§ 27a Besonderer Steuersatz und Bemessungsgrundlagefür Einkünfte aus Kapitalvermögen

EStR: Rz 6101 bis Rz 6238; InvFR 2018

Übersicht

1

1. Überblick. § 27 wurde ein § 27a zur Seite gestellt, der die besonderen StSätze iHv 25 % bzw 27,5 % (und damit auch die Höhe der KESt) regelt; Abs 2 stellt die Fälle dar, die der progressiven ESt unterliegen. § 27a Abs 1 übernimmt die Funktion der „Besteuerung in einer eigenen Schedule“. Die Besteuerung mit flat tax gilt auch für ausl Kapitaleinkünfte. § 27a Abs 3 und 4 normieren die Bemessungsgrundlage sowie die Ermittlung der AK für Einkünfte aus KapVerm. § 27a Abs 5 regelt die Regelbesteuerungsoption und § 27a Abs 6 die Gleichstellung der Besteuerung von KapVerm im PV und BV.

2

2. Steuersatz bei KapVerm. a) § 27a Abs 1 normiert den Grundsatz, dass Einkünfte aus KapVerm einem besonderen StSatz unterliegen. § 27a Abs 1 bestimmt damit die Höhe der KESt. § 27a Abs 2 listet die Ausnahmefälle auf, die mit progressiver ESt besteuert werden; diese Differenzierung erscheint verfassungskonform (BFG 19.4.19, RV/6100325/2018; rkr). Die besonderen StSätze kommen unabhängig davon zur Anwendung, ob die ESt durch Abzug der KESt oder durch VA erhoben wird (EStR 6223; EuGH 12.10.23, C-312/22); der 27,5%ige StSatz gilt auch für Altbestände an Forderungswertpapieren (§ 124b Z 185 lit c; EStR 6103i). Es gilt ein einheitl StSatz iHv 27,5 %, für Einkünfte aus Bankeinlagen bei Kreditinstituten (Geld-Zinsen, mE auch Kursgewinne) jedoch 25 % (WGW § 27a Rz 12: Kursgewinne aus Bankeinlagen wegen der Fremdwährungskomponente iHv 27,5 % zu besteuern); unter den niedrigeren StSatz fallen jedoch ausdrückl nicht Einkünfte aus Anleihen (RV 684 BlgNR XXV. GP, 19: auch von Banken emittiert) oder Ausgleichszahlungen sowie Leihegebühren gem § 27 Abs 5 Z 4 (Bodis/Wild/StReform, 69). Die Einschränkung auf Geldforderungen dient dazu, dass Entgelte aus der Überlassung von Kryptowährungen nicht unter den StSatz iHv 25 % fallen, auch wenn sie von einem Kreditinstitut gewährt werden (ErlRV 1293 BlgNR XXVII. GP, 10). Gem EStR 6223 unterliegen auch sämtl Einkünfte aus aufsichtsrechtl zulässigen Einlagengeschäften iSd § 1 Abs 1 Z 1 BWG, die jedoch keine Geldeinlagen und nicht verbriefte sonstige Geldforderungen bei Kreditinstituten darstellen, dem besonderen StSatz in Höhe von 27,5 % (zB Einlagen bei Wertpapierfirmen; Aumayr-Schlaffer/Wild RdW 24, 346). Bei Veräußerung bis Ende 2015 und Zufluss ab 2016 bestehen keine Bedenken, noch den 25%igen StSatz anzuwenden (EStR 6103h). Bei von InvFonds oder ImmobilieninvFonds über Ausschüttungen oder ausschüttungsgleiche Erträge zugerechnete Kapitaleinkünfte gilt ausdrückl der StSatz iHv 27,5 % (Bodis/Wild/StReform, 70); dies gilt daher auch, wenn im Einzelfall Zinsen aus Bankeinlagen (RV 684 BlgNR XXV. GP, 19) oder (mit Ausnahmen, Rz 13a) progressiv zu besteuernde Kapitaleinkünfte zugerechnet werden. In Österr ansässige StPfl mit ausl Staatsangehörigkeit können sich nicht auch auf einen ausl Freibetrag berufen (UFS 14.6.12, RV/0148-I/12: auch nicht über den Gleichbehandlungsgrundsatz gem Art 24 DBA Deutschland).

3

b) § 124b Z 184 sieht besondere Spekulationsgeschäfte vor (§ 27 Rz 126). Spekulationsgeschäfte gem § 124b Z 184 TS 2 (zw 1.10.11 und 31.3.12 angeschaffte sonstige KapVerm und Derivate) werden bei Veräußerung ab 1.4.12 mit dem besonderen StSatz besteuert; mE kommt ab 2016 der erhöhte StSatz von 27,5 % zur Anwendung. Soweit der besondere StSatz zur Anwendung kommt, dürfen BA bzw WK nicht abgezogen werden (Obermann SWK 11, S 869 f). An dieser Übergangsregel ist für die Praxis problematisch, dass diese über viele Jahre beachtet werden muss (Marschner SWK 11, S 753 f).

4

c) Die Erhebung der besonderen ESt erfolgt entweder durch KESt oder VA (Formular E1kv). § 93 Abs 1 bestimmt, dass die ESt grds durch KESt erhoben wird, soweit ein besonderer StSatz zur Anwendung kommt. Allerdings unterliegen nicht alle Kapitaleinkünfte der KESt; insb bei Kursgewinnen ist für den Abzug der KESt gem § 93 Abs 2 Z 2 ein qualifiziertes Mitwirken der depotführenden Stelle erforderl (§ 93 Rz 56 ff). Soweit kein KESt-Abzug erfolgt, hat gem § 41 Abs 1 Z 9 eine VA zu einem besonderen StSatz zu erfolgen; als Beispiele können ausl Sparkonten, Wertpapiere in AuslDepots, das Tafelgeschäft oder Zuwendungen ausl Stiftungen genannt werden; weiters die Veräußerung von nicht depotfähigen WG wie Anteilen an einer GmbH. Gem § 42 Abs 1 Z 4 besteht Steuererklärungspflicht, „ausgenommen eine Regelbesteuerung ergäbe keine StPfl“. Der VA-Freibetrag gem § 41 Abs 3 kommt für Einkünfte iSd § 27a Abs 1 nicht zur Anwendung (LStR 912 f; insoweit irreführend EStR 6224b). Vermittelt ein StPfl einer anderen Person den AVAB oder den Kinderabsetzbetrag, kommt es jedenfalls zur Vorschreibung von ESt bis zur Höhe des vermittelten Absetzbetrages ( Rz 47); es besteht ggf nur dann keine Steuererklärungspflicht, wenn KESt zumindest iHd vermittelten Absetzbetrages abgeführt wurde. Die Beurteilung von KapVerm als steuerl beachtl Einkunftsquelle bzw Liebhaberei bleibt von § 27a unberührt (EStR 6224c; s § 27 Rz 57 zu negativen Zinsen). Die Besteuerung mit progressiver ESt ist stets durch VA vorzunehmen.

5

d) Bruttobesteuerung. Soweit ein besonderer StSatz „anwendbar“ ist, sind die Einkünfte aus KapVerm stets brutto anzusetzen (krit Peyerl SWK 10, S 1045 f). § 20 Abs 2 normiert ein Abzugsverbot für sämtl Aufwendungen, wie etwa Depot- oder Vermögensverwaltungsgebühren bzw Fremdfinanzierungskosten. § 27a Abs 4 Z 2 verbietet im außerbetriebl Bereich ergänzend auch den Abzug von Anschaffungsnebenkosten wie etwa Transaktionskosten ( Rz 33). Dies bedeutet, dass auch im Fall der Regelbesteuerungsoption ( Rz 47 f) WK nicht abgezogen werden dürfen, bei Kryptowährungen gilt das Abzugsverbot nur bei konkreter Anwendung des SonderStSatzes (EStR 6105). Die Nichtabzugsfähigkeit von BA bzw WK birgt insb bei Kursgewinnen und Derivaten die Gefahr der Besteuerung nicht erzielter Einkünfte, da bei diesen Einkünften die Ausgaben relativ leicht die Einnahmen übersteigen können. Diese Beschränkungen gelten aber nicht für die Einkünfteermittlung innerhalb eines InvFonds (Marschner InvFonds in Fallbeispielen³, Rz 21 f). StBeratungskosten (zB Selbstnachweis ausschüttungsgleicher Erträge bei schwarzen InvFonds) können dessen ungeachtet als SA abgezogen werden (EStR 6106).

6

e) Reichweite der Abgeltungswirkung. Soweit ein besonderer StSatz angewendet wird, sind die Kapitalerträge gem § 27a Abs 1 „bei Berechnung der ESt des StPfl weder beim Gesamtbetrag der Einkünfte noch beim Einkommen (§ 2 Abs 2) zu berücksichtigen“. Die Abgeltungswirkung ist nicht vom Abzug der KESt abhängig, sondern kann auch über die VA erreicht werden. Nach RV 981 BlgNR XXIV. GP, 32 wurde die Bestimmung insoweit geändert, „als im Falle der Regelbesteuerung auch die an sich endbesteuerungsfähigen Kapitalerträge zum Gesamtbetrag der Einkünfte und zum Einkommen zählen. Dies entspricht einerseits der tatsächl StBerechnung unter Einbeziehung dieser Einkünfte und stellt andererseits ein klares Bescheidbild sicher“. Kapitalerträge iSv § 27a Abs 1 bleiben daher in allen Fällen, in denen Regelungen auf den Gesamtbetrag der Einkünfte oder auf das Einkommen abstellen, unberücksichtigt. Es hat eine VA auch dann stattzufinden, wenn sich die Erträge innerhalb von Freibeträgen oder Freigrenzen bewegen (ausgenommen § 39 Abs 1 S 3: 22 €).

7

Grenze der Abgeltungswirkung. Die Abgeltungswirkung gilt gem § 27a Abs 1 „nur bei der Berechnung der ESt des StPfl“. Dies bedeutet, dass die Abgeltungswirkung nur beim jeweiligen StPfl selbst und der Berechnung seiner ESt wirkt. Als Beispiele, welche außerhalb der Abgeltungswirkung liegen, gelten die Höhe der Einkünfte des Ehepartners zur Berechnung, ob der AVAB zusteht, Mietzinsbeihilfe sowie außersteuerl Fördergesetze (EStR 6224d) oder agB bei Pflege von Angehörigen (BFG 17.8.23, RV/5100069/2023); weiters die Bemessungsgrundlage GSVG-Beiträge (VwGH 4.9.13, 2011/08/0077). Für die Beurteilung einer Einkunftsquelle nach Maßgabe der Liebhabereigrundsätze sind Kapitalerträge einzubeziehen (EStR 6224c).

8

f) Der flat tax unterliegende Kapitalerträge sind auch nicht iRd Progressionsvorbehalts zu berücksichtigen. Steht Österr das Besteuerungsrecht gem DBA nicht zu, können Einkünfte grds nur iRd Progressionsvorbehalts berücksichtigt werden (s § 1 Rz 17). Da Kapitalerträge iSv § 27a Abs 1 bei VA in Österr nicht progressionserhöhend wirken, ist dies auch nicht iRe Progressionsvorbehalts der Fall (EAS 3265 v 27.1.12). (1) Dies betrifft mE Kapitalerträge, bei denen das Besteuerungsrecht gem DBA einem anderen Staat zusteht sowie Matching-Credit-Fälle. (2) Weiters kann KapVerm, das einer ausl Betriebsstätte eines unbeschr StPfl zugeordnet wird, nicht progressionserhöhend wirken. Daher sind derartige Kapitalerträge zur Berechnung des Progressionsvorbehalts vom Betriebsstättenergebnis abzuziehen (Gewinnermittlung nach österr Recht).

11

3. Der Katalog der der tarifl ESt unterliegenden Kapitaleinkünfte findet sich in § 27a Abs 2; darunter fallen ua Privatdarlehen, nicht öffentl angebotene Forderungswertpapiere sowie nicht verbriefte Derivate. IRd progressiven ESt gem § 27a Abs 2 steht der Abzug von WK zu. Die Ausnahmen vom besonderen StSatz beziehen sich sowohl auf Früchte iSd § 27 Abs 2 als auch auf Substanzgewinne iSd § 27 Abs 3 des jeweiligen KapVerm (Cserny/KapEinkünfte, 54 f; krit DKMZ § 27a Rz 34); Z 7 betrifft Einkünfte aus Derivaten iSd § 27 Abs 4 sowie Z 2 (auch) Einkünfte aus der Überlassung von Kryptowährungen. Soweit ein dem besonderen StSatz unterliegender Veräußerungserlös über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr ratenmäßig zufließt, ist der Veräußerungserlös in einen Zins- und einen Kapitalanteil aufzuspalten (§ 27 Rz 60; EStR 6225c: Der Zinsanteil unterliegt der progressiven ESt [Rz 12]). Gem § 93 Abs 1 fällt bei progressiv besteuerten Kapitaleinkünften keine KESt an; ein KESt-Abzug kann sich nur aufgrund der Zweifelsregel des § 93 Abs 5 TS 2 ergeben.

12

a) Darlehen und nicht verbriefte sonstige Forderungen fallen unter den progressiven EStTarif. Die Ausnahme vom besonderen StSatz gilt für sämtl Geld- und Sachforderungen, um nach den ErlRV 2086 BlGNR XXVII. GP „sicherzustellen, dass auch privat begebene Genussrechte, die Forderungen in Kryptowährungen abbilden, ebenso nicht unter den besonderen StSatz fallen“. Dies gilt für Darlehen bzw sonstige Forderungen, bei denen kein Bankgeschäft zu Grunde liegt. Unter den Begriff Bankgeschäft fallen alle aufsichtsrechtl zul Bankgeschäfte, auch wenn diese nicht von Kreditinstituten erbracht werden (EStR 6225a: Einkünfte aus Kryptowährungen sind exklusiv von § 27a Abs 2 Z 2 erfasst; Deichsel/Knesl/Knesl ÖStZ 24, 239). Einkünfte aus einem Bankgeschäft iSd BWG unterliegen auch dann der flat tax, wenn die Forderung nicht ggü einem konzessionierten Kreditinstitut besteht (HR/Kleemann § 27a Rz 3). Der progressiven ESt unterliegen etwa Einkünfte aus nicht verbrieften obligationenähnl Genussrechten, aus Darlehen von Privatdarlehensvermittlern (zB Onlineplattformen für Privatkredite; EStR 6225a) oder Ges’terkredite (BFG 19.4.19, RV/6100051/2017). Davon sind Zinsen aus Bankeinlagen ggü Kreditinstituten abzugrenzen, die mit flat tax gem § 27a Abs 1 Z 1 iHv 25 % besteuert werden ( Rz 2).

Der Begriff „Darlehen“ ist im EStG nicht näher definiert. § 983 ABGB lautet: „Im Darlehensvertrag verpflichtet sich der Darlehensgeber, dem Darlehensnehmer vertretbare Sachen mit der Bestimmung zu übergeben, dass der Darlehensnehmer über die Sachen nach seinem Belieben verfügen kann. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, dem Darlehensgeber spätestens nach Vertragsende ebenso viele Sachen derselben Gattung und Güte zurückzugeben.“ Gem § 984 ABGB können Gegenstand des Darlehens „Geld oder andere vertretbare Sachen“ sein; wobei § 988 ABGB bestimmt, dass „der entgeltl Darlehensvertrag über Geld Kreditvertrag heißt“. Es erscheint fragl, ob sich der StGesetzgeber Gedanken über die kurz davor novellierten zivilrechtl Begriffe gemacht hat. ME ist davon auszugehen, dass - in materieller Fortführung der bisherigen Rechtslage - mit dem Begriff „Darlehen und nicht verbriefte sonstige Forderungen“ insb Kredite gemeint sind, die einerseits keine Bankeinlage darstellen sowie andererseits nicht als Wertpapier verbrieft (dazu Rz 13) sind.

13

b) Der progressiven ESt unterliegen gem § 27a Abs 2 Z 2 Einkünfte aus „Wertpapieren, die ein Forderungsrecht verbriefen“, aus ausschüttungsgleichen Erträgen aus ImmInvFonds sowie aus der Überlassung von Kryptowährungen, „wenn diese bei ihrer Begebung in rechtl oder tatsächl Hinsicht keinem unbestimmten Personenkreis angeboten wurden“. Unter dem Begriff „Wertpapiere, die ein Forderungsrecht verbriefen“ sind letztendl „Forderungswertpapiere“ iSd § 93 Abs 3 Z 1 bis 3 aF zu verstehen (Kirchmayr/Allgäuer/KapBesteuerung, 92; HR/Kleemann § 27a Rz 4); nach EStR 6124 grds jede Urkunde, in der ein Forderungsrecht in der Weise verbrieft ist, dass zur Geltendmachung des Rechts die Innehabung der Urkunde erforderl ist („das Recht aus dem Papier folgt dem Recht am Papier“). Ein obligationenähnl Genussrecht unterliegt ebenfalls bei Fehlen eines öffentl Anbots der progressiven ESt während Substanzgenussrechte als aktienähnl Veranlagung stets dem besonderen StSatz unterliegen. Die Vermutung des § 93 Abs 5 TS 2 (ausl Wertpapiere im Zweifel als öffentl angeboten) gilt nur für den Bereich der KESt und vereinfacht das Abzugsfahren; iRd VA (und damit auch iRd § 27a Abs 2 Z 2) besteht diese Vermutung nicht. Trotz KEStAbzug ist bei Privatplatzierung stets eine VA notwendig.

13a

WertpapierInvFonds unterliegen grds dem besonderen StSatz; allerdings sieht § 27a Abs 2a (InvFR 2018 149, EStR 6225b) vor, dass bei in WertpapierInvFonds enthaltenen nicht öffentl angebotenen WG der Fondsanteil öffentl angeboten sein muss, damit lfd Einkünfte unter den SonderStSatz fallen (Kursgewinne unterliegen jedenfalls dem SonderStSatz). Bei einem Spezialfonds oder einem Fonds, der für einen von vornherein bestimmten Personenkreis errichtet wird, liegt idR kein public placement vor (ErlRV 2096 Blg XXVII. GP, 14; EStR 6225a; Deichsel/Knesl/Knesl ÖStZ 24, 239). Vergibt ein InvFonds ein Privatdarlehen (kein Bankgeschäft), sind die Zinsen zur progressiven ESt zu erfassen (Bsp 3 in ErlRV 2096 Blg XXVII. GP, 14). Soweit allerdings nicht stsatzbegünstigte KapAnlagen weniger als 20 % des Fondsvermögens ausmachen, kommt dennoch der besondere StSatz zur Anwendung (Bagatellregelgung gem § 186 Abs 5 Z 2 lit c und d InvFG). § 186 Abs 5 Z 2 InvFG sieht für bestimmte Einkünfte aus AIF außerhalb des KapVerm und Überschreitung der 20%-Grenze die progressive ESt vor. § 27a Abs 2a S 2 sieht vor, dass eine fehlende Verbriefung von WG im Fondsvermögen durch eine Verbriefung des Fondsanteils saniert wird. Daher fallen unverbriefte Darlehen bzw unverbriefte Derivate im Fondsvermögen auch unter den SonderStSatz (Titz/Wild RWZ 24, 172; nach ErlRV 2601 BlgNR XXVII. GP zB Indexfonds und ETF mit synthetischer Replikation zur Abbildung der Indexperformance). Vgl ausführl Polivanova taxlex 24, 222.

14

Das „Public Placement“ wird negativ iSe Nichtvorliegens definiert. Dieses liegt nur dann vor, wenn sich ein Angebot iSd § 861 ABGB an einen unbestimmten Personenkreis richtet (vgl näher Moritz SWK 05, S 660). Die Terminologie klafft zw EStG und KMG auseinander (König E./GedS Köglberger, 372). Dennoch übernimmt die FV in EStR 6225a grds die Definition von § 1 Abs 1 Z 1 KMG: „Ein öffentl Anbot ist eine Mitteilung an das Publikum in jegl Form und auf jegl Art und Weise, die ausreichende Informationen über die Bedingungen eines Angebots (oder einer Einladung zur Zeichnung) von Wertpapieren oder Veranlagungen und über die anzubietenden Wertpapiere oder Veranlagungen enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung dieser Wertpapiere oder Veranlagungen zu entscheiden“ (ebenso Kirchmayr/Allgäuer/KapBesteuerung, 94). Die Voraussetzungen können im In- oder Ausl erfüllt werden. Die FV zerteilt das public placement nicht ausdrückl in eine „rechtl“ sowie eine „tatsächl“ Komponente, wie dies der Gesetzestext vermuten lässt. Von einem public placement ist jedenfalls auszugehen, wenn Prospektpflicht gem § 2 KMG besteht (Bauer GES 07, 342 ff); weiters wenn das Forderungswertpapier gem § 3 KMG von der Prospektpflicht ausgenommen ist oder an einem geregelten Markt gehandelt wird (EStR 6225a). Bei Vorliegen eines Prospekts ohne gesetzl Verpflichtung hiefür liegt ein public placement iSd StRechts vor (HR/Kleemann § 27a Rz 4). Ansonsten gilt ein Angebot als öffentl, wenn der Anbieter die namentl Identität jener Personen, an die sich das Angebot richtet, nicht vorher festgelegt hat. Das Angebot gilt weiters als öffentl, wenn es sich an 100 Personen richtet (EStR 6225a). Der Nachweis des tatsächl Verkaufs an 100 Personen innerhalb von 6 Monaten nach der Emission erübrigt die Nachweisführung über das public placement (UFS 18.10.07, RV/0268-F/04). Das public placement ist daher zeitraum- und nicht zeitpunktbezogen zu beurteilen (Kirchmayr/Allgäuer/KapBesteuerung, 94 f). Die Vermutung für das Vorliegen eines public placement wird durch den Vertrieb durch Kreditinstitute, die allg Bewerbung in den Medien sowie das Anbot über ein anerkanntes Handelssystem bestärkt (EStR 6225a: s auch zu Beweismitteln). Allg angebotene Kassenobligationen gelten als öffentl angeboten (EStR 6225a).

15

Inl und ausl ImmInvFonds unterliegen nur dann dem besonderen StSatz iHv 27,5 %, wenn ein public placement vorliegt. Dies stellt einen Unterschied zu Wertpapierfonds dar, bei denen auch private placements vom StSatz her grds begünstigt sind ( Rz 13a; Marschner InvFonds in Fallbeispielen³, Rz 123). Die StAbgeltung gilt nur für weiße ImmInvFonds, da nur bei diesen ein „public placement“ vorliegt. Bei ImmInvFonds, deren Anteile in aufsichtsrechtl Hinsicht öffentl angeboten werden, ist grds vom öffentl Angebot auszugehen (Adametz ua/KapBesteuerung, 269). Bei den sog grauen ImmInvFonds (Nachweis der ausschüttungsgleichen Erträge, aber kein public placement) hat eine VA zum progressiven EStTarif betr die Bewirtschaftungs- und Aufwertungsgewinne zu erfolgen. Da Grundstücksveräußerungen dem besonderen StSatz iHv 30 % unterliegen, ist mE eine Besteuerung von Substanzgewinnen mit der progressiven ESt bei Immobilienfonds nicht mehr gerechtfertigt. Die in grauen Fonds enthaltenen Zinsen unterliegen dem besonderen StSatz iHv 27,5 %, dies betrifft gleichermaßen inl und ausl ImmInvFonds. Die geschätzten oder selbst nachgewiesenen ausschüttungsgleichen Erträge aus schwarzen ausl Immobilienfonds werden ebenfalls mit dem progressiven EStTarif besteuert. Sonstige inl Immobilienfonds außerhalb des ImmInvFG gelten nicht als ImmInvFonds (s § 27 Rz 105). Ob der besondere StSatz zur Anwendung kommt, ist nach der jeweiligen Rechtsform zu beurteilen. Die in der Praxis gängigen Immobilienaktien sowie Substanzgenussrechte unterliegen als inl Beteiligungen stets, obligationenähnl Immobiliengenussrechte (= Forderungswertpapier) nur dann dem besonderen StSatz, wenn ein public placement vorliegt.

16

Die FV subsumiert auch verbriefte Derivate, insb sonstige derivative Finanzinstrumente, unter § 27a Abs 2 Z 2 und fordert daher neben der Verbriefung ein public placement, damit der besondere StSatz zur Anwendung kommen kann (EStR 6225a; ebenso zuletzt ErlRV 1293 BlgNR XXVII. GP, 12; BFG 1.2.22, RV/2100811/2020); damit wird gem § 93 Abs 1 auch der Abzug von KESt eingeschränkt (s Rz 18). Bei Einkünften aus der Überlassung von Kryptowährungen besteht die Einschränkung nur für laufende Einkünfte aus Sachdarlehen iSd § 27b Abs 2 Z 1; in der Praxis wird eine Verbriefung von Kryptowährungen eher selten gegeben sein (nach Enzinger SWK 21, 1374 public placement sollte bei den gängigen Lending-Plattformen, wie zB BlockFi, Celcius gegeben sein); gem ErlRV 1293 BlgNR XXVII. GP, 10 „soll bei privaten Sachdarlehen die Möglichkeit zur Gestaltung von StArbitragen vermieden werden“. Beim „Mining“ iSd § 27b Abs 2 Z 2 sowie bei realisierten Wertsteigerungen iSd § 27 Abs 3 kommt stets der besondere StSatz zur Anwendung (s § 27b Rz 1).

17

c) Einkünfte aus stillen Gesellschaften (inhaltl § 27 Rz 81 ff) unterliegen gem § 27a Abs 2 Z 3 der progressiven ESt. Die „Normalbesteuerung“ erfasst daher lfd Einkünfte, Abschichtungs- und Veräußerungsgewinne (krit Bergmann S. GES 11, 405).

d) Diskontbeträge von Wechseln und Anweisungen unterliegen der progressiven ESt (inhaltl § 27 Rz 80).

e) Ausgleichszahlungen und Leihgebühren von Nichtkreditinstituten unterliegen dem progressiven EStSatz. Aber auch Ausgleichszahlungen und Leihgebühren von Kreditinstituten können dem progressiven EStSatz unterliegen; für diese gilt der besondere StSatz iHv 27,5 % nur dann, wenn die weitergeleiteten Kapitalerträge bei direktem Bezug durch den Pensionsgeber/Verleiher dem besonderen StSatz unterliegen würden (EStR 6225a).

f) Versicherungsleistungen unterliegen nur in besonderen Fällen überhaupt der ESt (§ 27 Rz 251); bei StPfl kommt stets der progressive EStSatz zur Anwendung.

18

g) Einkünfte aus nicht verbrieften Derivaten unterliegen der progressiven ESt (krit Blum Derivative Finanzinstrumente, 221 ff; HR/Kleemann § 27a Rz 9; Polivanova/KapBesteuerung, 169 f; nach Kirchmayr/Schuchter/FS Leitner, 502 verfassungsrechtl bedenkl). Der Gesetzgeber unterscheidet iRd KEStAbzugs zw Derivaten, die als Wertpapier verbrieft sind und in ein Depot eingelegt werden und solchen, bei den dies nicht mögl ist (nach VfGH 3.12.19, E 3214/2019 [zit in BFG 1.2.22, RV/2100811/2020] nicht verfassungswidrig). § 27a Abs 2 Z 7 bestimmt demnach, dass Derivate, die ledigl auf einem Konto gebucht werden, der progressiven ESt unterliegen. Bei unverbrieften Derivaten kann durch die auszahlende Stelle (auch ausl Stellen und Wertpapierfirmen) freiwillig KESt abgezogen werden - damit ist gem § 27a Abs 2 Z 7 S 2 die StAbgeltung verbunden (ErlRV1960 BlgNR XXIV. GP, 22: Marschner SWK 12, 1479); diese Ergänzung hat keine Auswirkung auf den StSatz für von der KESt befreite Anleger (Marschner ZFS 12, 158: Privatstiftung). Das Wahlrecht besteht solange keine Einflussmöglichkeiten des Emittenten im Hinblick auf die Wertentwicklung vorhanden sind (18.9.23, BMF-Homepage). Das Wahlrecht steht nur der Bank bzw der Wertpapierfirma, nicht jedoch dem StPfl zu (nach VwGH 8.3.22, Ro 2019/15/0184 war die Einschränkung auf inl Banken unionsrechtswidrig, daher erfolgt die Ausweitung der Berechtigung auf ausl Banken [ErlRV 1534, 27. GP]; Hofstätter/Brünner SWI 22, 234, Hubmann/Scharitzer ecolex 22, 743); für Zuflüsse bis 19.7.22 ist die VA mit flat tax für im Ausl gehaltene unverbriefte Derivate unionsrechtl geboten (EStR 6225a; Kirchmayr/Schuchter-Mang taxlex 22, 251; Stangl RdW 13/560); dies gilt aufgrund einer Verletzung (auch) der KapVerkFreiheit auch ggü Drittstaaten (Wild RWZ 22, 215); vgl weiter § 93 Rz 63. Erzielt der Anleger (nur) Verluste, kann es zu keinem effektiven KESt-Abzug kommen; in diesen Fall kommt es für die Anwendung des besonderen StSatzes mE darauf an, ob der Abzugsberechtigte sich vor Erzielung der Einkünfte zum KESt-Abzug bereit erklärt hat. Da der freiwillige KESt-Abzug im Hinblick auf das bis 2016 geltende StAbkommen mit der Schweiz eingeführt wurde, wären ggf Schweizer Banken ein Ziel für Anleger. Bei verbrieften Derivaten kommt nach der FV die flat tax iHv 27,5 % jedoch nur dann zur Anwendung, wenn zusätzl ein public placement vorliegt (Z 2; Rz 13; vgl ausdr Mayr/Schlager/KESt, 27; Zorn RdW 22, 290; nach Blum Derivative Finanzinstrumente, 228 ff; DKMZ § 27a Rz 68 auf Forderungswertpapiere eingeschränkt). Diese Einschränkung dürfte jedoch nicht für alle verbrieften Derivate, sondern nur für als Forderungswertpapiere verbriefte Derivate gelten (Stangl RdW 13/560: daher nicht bei Verbriefung eines Gestaltungsrechts; DKMZ § 27a Rz 68). Im Hinblick auf den freiwilligen KESt-Abzug bei unverbrieften Derivaten (§ 93 Rz 63 f) und der damit verbundenen StAbgeltung (ohne public placement) erscheint diese Einschränkung unsachl.

Für die Praxis ergeben sich folgende sechs Fälle: (1) Ein depotfähiges und öffentl angebotenes Derivat in einem inl Depot unterliegt im außerbetriebl Bereich der KESt und StAbgeltung. (2) Ein depotfähiges und öffentl angebotenes Derivat in einem inl Depot im BV unterliegt zwar der KESt, ist aber gem § 97 Abs 1 lit a mit dem besonderen StSatz zu veranlagen. (3) Ein depotfähiges und öffentl angebotenes Derivat in einem ausl Depot ist zum besonderen StSatz gem § 27a Abs 1 zu veranlagen. (4) Ein depotfähiges, aber nicht öffentl angebotenes Derivat unterliegt nicht der KESt und dem progressiven StSatz (nach der FV auch bei Einlage in ein inl Depot, da gem § 27a Abs 2 Z 2 iVm § 93 Abs 1 der Abzug von KESt entfällt). (5) Ein nicht depotfähiges Derivat ist grds zur progressiven ESt zu veranlagen (unabhängig davon, ob diese über ein inl oder ausl Konto abgewickelt wird); ein KESt-Abzug erfolgt grds nicht. (6) Die auszahlende Stelle bzw Wertpapierfirma kann bei einem nicht depotfähigen Derivat freiwillig KESt abziehen. Damit ist StAbgeltung verbunden.

21

4. § 27a Abs 3 regelt die Bemessungsgrundlage für Einkünfte aus KapVerm, getrennt für die vier Unterarten von Kapitaleinkünften Früchte (Z 1), realisierte Wertsteigerungen (Z 2, unterteilt in tatsächl [lit a], fiktive [lit b] Veräußerungen und Liquidationen [lit c]), Derivate (Z 3, unterteilt in die unterschiedl Realisierungsformen) und Kryptowährungen (Z 4; unterteilt in lfd Einkünfte und realisierte Wertsteigerungen). a) IRd Überlassung von Kapital werden die „bezogenen Kapitalerträge“ angesetzt (vgl HR/Cserny § 27a Rz 12 zu Problemen mit Stückzinsen). Bei Anwendung eines besonderen StSatzes gem § 27a Abs 1 verbietet § 20 Abs 2 den Abzug von WK; in diesem Fall werden die Einnahmen besteuert. Bei Anwendung des progressiven StSatzes gem § 27a Abs 2 werden die Einkünfte nach Abzug der WK angesetzt. Zu ggf negativen Zinsen s § 27 Rz 57.

22

b) Bei realisierten Wertsteigerungen ist zw tatsächl und fingierten (§ 27 Abs 6 Z 1 und 2) Realisierungen sowie Liquidationen zu unterscheiden. aa) Bei tatsächl Realisierungen wird der Unterschiedsbetrag zw (1) dem Veräußerungserlös, dem Einlösungs- oder Abschichtungsbetrag und (2) den AK ( Rz 31 ff) angesetzt (Tüchler, Preisänderung, 213 ff). Dieser Fall erfasst insb die „normale“ Veräußerung von KapVerm. Beide Größen erfassen ua auch Stückzinsen, die steuerl nicht abgegrenzt werden (§ 27 Rz 71 ff). Als Veräußerungserlös gelten neben dem Verkaufspreis alle geldwerten Vorteile (Fischer ua/KapVerm, 31), wie auch eine übernommene Verbindlichkeit (BFG 4.4.18, RV/2100727/2011: Übernahme der Verbindlichkeit des VorGes’ters ggü der Ges) bzw die Aufrechnung mit einer Gegenforderung (VwGH 20.5.22, Ra 2022/15/0034). Ein in Fremdwährung zugeflossener Veräußerungserlös ist in Euro umzurechnen (Schlager/ Mayr/KapBesteuerung, 15); dies gilt insb auch für AuslDepots. Bei einem Tausch von KapVerm kommt es ggf auf den Börsekurs an (UFS 7.6.11, RV/0821-L/08; ecolex 11, 954: abw Bewertung nur in Ausnahmefällen, wenn obj Faktoren vorliegen; zum Zufluss vgl VwGH 23.2.17, Ro 2014/15/0043). Gem § 27 Abs 1 S 1 iVm § 6 Z 14 erfolgt beim Tausch die Bewertung mit dem gemeinen Wert des hingegebenen WG (Marschner Einlage, 357). Zu Betriebsveräußerungen s Rohn/BilanzStRecht 12, 81. Bei Zufluss von Raten, Renten oder Einlagenrückzahlungen erfolgt (1) eine Gegenrechnung gegen die AK sowie (2) nach „Verbrauch“ der AK liegen stpfl Veräußerungsgewinne vor. Zur Realisierung von Verlusten s auch § 27 Rz 411.

23

bb) Bei fingierten Realisierungen iSd § 27 Abs 6 durch Wegzug (Z 1, § 27 Rz 353 ff) sowie durch Depotentnahme bzw -übertrag (Z 2, § 27 Rz 366 ff) stellt der Unterschiedsbetrag zw dem gemeinen Wert im Zeitpunkt des Wegzugs oder der Depotentnahme bzw des -übertrags sowie den AK die Bemessungsgrundlage dar (vgl auch Furherr/Reiter SWK 19, 901). Da Stückzinsen bei Anleihen des Neubestandes zu keiner Stückzinsenabgrenzung führen, enthält der gemeine Wert auch die Stückzinsen (Cserny/KapEinkünfte, 57). IRd fiktiven Realisierung werden negative Einkünfte erfasst, wenn im Zeitpunkt des Wegzugs oder der Depotentnahme bzw des -übertrags der gemeine Wert des KapVerm niedriger als die AK ist (EAS 3231 v 31.10.11). Durch eine Depotentnahme ist es mögl, Verluste auch zu Optimierungszwecken zu realisieren (§ 27 Rz 366).

24

IRd Besteuerungsaufschubs (§ 27 Rz 359 f) werden zw Wegzug und tatsächl Realisierung eintretende Wertminderungen gem § 27a Abs 3 Z 2 lit b EStG zu Gunsten des Steuerpflichtigen berücksichtigt, soweit sie nicht in einem anderen Staat berücksichtigt werden (zB aufgrund eines „step-up“). Eine „Berücksichtigung“ im Zuzugsstaat liegt nach dem BMF jedenfalls dann vor, wenn die Verluste tatsächl - aktuell oder zu einem späteren Zeitpunkt - mit anderen Einkünften ausgeglichen werden können. Ist hingegen eine Verrechnung im Ausl nicht mögl, weil (1) aufgrund von rechtl Beschränkungen kein Ausgleich mögl ist, (2) keine positiven Einkünfte vorliegen und kein Verlustvortrag gewährt wird oder (3) aufgrund von Bewertungsunterschieden kein Verlust entsteht, kann die inl Bmgl gemindert werden (EStR 6156d). Der nach tatsächl Realisierung zu besteuernde Kursgewinn ist iRd VA grds doppelt gedeckelt - mit dem im Wegzugszeitpunkt bestehenden Wertzuwachs einerseits sowie dem tatsächl Kursgewinn andererseits; iRd KESt wird auch bei nachträgl Verlusten der volle KEStMerkposten abgezogen, solange dieser im Veräußerungserlös Deckung findet (§ 94 Rz 72). Bei Wegzug wird iRd KESt gem § 93 Abs 5 TS 3 der Zeitpunkt der Meldung des Wegzugs als Wegzugszeitpunkt angenommen. Fließen im gemeinen Wert enthaltene Stückzinsen später zu, werden die im Wegzugszeitpunkt festgestellten Einkünfte realisiert.

25

cc) Bei Liquidation einer KapGes wird gem § 27a Abs 3 Z 2 lit c der Unterschiedsbetrag zw dem Abwicklungsguthaben und den AK angesetzt. Der stpfl Überschuss aus der Liquidation wird nicht bei Auflösung erzielt, sondern erst durch die Abwicklung (Ruppe/FS Stoll, 129).

26

c) Die Bemessungsgrundlage bei Derivaten ist in § 27a Abs 3 Z 3 geregelt und in drei lit gegliedert (Blum Derivative Finanzinstrumente, 111 ff); nach RV 981 BlgNR XXIV. GP, 33 „sollen die in § 27a Abs. 3 Z 3 enthaltenen Regelungen alle denkbaren Konstellationen abdecken“ (§ 27 Rz 181 ff). Im Detail wird (lit a) der Unterschiedsbetrag zw dem Differenzausgleich und den AK des Derivats bzw zw der Stillhalterprämie bzw Einschüssen (Margins) und dem geleisteten Differenzausgleich herangezogen. „Beim Differenzausgleich wird das Underlying nicht tatsächl geliefert, sondern die Wertdifferenz zw aktuellem Preis und Ausübungspreis bezahlt. TS 1 richtet sich an denjenigen, der den Differenzausgleich erhält, also zB bei einem bedingten Termingeschäft (Option) den Anleger, der das Gestaltungsrecht ausüben kann (long position). Dieser hat den empfangenen Differenzausgleich abzüglich den AK des Derivats zu versteuern. TS 2 stellt dagegen auf denjenigen ab, der den Differenzausgleich leistet. Im Falle eines bedingten Termingeschäfts (Option) hat dieser eine „Stillhalterprämie“ erhalten (er befindet sich in der „short position“), im Falle eines unbedingten Termingeschäfts (Future, Forward) erhält dieser Anleger „Einschüsse“ bzw „Margins“. Für diesen StPfl ergibt sich nun ein Verlust iHd Differenz der erhaltenen Stillhalterpämie oder Einschüsse und des geleisteten Differenzausgleichs.“ Als Margins werden Sicherheitsleistungen bezeichnet, die für offene Positionen hinterlegt werden und das Risiko der Erfüllung abdecken sollen; sie haben also die Funktion einer Kaution (Polivanova/KapBesteuerung, 171 f). Solche Einschüsse stehen - soweit sie nicht zur Verlustabdeckung verwendet werden - zur freien Disposition des Leistenden, erst der bei Abwicklung des Termingeschäfts feststehende endgültige Saldo aus Ein- und Auszahlungen sollte Einkünfte iSd § 27 Abs 4 darstellen (Pfister/KESt, 160; HR/Plott § 27 Abs 4 Rz 9; nach Mühlehner/KapEinkünfte, 16 unklar, welchen Besteuerungsfall der Gesetzgeber mit der Anführung der Margins gemeint hat).

27

(lit b) Verfällt die Stillhalterprämie, ist diese beim Stillhalter anzusetzen. Es wird „weder das Underlying geliefert noch erfolgt ein Differenzausgleich. Dies ist nur bei einem bedingten Termingeschäft (Option) denkbar und wird dann auftreten, wenn die Option ohne Ausübung verfällt. Daher stellt lit b terminologisch nur auf diesen Fall ab und sieht vor, dass der Stillhalter die erhaltene Stillhalterprämie im vollen Umfang zu versteuern hat.“ Zum Zeitpunkt der Besteuerung s § 27 Rz 193.

28

(lit c) Bei Veräußerung oder sonstigen Abschichtung kommt der Unterschiedsbetrag zw dem Veräußerungserlös etc und den AK zum Tragen. Beim Glattstellen gilt die Stillhalterprämie als Veräußerungserlös. Diese Vorschrift „gilt, wenn das Derivat als solches veräußert wird. In diesem Fall ist - der Regelung des § 27a Abs 3 Z 2 entspr - beim Veräußerer der Unterschiedsbetrag zw Veräußerungserlös und AK stpfl. Praktisch bedeutsam ist aber auch jener Fall, in dem es zu keiner Veräußerung des Derivats kommt, dieses aber mittels Glattstellung (durch Abschließen des gegenläufigen Geschäfts) abgewickelt wird. Hier sieht § 27 Abs 3 Z 3 lit c vor, dass die Stillhalterprämie als Veräußerungserlös gilt.“

29

Das Ausüben einer Option führt nach den ErlRV zu keiner StPfl; ein „Gewinn“ des Optionsberechtigten einer Calloption wird durch niedrigere AK quasi evident gehalten. Bei den gelieferten Kapitalanlagen liegt StHängigkeit gem § 27 Abs 3 vor, bei anderen WG ggf als Spekulationsgeschäft gem § 31. Bei Ausüben einer Put-option stellen die Kosten für die Option erlösmindernde Ausgaben dar (Cserny/KapEinkünfte, 59).

30

d) Bei Kryptowährungen sind bei den lfd Einkünften „die bezogenen Kryptowährungen bzw sonstigen Entgelte“ anzusetzen. Sonstige Entgelte können insb dann vorliegen, wenn für die Überlassung von Kryptowährungen das Entgelt in Euro oder einer anderen Fiatwährung (Echtgeld) gewährt wird (ErlRV 1293 BlgNR XXVII. GP, 10). Die Bewertung in Euro erfolgt gem § 4 Abs 1 VO, BGBl II 2022/455 (1) nach dem Kurs an einer Kryptowährungsbörse, (2) nach dem Kurswert eines Kryptowährungshändlers sowie (3) nach einer allg anerkannten und vom StPfl unabhängigen, webbasierten Liste, die aktuelle Kaufpreise abbildet (nach Deichsel/Knesl ÖStZ 23, 104 im BV wahlweise Anwendung der VO). Eine einmal ausgewählte Methode ist iSd Bewertungsstetigkeit beizubehalten (Wild RdW 23, 361). Bei mehrmaligem Zufluss innerhalb eines Monats kann gem § 4 Abs 2 VO auf den Tagesendkurs am Monatsersten zurückgegriffen werden (Wild/Luka SWK 22, 1370); diese Regelung dient der Vereinfachung, da in der Praxis tw ein sekündl Zufluss vorkommen kann (Wild RWZ 23, 6). Bei den sonstigen iRd lfd Einkünfte bezogenen Kryptowährungen (zB „Kryptozinsen“, die iRd sog Lendings erzielt werden) entsprechen die AK dem gemeinen Wert im Erwerbszeitpunkt, weshalb bei diesen Kryptowährungen nur zukünftige Wertveränderungen als Einkünfte zu erfassen sind (ErlRV 1293 XXVII. GP, 10). Bei den Einkünften aus realisierten Wertsteigerungen ist der Unterschiedsbetrag zw dem Veräußerungserlös und den AK stpfl. Bei Tauschvorgängen kommt § 6 Z 14 sinngem zur Anwendung (s weiter § 27b Rz 8 f). Im Fall der Wegzugsbesteuerung tritt der gemeine Wert an die Stelle des Veräußerungserlöses (s Rz 23).

31

5. Den Anschaffungskosten der KapVerm ist § 27a Abs 4 gewidmet; die AK werden gem § 27a Abs 3 Z 2 zur Errechnung des stpfl Kursgewinnes benötigt. § 27a Abs 4 bezieht sich nur auf tatsächl AK des StPfl; § 93 Abs 4 sowie § 124b Z 185 lit a enthalten Regelung über fiktive AK (s zu beiden § 93 Rz 76 ff). Die AK selbst sind in § 27a Abs 4 nicht definiert; es werden (nur) zusätzl Details für KapVerm geregelt; es ist der AK-Begriff des § 203 Abs 2 UGB anzuwenden (BFG 31.12.21, RV/7100922/2016). Die FV definiert in EStR 2165: „AK sind jene Aufwendungen, die geleistet werden, um ein WG zu erwerben und in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen“ (Marschner Einlagen, 350 ff); zu Anteilen an Agrargemeinschaften s EStR 6106. Dazu gehören ggf auch vom Veräußerer übernommene Verbindlichkeiten (VwGH 28.11.01, 99/13/0254). AK können mE auch nach Veräußerung noch anfallen, etwa bei Bürgschaftszahlungen des Ges’ters für eine bereits beendete Ges (vgl BFH 26.1.99, VIII R 32/96, wonach die AK bei Ratenzahlung abzuzinsen sind; BFH 11.7.17, IX R 36/15 hat die dt Rspr relativiert). Eine alineare bzw schräge Einlage erhöht die AK des einlegenden Ges’ters (VwGH 14.12.05, 2002/13/0053; UFS 16.1.13, RV/3521-W/09: keine Aliquotierung). AK können negativ sein (BFG 5.2.15, RV/7100301/2013: Einbringung MUer-Anteil mit negativem Buchwert). AK sind stets in Euro anzusetzen (s auch Rz 37). Bei Forderungswertpapieren des Neubestandes sind die Stückzinsen Teil der AK. Der Gewinnvortrag einer Beteiligung stellt ebenso einen Teil der AK dar (BFH 8.2.11, IX R 15/10). Für in die Kursgewinnbesteuerung übernommene Altbeteiligungen ist auf § 124b Z 57 hinzuweisen, wonach für Beteiligungen, die vor 1.1.98 angeschafft wurden und bei denen von 1998 bis 2000 das Beteiligungsausmaß höchstens 10 % betragen hat, wahlweise der gemeine Wert zum 1.1.01 als AK angesetzt werden kann (BFG 7.5.18, RV/1100095/2012). Bei aus einem BV entnommen WG gilt gem § 6 Z 4 S 3 der Entnahmewert als AK für nachfolgende Veräußerung aus dem PV; iRd KESt werden idR die ursprüngl AK weitergeführt; eine Doppelbesteuerung von Entnahmegewinnen kann durch VA gem § 97 Abs 2 verhindert werden (Obermann SWK 13, 103 weist auf den Umstand einer mögl doppelten Verlustverwertung bei einem Entnahmeverlust iRd KESt hin).

32

a) Bei unentgeltl Erwerb von KapVerm sind gem § 27a Abs 4 Z 1 die AK des Rechtsvorgängers maßgebl. Es wird iErg auf den Anschaffungszeitpunkt und die AK des letzten entgeltl Erwerbs abgestellt. Diese Regelung bewirkt, dass stille Reserven beim Rechtsnachfolger sthängig bleiben (RV 981 BlgNR XXIV. GP, 34). Erfolgen Zahlungen zur Ablöse eines Fruchtgenussrechts, erhöhen diese die AK (BFH 18.11.14, IX R 49/13). Auch im Fall des unentgeltl Erwerbs dürfen mE dann Anschaffungsnebenkosten nicht angesetzt werden, wenn die Einkünfte einem besonderen StSatz unterliegen (im Gesetzestext enthält nur Z 2, nicht aber Z 1 das Ansatzverbot). Bei unentgeltl oder verbilligtem Erwerb von Anteilen iRd Mitarbeiterbeteiligung, liegt ein entgeltl Erwerb vor; die Gegenleistung ist die Arbeitsleistung; die AK sind in diesem Fall aus dem gemeinen Wert der Anteile abzuleiten (Moser SWK 11, S 534). Soweit iRd unentgeltl Übertragung eine Besteuerung als Depotentnahme bzw -übertrag erfolgt ist (keine Anwendung der Befreiungsbestimmung im Einzelfall, § 27 Rz 369 ff), käme es bei Ansatz der historischen AK des Rechtsvorgängers zu einer endgültigen Doppelbesteuerung. ME ist der Ansatz der AK des Rechtsvorgängers auf jene Fälle teleologisch zu reduzieren, bei denen die stillen Reserven nicht schon gem § 27 Abs 6 Z 2 realisiert wurden (ebenso Papst/KapEinkünfte, 79 f; HR/Papst § 27 Abs 6 Z 1 lit a Rz 28 f). Ähnl Gedanken gelten für den Fall, dass eine unentgeltl Übertragung mit einem Zuzug verbunden ist, indem ein beschr StPfl KapVerm an einen unbeschr StPfl unentgeltl überträgt. Für diesen Zugzugsfall sieht § 27 Abs 6 Z 1 lit e den Ansatz des gemeinen Wertes im Zeitpunkt der Übertragung vor (§ 27 Rz 362); diese Bestimmung der AK des Rechtsnachfolgers geht mE als lex specialis § 27a Abs 4 Z 1 vor.

33

b) Bei entgeltl erworbenen Kapitalanlagen, welche einem besonderen StSatz unterliegen, dürfen gem § 27 Abs 4 Z 2 nur die AK ohne Anschaffungsnebenkosten angesetzt werden (nach VfGH 14.6.17, G 336/2016 verfassungskonform; zu Einzelfällen EStR 6106; zB auch GrESt bei Anteilsvereinigung); zu Derivaten vgl Blum Derivative Finanzinstrumente, 125 ff. Bei Kryptowährungen sind Anschaffungsnebenkosten jedoch ausdrückl anzusetzen (mE auch bei Erwerb durch einen InvFonds); offenbar, weil in der Praxis idR Pauschalen verrechnet werden (Kirchmayr ua taxlex 22, 28). Der Nichtansatz von Anschaffungsnebenkosten ergänzt das Abzugsverbot des § 20 Abs 2 (RV 981 BlgNR XXIV. GP, 34). Für die Banken besteht der Vorteil, dass diese iRd KESt-Abzugs für die AK auf einheitl Grundlagen in Datenbanken zurückgreifen können. Der Ausgabeaufschlag bei InvFonds gehört zu den Anschaffungsnebenkosten (EStR 6106; Schlager/Mayr/KapBesteuerung, 24); aus systematischen Gründen erscheint es mE geboten, den Ausgabeaufschlag als Teil der AK anzusehen (Cserny/KapEinkünfte, 56; HR/Cserny § 27a Rz 18; Fischer ua/KapVerm, 49). Bei Erwerb von neuen Anteilen an KapGes gehört das Agio zu den AK und ist daher (auch im PV) abzugsfähig (BFG 31.12.21, RV/7100922/2016). Bei Ausübung einer Call-Option gehört die Optionsprämie zu den AK (keine Anschaffungsnebenkosten). Die Stückzinsen sind Teil der AK. Eine vom Veräußerer bzw vom Emittenten zu leistende Provision ist von diesem zu tragen und kann daher mE nicht als die AK des Käufers mindernde Anschaffungsnebenkosten angesehen werden; nach dem BMF gehören Vertriebsprovisionen dennoch zu den nicht abziehbaren Anschaffungsnebenkosten (EStR 6106 zur Emissionsphase). Bei Lieferung von Fondsanteilen anstelle der Versicherungsleistung stellt der gemeine Wert der Versicherungsleistung die AK der Fondsanteile dar (EStR 7726a). Als Sachbezug gewährte Kapitalanlagen sind mit ihrem gemeinen Wert im Zeitpunkt des Erwerbs anzusetzen (EStR 7726a); im Fall von stock options gehört mE der lohnwerte Vorteil ebenso zu den AK. Tritt nach der Zuzählung durch den ArbG ein Kursverlust ein, ist dieser nur iRd § 27 Abs 8 verrechenbar (BFG 24.1.22, RV/2100018/2021: keine WK).Vom Ges’ter getragene Gründungskosten einer Ges stellen nach dem BFG Anschaffungsnebenkosten dar (20.1.17, RV/1100475/2016, rkr).

Schwierigkeiten ergeben sich in der Praxis, wenn Wertpapiere (insb Anleihen) zu einem Festpreis verkauft werden: Die Bank erwirbt für den Kunden das gewünschte Wertpapier (oftmals bei Anleihen) nicht auf dem (Kapital)Markt, sondern verkauft aus dem bankeigenen Handelsbestand an den Kunden. Spesen werden nicht offen ausgewiesen, sondern in den Kaufpreis eingepreist. Die Bank verrechnet in der Praxis idR nicht die vollen Aufwendungen, die an der Börse anfallen würden. ME ist argumentierbar, dass keine Kürzung dieses Festpreises erfolgen muss (Marschner SWK 11, S 40). Schlager/Mayr/KapBesteuerung, 24 verlangen hingegen die Bereinigung der AK. Eine ähnl Problematik besteht bei ausl Inv-FondsAnteilen, bei denen die Bank den Ausgabeaufschlag nicht aus dem Kurs herausrechnen kann (Bergmann/Staringer RdW 11/646). Die FV nimmt eine vermittelnde Stellung ein und formuliert: „Werden Wertpapiere zu einem „Festpreis“ erworben, so stellt dieser Festpreis die AK des Wertpapieres dar, sofern sich eine allfällige Spanne überwiegend aus Änderungen des Zinsniveaus oder der Bonität des Schuldners ergibt (und nicht überwiegend Transaktionskosten abgegolten werden).“ (EStR 6106).

34

Bei Kapitalanlagen des Betriebsvermögens müssen hingegen ausdrückl Anschaffungsnebenkosten angesetzt werden (Mayr/ Schlager/KapBesteuerung, 380: gerechtfertigt, um Abweichungen zu Bilanzwerten iSd UGB zu vermeiden). Für InvFonds-Anteile des BV bedeutet dies, dass der Ausgabeaufschlag jedenfalls bei den verrechenbaren AK angesetzt wird. Allerdings gilt auch im BV das Abzugsverbot des § 20 Abs 2 für „normale“ BA, sodass eine Abgrenzung zw Anschaffungsnebenkosten (unmittelbarer Zusammenhang mit der Anschaffung) und sonstigen BA erfolgen muss (Marschner InvFonds in Fallbeispielen³, Rz 392; vgl Bsp in EStR 791: „verdeckte überhöhte Anschaffungsnebenkosten sind heraus zu rechnen und nicht abzugsfähig“). Bei Veräußerung von (betriebl) KapVerm fallen idR ebenfalls Kosten an. Allerdings greift für diese „Veräußerungsnebenkosten“ (auch im BV) das Abzugsverbot des § 20 Abs 2. Es ist zu beachten, dass die Anschaffungsnebenkosten erst iRd VA geltend gemacht werden können, da der Abzug von KESt gem § 93 Abs 5 TS 1 von den für das PV geltenden Werten zu erfolgen hat - gem § 97 Abs 1 lit a müssen Substanzgewinne des BV ohnehin veranlagt werden.

35

c) Bei Wertpapieren mit derselben KennNr, die sich im selben Depot befinden, ist der „gleitende Durchschnittspreis“ anzusetzen (§ 27a Abs 4 Z 3; Formel in EStR 6145). Diese Regelung bezieht sich nur auf Neubestände (§ 27 Rz 123 f). Beim gleitenden Durchschnittspreisverfahren wird nach jedem Zugang ein neuer Durchschnittspreis ermittelt (Fröhlich/Bilanzrecht § 209 Rz 20; Mayr/Schlager/KapBesteuerung, 383 f). Obwohl das kompliziertere gleitende Durchschnittspreisverfahren (nur) auf Wunsch der Banken zur besseren Programmierung der KESt-Systems implementiert wurde, gilt dieses auch außerhalb der Abrechnung der KESt, etwa im BV natürl Personen (EStR 6145b), für Privatstiftungen oder für Depots im Ausland. Daher ist bei AuslDepots eine laufende Berechnung erforderl. Gem § 93 Abs 4 pauschal angesetzte AK gehen nicht in den Durchschnittspreis ein; diese Regelung gilt nur für die KESt, da § 93 Abs 4 außerhalb der KESt keinen Anwendungsbereich hat. ME wird auch zw mehreren Anschaffungstranchen von §-93-Abs-4-Fällen kein Durchschnittskurs gebildet. Gem § 124b Z 185 lit a pauschal angesetzte AK (dazu § 93 Rz 82 ff) gehen gem § 2 TS 2 WP-AK-VO jedoch (iRd KESt) in den Durchschnittskurs ein. Bei Derivaten werden in der Praxis der Banken die AK pro Position gespeichert; es erfolgt daher keine Bildung eines Durchschnittspreises. Altbestände gehen nicht in den Durchschnittspreis ein (EStR 6145a): dies gilt mE auch für Altvermögen im BV, das bei Veräußerung dem besonderen StSatz unterliegt (Marschner, KapVerm 86). Bei Zusammenlegung von Depots ist mE der Durchschnittspreis im Zeitpunkt der Zusammenlegung zu bilden. Bei Teilung von Depots werden die jeweils durchschnittl ermittelten AK getrennt weitergeführt und können ab der Trennung unterschiedl Entwicklungen aufweisen. EStR 6145c erlaubt die AK bei KapAnlagen und Derivaten, die nicht auf einem Depot verwahrt werden, ebenso nach dem gleitenden Durchschnittspreis anzusetzen, wenn eine konkrete Zuordnung der AK nicht mögl ist und dies zu einem sachgerechten Ergebnis führt (zB im Falle von Fremdwährungsgewinnen, die laufend aufgrund der Umrechnung von Fremdwährungsguthaben in Euro entstehen; krit Deichsel/Knesl/Knesl ÖStZ 24, 239).

Die zu verschiedenen Zeitpunkten erworbenen Anteile an einer GmbH stellen ein einheitl WG dar (EStR 6103 f: ggf stets anteilige Veräußerung von Alt- und Neuvermögen; s auch VwGH 2.10.14, 2012/15/0083); bei diesen wird daher (auch ohne Depot) ein Durchschnittswert gebildet. Bei Aktien kann außerhalb eines Depots hingegen grds bei „eindeutiger Zuordnung“ ein Teilverkauf vom StPfl bestimmten Stücken zugeordnet werden (EStR 6627a [idF vor WE 12]). Zur Rechtslage in Deutschl vgl Rogall/Luckhaupt DB 11, 1362. Eine Bankeinlage stellt - wie ein GmbH-Anteil - ein einheitl WG dar, die Unterscheidung zw Alt- und Neubestand ist nach einer Einzelerledigung der FV dergestalt vorzunehmen, „dass es sich bei der Summe, die dem Einlagenstand zum 31.3.12 entspricht, grds um Altvermögen handelt; jener Betrag, welcher über diesen Betrag hinausgeht, ist als Neuvermögen zu behandeln“. ME übersieht diese Sichtweise, dass ein Unterschreiten des Einlagenstandes zum 31.3.12 zu einem Zeitpunkt danach jedenfalls zu einem Abbau des Altbestandes führen muss; außerdem ist anzumerken, dass jede Abhebung nach dem 31.3.12 zu einer anteiligen Realisierung von Alt- und Neubestand führen muss.

35a

Bei Kryptowährungen sieht § 27a Abs 4 Z 3a eine Regelung zum Ansatz des gleitenden Durchschnittspreises für diese Einheiten von Kryptowährungen für die jeweilige Kryptowährungsadresse bzw das Wallet vor; dies gilt sowohl für die VA als iRd KESt (EStR 6178z ff; Wild RWZ 23, 6; Wild/Luka SWK 22, 1370; Anderwald ÖStZ 23, 61; Mayrhofer taxlex 23, 262). Auch bei Zusammenlegung von Adressen bzw Wallets ist ein Durchschnittskurs zu bilden. Für Kryptowährungen des Altvermögens sowie bei pauschalem Ansatz der AK gem § 93 Abs 4a Z 2 kommt der Durchschnittspreis nicht zur Anwendung (EStR 6178aa). Der Ansatz von AK iHv null gem § 27b Abs 2 iVm § 27a Abs 4 Z 5 (Airdrops etc) stellt keine pauschale Bewertung dar und geht daher in den Durchschnittspreis ein (Deichsel/Knesl ÖStZ 23, 104). Unklar ist, ob im BV auch Altbestände in den Durchschnittskurs einzubeziehen sind (dafür Deichsel/Knesl ÖStZ 23, 104).

36

Bei teilweiser Veräußerung einer Wertpapierposition bestehen insoweit Wahlrechte des Anlegers: (1) Er kann bzw muss wählen, ob er Alt- oder Neubestände verkauft; dies gilt auch für Kryptowährungen. Bei inl Depots erfolgt in der Praxis ein getrennter Ausweis. (2) Diese Wahl kann bei Veräußerung verschiedener Zukäufe von Neubeständen erfolgen, soweit diese auf verschiedenen Depots getätigt wurden. Nur bei allen in einem Depot verwahrten Wertpapieren kommt bei selber KennNr gem § 27a Abs 4 Z 3 der gleitende Durchschnittspreis zur Anwendung (Bsp bei Fischer ua/KapVerm, 32 ff). Zu einer Gestaltung iRd Verlustverwertung s § 27 Rz 424. Für Kryptowährungen sieht § 3 VO BGBl II 2022/455 vor, dass es (1) auf die Wahl des StPfl ankommt, (2) im Zweifel die früher erworbene Kryptowährung zuerst veräußert wird sowie (3) die iRd KESt-Abzugs vorgenommene Reihung auch für die VA maßgebl ist.

Die FV führt aus: „Werden einzelne, sukzessiv erworbene Wertpapiere verkauft, ist für Zwecke der Abgrenzung von Alt- und Neuvermögen grds davon auszugehen, dass die früher erworbenen Wertpapiere zuerst veräußert werden (FIFO-Verfahren). Kann der StPfl dagegen den Bestand an Wertpapieren am 31.12.10 bei Aktien und Anteilen an Investmentfonds; am 31.3.12 bei sonstigen Wirtschaftsgütern und Derivaten iSd § 27 Abs 3 und 4 anhand geeigneter Dokumente (insb Depotauszug) dokumentieren, kann eine Zuordnung durch den StPfl erfolgen“ (EStR 6103e). Bei inl Depots erfolgt ohnehin ein getrennter Ausweis von Alt- und Neubestand; Nachweisprobleme werden sich jedoch bei AuslDepots ergeben.

37

Die iRd Durchschnittspreises ermittelten AK sind ausdrückl in Euro anzusetzen. Fragl ist, warum dies ausdrückl nur iRd Ermittlung des Durchschnittspreises und nicht allg für die AK normiert wird; die EBRV sprechen für eine allg anwendbare Regelung (RV 1212 BlgNR XXIV. GP, 17 f); dies ergibt sich auch aus dem Prinzip, Einkünfte in der österr Landeswährung zu ermitteln. Im außerbetriebl Bereich ist bei nicht auf Euro lautenden Wertpapieren (insb auch bei AuslDepots) eine Umrechnung jeder Transaktion in Euro vorzunehmen. Eine Umrechnung in Euro muss - ebenso nach den EBRV - auch für den Veräußerungserlös gelten (BFG 28.9. 20, RV/7106221/2019; Dalbauer/Franke SWK 20, 1538; vgl auch BFH 24.1.12, IX R 62/10). Die Umrechnung erfolgt nach EStR 6201c nach der tatsächl Konvertierung der Fremdwährung in Euro, ansonsten nach dem EZB-Referenzkurs.

38

d) Die steuerl AK bei Kapitalmaßnahmen wurden durch VO BGBl II 2011/322 idF BGBl II 2017/115 festgelegt, wobei zw strelevanten und nicht strelevanten Maßnahmen unterschieden wird (Rechtsgrundlage der VO sind § 27a Abs 4 Z 3 S 3 und § 93 Abs 2 Z 2); die VO gilt mE auch iRd VA sowie für das BV (Hayden ua RdW 21, 723 auch für KapGes). Unter strelevanten Kapitalmaßnahmen werden Maßnahmen verstanden, die die Zusammensetzung oder die Höhe des Eigenkapitals betreffen und/oder sich auf die Stückelung von Wertpapieren beziehen (§ 2 Abs 2 Z 1 VO; vgl auch Bergmann/Staringer RdW 11/646). Als Bsp werden Kapitalerhöhungen sowie herabsetzungen, Bezugsrechte, Aktiensplit sowie zusammenlegung sowie Aktienumtausch infolge Unternehmenszusammenschlüssen genannt. Die VO zählt weiters die Spaltung und Verschmelzung von InvFonds (Z 2; §§ 114 bis 127 InvFG) sowie die Lieferung von Wertpapieren zur Tilgung von Schuldverschreibungen, bei denen das Recht auf Andienung oder Forderung von Wertpapieren untrennbar verbunden ist (Z 3; Options- und Aktienanleihen) auf.

Die nicht strelevanten Kapitalmaßnahmen bilden ledigl abwicklungs- oder buchungstechnische Vorgänge auf dem Depot ab oder bewirken Stammdatenänderungen bloß informativer oder administrativer Art; diese sind daher steuerl unbeachtl. § 8 VO zählt dazu die bloße Erneuerung der Wertpapierurkunde, Gesellschaftshinweise, Eigentümer- und Gesellschaftsversammlungen, Nennwährungsänderungen, Publikumsöffnungen, Zertifizierungshinweise und bloße Änderungen der WertpapierkennNr auf.

39

Die Rechtsfolgen von strelevanten Kapitalmaßnahmen sind in § 2 Abs 2 VO dargelegt (s auch § 93 Rz 61; Bsp in EStR 6103b sowie bei Bergmann H./Staringer RdW 11/646): Die Ausführungen der VO sind für die Handhabung des KEStAbzugs gedacht (Franke taxlex 21, 208 vertritt trotz KESt-Befreiung eine nachfolgende VA-Pflicht). Eine Abwicklung der Realisierung iSd § 93 Abs 2 Z 2 liegt nicht vor. Davon ausgenommen sind gem § 2 Abs 2 Z 1 VO Zahlungen aufgrund einer Einlagenrückzahlung, welche in einem ersten Schritt zu einer Reduktion der AK führen, welche aber mind null betragen müssen. Würden die AK unter null sinken, ist einem zweiten Schritt eine stpfl Veräußerung iSd § 27 Abs 3 anzunehmen. Im Zuge einer strelevanten Maßnahme erhaltene Wertpapiere treten gem § 2 Abs 2 Z 2 VO an die Stelle der hingegebenen Wertpapieren. Die StNeutralität ist jedoch auf Umtauschvorgänge eingeschränkt, bei denen dem Anleger kein Wahlrecht zum Umtausch zukommt; schädl ist bereits die Einräumung des Wahlrechts, auf dessen Ausübung kommt es nicht an. Der Status als Alt- bzw Neubestand (§ 27 Rz 122 ff) bleibt bestehen. Kommt es iRd strelevanten Kapitalmaßnahmen zu einem Tausch von Wertpapieren, sind gem § 3 VO „für Zwecke des KEStAbzugs“ die AK zu übertragen (Z 1). Empfangene Barzahlungen senken, geleistete Zuzahlungen erhöhen die AK (Z 2). Bei einem Aktiensplit sind die AK aufzuteilen (§ 6 Z 1 VO); bei einer Aktienzusammenlegung sind AK auf die zusammengelegten Aktien aufzuteilen (Z 2). Die Lieferung von Wertpapieren iRe Options- oder Aktienanleihe stellt gem § 7 VO keinen Tausch dar; die AK der Schuldverschreibung sind auf die erhaltenen Wertpapiere aufzuteilen. Ein stpfl Tausch liegt jedoch bei einem Umtauschangebot vor, das durch den Emittenten freiwillig erfolgt und durch den Anleger freiwillig angenommen werden kann. Bare Zuzahlungen des StPfl bis zur Höhe von 10 % des Gesamtnennbetrages der erhaltenen Wertpapiere zum Zweck der Rundung auf ganze Stücke senken die AK der erhaltenen Wertpapiere (s näher § 27 Rz 222); bei Stückaktien sind Zuzahlungen jedoch generell stpfl. Zu Umgründungen s Wild ÖStZ 13/846; dies in Kirchmayr/Mayr Umgründungen, 86 ff.

40

e) Bei Kapitalerhöhung aus GesMitteln werden die bisherigen AK gem § 27a Abs 4 Z 4 auf die bestehenden und neuen Anteile aufgeteilt (§ 4 VO; EStR 6103c; nach BMF 12.3.15, nv nach den Börsenkurs bzw sachgerechter Schätzung). Erhält der Anteilsinhaber bei einer Kapitalerhöhung gegen Einlage Bezugsrechte zugeteilt, bleiben gem § 5 VO für Zwecke der KESt die AK der Anteile unberührt und ist das Bezugsrecht mit null zu bewerten (zur [fehlenden] Besteuerungsgrundlage s § 27 Rz 143). Wirtschaftl wird jedoch der Wert der Altanteile reduziert (verwässert), sodass mE der Wert der Bezugsrechte aus den AK (der Altanteile) herauszulösen ist; außerhalb der KESt sind die AK auf die Anteile und das Bezugsrecht aufzuteilen (BFH 9.5.17, VIII R 54/14: ansonsten stfreie Altanteile besteuert; Ursprung-Steindl Kapitalerhöhung, 125 ff). Die AK aus den Bezugsrechten werden iRd VA ggf zu den AK der jungen Aktien dazu addiert, sodass keine Einkünfte gem § 27 Abs 3 vorliegen (HR/Mühlehner § 27 Abs 3 Rz 6; Stangl/Widhalm/KESt, 120 f; zur Bewertung Bertl/Hirschler RWZ 11/23); dies ist insb dann wesentl, wenn die bisherigen Anteile steuerl Altbestand darstellen (vgl VwGH 21.5.14, 2010/13/0040). Bei den jungen Anteilen stellen die Ausgaben für das Bezugsrecht AK und nicht Anschaffungsnebenkosten dar. Wird das Bezugsrecht verkauft, liegt gem § 27 Abs 3 ein stbarer Vorgang vor (Mühlehner/KapEinkünfte, 12; aA Beiser ÖstZ 12/678), der in erster Linie zu einer Abstockung der AK (bis auf null) und in zweiter Linie zu Einkünften führt. Eine Kapitalherabsetzung führt zu keiner anteiligen Veräußerung der Anteile; erst die Auskehr der Einlage führt als Einlagenrückzahlung zu einer Abstockung der AK bzw zu Einkünften gem § 27 Abs 3, soweit die AK unter null sinken würden.

41

f) Soweit beim Mining von Kryptowährungen keine lfd stpfl Einkünfte erzielt werden, werden die erhaltenen Kryptowährungen mit AK von null angesetzt, damit sämtl iRd Veräußerung volle StPfl besteht (§ 27b Rz 5). Durch diesen AK-Ansatz wird die Wertentwicklung dieser Kryptowährungen iRe späteren Realisierung als Einkünfte aus realisierten Wertsteigerungen in voller Höhe erfasst; der Besteuerungszeitpunkt findet somit erst im Zeitpunkt der späteren Veräußerung statt und nicht bereits bei Zufluss der neuen Kryptowährungseinheiten (ErlRV 1293 XXVII. GP, 10). Dies ist gem § 27a Abs 4 Z 5 beim Einsatz von vorhandenen Kryptowährungen (Staking), der unentgeltl Übertragung von Kryptowährungen (Airdrops) bzw bei Übertragung gegen ledigl unwesentl sonstige Leistungen (Bounties) oder iRe Abspaltung von der ursprüngl Blockchain (Hardfork) der Fall.

46

6. Der StPfl kann eine VA zum progressiven EStTarif beantragen. § 27a Abs 5 steht im systematischen Zusammenhang mit § 97 Abs 2. Der StPfl hat zwei Arten von Optionen: Einerseits eine „kleine“ Option, wonach er etwa den Verlustausgleich gem § 27 Abs 8 oder die Anrechnung von ausl QuSt vornehmen kann (dazu § 97 Rz 19 ff); andererseits eine „große“ Option, wonach der StPfl den progressiven EstSatz anwenden kann - nur bei der „großen“ Option muss der StPfl alle Kapitaleinkünfte angeben; bei der „kleinen“ hat er die Wahl, welche Einkünfte veranlagt werden. Die Inanspruchnahme der „großen“ Option beinhaltet immer auch die „kleine“ (die Aufnahme von allen [auch negativen] Einkünften zieht automatisch einen Verlustausgleich nach sich). Die Regelbesteuerungsoption gilt auch iRd Haupteinkunftsarten (EStR 6227). Die Regelbesteuerungsoption wird durch das Ankreuzen im Formular E1 und durch Angabe aller Kapitaleinkünfte in der StErklärung ausgeübt; die Regelbesteuerungsoption kann auch noch im Zuge eines Vorlageantrages gestellt werden (BFG 23.4.18, RV/7101270/2016; EStR 6227). Die Anrechnung bzw Erstattung von KESt ist für den Fall verfassungsrechtl abgesichert, dass die nach dem allg EstTarif berechnete Steuer niedriger als die KESt ist (§ 1 Abs 5 EndbesteuerungsG). Die Anrechnung von KESt setzt das Vorliegen von Kapitaleinkünften für das Erklärungsjahr voraus (BFG 14.5.21, RV/7101485/2020: keine Anrechnung von bezahlter KESt auf vA in Vorjahren).

47

b) Die VA gem § 27a Abs 5 hat die Wirkungen einer „normalen“ VA (EStR 6228). KESt ist (teilweise) zu erstatten bzw anzurechnen, wenn die nach dem progressiven EstTarif für gem § 27a Abs 1 mit flat tax besteuerten Kapitaleinkünfte niedriger als die KESt ist. IRd VA zum progressiven EstTarif besteht (ebenfalls) das Verbot, WK abzuziehen (VfGH 17.6.09, B 53/08; VwGH 26.5.21, Ra 2021/13/0036; Beiser ÖStZ 21, 497; zust Sutter/Pfau ÖstZ 09/1011; krit Anderwald StAW 22, 77; Haslehner/Kofler G. SWK 09, S 929; Marschner FJ 09, 331; HR/Vaishor § 27a Rz 25; vgl auch Papst ÖStZ 13/701). Bei Einkünften aus Kryptowährungen sind WK iRd Regelbesteuerung gem § 20 Abs 2 Z 3 lit a jedenfalls abzugsfähig (ErlRV: da keine Vorgabe durch das EndbesteuerungsG). Zu beachten ist, dass Dividenden und realisierte Beteiligungsveräußerungen (§ 27 Rz 142) ebenfalls dem vollen StSatz unterliegen (EStR 7310a: HalbStSatz nur bei Anwendung des § 37 Abs 5). Sämtl Kapitaleinkünfte unterliegen daher der vollen progressiven ESt. Die Erstattung ist um den AVAB (UFS 30.11.09, RV/2333-W/09: ggf um den aufgrund von Kindern erhöhten AVAB) bzw den Kinderabsetzbetrag zu kürzen, den die zu veranlagende Person einem anderen StPfl vermittelt (EStR 6228a mit Bsp), nicht jedoch um den AEAB (EB, ÖStZ 92, 326). Ob der Absetzbetrag tatsächl in Anspruch genommen wird, ist nicht von Belang (EStR 6228a). Diese Kürzung hat auch bei Veranlagung von ausl Kapitalerträgen zu erfolgen; insoweit ist ggf ESt vorzuschreiben (BFG 20.11.15, RV/5100609/2009, Rev zul; EStR 6229). Bei vA ist zu beachten, dass vor Ausübung der Option die KESt entrichtet sein muss (Mayr ua KS. 2009, 121). Liegt das Einkommen unter der Besteuerungsgrenze, kann ein vereinfachtes Verfahren mit dem Formular E3 vorgenommen werden (EStR 7829 f).

48

IRd VA sind gem § 27a Abs 5 S 3 sämtl Kapitaleinkünfte (einschließl Kryptowährungen) in die VA einzubeziehen, die einem besonderen StSatz unterliegen (Liegenschaftsveräußerungen, die ebenfalls dem besonderen StSatz unterliegen, werden jedoch nicht einbezogen: eigener Regelbesteuerungsantrag gem § 30a Abs 2). Nach dem BMF sind dem besonderen StSatz unterliegende Einkünfte gem § 30 aF (Rz 3, § 27 Rz 126) zwingend in die VA einzubeziehen (Erl zu Kz 503 des Formulars E1). Eine Antragstellung kann nur für sämtl einem besonderen StSatz unterliegende Einkünfte gestellt werden (Bergmann SWK 15, 1359; ders SWK 15, 1602; Klarstellung durch AbgÄG 2015). Ein „Rosinen-Picken“ dergestalt, dass nur ein Teil der Erträge veranlagt wird, ist gem § 27 Abs 5 S 3 ausdrückl nicht zul (RV 981 BlgNR XXIV. GP, 34) und ist auch sachl betr die ansonsten der vollen ESt unterliegenden Erträge gerechtfertigt (UFS 19.6.07, RV/1627-W/07). Es sind sämtl Tarifvorschriften zu berücksichtigen (UFS 11.5.04, RV/0577-L/03). Bei Regelbesteuerung ist auch eine höhere StBelastung mögl (EStR 6227). Möchte der StPfl etwa bei Einkünften aus Kryptowährungen den Abzug von WK erreichen, muss er dennoch Einkünfte aus „klassischem“ KapVerm (ohne Abzug von WK) ebenso zur VA erklären. Ausweg könnte die bewusst gewerbl Erzielung von Einkünften sein, da gem § 27a Abs 6 S 2 bei Bildung eines Schwerpunkts im Betrieb von vornherein der progressive StSatz (ohne Regelbesteuerungsoption) zur Anwendung kommt (Schilcher ua RWZ 2022, 38). Der Antrag kann ggf noch im Rechtsmittelverfahren zurückgezogen werden (BFG 29.7.14, RV/7102696/2014; EStR 6227). In der Praxis ist die VA idR nur bei Vorliegen von Verlusten bzw Verlustvorträgen, die nicht anders verwertet werden können, oder bei sehr niedrigen (anderen) Einkünften sinnvoll (Vorteilshaftigkeitsvergleiche bei Herzog/KapBesteuerung, 368 ff; Vaishor/KapEinkünfte, 71 f; Rohn JEV 11, 10 f).

49

Soweit auch Kapitalerträge des Betriebsvermögens in die Regelbesteuerung Eingang finden, statuiert das BMF, dass Verluste aus betriebl Kapitalanlagen gem § 6 Z 2 lit c auf 55% zu reduzieren sind (EStR 798, Bsp 4). Dies mag bei einer nur am Wortlaut orientierten Auslegung zutreffen („ein besonderer StSatz ... anwendbar ist“); mE ist die Reduktion der Verluste iSd § 6 Z 2 lit c auf jene Fälle teleologisch zu reduzieren, bei denen einem besonderen StSatz unterliegende mit progressiv besteuerten Einkünften ggüstehen. Soweit der StPfl gem § 27a Abs 5 die Regelbesteuerung beantragt, werden sämtl (Kapital)Einkünfte mit progressiver ESt besteuert; in diesem Fall entspricht die Reduktion der betriebl Substanzverluste auf 55 % mE nicht dem Ziel des § 6 Z 2 lit c.

51

7. a) Gem § 27a Abs 6 sind die Besteuerungsregeln betr KapVerm des außerbetriebl Bereichs grds auch auf das Betriebsvermögen anzuwenden. § 27a Abs 6 macht die Abs 1 bis 5 des § 27a auch für die betriebl Einkunftsarten anwendbar. Dies bedeutet insb, dass im BV auch die besonderen StSätze gem § 27a Abs 1 (ausgenommen Fälle des Abs 2) auf Früchte, Kursgewinne, Derivate und Kryptowährungen (vgl aber Rz 56 f) anzuwenden ist (vgl Marschner, KapVerm, 83 ff; vgl EStR 5659e zu Betriebsveräußerungen). Ausdrückl nicht auf das BV anwendbar ist das Verbot, Anschaffungsnebenkosten abzuziehen ( Rz 34). Im Gegensatz zum PV erfolgt gem § 124b Z 192 im BV keine Trennung in Alt- bzw Neubestand (vgl § 27 Rz 122 ff). Für Veräußerungen von Altbeständen „soll nun bereits die Anwendung des besonderen StSatzes iHv 25 % vorgesehen werden, um eine einheitl Behandlung von betriebl gehaltenem KapVerm nach dem 31.3.12 zu ermöglichen.“ Dies bedeutet, dass Altbestände „dem besonderen StSatz von 27,5 % unterliegen und die Regelungen des § 6 Z 2 lit c sollen auf sie anwendbar sein“ (vgl auch Marschner, KapVerm, 86). Eine Verpflichtung zum KESt-Abzug besteht jedoch nicht für Altbestände (RV 1212 BlgNR XXIV. GP, 22 f). Der Abzug von KESt erfolgt gem § 93 Abs 5 TS 1 stets nach den Regeln des außerbetriebl Bereichs (§ 93 Rz 91 ff); die Unterschiede im BV sind daher stets über die VA zu berücksichtigen. Für Kryptowährungen besteht keine besondere Übergangsregel; mE wird der besondere StSatz auch auf Altbestände im BV anwendbar sein.

52

aa) Die Einlage von NeubestandKapVerm in das BV erfolgt gem § 6 Z 5 zu den AK (bzw dem niedrigeren Teilwert); die Einlage von Altbestand (ausgenommen qualifizierte Beteiligungen) erfolgt gem § 6 Z 5 aF zum gemeinen Wert; dies gilt auch für Kryptowährungen. § 124b Z 181 modifiziert in diesem Zusammenhang die Definition des Altbestandes (vgl ansonsten § 27 Rz 125 f), wonach sonstige KapVerm und Derivate bereits dann mit ihren AK einzulegen sind, wenn die entgeltl Anschaffung nach dem 30.9.11 liegt. Dies liegt darin begründet, dass bei Anschaffung ab 1.10.11 stets ewige StHängigkeit vorliegt (§ 124b Z 184 TS 2 iVm § 30). Gem § 6 Z 5 EStG ist ein einlagebedingter Verlust im PV nicht weiter ausgleichbar; dessen Verwertbarkeit im PV gem § 27 Abs 8 kann in der Praxis etwa dadurch sichergestellt werden, indem in derartigen Fällen eine gem § 27 Abs 6 Z 2 stpfl Depotübertragung vorgenommen wird (vgl weiter Marschner, KapVerm, 88 ff).

53

bb) Die Unterschiede zw BV und PV bei der Besteuerung von KapVerm stellen sich überblicksmäßig wie folgt dar (vgl Marschner/GedS Kofler, 83; Beiser/FS Torggler, 63): Im BV dürfen zwar wie im PV gem § 20 Abs 2 BA nicht abgezogen werden, soweit ein besonderer StSatz zur Anwendung kommt. Allerdings werden gem § 27a Abs 4 Z 2 Anschaffungsnebenkosten stwirksam angesetzt ( Rz 34). Weiters sieht § 6 Z 2 lit c vor, dass neben tatsächl Verlusten TWA auf betriebl Kapitalanlagen die der flat tax unterliegen, betriebl Einkünfte mindern; Gewinne aus Zuschreibungen bzw der Veräußerung werden ebenfalls mit dem besonderen StSatz belegt. Verluste werden gegen andere betriebl realisierte Wertzuwächse aus der Kapitalveranlagung verrechnet; diese Verrechnung ist ausdrückl auf den Betrieb beschränkt und daher nicht betriebsübergreifend mögl (zu mehrstöckigen PersGes s Papst SWK 12, 1248, zu SonderBV einer MUerschaft s Fritz-Schmied/BilanzStRecht 13, 63 ff). Verlustüberhänge werden in einem Ausmaß von 55 % gegen andere Einkünfte verrechnet, wobei die allg Reihenfolge der Verlustverwertung zu beachten ist. Soweit keine Deckung in den anderen Einkünften besteht, geht der betriebl Verlust sogar in den Verlustvortrag ein (Marschner, KapVerm, 92; Prechtl-Aigner/KESt, 248 ff; vgl § 27 Rz 411 ff zur wesentl eingeschränkteren Verlustverwertung im außerbetriebl Bereich). Diese unterschiedl Behandlung von Substanzgewinnen ist der Grund dafür, dass für Substanzgewinne im BV die StAbgeltung nicht gilt und gem § 97 Abs 1 lit a zwingend eine VA erforderl ist. Einkünfte aus der Überlassung von Kapital iSd § 27 Abs 2 („Früchte“) unterliegen mit Abzug der KESt der StAbgeltung und gehen nur im Fall des Regelbesteuerungsantrages in die VA ein (EStR 794 ff; Fritz-Schmied SWK 12, 1197; Moshammer/KES. 463 ff). Früchte und Kursgewinne des BV können daher nicht ohne weiteres miteinander verrechnet werden; dazu ist ein Antrag auf Regelbesteuerung erforderl. Die Verrechnung von 55 % der Kursverluste gegen mit progressiver ESt besteuerte betriebl Einkünfte zeigt aufgrund des GFB eine geringere Entlastungswirkung.

54

cc) Vorteilhaftigkeit des BV. Bei Einzeltiteln (Aktien, Anleihen, Derivate) ergeben sich im BV wesentl StVorteile (Teilwertabschreibung, Verlustverrechnung mit betriebl Einkünften gem § 6 Z 2 lit c, Ansatz von Anschaffungsnebenkosten); daher ist für Einzeltitel eine Kapitalveranlagung im BV grds günstiger als im PV. Bei Inv-Fonds halten sich Vor- und Nachteile zw BV und PV die Waage; neben den schon genannten allg Vorteilen für das BV ist im PV die lfd Besteuerung niedriger, da im PV lfd nur 60 % (§ 27 Rz 95), im BV gem § 186 Abs 2 Z 1 InvFG aber 100 % der Substanzgewinne zu besteuern sind (Marschner SWK 15, 345). Außerdem wiegt die attraktive Verlustverwertung im Fonds die sonstigen Nachteile des PV auf (vgl Marschner, KapVerm, 93 f; zu ausl PersGes Polivanova-Rosenauer taxlex 11, 79). Die kurzfristige Investition in InvFonds erscheint daher im BV (Ausgabeaufschlag kann abgesetzt werden), die langfristige Investition im PV (geringere lfd Besteuerung; insb geringere Komplexität iRd VA) günstiger (Marschner InvFonds in Fallbeispielen³, Rz 1171 ff).

55

Im Hinblick auf den Gewinnfreibetrag ist zu beachten, dass zwar der StAbgeltung unterliegende Früchte gem § 10 Abs 1 Z 1 nicht in die Bemessungsgrundlage des invGFB einbezogen werden dürfen (EStR 3704: bei Regelbesteuerung besteht diese Einschränkung nicht). Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass auf Kursgewinne, Derivate und Kryptowährungen sehr wohl ein invGFB gebildet und so die StBmgl um bis zu 13 % reduziert werden kann (EStR 6224a;Moshammer/KES. 474 ff); zur Berechnung s EStR 3705. IRd Optimierung sollten daher eher Substanzgewinne (statt Früchten) aus einer Kapitalanlage erzielt werden (Marschner SWK 11, S 843 f). Dafür eignen sich insb Nullkuponanleihen, die gem § 27 Abs 3 stets Substanzgewinne erwirtschaften (Marschner vwt 11, 224). Bei einer betriebl Beteiligung sollten Gewinne eher nicht als Dividende ausgeschüttet, sondern als Kursgewinn iRd Veräußerung realisiert werden.

56

b) Ausnahme bei Schwerpunkt. Der besondere StSatz iHv 27,5 % ist gem § 27a Abs 6 Satz 2 auf Kursgewinne, Derivate und Kryptowährungen nicht anwendbar, „wenn die Erzielung solcher Einkünfte einen Schwerpunkt der betriebl Tätigkeit darstellt“ (s auch § 30a Abs 3 Z 2 für Liegenschaften des BV). Früchte aus Kapitalvermögen werden jedoch unabhängig von einem Schwerpunkt stets mit einem besonderen StSatz besteuert; diese unterliegen nach Abzug der KESt der StAbgeltung. Die Einschränkung für Kursgewinne etc gilt jedenfalls für Kapitalanlagen des Neubestandes (krit im Hinblick auf die Besteuerung von Stückzinsen sowie Unterschiedsbeträgen im Blickwinkel des EndbestG DKMZ § 27a Rz 191). Bei Derivaten ist bei Anwendung von § 27a Abs 6 S 2 der besondere StSatz auch bei freiwilligem KESt-Abzug (§ 27a Abs 2 Z 7) nicht mögl. Gewerbl Mining von Kryptowährungen unterliegt jedenfalls der progressiven ESt (EStR 796).

Für Altbestände normiert § 124b Z 192, dass „auf die Veräußerung nach dem 31.3.12 von einem BV gehaltenen [WG des Altbestands] bereits der besondere StSatz gem § 27a Abs 1 und 2 anzuwenden ist“ (iSe dynamischen Verweises wohl 27,5 % ab 2016). Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ist nicht abzuleiten, dass die Einschränkung des § 27a Abs 6 für Kursgewinne auch für Altvermögen gelten würde; teleologische Erwägungen sprechen jedoch für eine Anwendung des § 27a Abs 6 auch auf Altbestände. § 124b Z 216 normiert ledigl, dass § 27a Abs 6 mit 1.4.12 in Kraft tritt (glA WGW § 27a Rz 100).

57

Die ErlRV sehen keine weiteren Hinweise auf die Auslegung des Begriffs „Schwerpunkt der betriebl Tätigkeit“ vor. Einerseits muss die Veranlagung in Kapitalanlagen einen bestimmten Umfang erreichen, andererseits muss die Kapitalveranlagung aber offenbar nicht „den“, sondern nur „einen“ Schwerpunkt der betriebl Tätigkeit darstellen. Der Gesetzestext gibt auch keinen Hinweis darauf, ob die betriebl Kapitalerträge in einem bestimmten Verhältnis zum Restbetrieb stehen müssten. Auffallend ist, dass der Begriff „Schwerpunkt“ auch in § 2 Abs 2a TS 2 (iSv „der Schwerpunkt“) verwendet wird, wo Einschränkungen der Verlustverwertung normiert sind. Bei der Prüfung des Schwerpunkts dürfte es unerhebl sein, ob die Kapitalanlagen dem AV oder dem UV zugeordnet werden (zu Grundstücken s § 30 Abs. 3 Z 1; eine vergleichbare Vorschrift besteht bei Kapitalanlagen nicht). Jedenfalls dürfte bei einem gewerbl Wertpapierhändler der besondere StSatz auf Kursgewinne nicht zur Anwendung kommen (s auch EStR 160). IErg ist die Frage des Schwerpunkts der betriebl Tätigkeit im Einzelfall nach dem Gesamtbild der Verhältnisse zu lösen (s § 2 Rz 162). Die FV geht (iZm Grundstücken) von einem Richtwert iHv 20 % der betriebl Tätigkeit (insb am Umsatz gemessen) aus; auf vermögensverwaltende PersGes scheint die Einschränkung des besonderen StSatzes nicht anwendbar zu sein (EStR 6686; BMF 3.9.12, 010203/0402-VI/6/2012, Pkt 48 und 49).

Soweit der StPfl Wertpapiere iRd Gewinnfreibetrags oder zur Deckung seiner Pensionsrückstellung anschafft, gehören diese Wertpapiere zum notwendigen BV. Aus diesen vom Gesetz „gewünschten“ oder „erzwungenen“ Anschaffungen von KapVerm kann sich mE kein Schwerpunkt der betriebl Tätigkeit im Bereich der Kapitalanlagen ergeben. Dies ist mE auch dann nicht der Fall, wenn der StPfl nach Ablauf der gesetzl Behaltefrist keine Entnahme oder Veräußerung aus dem BV vornimmt und daher diese Kapitalanlagen weiterhin dem BV zuzuordnen sind (EStR 3828).