§ 194a Feststellungsbescheid

Übersicht der Kommentierung

I. Bestehen einer Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 4

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§ 194a wurde mit der 23. Novelle (BGBl I 1998/139) eingeführt und trägt der Einbeziehung der Neuen Selbständigen in das GSVG Rechnung. Die Bestimmung wurde aus Gründen der Rechtssicherheit eingefügt, da oft Unklarheit bei der Abgrenzung zwischen der Tätigkeit von Neuen Selbständigen und freien Dienstnehmern besteht und damit, ob eine Erwerbstätigkeit die Pflichtversicherung gem § 2 Abs 1 Z 4 GSVG oder gem § 4 Abs 4 ASVG auslöst. Seit 1. August 1998 können Auftrag(Dienst)nehmer bei der SVS feststellen lassen, dass die Tätigkeit der Versicherung gem § 2 Abs 1 Z 4 als Neuer Selbständiger entspricht, auch wenn noch nicht feststeht, dass die Versicherungsgrenzen für die Pflichtversicherung überschritten werden.

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Ob eine Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 4 besteht, kann erst beurteilt werden, wenn die Frage nach dem Bestehen eines Ausnahmegrundes nach § 4 Abs 1 Z 5 beantwortet werden kann. Das Bestehen einer solchen Ausnahme von der Pflichtversicherung hängt von der Höhe der Einkünfte im betreffenden Kalenderjahr ab, die mit dem Einkommensteuerbescheid - somit meist zwei bis drei Jahre nach dem Eingang der Einkünfte - festgestellt wird. Es besteht jedoch bereits bei der Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit ein Bedürfnis der von diesen Bestimmungen betroffenen Personen nach einer Entscheidung über das Bestehen einer Pflichtversicherung. Da eine solche Entscheidung zu dieser Zeit noch nicht möglich ist, soll zunächst eine Entscheidung darüber ermöglicht werden, ob die Erwerbstätigkeit zu einer Pflichtversicherung führen wird, wenn die erst später feststellbare Höhe der Einkünfte eine Ausnahme nach § 4 Abs 1 Z 5 ausschließen sollte (EB 1235 BlgNR 20. GP 25). Die Mat begründen die Notwendigkeit der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung der Möglichkeit einer Erwirkung eines Feststellungsbescheides über diese Frage unter Verweis auf die Rsp des VwGH (92/12/0243) damit, dass ein Feststellungsbescheid ansonsten unzulässig wäre. Letzterer verneint nämlich das im Hinblick auf § 56 AVG geforderte subjektiv-rechtlich begründete Interesse, da nicht die Klärung eines Rechtes oder Rechtsverhältnisses, sondern die rechtliche Beurteilung von Tatsachen in Frage steht.

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In dem durchzuführenden Verfahren in Verwaltungssachen wird grds nur jenen Personen Parteistellung einzuräumen sein, die an der Feststellung ihrer Versicherungspflicht nach § 2 Abs 1 Z 4 hinsichtlich ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit ein rechtliches Interesse nachweisen können. Da einem Dritten aus einer Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 4 selbst keine Rechte oder Verbindlichkeiten erwachsen, kann auch kein rechtliches Interesse an der Feststellung der Versicherung vorliegen; somit besteht auch keine Berechtigung, den Feststellungsbescheid zu begehren. Für einen Dienstgeber oder Auftraggeber werden bei Vorliegen eines Versicherungsverhältnisses gegebenenfalls Melde- und Beitragspflichten nach dem ASVG, nicht jedoch nach dem GSVG ausgelöst, so dass sich dieser bezüglich der Feststellung der Versicherungspflicht nach dem ASVG an den zuständigen KVT zu wenden hat (EB 1235 BlgNR 20. GP 25 f).

II. Antragstellung des Versicherten

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Beantragen Auftrag-/Dienstnehmer die Feststellung, dass die in § 2 Abs 1 Z 4 erster Satz GSVG genannten Voraussetzungen zutreffen, hat der Versicherungsträger mit Bescheid darüber zu entscheiden. Eine derartige bescheidmäßige Feststellung kann sowohl bei behauptetem Über- als auch bei Unterschreiten der Versicherungsgrenzen (s § 4 Abs 1 Z 5 und Z 6, Rz 8 ff) beantragt werden (vgl aber Minderock, Der Anwendungsbereich des § 194a GSVG nach dem SV-ZG 2017 - zugleich eine Besprechung von VwGH 13.6.2023, Ro 2022/08/0006, 0007, JAS 2024, 135 [151 ff]). Der SVS steht eine amtswegige Feststellung nach § 194a nicht zu, da die Gesetzesstelle ausdrücklich einen Antrag des Versicherten voraussetzt.

Der Verweis des § 194a auf § 2 Abs 1 Z 4 erster Satz führt dazu, dass eine Feststellung nicht möglich ist, wenn die (selbständige) Tätigkeit noch nicht aufgenommen wurde, sondern lediglich ein Entwurf eines Werkvertrages für eine derartige Tätigkeit vorliegt (BVwG W167 2144752-1; s auch Komm zu § 2).

III. Zweifelsfallprüfung

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Taucht im Zuge der Feststellung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 2 Abs 1 Z 4 GSVG die Vorfrage auf, ob etwa eine Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG vorliegt, darf die SVS diese Vorfrage in erster Linie nicht selbst beurteilen. In derartigen Zweifelsfällen hat der Versicherungsträger beim jeweils zuständigen KVT die Einleitung des Verfahrens zu beantragen und das eigene Bescheidverfahren bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Verwaltungsverfahren zu unterbrechen. Um die mit dem Feststellungsbescheid bezweckte erforderliche Rechtssicherheit gewährleisten zu können, wurde die Frist für die Feststellung des ASVG-KVT - ob eine Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs 4 ASVG vorliegt - mit einem Monat beschränkt (EB 1235 BlgNR 20. GP 26). Der ASVG-KVT hat binnen eines Monats ab Zustellung des Antrages der SVS zu entscheiden. Die Entscheidung muss nicht in Form eines Bescheides erfolgen, eine schriftliche Information des Versicherungsträgers ist ausreichend. Ergibt sich aus der Beurteilung des ASVG-KVT zwar keine Versicherungspflicht als freier Dienstnehmer, jedoch eine Pflichtversicherung als Dienstnehmer gem § 4 Abs 2 ASVG, ist ein diesbezüglicher Bescheid zu erlassen und die SVS über diesen Umstand zu informieren (HV Zl 32-51.1/98 Ch/Svs).

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Ergibt die Zweifelsfallprüfung durch den ASVG-KVT das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses oder allenfalls eines echten Dienstverhältnisses, hat die SVS einen entsprechenden negativen Feststellungsbescheid über die Feststellung der Tatbestandselemente nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG zu erlassen. Entscheidet der KVT nicht oder nicht fristgerecht, so geht die Vorfragenbeurteilung auf die SVS über. Diese Entscheidung wirkt für den KVT so lange bindend, als er nicht einen eigenen Bescheid erlässt, mit dem die Versicherungspflicht nach § 4 Abs 4 ASVG festgestellt wird.

IV. Rechtswirkung der Feststellung

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Die Bindung der KVT an die Feststellung gem § 194a bis zur Erlassung ihres eigenen Bescheids wird durch die mit der 55. Novelle zum ASVG eingeführten Neuerungen in §§ 10 und 410 ASVG ergänzt. Wird vom ASVG-KVT nachträglich mit Bescheid festgestellt, dass die Tätigkeit einer bereits nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG pflichtversicherten Person der Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG unterliegt, entfaltet dies nur Rechtswirkungen pro futuro (EB 1234 BlgNR 20. GP 28).

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§ 10 Abs 1a ASVG setzt den Beginn einer nach § 410 Abs 1 Z 8 ASVG festgestellten Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer gem § 4 Abs 4 ASVG erst mit dem Tag der Erlassung dieses Feststellungsbescheides fest. Die rückwirkende Einbeziehung in die Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer ist bei fälschlicher Behandlung als Neuer Selbständiger somit ausgeschlossen (vgl BFG RV/6100452/2017). Bis zur tatsächlichen Bescheiderlassung soll es bei der unrichtigen Zuordnung bleiben, allerdings nur, wenn ein vorgelagertes Verfahren gem § 194a durchgeführt und ein Bescheid gem § 410 Abs 1 Z 8 erlassen wurde; ansonsten steht § 10 Abs 1a einer rückwirkenden Feststellung einer Pflichtversicherung nicht entgegen (VwGH Ro 2022/08/0006). Ebenso sind Umqualifizierungen im Rahmen des neuen Verfahrens zur Versicherungszuordnung gem §§ 412a ff (s Rz 13) stets rückwirkend vorzunehmen (Minderock, JAS 2024, 145 ff und 154 ff).

Dem Ausdruck „bestehende Pflichtversicherung“ in § 410 Abs 1 Z 8 ASVG kommt sohin ein klar umrissener Inhalt zu: Es muss sich um eine Pflichtversicherung handeln, die nicht nur faktisch durchgeführt wurde, sondern deren Tatbestandsvoraussetzungen auch in einem nach § 194a erlassenen Bescheid bejaht wurden (VwGH Ro 2022/08/0006); vgl aber Schöffmann, DRdA 2024/9.

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Eine analoge Anwendung des § 10 Abs 1a ASVG auch im Verhältnis zu „echten“ Dienstnehmern iSd § 4 Abs 2 ASVG scheint dagegen ausgeschlossen (Kietaibl, Sozialversicherungsrechtliche Rückabwicklung bei aufgedeckter Scheinselbständigkeit, ZAS 2006/26; Auer-Mayer in Neumann, GSVG³ § 1 Rz 31). Laut OGH ist es mangels ausdrücklicher Sonderregel erforderlich, die richtige sozialversicherungsrechtliche Zuordnung rückwirkend durchzusetzen (8 ObA 20/04f). Daher habe der Dienstgeber, wenn ein Dienstnehmer iSd § 4 Abs 2 ASVG fälschlicherweise wie ein GSVG-Versicherter behandelt wird, die Beiträge innerhalb von 3 Jahren (bzw 5 Jahren, wenn ihn ein Verschulden an der unterlassenen Meldung trifft: § 68 ASVG) nachzuzahlen und könne sich beim Dienstnehmer im Hinblick auf das gem § 60 ASVG beschränkte Abzugsrecht grds nicht regressieren (OGH 9 ObA 36/17k; vgl Derntl in Sonntag, ASVG § 60 Rz 2). Zur Verrechnungsmöglichkeit nach § 41 Abs 3 vgl dort Rz 12 ff.

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Im Bereich der vom Gesetzgeber offensichtlich als schwieriger angesehenen Abgrenzung zwischen Neuen Selbständigen und freien Dienstnehmern sollen im Fall der Erlassung eines Feststellungsbescheides eine Wiederaufnahme und damit ein Aufrollen des Versicherungsverhältnisses sowohl aus Gründen der Rechtssicherheit für Versicherte und Auftraggeber bzw Dienstnehmer als auch aus verwaltungstechnischen Gründen ausgeschlossen sein (EB 1235 BlgNR 20. GP 26). Komplizierte Rückerstattungen und neuerliche Einzahlungen von Beiträgen werden derart vermieden.

V. Abweichung zum Verfahren nach § 38 AVG

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Dieser besondere, von der Grundregel des § 38 AVG abweichende Verfahrensablauf, der die beiden Versicherungsträger koordiniert, ist nur in einem vom Versicherten beantragten Feststellungsverfahren nach § 194a vorgesehen. Außerhalb eines gem § 194a eingeleiteten Verfahrens bleibt es der Behörde unbenommen, für den Fall, dass ein Feststellungsverfahren vor dem ASVG-KVT anhängig ist oder gleichzeitig anhängig gemacht wird, ihr eigenes Feststellungsverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage der Versicherungspflicht nach § 4 Abs 4 ASVG auszusetzen (VwGH 2020/08/0012; 2005/08/0082; 2004/08/0257).

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Ist die Erlassung eines Bescheides nach § 194a zwar zulässig, aber verfahrensökonomisch nicht sinnvoll, etwa weil im gegenständlichen Fall das Vorliegen einer Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG wesentlich von der steuerrechtlichen Beurteilung der Einkünfte abhängt, ist das Verfahren gemäß § 38 AVG bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage bezüglich der Feststellung der Einkommensteuerpflicht durch die zuständige Abgabenbehörde auszusetzen (BMASK 15.5.2009, Zl 421366/0001-II/A/3/2009).

VI. Neue Verfahren zur Versicherungszuordnung

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Der Anwendungsbereich des § 194a wird durch das Sozialversicherungs-Zuordnungsgesetz (SV-ZG) tangiert. Das Verfahren zur Versicherungszuordnung nach §§ 412a ff ASVG und § 194b GSVG sowie § 182a BSVG ist am 1. Juni 2017 in Kraft getreten (BGBl I 2017/125). Es dient der Erhöhung von Rechtssicherheit bei der Abgrenzung von selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit. Daher sind drei Verfahren vorgesehen: Neuzuordnungsverfahren aufgrund einer amtswegigen Sachverhaltsdarstellung (insb im Rahmen einer GPLB; §§ 412b, 412c), Vorabprüfungsverfahren aufgrund der Anmeldung zur Pflichtversicherung (§ 412d ASVG) und antragsgemäß einzuleitende Verfahren zur Überprüfung der Versicherungszuordnung durch die versicherte Person oder ihren Auftraggeber (§ 412e ASVG).

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Neue Selbständige, die vom SV-ZG nicht erfasst sind, haben weiterhin die bisher in § 194a vorgesehene Möglichkeit, die Feststellung des Vorliegens der in § 2 Abs 1 Z 4 genannten Voraussetzungen zu beantragen. Da Personen, die sich bereits zur Pflichtversicherung angemeldet haben, vom Vorabprüfungs- bzw Neuzuordnungsverfahren erfasst sind, beschränkt sich das Antragsrecht iSd § 194a de facto auf Personen im Vorfeld einer Erwerbstätigkeit (Taudes in Neumann, GSVG³ § 194a Rz 3 f). Des Weiteren ist § 194a nach Minderock (JAS 2024, 151 ff) weiterhin anzuwenden, wenn bei der Anmeldung keine Überschreitungserklärung abgegeben wird.

Der Vorteil des SV-ZG gegenüber § 194a besteht vor allem im gemeinsamen Feststellungsverfahren der ÖGK und der SVS sowie der Bindungswirkung der bescheidmäßig festgelegten Versicherungszuordnung für die Sozialversicherung und Finanzbehörde; s zur Reichweite der Bindungswirkung Müller in Müller/Sutter, Sozialversicherungs-Zuordnungsgesetz 19 ff.