicher oder prüfungstechnischer Sicht strittig ist und der Abschlussprüfer eine objektiv vernünftige Rechtsmeinung vertreten hat. Wenn der Abschlussprüfer einem Rechtsirrtum unterliegt, der durch Anwendung der erforderlichen Sorgfalt (fachgerechte Recherche) vermieden hätte werden können, greift die Haftung des § 275 UGB aber jedenfalls ein. Erfahrungsgemäß geht es bei dem Unterlassen der förmlichen und nachvollziehbaren Warnung vor verbotener Einlagenrückgewähr durch Abschlussprüfer und Berater idR nicht um vernünftige gegenteilige Rechtsmeinungen (dafür ist die Rechtslage mE zu klar und zu einfach), sondern um das Aufsetzen von Scheuklappen, um lukrative Konzernmandate zu behalten und nicht durch bequemere Konkurrenten ersetzt zu werden.

Gemäß § 275 Abs 2 UGB ist der Abschlussprüfer zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung verpflichtet. Verletzt er diese Pflicht, so ist er der Gesellschaft zum Ersatz des daraus resultierenden Schadens verpflichtet. § 275 UGB nimmt auf die Prüfung im weiteren Sinn Bezug, also auch auf die Redepflicht iSd § 273 Abs 2 UGB. Von § 275 Abs 2 erfasst werden daher auch Schäden, die etwa im Zusammenhang der Verletzung der Redepflicht (§ 273 UGB) entstehen.

Nach ständiger Rechtsprechung sind die §§ 273 ff UGB als Schutzgesetze iSd § 1311 ABGB zu qualifizieren, die gerade den Zweck haben, die geprüfte Gesellschaft vor Vermögensschäden zu schützen. Für die Auslegung des Prüfungsvertrags und insbesondere für den Inhalt der vom Abschlussprüfer geschuldeten Prüfungshandlungen und dergleichen ist in erster Linie das Gesetz (§§ 269 f UGB iVm § 1299 ABGB) relevant, sodass der Abschlussprüfer dann rechtmäßig handelt, wenn er die Abschlussprüfung so durchführt wie ein sorgfältiger durchschnittlicher Abschlussprüfer. Der Abschlussprüfer als Sachverständiger hat die Abschlussprüfung sorgfältig iSd § 1299 ABGB vorzunehmen, wobei seine Sorgfalt an den Berufsstandards einerseits und andererseits am abstrakten Ziel der Abschlussprüfung einer möglichst getreuen Darstellung der Vermögens- und Ertragslage des Unternehmens zu messen ist. Im Ergebnis decken sich daher die objektiven Anforderungen einer gewissenhaften und sorgfältigen Prüfung und der objektive Sorgfaltsmaßstab des Prüfers, was eine gewisse Vermengung der Tatbestandsmerkmale Rechtswidrigkeit und Verschulden bedeutet, wobei der Mitverschuldenseinwand dem Abschlussprüfer nicht zusteht, ist es doch gerade S. 56Zweck der Prüfung, Fehler von Organen und Mitarbeitern aufzudecken. Ein Abschlussprüfer kann sich zu seiner Entlastung gegenüber der Gesellschaft gerade nicht auf Fehler berufen, die der Vorstand oder der Geschäftsführer verschuldet.

Die Beurteilung, ob eine Abschlussprüfung lege artis durchgeführt wurde, ist eine quaestio mixta, die sowohl Tatsachen- als auch Rechtselemente enthält. Was konkret von einem gewissenhaften Abschlussprüfer zu fordern ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und ist aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Abschlussprüfung abzuleiten. Die einzufordernde Sorgfalt bemisst sich nach der aus objektiver Sicht zu beurteilenden Verkehrsauffassung. Maßgeblich ist, welcher Prüfungsstandard normativ geboten ist, um dem gesetzlichen Zweck der Abschlussprüfung gerecht zu werden.

Die Haftung des Abschlussprüfers für Pflichtverletzungen im Zuge der Abschlussprüfung ist ein integraler Bestandteil des „Systems zur Sicherung vertrauenswürdiger Urteile und gewissenhafter Prüfungen“ (sprich des Vertrauensschutzes im Geschäftsverkehr)  und tritt in diesem System neben die allgemeine zivilrechtliche Haftungsebene. Insoweit müssen grundsätzlich die allgemeinen Voraussetzungen einer Schadenersatzpflicht nach §§ 1293 ff ABGB erfüllt sein: Schaden, Kausalität, Rechtswidrigkeit, Rechtswidrigkeitszusammenhang und Verschulden.

Die bei der geprüften Gesellschaft eintretenden Schäden werden sich regelmäßig als bloße Vermögensschäden (also nachträgliche Veränderungen des Vermögens, die beim Geschädigten eintreten, ohne Folge der Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts zu sein) manifestieren, die durch eine sorgfaltslose und ungewissenhafte oder gar parteiische Abschlussprüfung entstanden sind. Dabei handelt es sich vorwiegend um Schadensfälle, die auf die Fehlerhaftigkeit des unter der Verantwortung der gesetzlichen Vertreter der geprüften Gesellschaft aufgestellten Jahres- bzw Konzernabschlusses zurückgehen und vom Abschlussprüfer wegen dessen pflichtwidrigen Verhaltens nicht aufgedeckt wurden. Dies bedeutet, dass der Geschädigte (meist die geprüfte Gesellschaft) unter Berücksichtigung seines Gesamtvermögens so zu stellen ist, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde. Der konkrete Schaden ist daher mithilfe der Differenzmethode (Differenzhypothese) zu errechnen.

Eine Unterlassung des pflichtgemäßen Handelns (wie etwa der Ausübung der Redepflicht) ist nur dann kausal, wenn ein gebotenes Tun den schädigenden Erfolg S. 57verhindert hätte. Die Anforderungen an den Beweis des hypothetischen Kausalverlaufs sind bei einer Schädigung durch Unterlassen geringer als jene an den Nachweis der Verursachung bei einer Schadenszufügung durch positives Tun. Die Frage, wie sich Geschehnisse entwickelt hätten, wenn der Schädiger pflichtgemäß gehandelt hätte, lässt sich naturgemäß nie mit letzter Sicherheit beantworten, weil dieses Geschehen eben nicht stattgefunden hat. Es genügt daher für die klagende Gesellschaft oder deren klagenden Insolvenzverwalter, die überwiegende Wahrscheinlichkeit im Verfahren zu plausibilisieren, dass der Schaden auf das Unterlassen pflichtgemäßen Handelns zurückzuführen ist.

Im Fall der Redepflicht setzt die Kausalität für Schäden der Gesellschaft voraus, dass die zuständigen Organe bei pflichtgemäßer Berichterstattung des Prüfers überhaupt Maßnahmen zur Abwendung der Schäden getroffen hätten, wobei der beklagten Abschlussprüferin der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens (der Schaden wäre auch entstanden, wenn der Schädiger sich rechtmäßig verhalten hätte) zusteht; dieser kann zum Ausschluss der Ersatzpflicht führen. ME kann der Kausalitätsbeweis auch dadurch erbracht werden, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit plausibilisiert wird, dass im Fall der Ausübung der Redepflicht und/oder der Verweigerung eines uneingeschränkten Bestätigungsvermerks (auch) andere als die Organe der Gesellschaft, nämlich zB Gläubiger wie Investoren oder Banken etc, Maßnahmen zur Abwendung der Schäden getroffen oder mit Aussicht auf Erfolg Insolvenzanträge gestellt hätten etc.

18.14. Echte Dritte

18.14.1. Allgemein

Normadressaten des Verbots der Einlagenrückgewähr sind die Gesellschaft und der Gesellschafter, nicht aber auch ein Dritter. Geschäfte sind in der Regel gültig, wenn sich das Verbot nur an den einen der beiden Geschäftspartner richtet. Wenngleich sich das Verbot der Einlagenrückgewähr in erster Linie an die Gesellschaft richtet, kann es aber auch einem Dritten entgegengehalten werden,

S. 58Eine allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht eines Dritten besteht nicht für alle Fälle denkmöglicher Einlagenrückgewähr, sondern nur dort, wo sich der Verdacht eines Missbrauchs schon so weit aufdrängt, dass er nahezu einer Gewissheit gleichkommt.

Ob eine Erkundigungs- und Prüfpflicht bestand, kann immer nur aufgrund der Umstände des konkreten Einzelfalls beurteilt werden; der Beantwortung dieser Frage kommt regelmäßig nicht die von § 502 Abs 1 ZPO geforderte Bedeutung zu. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beantwortung der Frage nach dem Bestehen einer Erkundigungs- und Prüfpflicht ist der Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäfts.

Wenn die Unkenntnis des Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr auf grober Fahrlässigkeit beruht, beurteilt sich die Wirksamkeit des Vertrags nach den Grundsätzen über den Missbrauch der Vertretungsmacht.

Eine Haftung des Dritten kann sich auch aus dem Schadenersatzrecht ergeben (Sittenwidrigkeit iSd § 1295 Abs 2 ABGB). Zur Haftung von Geschäftsführern der empfangenden Gesellschaft siehe 18.14.7.

18.14.2. Rechtsgutachten

Im Zusammenhang mit allenfalls eingeholten Rechtsgutachten judiziert der OGH, dass Voraussetzung für den allfälligen Entfall eines Rechtsirrtums ist, dass die Anfrage entsprechend ergebnisoffen formuliert war; bloße Gefälligkeitsgutachten exkulpieren nicht, wobei die (extrem geringe oder auffallend hohe) Höhe des Honorars ein Indiz für mangelnde Seriosität sein kann.

18.14.3. Banken

Für Banken (siehe auch 18.14.1.) besteht ebenfalls nicht für alle Fälle denkmöglicher Einlagenrückgewähr eine allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht, sondern sie ist nur dort zu fordern, wo sich der Verdacht schon so weit aufdrängt, dass er nahezu einer Gewissheit gleichkommt. Die Beurteilung muss für den Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäfts vorgenommen werden. In jenen S. 59Fällen, in denen das Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung schon bei erstem Anschein plausibel erscheint und in denen keine Verdachtsmomente gegeben sind, die den Kreditgeber am Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung zweifeln lassen müssten, besteht kein weiterer Überprüfungsbedarf in diese Richtung; schon von vornherein hochverdächtige Fälle lösen hingegen Erkundigungspflichten aus. Der Kreditgeber hat bei den Beteiligten nach der Gegenleistung nachzufragen, wobei er sich auf nicht offenkundig unrichtige Auskünfte verlassen darf.

Bei der Beurteilung der groben Fahrlässigkeit des Kreditgebers kommt es auf seine Möglichkeiten an, zu erkennen, dass die Zahlungen an ihn von keinem (im Konzern) rechtfertigenden Sachverhalt (ohne adäquate Gegenleistung) getragen waren und einem Fremdvergleich nicht standhielten. Ob eine Erkundigungs- und Prüfpflicht bestand(-en hätte), kann immer nur aufgrund der Umstände des konkreten Einzelfalls beurteilt werden; der Beantwortung dieser Frage kommt regelmäßig nicht die von § 502 Abs 1 ZPO geforderte Bedeutung zu.

Einer Bank muss sich der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr zB dann aufdrängen, wenn sich die Bank bewusst ist, dass die Kreditgewährung an die Zielgesellschaft ausschließlich dem (oft sogar im Kreditvertrag als solchen bezeichneten) Zweck der Finanzierung des Anteilskaufs diente. Gleiches gilt bei einer Sicherheitenbestellung durch die Zielgesellschaft zu dem der Bank bekannten Zweck der Finanzierung des Anteilskaufs.

Wusste eine Kreditgeberin von der von den Beteiligten intendierten Vorgangsweise (verbotene Einlagenrückgewähr) zum Zeitpunkt der Zuzählung der Kreditsumme, ist nicht zweifelhaft, dass sie auch als Dritte, am nichtigen Geschäft an sich nicht Beteiligte rückgabepflichtig ist; zumindest musste sich ihr der Missbrauch geradezu aufdrängen, woran auch die Eintragung des Verschmelzungsvorgangs ins Firmenbuch nichts ändert.

Eine kreditgewährende Bank, der sich der Verdacht der verbotenen Einlagenrückgewähr aufdrängen musste, hat gegen die geschädigte Gesellschaft weder einen Anspruch auf (ratenweise) Tilgung des Kredits noch einen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf (dann sogar sofortige) Rückzahlung des gewährten Kredits, weil diesfalls der von § 82 GmbHG verfolgte Normzweck ins Leere ginge.

S. 6018.14.4. Dritte Nicht-Banken

Die für Kreditinstitute als Dritte aufgestellten Grundsätze gelten auch für Dritte, die für andere Ansprüche als Kredite Sicherheiten empfangen (siehe auch 18.14.1.). Auch Ehegatten des Treugebers eines Gesellschafters sind erfasst.

18.14.5. Kollusion und positive Kenntnis der Einlagenrückgewähr

Dritte sind jedenfalls

Zudem fallen Dritte in den Anwendungsbereich des § 82 GmbHG bzw § 52 AktG, wenn ihnen der Zweck des verbotenen Rechtsgeschäfts und damit der Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr bekannt ist.

Zwischen Fällen, in denen für den Dritten die Missbräuchlichkeit der Vertretungshandlung geradezu evident ist, und Fällen der Kollusion im engeren Sinn besteht allenfalls nur noch ein gradueller Unterschied, zumal für diese bedingter Vorsatz ausreicht bzw es für eine missbräuchliche Rechtsausübung bereits genügt, wenn zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen Teils ein „krasses Missverhältnis“ besteht.

Sowohl beim Vollmachtsmissbrauch im engeren Sinn als auch bei sonstiger Überschreitung von im Innenverhältnis bestehenden Bindungen ist das Handeln des Vertreters nicht vom Willen des Geschäftsherrn gedeckt, was sich der Dritte entgegenhalten lassen muss, wenn ihm dieser Umstand bekannt war.

S. 6118.14.6. Haftung Dritter trotz Abwicklung durch Anwälte

Die Vermutung eines Dritten, dass die anwaltlich vertretene Gegenseite über die jeweiligen Innenverhältnisse Bescheid gewusst habe und von dieser allfällige gesellschaftsrechtliche Beschränkungen berücksichtigt oder thematisiert worden wären, ist durchaus fahrlässig, erreicht jedoch nicht die Qualität eines zwingenden und sich geradezu aufdrängenden Verdachts. Andererseits schließt der Umstand, dass eine Anwaltskanzlei als Treuhänderin und auch mit der Vorbereitung und Verfassung des Pfandbestellungsvertrags beauftragt war, nicht aus, dass beim dritten Sicherheitenempfänger eine Verdachtslage vorliegt, die nahezu einer Gewissheit über das Vorliegen verbotener Einlagenrückgewähr gleichkommt.

18.14.7. Geschäftsführer der empfangenden Gesellschaft

Geschäftsführer einer Gesellschaft, die verbotene Einlagenrückgewähr empfängt, sind zwar weder (mittelbare oder unmittelbare) Gesellschafter noch Geschäftsführer der geschädigten Gesellschaft und sind daher auch nicht unmittelbar Adressaten des Verbots der Einlagenrückgewähr in § 82 GmbHG oder der Geschäftsführerhaftung gem § 25 Abs 3 Z 1 GmbHG. Zwar schlagen die Kapitalerhaltungsregelungen gegenüber Dritten insofern durch, als diese dazu führen können, dass die Regeln des Vollmachtsmissbrauchs eingreifen (siehe auch 11. und 16.), eine Rückzahlungspflicht nach § 83 GmbHG oder nach allgemeinem Bereicherungsrecht besteht jedoch nur für den jeweiligen Empfänger einer Leistung. Auch Leistungskondiktionen stehen nach ständiger Rechtsprechung nur dem Leistenden gegen den Empfänger zu. Für eine Haftung von Organen des Leistungsempfängers ist aus § 83 GmbHG oder den bereicherungsrechtlichen Regelungen des ABGB nichts abzuleiten. Dennoch kann sich eine Haftung der Geschäftsführer der eine verbotene Einlagenrückgewähr empfangenden Gesellschaft aus dem Schadenersatzrecht ergeben, wobei ein bloßer Vermögensschaden zu beurteilen ist. Derartige Schäden sind im Rahmen einer vertraglichen Beziehung zu ersetzen sowie dann, wenn ein Schutzgesetz verletzt wird, das auch den Schutz des bloßen Vermögens bezweckt, oder wenn eine sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 1295 Abs 2 ABGB vorliegt. Zwischen der durch verbotene Einlagenrückgewähr geschädigten Gesellschaft und den Geschäftsführern der empfangenden Gesellschaft besteht kein Vertragsverhältnis. Die §§ 25, 82 GmbHG stellen zwar Schutzgesetze dar, aber S. 62deren Schutzzweck liegt im Schutz der jeweiligen (entreicherten, geschädigten) Gesellschaft und ihren Gläubigern, nicht jedoch im Schutz anderer Gesellschaften. Die Geschäftsführer der eine verbotene Einlagenrückgewähr empfangenden Gesellschaft sind daher nach § 25 GmbHG gegenüber der empfangenden Gesellschaft zur Sorgfalt verpflichtet, nicht jedoch zudem gegenüber der dadurch geschädigten (anderen) Gesellschaft.

Auf die strafrechtliche Frage, ob die Rechtsprechung, wonach der einzige Gesellschafter einer GmbH als Täter einer zu deren Lasten begangenen Untreue (§ 153 StGB) nicht in Betracht kommt, auch auf die „Ein-Personen-GmbH & Co KG“ zu übertragen ist, sowie auf andere strafrechtliche Fragen, wie zB die Erfüllung des § 156 StGB, kommt es in solchen Konstellationen nicht an, weil sich die Haftung der Geschäftsführer der empfangenden Gesellschaft bereits aus zivilrechtlichen Grundsätzen ergibt. Schließlich ist zB bei Kenntnis der Geschäftsführer der empfangenden Gesellschaft davon, dass die empfangene Zahlung aus verbotener Einlagenrückgewähr stammt, die Mitwirkung der Geschäftsführer der empfangenden Gesellschaft durch Annahme solcher Zahlungen sittenwidrig im Sinne des § 1295 Abs 2 ABGB, zumal (schutzwürdige) eigene Interessen der mitwirkenden Geschäftsführer der empfangenden Gesellschaft an der geübten Vorgangsweise nicht ersichtlich sind. Es ist iSd § 1295 Abs 2 ABGB sittenwidrig und ein Dritte massiv schädigendes Verhalten der Geschäftsführer, die gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßende Zahlungen einer anderen Gesellschaft annehmen und dabei zumindest billigend in Kauf nehmen, dass jener Gesellschaft dadurch ein endgültiger Vermögensnachteil entsteht, womit sie maßgeblich zum Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr beitragen. Damit ergibt sich die Haftung der Geschäftsführer der empfangenden Gesellschaft bereits aus genuin zivilrechtlichen Überlegungen. Daher ist in solchen Fällen nicht entscheidungsrelevant, ob das Einbehalten (bzw ggf anschließende Weiterleiten) der Überweisung als (Anschluss-)Unterschlagung im Sinne des § 134 StGB qualifiziert werden kann, weil die Geschäftsführer der empfangenden Gesellschaft sich bzw der von ihr vertretenen empfangenden Gesellschaft ein Gut zueigneten, das sonst ohne ihr Zutun in ihren Gewahrsam geraten war. Jedenfalls ergibt sich aus § 134 StGB, dass der Empfänger eines ihm unberechtigt zukommenden Gutes dieses nicht einfach sich oder einem Dritten zueignen darf. Insofern erfährt durch diese Bestimmung die im Vorigen aus § 1295 Abs 2 ABGB abgeleitete Wertung eine Bestätigung.