§ 4 Vollversicherung

Übersicht der Kommentierung

I. Allgemeines

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Wie im AB zur Stammfassung, 613 BlgNR VII. GP, festgehalten wurde, bilden die DN den Kern der vollversicherten Personen. Hiebei ist zu beachten, dass als DN nicht etwa nur Personen gelten, die in einem arbeitsrechtlichen Dienstverhältnis stehen. Der Kreis der unter den sozialversicherungsrechtlichen DN-Begriff fallenden Personen ist größer. Die im § 4 Abs 1 aufgezählten Versichertengruppen haben sich im Laufe der Entwicklung des ASVG verändert. So unterliegen die unter Z 11 genannten Schüler und Studenten, die eine iR des Lehrplanes bzw der Studienordnung vorgeschriebene oder übliche praktische Tätigkeit ausübten, wenn diese Tätigkeit nicht iR eines Dienst- oder Lehrverhältnisses ausgeübt wurde, aufgrund des SVÄG 2005, BGBl I 2005/132, rückwirkend mit 31.8.2005 nicht mehr der Versicherungspflicht. Aus den nachfolgenden Paragraphen ergibt sich, dass die in § 4 Abs 1 Z 2–5 und Z 8–13 genannten Personengruppen jedenfalls der Vollversicherung unterliegen.

II. Vollversicherte Personengruppen (Abs 1)

A. Dienstnehmer (Z 1)

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S III.

B. Lehrlinge (Z 2)

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Lehrverhältnis: Gem § 12 Abs 1 Berufsausbildungsgesetz (BAG) wird das Lehrverhältnis durch den Eintritt des Lehrlings in die fachliche Ausbildung und Verwendung begründet und durch den Lehrvertrag geregelt.

Der zust Bundesminister kann durch VO die Durchführung von Ausbildungsversuchen vorsehen. Für die Dauer eines solchen Ausbildungsversuches sind die seinen Gegenstand bildenden Tätigkeiten einem Lehrberuf iSd BAG gleichzuhalten (§ 8a BAG).

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Unter einem Lehrverhältnis iSd § 4 Abs 1 Z 2 ASVG ist nach Jud des VwGH (85/08/0197, 0439/60) nur ein Arbeitsverhältnis (so auch 10 ObS 51/90) zu verstehen, das als Lehrverhältnis iR der RO eine Regelung gefunden hat, in der die in einem solchen Lehrverhältnis stehende Person ausdrücklich als Lehrling bezeichnet worden ist. Es ist somit unrichtig, jede Person, die in einem von einem DG geführten Betrieb zur praktischen Ausbildung ist, als in einem Lehrverhältnis iSd § 4 Abs 1 Z 2 ASVG stehend anzusehen. In diesem Sinne auch die Entscheidung des VwGH 93/08/0141, wonach Verträge, deren Gegenstand die Erlernung von Tätigkeiten ist, die nicht in der Lehrberufsliste des BAG als Lehrberuf festgesetzt sind, nach § 12 Abs 2 BAG kein Lehrverhältnis iSd BAG begründen.

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Der VwGH hat die Berufsausbildung im Rahmen einer Einweisung aufgrund einer strafrechtlichen Verurteilung nicht als Ausbildungsverhältnis, das dem Typus eines Lehrverhältnisses entsprochen hätte, qualifiziert (VwGH 2016/08/0002).

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Lehrlinge: Gem § 1 BAG sind Lehrlinge Personen, die auf Grund eines Lehrvertrages (§ 12) zur Erlernung eines in der Lehrberufsliste (§ 7) angeführten Lehrberufes bei einem Lehrberechtigten (§ 2) fachlich ausgebildet und iR dieser Ausbildung verwendet (§ 9) werden.

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Der zust Bundesminister hat mit VO in einer Lehrberufsliste die Lehrberufe, die Dauer der Lehrzeit, die verwandten Lehrberufe, das Ausmaß der Anrechnung von Lehrzeiten verwandter Lehrberufe sowie den Ersatz der Lehrabschlussprüfung durch erfolgreiche Ablegung der Lehrabschlussprüfung in einem anderen Lehrberuf festzusetzen.

C. Im Betrieb der Eltern unentgeltlich beschäftigte Kinder (Z 3)

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Die Bestimmung des § 4 Abs 1 Z 3 wurde durch die 20. Nov eingefügt. Bis dahin war diese Personengruppe gem § 8 Abs 1 Z 2 ASVG in der UV und PV teilversichert.

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Entgeltlichkeit: s § 44 Abs 1. Der VwGH erkannte, dass aus der bloßen Bezeichnung einer Leistung als „Taschengeld“ noch nicht abgeleitet werden könne, ob diese ein Entgelt iSd § 4 Abs 1 Z 3 darstelle oder nicht (VwGH 85/08/0197, 82/08/0030).

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Hauptberuf: Im Zuge des Verfahrens zur Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Einbeziehung von selbständigen Musikern in die Pflichtversicherung nach dem ASVG, G 36/99, äußerte sich die BReg ua auch dazu, was unter „Hauptberuf“ zu verstehen sei. Demnach kann ein Hauptberuf nur ein Beruf sein, durch welchen die Erwerbstätigkeit des Musikers hauptsächlich in Anspruch genommen werde. Demnach ist ein Vergleich des zeitl Aufwandes für die zu beurteilende Tätigkeit im Verhältnis zum zeitl Aufwand für allfällige andere berufl Tätigkeiten anzustellen. Überwiegt der zeitl Aufwand der zu beurteilenden Tätigkeit, so gilt diese Tätigkeit als Hauptberuf. Bei bloß einer ausgeübten Tätigkeit wird diese den Hauptberuf darstellen. Der VfGH pflichtete den Ausführungen der BReg bei und hielt fest, dass der Begriff „Hauptberuf“ hinreichend klar sei.

Abgrenzung zw einer Tätigkeit iR eines Dienstverhältnisses (Z 1) und der unentgeltlichen Beschäftigung iSd Z 3: Der VwGH hielt im Erk 85/08/0093 fest, dass die Vermutung im Verhältnis zw minderjährigen Kindern und ihren Eltern für den Ausfluss einer familienrechtlichen Mitarbeitsverpflichtung spreche. Die Begründung eines Dienstverhältnisses zw solchen Kindern und ihren Eltern sei eher als Ausnahmefall (atypisch) anzusehen.

Weiters ist nach der Rsp des VwGH (85/08/0093) bei Beschäftigungsverhältnissen zw wechselseitig nicht unterhaltspflichtigen bzw -berechtigten Verwandten im Zweifel ein entgeltliches arbeitsrechtliches Verhältnis als bedungen anzunehmen. Dies müsse insb auch für die Qualifikation festgestellter Geldleistungen als Entgelt (und nicht als „Taschengeld“) gelten. So spreche, mangels einer familienrechtlichen Unterstützungs- und Beistandspflicht, die Vermutung nicht für eine unentgeltliche Beschäftigung iR bloß familienhafter Beziehung (Tätigkeit der Enkelin, deren Mutter noch lebte, im Geschäft der Großmutter). Anders als im Verhältnis zw Kindern zu ihren Eltern bestehe keine gesetzl (familienrechtliche) Mitarbeitspflicht der Schwiegertochter im Betrieb ihres Schwiegervaters; ihre regelmäßige Mitarbeit könne nicht als Ausfluss einer familienrechtlichen Mitarbeitsverpflichtung gewertet werden. Die Vermutung spreche nicht für eine solche unentgeltliche Beschäftigung iR bloß familienhafter Beziehungen.

Der OGH hielt in 10 ObS 44/90 fest, dass ein familienhaftes Beschäftigungsverhältnis ohne Entgelt im Betrieb der Eltern gem § 4 Abs 1 Z 3 nicht vorliege, wenn ein zuvor bestandenes, die Pflichtversicherung begründendes Angestelltenverhältnis in der Folge dahin geändert worden sei, dass die Kinder in die Firma als stille Gesellschafter aufgenommen worden seien und die Bezahlung des Entgelts in Form der Gewinnbeteiligung als stille Gesellschafter erfolgte.

D. Personen in Ausbildung nach abgeschlossenem Studium (Z 4)

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Den EB zur RV zur Stammfassung 599 BlgNR VII. GP, ist zu entnehmen, dass insb an folgende Personengruppen gedacht war:

weiters galt es zB für Personen in Ausbildung zu klinischen Psychologen bzw zum Gesundheitspsychologen gem PsychologenG, BGBl 1990/360.

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Volontariat: VwGH 96/08/0101, 2011/08/0114: Das ASVG verwendet den Begriff des Volontärs in mehreren Bestimmungen (§§ 4 Abs 1 Z 4, 8 Abs 1 Z 3 lit c, 10 Abs 2 und 74 Abs 3 Z 2), ohne ihn zu definieren. Der Begriff des Volontärs wird in den genannten Bestimmungen aber stets – wie üblich – als ein Sonderfall eines Dienst- oder Lehrverhältnisses verstanden, sodass bei seiner Auslegung auf das arbeitsrechtliche Begriffsverständnis abzustellen ist. Lehre und Rsp im Arbeitsrecht verstehen unter der Tätigkeit eines Volontärs eine solche Beschäftigung, die nicht in erster Linie Betriebsinteressen dient, sondern im Wesentl Zwecken der Ausbildung des Beschäftigten. Sie ist charakterisiert von Unentgeltlichkeit und Fehlen der Arbeitspflicht. Volontär ist, wer in einem Betrieb mit Erlaubnis des Betriebsinhabers die dort bestehenden maschinellen oder sonstigen Einrichtungen kennen lernen will und sich gewisse praktische Kenntnisse und Fertigkeiten durch Handanlegen aneignen darf. Die Initiative zur Beschäftigung geht idR vom Volontär aus. Der ausschließliche Lernzweck, die beiderseitige Ungebundenheit und idR auch die Unentgeltlichkeit sind somit wesentl Merkmale des Volontariats (s Verweise auf Jud und Lehre im bezeichneten Erk). Für das Volontariat ist das Fehlen einer Lohnverpflichtung des „DG“ charakteristisch, doch schließt die Gewährung einer freiwilligen Gratifikation oder freier Station ein Volontariat nicht aus (VwGH 1322/56). Da der Versicherte im Rahmen der Haftentlassungshilfe zu keiner Arbeitsleistung verpflichtet war, die Tätigkeit in erster Linie nicht Betriebsinteressen, sondern der Vorbereitung auf den Eintritt in die Arbeitswelt diente, wurde das Vorliegen eines Volontariates bejaht. Der Erhalt eines „Taschengeldes“ schloss das Volontariat nicht aus (VwGH 2011/08/0015).

E. Schüler, Studierende in Ausbildung im Gesundheitsbereich (Z 5)

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Die Bestimmung hat zahlreiche Nov erfahren, welche vor allem der Anpassung an die jeweiligen, in Z 5 genannten G, dienten.

Mit 1.1.2013, BGBl I 2012/89, trat das MABG in Kraft und ersetzte weitgehend die Bestimmungen des MTF-SHD-G. Dementsprechend wurde auch die Z 5 des § 4 Abs 1 geändert. Aufgrund der Schlussbestimmungen in § 667 Abs 2 bleibt bis 31.12.2016 die Vollversicherung auch auf Schüler, die in Ausbildung zum medizinisch-technischen Fachdienst iSd MTF-SHD-G stehen, weiter anzuwenden.

12a

Durch die GuKG-Novelle 2016, BGBl I 2016/75, in Kraft getreten mit 1.9.2016, wurde die Pflegefachassistenz als neuer Gesundheits- und Krankenpflegeberuf geschaffen und die Pflegeassistenz in die Vollversicherung nach Z 5 einbezogen.

12b

Durch das OTA-Gesetz, BGBl I 2022/15, in Kraft getreten mit 1.7.2022, wurden die Auszubildenden im neu geschaffenen Gesundheitsberuf „Operationstechnische Assistenz“ in die Vollversicherung einbezogen.

S § 5 Abs 1 Z 16, Rz 25b.

F. Vorstandsmitglieder (Geschäftsleiter) (Z 6)

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Nach der bis zum 1.1.2000 in Geltung gestandenen Bestimmung des § 4 Abs 3 Z 10 waren Vorstandsmitglieder bzw Geschäftsleiter von AG, Sparkassen, Landeshypothekenbanken sowie Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit und hauptberufl Vorstandsmitglieder bzw Geschäftsleiter von Kreditgenossenschaften als den DN gleichgestellte Personen nach dem ASVG vollversichert, „soweit sie in dieser Tätigkeit nicht schon auf Grund anderer bundesgesetzl Vorschriften in der KV, UV und PV pflichtversichert“ waren (zB als DN nach Abs 1 Z 1 iVm Abs 2).

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Im Zuge der Einbeziehung aller Erwerbstätigen in die SV durch das ASRÄG 1997, BGBl Nr 139, wurde § 4 Abs 3 aufgehoben, wobei der überwiegende Teil der Tatbestände dieser Bestimmung (zugunsten einer künftigen Vers der betroffenen Personen als „neue“ Selbständige im GSVG) ersatzlos entfiel, wd andere – wie § 4 Abs 3 Z 10 – in § 4 Abs 1 transferiert wurden; in concreto wurde dieser Tatbestand als neue Z 6 in den § 4 Abs 1 eingefügt, allerdings ohne die bis dahin geltende Subsidiaritätsklausel („soweit sie in dieser Tätigkeit nicht schon … [anderweitig] … pflichtversichert“ waren). Diese konnte im Hinblick auf die klare Abgrenzung zw selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit durch das ASRÄG 1997 entfallen.

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Probleme auf Grund dieser neu gestalteten ASVG-Vers sind in der Folge im Bereich des AlVG aufgetreten, welches bzgl der ALV an die DN-Eigenschaft anknüpft: Da bzgl der erwähnten Vorstandsmitglieder und Geschäftsleiter im Bereich des ASVG von der Feststellung der DN-Eigenschaft abgesehen werden kann, zumal ja jedenfalls eine Subsumtion unter den Spezialtatbestand des § 4 Abs 1 Z 6 möglich ist, wurde mangels nachgewiesener DN-Eigenschaft die ALV dieses Personenkreises verneint. Allerdings wurde vom VfGH dazu erkannt (B 831/04), dass eine unterbliebene Prüfung der DN-Eigenschaft im Bereich des ASVG noch nicht berechtige, von einer entsprechende Prüfung im Bereich des AlVG abzusehen.

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Um den Problemen zu begegnen, die daraus resultieren, dass nach § 4 Abs 1 Z 6 – mangels Subsidiaritätsklausel – die für die Anknüpfung im angrenzenden Rechtsbereich relevante Prüfung der DN-Eigenschaft nicht erfolgt, soll bzgl der Feststellung der ASVG-Versicherung wieder so weit zu der vor dem 1.1.2000 relevanten Rechtslage zurückgekehrt werden, als die Vers nach dem Spezialtatbestand (§ 4 Abs 1 Z 6) nur dann Platz greift, wenn die in Rede stehenden Vorstandsmitglieder und Geschäftsleiter nicht schon als DN nach § 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 pflichtversichert sind (EB zur RV zum 2. SRÄG 2009, BGBl I 2009/83, 179 BlgNR XXIV. GP). S auch Rz 982 der LStR 2002 des BMF: Wird mit Vorstandsmitgliedern einer AG eine Vereinbarung getroffen, nach der ihnen eine einem Dienstverhältnis iSd § 47 Abs 2 EStG 1988 zu Grunde liegende Stellung zukommt, so ist ungeachtet der Beurteilung in anderen Rechtsbereichen steuerl ein Dienstverhältnis anzunehmen (VwGH 97/13/0234).

Geschäftsleiter: s § 2 Z 1 BWG.

AG: s §§ 70 ff AktG.

Sparkassen: s § 16 Sparkassengesetz.

Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit: s § 49 VAG, BGBl I 2015/34.

Kreditgenossenschaften: s §§ 15 ff GenG.

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Bzgl der Versicherungspflicht von Vorstandsmitgliedern einer AG ist zu beachten, dass der Vollversicherung nach dem ASVG auch das an der AG erheblich, ja sogar zu 100 % beteiligte Vorstandsmitglied, unterliegt. Allerdings setzt die SV-pflicht des Vorstandsmitgliedes voraus, das dieses entgeltlich tätig wird. Vorstandsmitglieder, die das Vorstandsmandat selbst ehrenamtlich ausüben und ihr Einkommen als Aktionär aus von der Gesellschaft ausgeschütteten Dividenden beziehen, unterliegen daher nicht der SV-pflicht gem dem ASVG (BMSG, SV-Slg 47.917).

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Zur SV bei Leitungsfunktionen in einer Societas Europaea (SE): Melzer-Azodanloo (Sozialversicherung bei Leitungsfunktion in einer Societas Europaea nach österr Recht – Zur analogen Anwendung des § 4 Abs 1 Z 6 ASVG, ASoK 2005, 256) kommt zum Schluss, dass § 4 Abs 1 Z 6 auf SE-Verwaltungsratsmitglieder und Vorstandsmitglieder im dualistischen SE-System analog anzuwenden sei. Aufgrund der fehlenden Organstellung und der auch sonst weniger ausgeprägten Ähnlichkeiten der Interessenlage der geschäftsführenden Direktoren mit jener der im § 4 Abs 1 Z 6 genannten Funktionsträgern in Körperschaften erscheint der Autorin hingegen eine analoge Anwendung nicht zulässig.

G. Heimarbeiter und diesen gleichgestellte Personen (Z 7)

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Heimarbeiter: s § 2 Z 1 HeimarbeitsG; Heimarbeiter ist, wer ohne Gewerbetreibender nach den Bestimmungen der GewO zu sein, in eigener Wohnung oder selbst gewählter Arbeitsstätte im Auftrag und für Rechnung von Personen, die Heimarbeit vergeben, mit der Herstellung, Bearbeitung, Verarbeitung oder Verpackung von Waren beschäftigt ist. VwGH 2003/08/0099: Für das Vorliegen eines Heimarbeitsverhältnisses ist – in Abgrenzung zu einem Dienstverhältnis iSd § 4 Abs 1 Z 1 – kennzeichnend, dass der Heimarbeiter nicht in den Betrieb eingegliedert ist und an einer selbst gewählten Arbeitsstätte in freier Arbeitszeiteinteilung und ohne Zwischenkontrolle seine Arbeit verrichtet. Der Heimarbeiter entfaltet seine Tätigkeit in persönlicher (rechtlicher) Selbständigkeit, ist jedoch wirtschaftl unselbständig. Der VwGH erkannte weiters, dass eine ausschließlich am Erfolg der Tätigkeit orientierte Entlohnung das Vorliegen von Heimarbeit nicht ausschließe. Eine Vereinbarung, wonach die betroffene Person im Falle der Schlechterfüllung und unterbliebener Verbesserung keinen Entgeltanspruch hat, schließe – ungeachtet der Frage der vertragsrechtlichen Zulässigkeit einer derartigen Abrede – das Vorliegen wirtschaftl Abhängigkeit und damit eines Heimarbeitsverhältnisses nicht aus, wenn auch die weiteren zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses iSd HeimarbeitsG gehörenden Elemente wie Dauer und Regelmäßigkeit sowie ein gewisses Maß an Verpflichtung zur Übernahme von Arbeitsaufträgen gegeben seien. Im Erk 97/08/0044 sprach der VwGH aus, dass der Umstand, dass bloß jeweils die Zahl der benötigten Bauteile „abgerufen“ worden sei, sodass die mitbeteiligten Parteien „auf Lager“ gearbeitet hätten, kein wie immer geartetes Unternehmerrisiko der mitbeteiligten Parteien begründe, sondern allenfalls eine gewisse Einkommensunsicherheit, die aber an der Anwendbarkeit des HeimarbeitsG nichts ändert.

Gewerbebetreibender: iSd § 38 Abs 2 GewO, s hiezu VwGH 97/08/0044.

Waren: Nach der Rsp des VwGH ist der Begriff „Ware“ weit auszulegen; darunter fällt nicht nur das Adressieren von Briefumschlägen (VwSlg 8406/A), sondern auch das Falten von Plakaten und Prospekten (VwGH 90/08/0208).

Der VwGH hat im Erk 0153/80 festgehalten, dass das Schreiben von Briefen und statistischen Berichten nach Diktat nicht mehr unter dem Begriff „Verpackung von Waren“ iSd § 2 Abs 1 (lita) des HeimarbeitsG subsumiert werden könne. Personen, die ohne Gewerbetreibende zu sein, in eigener Wohnung oder selbst gewählter Arbeitsstätte im Auftrag und für Rechnung eines Übersetzungsbüros Übersetzungsarbeiten durchführen, sind nicht Heimarbeiter iSd § 2 Abs 1 lit a des HeimarbeitsG und daher auch nicht nach § 4 Abs 1 Z 7 vollversichert (VwGH 0836/72).

Der VfGH hat im Erk B 5/80 die Beschwerde einer Heimschreibkraft (die Tätigkeit bestand in der Übertragung von auf Tonbändern gesprochenen Diktaten in Reinschrift) abgewiesen, da es verfassungsrechtlich unbedenklich ist, dass nur für Heimarbeiter iSd HeimarbeitsG, nicht aber für Personen, die eine Tätigkeit wie im Beschwerdefall ausführen, eine Pflichtversicherung besteht. Im gegenständlichen Fall war auch eine Versicherungspflicht nach § 4 Abs 1 Z 1 verneint worden.

Gleichgestellte Personen: durch die Änderung des HeimarbeitsG, BGBl I 2009/74 wurde die Def der Zwischenmeister und Mittelspersonen beseitigt. Die Def der Zwischenmeister und Mittelspersonen soll lt EB zur RV zur Änderung des HeimarbeitsG, 206 BlgNR XXIV. GP, entfallen, da diese Personen in Hinkunft nicht mehr unter den Geltungsbereich des HeimarbeitsG fallen sollen.

H. Personen in berufl Ausbildung nach §§ 198 und 303 (Z 8)

I. Fachkräfte der Entwicklungshilfe (Z 9)

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Die Versicherungspflicht der Entwicklungshelfer oder Experten wurde durch die 33. Nov eingeführt und trat mit 1.1.1979 in Kraft. Davor waren Entwicklungshelfer nur dann vollversichert, wenn sie in einem Dienstverhältnis iSd ASVG gestanden sind.

Durch das BGBl I 2013/187, in Kraft getreten am 1.1.2014, wurde das Entwicklungshelfergesetz geändert und das ASVG angepasst.

Fachkräfte der Entwicklungshilfe sind eigenberechtigte Personen, die im Auftrag einer österr Entwicklungshilfeorganisation in Entwicklungsländern zu dem Zweck tätig sind, iR eines Vorhabens, das den Grundsätzen des EZA-G entspricht an der wirtschaftl und sozialen Entwicklung dieser Länder mitzuarbeiten oder die von einer Entwicklungshilfeorganisation für einen solchen Einsatz vorbereitet werden.

Diese Personen sind vollversichert (keine Ausnahme in § 5).

S § 48 (Mindestbeitragsgrundlage in der PV), § 53 (Aufteilung des allgemeinen Beitrages)

Entwicklungshilfeorganisationen sind gem § 3 Abs 2 EZA-G gemeinnützige juristische Personen des privaten Rechts, sofern Entwicklungszusammenarbeit zu ihren satzungsmäßigen Zielen und ihrer tatsächl Geschäftstätigkeit gehört. Den Entwicklungshilfeorganisationen sind Einrichtungen insb der gesetzl anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften, der Länder, der Gemeinden und sonstiger öffentlich-rechtlicher Körperschaften sowie Unternehmen gleichzuhalten, soweit sie Entwicklungszusammenarbeit iSd § 2 Abs 3 leisten.

Entwicklungsländer: Gem § 3 Abs 1 erster Satz EZA-G gelten als Entwicklungsländer jene Länder und Gebiete, die jeweils im Anhang zum Dreijahresprogramm der österr Entwicklungspolitik aufgezählt sind.

S auch § 3 Abs 2 lit e, Rz 22.

J. Personen, die an einer Eignungsausbildung teilnehmen (Z 10)

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Mit der 37. Vertragsbedienstetengesetz (VBG)-Nov, BGBl 1986/388, wurden die §§ 2b bis 2d in das VBG eingefügt. Diese enthalten Bestimmungen über die Eignungsausbildung, wobei den Teilnehmern an der Eignungsausbildung ein Ausbildungsbeitrag gebührt. Gem § 2d VBG sind die Teilnehmer an der Eignungsausbildung in der KV, UV und PV nach Maßgabe des ASVG pflichtversichert sowie in der ALV auf Grund des AlVG versichert und in Angelegenheiten der ALV DN gleichgestellt. Die 39. VBG-Nov, BGBl 1988/289 brachte Änderungen der §§ 2b und 2c. Durch die 2. Dienstrechts-Nov 2003, BGBl 2003/130, entfielen mit Ablauf des 31.12.2003 die §§ 2b bis 2d VBG. Stattdessen wurde in Abschnitt Ia durch die §§ 36a bis 36d ein Verwaltungspraktikum eingeführt, welches mit 1.1.2004 in Kraft trat. Eine Anpassung des ASVG an das geänderte VBG ist nicht erfolgt.

K. Teilnehmer/innen des Freiwilligen Sozialjahres, des Freiwilligen Umweltschutzjahres, des Gedenkdienstes oder des Friedens- und Sozialdienstes im Ausland nach dem Freiwilligengesetz (Z 11)

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Mit 1.6.2012 trat das Freiwilligengesetz, BGBl I 2012/17, in Kraft. Die Teilnehmer des Freiwilligen Sozialjahres, des Freiwilligen Umweltschutzjahres, des Gedenkdienstes oder des Friedens- und Sozialdienstes im Ausland wurden in die Vollversicherung nach dem ASVG einbezogen. Durch Schaffung des Spezialtatbestandes in Z 11 wurde ausgeschlossen, dass die Teilnehmer gleichzeitig als Dienstnehmer nach § 4 Abs 1 Z 1 iVm § 4 Abs 2 vollversichert sind.

Diese Personengruppe ist aufgrund ihrer besonderen Schutzbedürftigkeit von der Rezeptgebühr befreit (s 6. Änderung der Richtlinien für die Befreiung von der Rezeptgebühr 2008 – RRZ 2008 avsv Nr 2013/51)

L. Personen, die eine Geldleistung gem § 4 MilBFG beziehen (Z 12)

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Wie der RV zum SRÄG 1996, 214 BlgNR XX. GP, zu entnehmen ist, wurde mit dem BesoldungsreformG, BGBl 1994/550 als neue Kategorie des Zeitsoldaten die sog „Militärperson auf Zeit“, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund steht, eingeführt. Scheidet eine solche Militärperson auf Zeit aus dem Dienstverhältnis aus, so ist ihr auf Antrag gem § 3 MilBFG, BGBl 1994/524, vom Militärkommando mittels Bescheid eine Berufsförderung zu ermöglichen, deren Kosten der Bund trägt. Für die Dauer der Inanspruchnahme einer solchen Berufsförderung gebührt den Anspruchsberechtigten zur Deckung des Lebensunterhaltes eine monatlich im Nachhinein auszuzahlende Geldleistung in der Höhe von 75 % des letzten Bezuges, gegebenenfalls zuzüglich eines Zuschlages von 20 % gem § 4 Abs 2 MilBFG. Gem § 6 MilBFG, welches am 1.1.1995 in Kraft getreten ist, sind die nach diesem G Anspruchsberechtigten, die in ihrem Dienstverhältnis als Militärperson auf Zeit nach dem B-KUVG kranken- und unfallversichert waren, nach dem ASVG vollversichert. Mit der 2. Dienstrechts-Nov 2003, BGBl 2003/130 wurde das MilBFG 2004 geschaffen. § 4 des MilBFG 2004 enthält nunmehr Zuständigkeitsbestimmungen. Die Geldleistungen sind nunmehr in § 6 MilBFG 2004 geregelt. Eine Änderung des § 4 Abs 1 Z 12 bzw des § 44 Abs 1 Z 9 erfolgte nicht.

M. Geistliche Amtsträger der Evangelischen Kirchen AB und HB (Z 13)

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Vor dem SRÄG 1996 waren die geistlichen Amtsträger der Evangelischen Kirchen von der Vollversicherungspflicht ausgenommen (§ 5 Abs 1 Z 7), außer sie standen in einem Dienstverhältnis zu einer anderen Körperschaft (Person) als ihrer Kirche bzw deren Einrichtungen. Aufgrund einer Anregung des Evangelischen Oberkirchenrates wurden mit dem SRÄG 1996 die geistlichen Amtsträger, Lehrvikare, Pfarramtskandidaten, Diakonissen und nicht ehrenamtlich tätigen Mitglieder der evangelischen Kirchenleitung (das sind die Kirchenkanzler) in die Vollversicherung nach dem ASVG einbezogen. Die Rechtsstellung der Angehörigen der Evangelischen Diakonie blieb unverändert (Ausnahme von der Vollversicherung gem § 5 Abs 1 Z 7; Teilversicherung in der UV gem § 8 Abs 1 Z 3 lit d). Zur historischen Entwicklung vgl auch VwGH 98/08/0144. Zur Frage, wie die beiden Dienstverhältnisse sozialversicherungsrechtlich zu behandeln sind, in denen im Regelfall jeder geistliche Amtsträger steht, nämlich dem zu seiner Kirche und jenem als Vertragsbediensteter des Bundes oder Landes in Bezug auf den Religionsunterricht, der Teil seines Amtsauftrages ist: Da der Dienstvertrag über den Religionsunterricht daher keine weitere Beschäftigung darstellt, sondern nur rein formal eine Verpflichtung aus dem Dienstverhältnis zur Kirche abdeckt, liegt sozialversicherungsrechtlich nur eine einzige Beschäftigung vor und nicht zwei gesondert zu behandelnde Beschäftigungen gem § 45 Abs 2. Dies hat auch der OGH in seinem Urteil 4 Ob 57/76, festgestellt. Für die Berechnung der Beiträge wird daher vom kirchlichen Gehalt auszugehen sein, wobei jene Beitragsleistungen in Abzug zu bringen sind, die aus dem Dienstvertrag über den Religionsunterricht bereits vom Bund bzw vom Land und vom DN selbst erbracht worden sind (EB zur RV zum 1. SRÄG 1996, 214 BlgNR XX. GP).

Geistliche Amtsträger: Pfarrer AB (Augsburger Bekenntnis), HB (Helvetisches Bekenntnis). S die Ordnung des geistlichen Amtes, Kirchengesetz der Evangelischen Kirche AB und HB, ABl 138/2005, 90/2006, 129/2006, 157/2006, 97/2007 und 90/2008, wobei auf Art. 15 StGG 1867 über die allg Rechte der Stb verwiesen wird, wonach jede gesetzl anerkannte Kirche und Religionsgesellschaft ihre inneren Angelegenheiten selbstständig ordnet.

N. Freie Dienstnehmer (Z 14)

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S VI.

III. Dienstnehmer (Abs 2)

A. Abgrenzung zw Dienstvertrag und Werkvertrag

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Gem § 1151 Abs 1 ABGB entsteht ein Dienstvertrag, wenn jemand sich auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet; wenn jemand die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt, entsteht ein Werkvertrag.

Lt Jud des VwGH (VwSlg 10140/A, 93/08/0092, 2004/08/0066) kommt es bei der Übernahme der Herstellung eines Werkes gegen Entgelt entscheidend darauf an, dass es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, wd es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des DG über die Arbeitskraft des DN, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftl Abhängigkeit von ihm) ankommt. Der Werkvertrag begründet idR ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung – idR bis zu einem bestimmten Termin – zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (VwGH 2001/08/0107, 2000/08/0161).

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Ein wesentl Merkmal der Dienstnehmereigenschaft ist die Freiwilligkeit. Dienste auf Grund besonderer Gewaltverhältnisse beruhen auf keinem Dienstvertrag. Bei Strafgefangenen oder bei Fürsorgezöglingen, die zu Resozialisierungszwecken zu Arbeiten herangezogen werden, sind die Regeln des ABGB nicht anzuwenden (VwGH 2016/08/0002).

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So hat der VwGH in einem Fall, bei dem es um die Beurteilung der Pflichtversicherung nach dem ASVG von Personen gegangen ist, die Montagearbeiten verrichteten, festgehalten, dass, auch wenn die Gesamtheit der Montagearbeiten auf einzelne Arbeitspartien aufgeteilt worden sei, die jeweils einen bestimmten Ausschnitt der erforderl Arbeit besorgten, so doch in der Montage der gesamten Lüftungsanlage das Werk liege, dessen Herstellung dem AufG geschuldet werde, wd die einzelnen manuellen Beiträge zu diesem Werk nicht in sich geschlossene Einheiten darstellen, sondern den Charakter von Dienstleistungen aufweisen (VwGH 93/08/0092, 96/08/0350, 2007/08/0041).

Wenn laufend zu erbringende (Dienst)Leistungen nur in (zeitliche) Abschnitte zerlegt und zu „Werken“ erklärt werden, so ist das für die Beurteilung der Pflichtversicherung nicht maßgeblich (VwGH 2012/08/0310).

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Kontrolltätigkeiten stellen ihrer Natur nach Dienstleistungen dar. Worin die individualisierte Leistung als eine in sich geschlossene Einheit bei der Tätigkeit eines Fahrkartenkontrollors bestehen soll, vermochte der VwGH ebenso wenig zu erkennen, wie ein Maßstab denkbar wäre, nach welchem – abgesehen von der Einhaltung der vereinbarten Dauer der Tätigkeit – für den Werkvertrag typische Gewährleistungsansprüche beurteilt werden sollten (VwGH 2004/08/0066, 2005/08/0162).

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Ähnlich der VwGH im Fall von Tänzerinnen (2007/08/0179), in dem schon deshalb kein Werkvertrag gegeben war, weil es an der vertragsmäßigen Konkretisierung des Werkes fehlte. Außerdem war kein Maßstab ersichtlich, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Erfüllungsansprüche bei Nichtherstellung oder Gewährleistungsansprüche bei mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten. Ein der für den Werkvertrag essentiellen Gewährleistungsverpflichtung entsprechender Erfolg der Tätigkeit der Tänzerinnen war nicht messbar, weshalb von einem individualisierbaren „Werk“ nicht die Rede sein konnte. Es lag vielmehr eine Vereinbarung über Dienstleistungen vor.

29

In einem anderen Fall brachte der Beschwerdeführer vor, dass er einen Gewerbeschein „Zu-Verfügung-Stellen der eigenen Arbeitskraft zum Lenken von Kraftfahrzeugen“ habe. Entscheidungsrelevant ist lt VwGH lediglich, ob die Dienstleistungen iR eines Beschäftigungsverhältnisses gem § 4 Abs 2 erbracht worden sind (VwGH 2005/08/0084). Es ist gem VwGH (2007/08/0041, 2007/08/0038) keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der DN zusätzlich über einen Gewerbeschein verfügt. Die Innehabung einer Gewerbeberechtigung stellt kein Merkmal für das Fehlen eines Verhältnisses persönlicher und wirtschaftl Abhängigkeit dar (VwGH 0150/63, 2009/08/0145). Die Innehabung von Gewerbescheinen für Tätigkeiten, die keine besondere Qualifikation erfordern und üblicherweise auch von abhängigen Beschäftigten erbracht werden, durch solche Personen ist Teil eines verbreiteten Missbrauchs der Gewerbeordnung, die einerseits der Verschleierung abhängiger Beschäftigungsverhältnisse dient und andererseits oft Tätigkeiten betrifft, von denen nicht auszuschließen ist, dass es sich um „gegen Stunde- oder Taglohn oder gegen Werkentgelt zu leistende Verrichtungen einfachster Art“ handelt, die gem § 2 Abs 1 Z 8 GewO von der Gewerbeordnung ausgenommen sind (VwGH 2012/08/0032, zum Gewerbeschein „Verspachteln von Gipskartonplatten“ VwGH 2010/08/0129, 2011/08/0115).

29a

Für die Beurteilung der rechtlichen und wirtschaftl Abhängigkeit eines geschäftsführenden Gesellschafters einer GmbH von der Gesellschaft ist zunächst zu prüfen, ob und inwieweit der Geschäftsführer aufgrund der getroffenen Vereinbarungen einen beherrschenden Einfluss auf die GmbH hat. Es ist nämlich aufgrund des dualistischen, auf der Verschiedenheit von DG und DN aufbauenden Systems der Versicherungspflicht abhängig Beschäftigter die Annahme der Dienstnehmereigenschaft iR des sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nicht nur in Ansehung jener Person ausgeschlossen, die selbst DG ist, sondern auch für denjenigen, der auf einen DG iSd § 35 Abs 1 ASVG in rechtlicher Hinsicht in den hier maßgebenden Belangen (etwa als Mehrheitsgesellschafter) einen beherrschenden Einfluss hat. Ein solcher beherrschender Einfluss eines Gesellschafters, der auch Geschäftsführer ist, ist auch dann anzunehmen, wenn er nach dem Gesellschaftsvertrag eine Beschlussfassung der in der Generalversammlung organisierten Gesellschafter, soweit sie die Ausübung der ihnen gem § 20 GmbHG zustehenden Weisungsrechte ggüber dem Geschäftsführer in den für die persönliche Abhängigkeit maßgebenden Belangen betrifft, aufgrund einer sog „Sperrminorität“ verhindern kann, aber auch dann, wenn Anhaltspunkte dafür, dass der geschäftsführende Gesellschafter faktisch mehr Rechte in Anspruch nimmt, als ihm aufgrund des Gesellschaftsvertrages und des Geschäftsführervertrages zustehen, eine Deutung dahin erfordern, die vertraglichen Vereinbarungen als Scheinvertrag zu werten (VwGH 90/08/0092). Die Qualifikation als DN scheidet somit aus, wenn er auf Grund seiner Anteile am Stammkapital eine Beschlussfassung in der Generalversammlung verhindern kann, folglich einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft hat. Entscheidend für die Beurteilung des Einflusses eines geschäftsführenden Gesellschafters einer GmbH auf diese Gesellschaft ist somit nicht nur die Möglichkeit, den Willen der Generalversammlung aktiv zu gestalten, sondern auch die andere Möglichkeit, eine Willensbildung zu verhindern (VwGH 1706/77).

Die persönliche Abhängigkeit des Geschäftsführers einer GmbH von dieser Gesellschaft, deren alleinige Gesellschafterin eine OHG ist, an der der Geschäftsführer beteiligt ist und die ihrerseits wiederum eine stille Gesellschaft mit einem Dritten gebildet hat, ist jedenfalls dann zu verneinen, wenn der Geschäftsführer seine Fremdbestimmung in jenen Bereichen, die für die persönliche Abhängigkeit kennzeichnend sind, durch die in der Generalversammlung organisierten Gesellschafter auf Grund seiner Rechtsstellung verhindern kann (VwGH 2561/79, 82/08/0162). Das kraft G bestehende Weisungsrecht der Generalversammlung umfasst zwar nicht notwendig die Berechtigung zur Erteilung persönlicher Weisungen, es schließt aber die Möglichkeit einer vertraglichen Einordnung des Geschäftsführers in die Gesellschaft in persönlicher Abhängigkeit von ihr, vertreten durch die Generalversammlung als oberstes Organ, nicht aus, auch wenn der Geschäftsführer als alleiniger Geschäftsführer eine der beiden Arbeitgeberfunktionen, nämlich als Folge der Weisungsmacht, innehat und ihm „qualifizierte Führungsaufgaben“ zukommen. Denn diese Funktionen allein vermögen eine vertragliche Einbindung in persönlicher Abhängigkeit ggüber den in der Generalversammlung organisierten Gesellschaftern nicht zu hindern (VwGH 82/08/0116).

S auch Rz 75 und 102.

29b

Zw einer GmbH und einem ihrer Gesellschafter kann wg deren personeller Verschiedenheit ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegen (VwGH 1234/53).

Im Erk des VwGH 90/08/0096 waren die „Dienstnehmer“ des „Verleihers“ am Unternehmen des „Entleihers“ mittelbar oder unmittelbar beteiligt. Wenn aufgrund der Vertragsgestaltung die für die Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit maßgebenden Weisungsrechte vom Verleih- an das Entleihunternehmen delegiert sind, dort aber seitens des entliehenen „Arbeitnehmers“ zufolge von dessen beherrschendem Einfluss auf dieses Unternehmen die Erteilung solcher Weisungen (zumindest) verhindert werden kann, dann besteht für die Dauer einer solchen Verleihung auch keine Versicherungspflicht zum „Verleihunternehmen“.

Der Gesellschafter einer GmbH (einer Komplementär-GmbH einer KG) steht dann in keinem Beschäftigungsverhältnis zur GmbH (KG), wenn er kraft seiner Beteiligungen an der GmbH über Weisungen an den (die) Geschäftsführer gem § 20 Abs 1 GmbHG die Ausübung der diesem (diesen) als Vertreter der GmbH ihr als Beschäftigten der GmbH oder der KG gegenüber zukommenden Weisungsmacht bestimmen oder verhindern kann. Dazu ist die Bestimmbarkeit der Beschlussfassung der Gesellschafter erforderlich, eine bloß 50-prozentige Beteiligung an der GmbH reicht hierfür nicht aus, wenn sie nur dazu genügt, eine Beschlussfassung zu verhindern (VwGH 83/08/0200).

Bei in der GmbH beschäftigten Gesellschaftern, die nicht Geschäftsführer sind, reicht nach der Rsp des VwGH das Vorliegen einer Sperrminorität deshalb zur Verneinung der Versicherungspflicht nicht aus, weil auch durch die Blockierung der Beschlussfassung in der Generalversammlung die Erteilung von Weisungen durch den Geschäftsführer an den (angestellten) Gesellschafter nicht verhindert werden kann und ein Einfluss auf die Unternehmensgestion für einen solchen Minderheitsgesellschafter nicht hergestellt werden kann. In den Fällen des (schlichten) Angestellten ohne Geschäftsführerfunktionen führt daher erst der Besitz der Mehrheit des Stammkapitals zur Annahme eines die Versicherungspflicht nach § 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ausschließenden beherrschenden Einflusses (VwGH 90/08/0092).

29c

Zur Frage der Möglichkeit des Nebeneinanderbestehens eines abhängigen Arbeitsverhältnisses und eines freien Dienstverhältnisses bzw eines Werkvertragsverhältnisses vgl VwGH 2005/08/0183, 2004/08/0039 und unten Rz 100.

29d

Dienste aufgrund öffentlich-rechtlicher Gewaltverhältnisse beruhen auf keinem Dienstvertrag, weshalb Beschäftigungen iR des Strafvollzugs nicht unter § 4 Abs 2 zu subsumieren sind. Strafgefangene sind daher außer in den im Gesetz besonders geregelten Fällen auch dann nicht in der gesetzlichen Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert, wenn sie iR ihrer Arbeitspflicht Arbeitsleistungen erbringen, für die eine Arbeitsvergütung gebührt und die zu einer Pflichtversicherung in der AIV (§ 66a AlVG) führt (10 ObS 163/12m).

B. Merkmale der Dienstnehmereigenschaft (Abs 2, 1. Satz)

1. Persönliche Abhängigkeit

30

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung ggüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 gegeben ist, hängt nach der Rsp des VwGH (VwSlg 12.325/A, 2007/08/0179, 2002/08/0222) davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und wd dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung – nur beschränkt ist. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind – im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes – als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grds) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, wd das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zB einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können iR der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein. Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Wenn der zur Leistung Verpflichtete nach seiner Entscheidungsbefugnis beliebige Teile seiner Verpflichtung Dritten überbinden kann oder von vornherein die Leistungserbringung durch Dritte erfolgen darf, dann liegt keine persönliche Abhängigkeit vor.

31

Wie sich aus der oben angeführten Jud ergibt, kommt es bei der Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit auf das Gesamtbild der Tätigkeit an. Es müssen nicht alle Kriterien der DN-eigenschaft vorliegen. Wesentl ist, ob die Gesamtbetrachtung der Art und Weise der Tätigkeit zum Ergebnis der persönlichen Abhängigkeit gelangt. Dies kommt auch im Erk des VwGH (99/08/0174) zum Ausdruck, in welchem sich aus den tatsächl Umständen der durchzuführenden Tätigkeiten, nämlich der (größtenteils gegebenen) Projektgebundenheit, der Berichterstattungspflicht an den Projektleiter und der Vorgabe der Fertigstellungstermine, einerseits eine weitgehende Bindung in Bezug auf das arbeitsbezogene Verhalten ergab, sowie aber auch, dass den relativ „freien“ Vereinbarungen bzgl der Arbeitszeit und des Arbeitsortes auf Grund der Eigenart der Arbeitserbringung von vornherein keine wesentl Unterscheidungskraft iSd eingangs dargestellten Jud zukommt. Der VwGH erkannte ein Überwiegen der Elemente der persönlichen Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2. VwGH 2002/08/0222: Je enger sich die Vorgaben betreffend Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten aus den Sacherfordernissen im Einzelfall ergeben (je weniger somit eine andere Gestaltung der Erfüllung der Aufgabenstellung auch im Falle einer nicht in persönlicher Abhängigkeit erbrachten Beschäftigung vernünftiger Weise erwartet werden kann), desto geringer ist die Unterscheidungskraft solcher Sachverhaltsmomente für die Abgrenzung eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher und wirtschaftl Abhängigkeit von anderen Formen der Beschäftigung, wie etwa einem freien Dienstvertrag oder einem Werkvertrag, sodass es auf andere, für sich allein nicht unterscheidungskräftige und daher nicht in erster Linie heranzuziehende Kriterien bzw Umstände eines Beschäftigungsverhältnisses ankommt.

a) Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten

32

Für die Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit sind auch die betriebl Erfordernisse mit zu berücksichtigen. Wenn nämlich die allfällige Ungebundenheit von Beschäftigten hins Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenzen in den betriebl Erfordernissen hat, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des DG orientiert sein muss, so spricht dies unter dem Gesichtspunkt des Überwiegens der Merkmale persönlicher und wirtschaftl Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (VwGH 2007/08/0053, 2007/08/0041).

32a

Richtet sich die Arbeitszeit nach den bei der Leistungserbringung vorgefundenen äußeren Rahmenbedingungen, kann sie kein unterscheidungskräftiges Merkmal für die Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit sein (VwGH 2006/08/0317).

32b

Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten kann auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte auf Grund einer Vereinbarung, einer Betriebsübung oder der Art der Beschäftigung den Beginn und die Dauer der tägl Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann; ob diese Selbstbestimmung aus betriebl Gründen oder aus Gründen, die in der Sphäre des Beschäftigten liegen, eingeräumt wurde, ist dabei irrelevant (VwGH 93/08/0171, 2006/08/0333).

33

Die Bindung an die Arbeitszeit oder den Arbeitsort sind dann hins des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung nicht unterscheidungskräftig, wenn sie sich gleichsam aus der Natur der Sache ergeben, ein selbständig Erwerbstätiger also ebensolchen Sachzwängen bei einer bestimmten Tätigkeit unterläge wie ein unselbständig Beschäftigter. In einem solchen Fall kommt anderen Merkmalen der Abgrenzung bes Bedeutung zu, wie etwa der Kontrollbefugnis des DG oder dem einzelnen gestalterischen Spielraum des Tätigen (VwGH 2006/08/0206).

34

Der VwGH hat im Erk 92/08/0213 die persönliche Abhängigkeit von Kolporteuren unter Hinweis auf bestehende „detaillierte Vorschriften über das Verhalten am Verkaufsplatz“, welche auch kontrolliert und gegebenenfalls sanktioniert wurden, bejaht. Es bestand kein Spiel-(Frei-)raum für eine eigene unternehmerische Gestaltung der Verkaufstätigkeiten. Auch die Überwälzung des Wirtschaftsrisikos, die auf eine (neben der Provisionsregelung) zusätzliche Motivation des Kolporteurs abzielte, änderte nichts an dem Umstand, dass der Kolporteur keinen unternehmerischen Spielraum hatte. Wer einer so engen (kontrollierten und sanktionierten) Weisungsbindung unterliegt, dass er zwar unternehmerische Risiken trägt, aber keine unternehmerischen Chancen wahrnehmen kann, ist kein Unternehmer, sondern DN iSd § 4 Abs 2.

35

Hins der Wertung der Tätigkeit eines außerhalb der Betriebsstätte Tätigen als unselbständige Beschäftigung iSd § 4 Abs 2 ist zu beachten, dass bei dieser Tätigkeit die sonst für die abhängigen Arbeitsverhältnisse typische Unterordnung nicht so auffällig zu Tage tritt, sodass bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer solchen Tätigkeit ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftl Abhängigkeit vorgelegen ist, anderen Merkmalen eine ganz bes Bedeutung zugemessen werden muss (VwGH 2003/08/0232).

Wo eine augenfällige Unterordnung eines Beschäftigten deshalb nicht zutage treten kann, weil die Art des Beschäftigungsverhältnisses eine dauernde Berührung der Beteiligten ausschließt, kann deshalb nicht auf Unabhängigkeit und Selbständigkeit des Beschäftigten geschlossen werden (VwGH 1374/75, 2114/62).

b) Weisungs- und Kontrollunterworfenheit

36

Bei der Beurteilung der Weisungsunterworfenheit hält der VwGH regelmäßig (99/08/0102) fest, dass die Erteilung von Weisungen betreffend die eigentliche Arbeitsleistung im Wesentl in zwei (voneinander nicht immer scharf zu trennenden) Spielarten in Betracht kommt, nämlich in Bezug auf das Arbeitsverfahren einerseits und das arbeitsbezogene Verhalten andererseits.

37

Die Erteilung von (nach der verwaltungsgerichtl Rsp an sich unterscheidungskräftigen) Weisungen betreffend das arbeitsbezogene Verhalten, somit nicht in Bezug auf den Arbeitserfolg, unterbleibt idR dann, wenn und sobald der AN von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des DG zu verhalten hat (90/08/0152). Die Charakterisierung einer Tätigkeit als solche eines Hilfsarbeiters indiziert zwar im Allgemeinen ein ihr zu Grunde liegendes Beschäftigungsverhältnis iSd § 4 Abs 2, doch müssen auch manuelle Arbeiten nicht notwendig in persönlicher Abhängigkeit verrichtet werden. Ob dies der Fall ist, hängt vielmehr von der konkreten Gestaltung der Beschäftigung ab; insb folgt aus der bloßen Verrichtung manueller Arbeiten noch nicht, dass dem Empfänger dieser Arbeitsleistungen eine für die persönliche Abhängigkeit entscheidende Weisungsbefugnis in Bezug auf das arbeitsbezogene Verhalten, wenn auch allenfalls nur in der Form der „stillen Autorität“, zukommt (VwGH 92/08/0223). Weisungen betreffend das arbeitsbezogene Verhalten bei Hilfsarbeiten können etwa auch auf den zweckmäßigen Einsatz der Arbeitskraft gerichtet sein. Von einer „stillen Autorität“ des DG ist in der Rsp (VwGH 2005/08/0051) dann die Rede, wenn die Überwachung iSd Weisungs- und Kontrollrechtes des DG von diesem nicht stets nach außen erkennbar ausgeübt wird, wie dies zB häufig bei leitenden Angestellten der Fall ist. Es muss aber für den AG zumind die Möglichkeit der Ausübung des Weisungs- und Kontrollrechtes bestanden haben. Für die Annahme des Vorliegens einer „stillen Autorität des DG“ bedarf es daher der Feststellung von konkreten Anhaltspunkten, die zumind einen Schluss auf das Vorliegen solcher Weisungs- oder Kontrollrechte zulassen. Dabei ist auch in Betracht zu ziehen, dass in Fällen, in denen der AN von sich aus weiß, wie er sich im Betrieb des DG zu bewegen und zu verhalten hat, idR das Weisungsrecht überhaupt nicht zutage tritt, sondern nur in Form von Anhaltspunkten für Kontrollrechte erkennbar wird.

38

Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren können in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden, weil sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser eigener fachlicher Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation und Erfahrung ständig erweitert, weshalb das Fehlen von das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungen idR von geringer Aussagekraft ist, jedoch – bei verbleibenden Unklarheiten hins der sonstigen vom VwGH als maßgebend angesehenen Kriterien (nämlich der Weisungsgebundenheit hins Arbeitszeit, Arbeitsort und des arbeitsbezogenen Verhaltens) – hilfsweise (nach Maßgabe der Unterscheidungskraft im Einzelfall) auch heranzuziehen ist (VwGH 2005/08/0137).

39

Wie der VwGH festhält (2004/08/0190), lässt sich im Gegensatz zu den Fällen einer Einbindung in eine Betriebsorganisation ieS in Fällen einer Beschäftigung „im delegierten Aktionsbereich eines Unternehmens“ die Frage nach der Weisungsgebundenheit des Beschäftigten hins Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenem Verhalten nicht immer leicht beantworten; insb ist in diesen Fällen mitunter die Grenzziehung zw der Konkretisierung der Hauptleistung bei einer bloß nach Gattungsmerkmalen umschriebenen Leistungspflicht durch den „Leistungsabruf“, wie er bei Werkverträgen und (vor allem) freien Dienstverträgen häufig ist, und der Erteilung arbeitsrechtlich relevanter Weisungen schwierig, da eine Verpflichtung, welcher der Beschäftigte nachkommt, auch mit Beschäftigungen, die eindeutig in persönlicher Unabhängigkeit ausgeübt werden, vereinbar ist (VwGH 89/08/0349, 90/08/0131). Insb tritt bei einer solchen Tätigkeit (wie zB der eines Vertreters oder eines Außendienstmitarbeiters) die sonst für die abhängigen Arbeitsverhältnisse typische Unterordnung nicht so auffällig zu Tage, sodass bei der Beantwortung der Frage, ob bei einer solchen Tätigkeit ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftl Abhängigkeit vorgelegen ist, anderen Merkmalen eine ganz bes Bedeutung zugemessen werden muss. Insb sind in diesem Zusammenhang die Weisungsgebundenheit in einer bestimmten Art, das Konkurrenzverbot, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung, die Berichterstattungspflicht sowie die mangelnde Verfügung über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel als für die Beurteilung der Versicherungspflicht maßgebliche Merkmale zu bezeichnen. Diese Grundsätze gebieten aber im Einzelfall die Auseinandersetzung mit der Frage, ob tatsächl diese Kriterien vorliegen, wobei dann bei einem Zusammentreffen von Merkmalen der Abhängigkeit und solchen, die auf eine Unabhängigkeit hinweisen, das Überwiegen der einen oder anderen Merkmale entscheidend ist (VwGH 90/08/0224, 85/08/0062, 2001/08/0053). Wesentl ist schließlich aber auch in solchen Fällen, dass aus den Umständen, unter denen die Beschäftigung verrichtet wurde, abgeleitet werden kann, dass der Beschäftigte einem seine Bestimmungsfreiheit ausschaltenden Weisungs- und Kontrollrecht des AG unterlag. Dabei schadet es nicht, wenn der AG infolge der vom Unternehmenssitz dislozierten (VwGH 2004/08/0066) oder überwiegend in seiner Abwesenheit (VwGH 88/08/0293, 90/08/0153, 89/08/0238) verrichteten Beschäftigung nicht in der Lage war, konkrete Weisungen zu erteilen, wenn nur aus den von ihm getroffenen vertraglichen und faktischen Vorkehrungen abgeleitet werden kann, dass ein an die Stelle der Weisungsmöglichkeit tretendes wirksames Kontrollrecht, wenn auch nur in Form der Kontrollmöglichkeit des AG bestanden hat (VwGH 2005/08/0051). Bei einem Arbeitsverhältnis kommt es nicht auf die tatsächl ausgeübte Kontrolle, sondern auf die Kontrollbefugnis an (VwGH 88/08/0106).

40

So waren für den VwGH (2004/08/0190) die bis in die Details der Bekleidung und des Verhaltens beim Kundengespräch gehende Bindung an Vorgaben des Bankunternehmens und die Verpflichtung zur Verfassung von genauen Berichten über die Tätigkeit, in denen sich sowohl die Bindung an Weisungen betreffend das arbeitsbezogene Verhalten als auch das Bestehen entsprechender Kontrollrechte der Beschwerdeführerin manifestierten, entscheidungsrelevante Kriterien für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit.

Im Erk VwGH 2006/08/0333 ging es um die Beurteilung der Versicherungspflicht einer Person, die für eine Agentur redaktionelle Kurzfassungen kundenrelevanter Inhalte aus Wirtschaftsmedien erstellte. Der VwGH hielt fest, dass die Vorgabe bestimmter Auswertungskriterien für die Erstellung der Medienauswertungen als sachl Anweisung anzusehen sei, die für sich die Annahme persönlicher Unabhängigkeit nicht ausschließen würde. Die Anweisung zur Optimierung bestimmter Arbeitsabläufe stelle aber einen Eingriff in die persönliche Arbeitsorganisation dar, was gegen das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit spreche. Werden fachliche Weisungen erteilt, ist ihr Vorliegen ein Indiz für das Fehlen unternehmerischer Gestaltungsmöglichkeiten.

Im Erk 2006/08/0317, welches sich mit der Versicherungspflicht von Fluglehrern auseinandersetzte, hat der VwGH festgehalten, dass sich im Hinblick auf die Einhaltung der sich für die Ausbildung der Flugschüler geltenden Bestimmungen nach einem Erlass der Obersten Zivilluftfahrtbehörde, eine Kontroll- und Weisungsverpflichtung der Flugschule ergab, ebenso wie eine Verpflichtung, den Arbeitsablauf zu regeln und auf die Fluglehrer entsprechend einzuwirken.

41

Die Frage der persönlichen Abhängigkeit kann lt VwGH (99/08/0054) nicht schon deswegen verneint werden, weil die GmbH dem DN nach dem Tod des Geschäftsführers keine Weisungen mehr erteilen konnte: Es macht in rechtlicher Hinsicht zunächst keinen Unterschied, ob die Erteilung von Weisungen unterbleibt, obwohl der DG dazu in der Lage wäre, oder weil der DG dazu mangels Handlungsfähigkeit nicht in der Lage ist, weil in beiden Fällen jedenfalls das (auch im Nachhinein wirksam ausübbare) Kontrollrecht fortbesteht, welches nach Bestellung eines neuen Geschäftsführers jederzeit effektuiert werden kann.

42

Ein für die persönliche Abhängigkeit sprechendes Kontrollsystem war bereits durch die Festlegung in den „Auftragsschreiben“ gegeben, insoweit ein tägl zu führendes Bautagebuch vorgeschrieben wurde, das wöchentl an die GmbH zu übergeben gewesen ist (VwGH 2005/08/0197, 2007/08/0041).

42a

Im Erk 87/08/0100 (Kontrollarzt einer VA) sprach der VwGH aus, dass Maßnahmen, die nicht auf Arbeitsfolge oder Arbeitszeit abzielende Anordnungen darstellen, sondern ausschließlich zur Kontrolle des vereinbarten Arbeitserfolges dienen, für die Annahme eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses keine entscheidende Bedeutung zukommen.

c) Persönliche Arbeitspflicht

43

Der VwGH hat in einer Reihe von Entscheidungen Vertretungskriterien herausgearbeitet, die eine persönliche Abhängigkeit nicht per se ausschließen. Zunächst hält der VwGH (96/08/0200) fest, dass Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 die persönliche Arbeitspflicht ist. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis schon deshalb nicht vor. Zw der Befugnis, die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte vornehmen zu lassen und jener, sich ohne weitere Verständigung des Vertragspartners zur Verrichtung der bedungenen Arbeitsleistung einer Hilfskraft zu bedienen besteht jedoch in rechtlicher Hinsicht kein substanzieller Unterschied: Wd die erste Sachverhaltsvariante die gesamte Arbeitsleistung vor Augen hat, geht es bei der Heranziehung von Hilfskräften zwar eher um Teile dieser Arbeitsleistung, deren nähere Bestimmung aber jeweils (ohne Verständigung und Zustimmung des Vertragspartners und daher) nach Gutdünken erfolgen kann. Kann also der zur Leistung Verpflichtete nach seiner Entscheidungsbefugnis beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden, dann fehlt es – denknotwendig – ebenso (insgesamt) an der persönlichen Arbeitspflicht, wie in jener Fallgestaltung, in welcher von vornherein die Leistungserbringung zur Gänze durch Dritte erfolgen darf. In beiden Fällen ist aber Voraussetzung für die rechtliche Ausschlusswirkung einer solchen Befugnis in Bezug auf die Annahme des Vorliegens der persönlichen Abhängigkeit, dass eine generelle (dh nicht auf bestimmte Arbeiten, wie zB Schwerarbeiten, oder Ereignisse, wie Krankheit oder Urlaub beschränkte) Befugnis vorliegt. Wäre man nämlich nicht dieser Auffassung, so hätte dies den Wertungswiderspruch zur Folge, dass die bloß auf bestimmte Fälle beschränkte Befugnis, Hilfskräfte beizuziehen, die Versicherungspflicht ausschließen würde, hingegen die (was den Arbeitsumfang betrifft) an sich weiterreichende Befugnis, sich fallweise zur Gänze vertreten zu lassen, diese Wirkung jedoch nicht hätte.

43a

Im Zweifel ist persönliche Arbeitspflicht anzunehmen, wenn eine generelle Vertretungsbefugnis weder behauptet noch festgestellt worden ist. Eine ausdrückliche Untersagung der Vertretung bei der Erbringung von Arbeitsleistungen ist nicht erforderlich (VwGH 2012/08/0032).

Ein (ausdrücklich) vereinbartes (generelles) Vertretungsrecht schließt die persönliche Abhängigkeit nur dann aus, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächl gelebt wurde oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächl Gebrauch gemacht werden wird und deren Einräumung nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruch steht. Ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht steht nämlich im Verdacht, ein „Scheingeschäft“ zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (VwGH 2009/08/0135).

44

Die Berechtigung, die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte verrichten zu lassen oder sich ohne weitere Verständigung des Vertragspartners zur Verrichtung der bedungenen Arbeitsleistung einer Hilfskraft zu bedienen, schließt folglich die persönliche Abhängigkeit wg der dadurch fehlenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Verpflichteten aus. Eine generelle Vertretungsbefugnis hat mit einem wechselseitigen Vertretungsrecht von mehreren von einem DG aufgenommenen Personen bzw mit dem Recht, ausnahmsweise unter bes Umständen eine Ersatzarbeitskraft zu stellen, nichts zu tun. Im Falle der Inventurhelfer bestand, nachdem zugesagt worden ist, die Tätigkeit zu erledigen, eine grds konkrete Verpflichtung zur Arbeitsleistung. Die Entsendung einer Vertretung, unter Heranziehung von Kolleginnen aus dem Kreis der Inventurhelferinnen, die sich dann naturgemäß auch mit der pharmazeutischen Materie auszukennen hatten, ist aber keine generelle iSd Jud des VwGH, weil eine Beschränkung nicht nur hins der fachlichen Kriterien (pharmazeutische Fachkenntnisse) bestand, sondern auch insofern, als es sich um Kolleginnen aus dem Kreis der Inventurhelferinnen handeln musste (VwGH 2007/08/0003).

45

Von einer generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Beschäftigte berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken (dh ohne bestimmten Grund) irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen (VwGH 2005/08/0142).

45a

Eine Vereinbarung, wonach ein DN (im Erk 87/08/0100 ein Betriebsarzt) im Urlaubsfall eine Vertretung selbst zu stellen und das Entgelt dafür selbst zu leisten hat, schließt – auch wenn tatsächl nach einer solchen Vereinbarung vorgegangen worden ist – für sich allein die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher und wirtschaftl Abhängigkeit nicht aus.

45b

Die persönliche Abhängigkeit wird nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass sich die betreffende Person fallweise mit oder ohne Wissen und Zustimmung des DG tatsächl vertreten lässt, sondern nur dann, wenn ihr im Vorhinein eine uneingeschränkte Befugnis eingeräumt wurde, sich nach Belieben (und nicht nur bei Krankheit oder Verhinderung) bei der Arbeitsleistung vertreten zu lassen, und diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächl gelebt wurde oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächl Gebrauch gemacht werden wird und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruch steht (VwGH 2007/08/0145).

46

In einem anderen Fall war den Beschäftigten vertraglich das Recht eingeräumt worden, „jederzeit und im beliebigen Umfang Aufträge durch Subunternehmer ausführen zu lassen“. Gleichzeitig stand aber fest, dass die Beschäftigten geschult werden mussten und dass gleichzeitig sämtliche Informationen, die den Beschäftigten iR seiner Tätigkeit zur Kenntnis gelangten, unter die „strengste Geheimhaltungspflicht, welche auch nach Beendigung des Auftrages aufrecht bleibt“ fielen. Dies schließt die Möglichkeit aus, sich jederzeit durch nicht geschulte, beliebige dritte Personen, die nicht in einem ebensolchen Vertragsverhältnis zur Beschwerdeführerin gestanden sind, vertreten zu lassen (VwGH 2004/08/0190).

47

Hins der Vertretungsbefugnis pflichtete der VwGH (2007/08/0041) der Behörde bei, dass die Verpflichtung zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen und eine Konkurrenzklausel gegen eine umfassende Vertretungsbefugnis sprechen. Aber auch das Vorliegen von Zutrittsbeschränkungen schließt ein generelles Vertretungsrecht aus (VwGH 2007/08/0184).

48

Sprachlehrer wurden vertraglich verpflichtet, im Falle der Verhinderung eine in gleichem Maße qualifizierte Vertretung auf eigene Kosten und Gefahr zu bestellen. Nicht schon die Rahmenvereinbarung, sondern erst die Eintragung in die Verfügbarkeitsliste löste eine Arbeitspflicht aus, die vom DG abgerufen werden konnte. Ein Vertretungsfall konnte daher erst nach der Eintragung in die Verfügbarkeitsliste schlagend werden. In einem solchen Fall ist aber dem Sprachlehrer sowohl nach der Vereinbarung (nur im „Verhinderungsfall“) als auch nach den Feststellungen über die praktische Durchführung der Tätigkeit keinesfalls die Befugnis zugekommen, sich generell vertreten zu lassen. Von den Schulleitern wurde betont, dass Vertretungen wg der erwünschten Kontinuität des Unterrichts auf Einzeltage beschränkt und ein Ausnahmefall sein sollten (VwGH 2005/08/0142). Der VwGH hat mehrfach ausgesprochen, dass selbst eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis, Arbeitsleistungen sanktionslos ablehnen zu können, im Verdacht, ein Scheingeschäft zu sein stünde, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (VwGH 2007/08/0252).

49

Nach ständiger Rsp des VwGH schließt auch schon die Berechtigung eines Beschäftigten, iR einer übernommenen Gesamtverpflichtung (dh iR einer Verpflichtung, auf längere Dauer Arbeitsleistungen zu erbringen) sanktionslos einzelne Arbeitsleistungen (ohne Stelligmachung eines Vertreters) abzulehnen, wodurch er trotz übernommener Gesamtverpflichtung in der Disposition über seine Arbeitszeit weitgehend frei ist und der Arbeitsempfänger nicht von vornherein mit der Arbeitskraft des Betreffenden rechnen oder entsprechend disponieren kann, wg des in dieser Berechtigung zum Ausdruck kommenden Fehlens der Ausschaltung seiner Bestimmungsfreiheit durch die übernommene Arbeitspflicht seine persönliche Abhängigkeit vom Arbeitsempfänger aus. Die Annahme dieser Berechtigung setzt die Befugnis, sich in der Erbringung von Vertragsleistungen jederzeit durch Dritte vertreten zu lassen, nicht voraus. Es handelt sich dabei um vergleichbare, von einer generellen Vertretungsmöglichkeit aber zu unterscheidende Gründe für einen Ausschluss der persönlichen Abhängigkeit (VwGH 96/08/0202).

50

Im Fall von Warenpräsentatoren (VwGH 2006/08/0276) waren diese, lt Rahmenvertrag, nicht zur Übernahme von Präsentationen verpflichtet. Hatten sie sich aber zu einer konkreten Warenpräsentation verpflichtet, dann waren sie an diesem Tag an den Arbeitsort und die Arbeitszeit gebunden. Der VwGH bejaht deren DN-Eigenschaft (und fallweise Beschäftigung). In Fällen, in denen erst die Übernahme einer konkreten Arbeitsverpflichtung, insb durch die Eintragung in eine Liste, eine Arbeitspflicht begründet, hat der VwGH ausgesprochen, dass in diesen Fällen vor Eintragung in die Liste von keiner Arbeitsverpflichtung auszugehen ist. Allerdings kommt dann zwar kein durchgehendes, jedoch eventuell ein tageweises oder periodisch wiederkehrendes Dienstverhältnis in Frage (VwGH 2007/08/0296).

51

Eine Vertretung durch eine Person aus einem „Pool“ von Mitarbeitern des Unternehmens kommt einer generellen Vertretungsbefugnis nicht gleich (VwGH 2006/08/0276). Steht dem DG die Möglichkeit offen, im Falle der Absage der von ihm in Aussicht genommenen Person, aus dem „Pool“ die jeweils nächste Arbeitskraft abzurufen und stehen genügend Arbeitskräfte zur Verfügung, kann der einzelne Teilnehmer am „Pool“, mit dem dies vereinbart wurde oder dem dies bekannt ist, tatsächl davon ausgehen, einzelne Arbeitsleistungen sanktionslos ablehnen zu dürfen (VwGH 2006/08/0193).

51a

Die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen, ihm angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönl Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als „sanktionsloses Ablehnungsrecht“ (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönl Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (VwGH 2023/08/0091).

52

Für die Annahme genereller Vertretungsbefugnis ist unmaßgeblich, dass der Beschäftigte nur geeignete Dritte als Vertreter stellig machen darf, weil es ja bei der Vertretungsberechtigung immer um eine solche in Bezug auf eine übernommene Arbeitspflicht und daher durch eine Person geht, die in der Lage ist, diese Arbeitspflicht ggüber dem Empfänger der Arbeitsleistung zu erfüllen. Demgemäß muss selbst die (über eine bloße Rücksprache hinausgehende) Zustimmungsbedürftigkeit der jeweiligen Entsendung eines Vertreters seitens des Empfängers der Arbeitsleistung nicht in jedem Fall ein zwingendes Indiz für die persönliche Arbeitspflicht des Beschäftigten sein. Umso weniger schadet es, wenn der Beschäftigte verpflichtet ist, den Vertreter rechtzeitig bekannt zu geben. Ohne Bedeutung ist ferner, ob der Vertreter durch den Beschäftigten selbst oder den Empfänger der Arbeitsleistung entlohnt wird, weil dies ja nichts an der Vertretungsbefugnis selbst ändert. Schließlich ist es bei Bestehen einer generellen Vertretungsbefugnis auch nicht entscheidend, ob der jeweilige Beschäftigte von seiner Berechtigung auch tatsächl Gebrauch macht (VwGH 2005/08/0137).

53

Im Falle von mobilen Frühförderinnen (VwGH 2003/08/0232) hatten diese die Möglichkeit die Übernahme der Betreuung hins einzelner Kinder abzulehnen. Der VwGH bejahte trotzdem das Vorliegen eines Dienstverhältnisses, da im Falle der Übernahme eines Kindes zur Erteilung der Betreuungsleistung die Frühförderinnen verpflichtet waren, dieses idR zwei oder mehr Jahre, mind jedoch ein halbes Jahr zu betreuen.

54

Von Bedeutung ist ferner, dass ein festgestellter Nichtgebrauch von der einem Beschäftigten eingeräumten Berechtigung, sich generell vertreten zu lassen, bei der unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles vorzunehmenden Klärung der Frage, ob dem Beschäftigten auch tatsächl rechtswirksam eine generelle Vertretungsbefugnis eingeräumt wurde oder ob es sich hiebei nur um eine Scheinvereinbarung gehandelt hat, mit zu berücksichtigen ist (VwGH 2004/08/0202).

d) Sonstige Kriterien

55

Häufig kommt es vor, dass Beschäftigten die Möglichkeit eingeräumt wird, aus einem Arbeitsprogramm bei vorgegebener Anwesenheitspflicht einzelne Teiltätigkeiten auswählen zu können. Lt VwGH (2005/08/0023) ändert dies nichts daran, dass der DG und nicht der DN über die Arbeitskraft disponiert. Die Art der Aufgabenverteilung unter den EDV-Betreuern, die jeweils Probleme aus der Mailbox zur weiteren Bearbeitung ausgewählt haben, zeigte nicht, dass den EDV-Betreuern keine Arbeitspflicht getroffen hätte, sondern lediglich, dass die Verteilung der Aufgaben auf die einzelnen EDV-Betreuer von diesen selbst gesteuert werden konnte. Hat jedenfalls eine Verpflichtung bestanden, Probleme aus der Mailbox zu bearbeiten, dann ändert auch die Möglichkeit, die den eigenen Fähigkeiten am besten entsprechenden Fragestellungen auszuwählen, nichts an der Verpflichtung zum Tätigwerden.

56

Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des DN erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers – in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte – das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (VwGH 2007/08/0252, VwGH 2012/08/0032).

57

Bedeutung des zw den Parteien abgeschlossenen Vertrages: Bei Prüfung der Versicherungspflicht nach § 4 ist lt VwGH (2007/08/0252) die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes derselben einzubeziehen, wie sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen können; entscheidend bleibt aber doch, ob bei der tatsächl (und nicht bloß bei der vereinbarten) Beschäftigung iR der Beurteilung des Gesamtbildes derselben die Kriterien persönlicher und wirtschaftl Abhängigkeit überwiegen. Die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (iS einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich. Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses zw einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grds nicht an. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob der Vertrag eine eindeutige Antwort darauf, welche Art von Vertrag gewollt war, zulässt oder nicht. Im letzteren Fall kommt der tatsächl Durchführung der Beschäftigung für die Frage der Pflichtversicherung entscheidende Bedeutung zu.

58

Beschäftigungsverhältnis zw Ehegatten: Nach der Rsp des VwGH (95/08/0091) kann auch ein Beschäftigungsverhältnis zw Ehegatten bestehen, wenn die Tätigkeit für das Unternehmen des Ehegatten in der ehelichen Wohnung durchgeführt wird. Die Pflicht der Ehegatten zum wechselseitigen materiellen Beistand iSd § 90 zweiter Satz ABGB ist ihren Wesen nach eine familienrechtliche. Davon ausgehend hat der VwGH wiederholt ausgesprochen, die Unterstützung des Ehemannes durch die Ehefrau auch im wirtschaftl Bereich müsse als die Regel und die Begründung eines Dienst- bzw Beschäftigungsverhältnisses zw Ehegatten eher als Ausnahmefall angesehen werden. Die Ehefrau steht in dem für Rechnung des Ehemannes geführten Betrieb in einem Beschäftigungsverhältnis, wenn sie ihre Tätigkeit in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftl Abhängigkeit – ähnlich einem familienfremden DN – ausübt und zufolge einer ausdrücklichen oder schlüssigen Vereinbarung für diese Tätigkeit einen Entgeltanspruch hat. Für den Fall der Mithilfe von Ehegatten in deren wirtschaftl Bereich ist im Zweifel von einer unentgeltlichen Beschäftigung als Ausfluss einer familienrechtlichen Verpflichtung auszugehen (VwGH 1215/74, 1479/73, 0538/73, 0701/73, 2010/08/0183).

58a

Beschäftigungsverhältnis zw Personen, die in einer Lebensgemeinschaft leben: Der VwGH (92/08/0062) hielt fest, dass die aus Gründen der persönlichen Zuneigung aufgrund einer solchen Lebensgemeinschaft geleisteten Dienste ihre Grundlage in der eheähnlich eingerichteten Gemeinschaft und nicht in einem Arbeitsvertrag haben; ihre Erbringung führt daher nicht zu einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis iSd § 4 Abs 2. Das Bestehen einer Lebensgemeinschaft schließt zwar das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nicht aus, es wird aber, jedenfalls soweit es sich um die Führung der Hauswirtschaft handelt, eher als Ausnahmefall und damit atypisch anzusehen sein. Ein wesentliches Kriterium ist, ob der die Wirtschaft führende Lebensgefährte Geld (nur) für die Wirtschaftsführung oder (darüber hinaus auch) zur Abgeltung der eigenen Arbeitsleistung aufgrund der ausdrücklichen oder schlüssigen Vereinbarung erhält.

58b

Als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste sind kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zw ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden und die einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (VwGH 2011/08/0390, 2012/08/0177).

2. Wirtschaftliche Abhängigkeit

59

Nach der Rsp (VwGH 2007/08/0179, 92/08/0213) ist die wirtschaftl Abhängigkeit, die ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentl organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Es kann zwar wirtschaftl Abhängigkeit bei persönlicher Unabhängigkeit bestehen, nicht aber persönliche Abhängigkeit ohne wirtschaftl Abhängigkeit im genannten Sinn. Die wirtschaftl Abhängigkeit ergibt sich im Allgemeinen bereits aus dem Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit. Sie darf nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden. Sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentl organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel.

60

Näheres zur Frage, was unter „wesentl Betriebsmitteln“ zu verstehen ist, s VI.4., Rz 89.

61

Im Fall der Frühförderinnen (VwGH 2003/08/0232) wurde vorgebracht, dass diese die Betriebsmittel, wie „geistiges Kapital“, PKW, Vorbereitungszeit in der eigenen Wohnung, in überwiegenden Maße zur Verfügung gestellt hätten. Hiezu führte der VwGH aus, dass Fördermaterial vom DG zur Verfügung gestellt worden und für den Einsatz des eigenen PKW Kilometergeld ersetzt worden sei, sodass diesbezüglich nicht vom Einsatz eigener Betriebsmittel die Rede sein könne. Der Einsatz der eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten liege im Wesen des Einsatzes der persönlichen Arbeitskraft und stelle gerade keine Verwendung eigener Betriebsmittel iSd Rsp dar.

61a

Der Umstand, dass die Artisten ihre eigenen Gerätschaften und Hilfsmittel sowie Wohnmöglichkeiten, Schminkutensilien und auch ihr Programm mitbrachten, änderte nichts an ihrer wirtschaftl Abhängigkeit, weil (und insofern) jene organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel, die einen Einsatz der von den Artisten zur Verfügung gestellten Betriebsmittel überhaupt erst ermöglichen, nicht in der Verfügungsmacht der Artisten standen (VwGH 2662/78).

3. Entgelt

61b

„Gegen Entgelt“ ist eine Person dann beschäftigt, wenn sie aus dem Dienstverhältnis einen Entgeltanspruch hat, gleichgültig, ob ihr ein Entgelt tatsächl ausbezahlt wird oder nicht. Bei der Beurteilung dieser Frage ist von den allg zivilrechtlichen Grundsätzen auszugehen. Die Entgeltlichkeit ist kein bloßes Merkmal des Beschäftigungsverhältnisses, sondern eine weitere Voraussetzung der Vollversicherungspflicht nach § 4 Abs 1 Z 1 und Abs 2 ASVG (VwGH 1205/78, 0150/80, 2008/08/0252).

62

S Ausführungen zu §§ 44 ff. Lt VwGH (2005/08/0176, 2006/08/0317) steht die Gewährung eines leistungsbezogenen Entgeltes einer Versicherungspflicht nach § 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 grds nicht entgegen. Ein Entgeltausfall bei Kursabsage allein vermag die persönliche Abhängigkeit nicht in Frage zu stellen.

63

Im Fall des Provisionsvertreters (VwGH 96/08/0053) fehlte es mangels Vereinbarung einer fixen oder sonstigen vom Arbeitserfolg unabhängigen Entlohnung an einem von der Rsp bei Vertreterverhältnissen zur Unterscheidung zusätzlich herangezogenen Kriterium; das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmales persönlicher Abhängigkeit lässt im Hinblick darauf, dass schon das Überwiegen dieser Merkmale bei der anzustellenden Gesamtbetrachtung genügt, aber keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass die zu beurteilende Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht unterliegt; es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall gegebenen Umstände die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist. Vor dem Hintergrund der Weisungsgebundenheit, der Berichterstattungspflicht, der Befolgung genauer Anweisungen den Verkauf betreffend und des Konkurrenzverbotes kann kein begründeter Zweifel daran bestehen, dass trotz erfolgsabhängiger Entlohnung jene unterscheidungskräftigen Merkmale überwiegen, die für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses eines Vertreters in persönlicher Abhängigkeit maßgeblich sind.

64

In einem anderen Fall (2006/08/0230) verneinte der VwGH das Vorliegen eines Dienstverhältnisses mangels Entgelt. Die Tätigkeit bestand darin, konkursreife Unternehmen zu beraten, eventuell zu sanieren oder Konkurse zu beantragen und die Unternehmen zu liquidieren, wobei zwar ein monatliches Bruttoentgelt vereinbart war, dem Beschäftigten aber von Anfang an klar war, dass die Verträge auf der Entgeltseite faktisch nicht erfüllbar seien. Der VwGH sprach aus, dass es nicht auf die Entgeltvereinbarung ankomme, sondern darauf, ob die jeweiligen Vertragsparteien wussten oder wissen hätten müssen, dass der Vertrag auf der Entgeltseite faktisch nicht erfüllbar sein werde.

65

Entgelt iSd § 4 Abs 2 ist das beitragspflichtige Entgelt nach § 49. In diesem Sinne bezeichnet Entgelt sämtl Leistungen, die der AN vom AG dafür erhält, dass er ihm seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt. Für die Beurteilung, ob eine Zuwendung des DG an den DN nach dem Parteiwillen als Gegenleistung für die Arbeitsleistung des DN geleistet wurde, kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an (VwGH 87/08/0152). Aus der bloßen Bezeichnung einer Leistung als „Taschengeld“ ohne nähere Klärung der genannten Umstände kann noch nicht abgeleitet werden, ob diese ein Entgelt iSd § 4 Abs 2 ist oder ob es anderen Zwecken dient. Ob ein Geldanspruch „Entgelt“ oder „Taschengeld“ ist, ist nicht nach seiner Höhe zu differenzieren, weil dieser Frage jene nach der Art des Beschäftigungsverhältnisses (zB Überwiegen des Ausbildungszweckes) vorgelagert ist (VwGH 85/08/0042, 98/08/0196).

65a

Liegt eine – in Anbetracht eines nachvollziehbaren Motives wirksame – Vereinbarung der Unentgeltlichkeit der Arbeitsleistung vor, so ist die Pflichtversicherung zu verneinen. Gem § 1152 ABGB gilt für den Arbeitsvertrag ein angemessenes Entgelt ua dann als bedungen, wenn nicht Unentgeltlichkeit vereinbart ist. Das Dienstverhältnis ist im Zweifel entgeltlich, eine Vereinbarung der Unentgeltlichkeit kann aber ausdrücklich oder schlüssig erfolgen, sofern nur in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise Unentgeltlichkeit gewollt ist (VwGH 2011/08/0212). Die Unentgeltlichkeit einer Verwendung bzw ein Gefälligkeitsdienst ist nicht schon bei bloßem Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten. Die Unentgeltlichkeit muss vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (VwGH 2011/08/0318).

4. Beispiele aus der Judikatur des VwGH

a) Dienstnehmereigenschaft bejaht

66

Aerobic-Trainerin: Dienstnehmereigenschaft, da periodisch wiederkehrende Leistungsverpflichtungen vereinbart waren, Vertretung nur aus dem Kreis der Kolleginnen zulässig war und die vom Unternehmen zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten als wesentl Betriebsmittel anzusehen waren und nicht die von der Trainerin bereit gestellten Gummibänder, Bälle und Tonträger (VwGH 2007/08/0296).

Arbeitsmedizinerin: Dienstnehmereigenschaft, da die Arbeitsmedizinerin zur persönl Arbeitsleistung verpflichtet war, sie an Weisungen gebunden war, eine Berichterstattungspflicht bestand, der Ablauf der Arbeit klar vorgegeben war, sie an Schulungsveranstaltungen und Qualitätssicherungsmaßnahmen teilnehmen musste (VwGH 2013/08/0121).

Arzt: Hausarzt in einem Belegspital, da er an einen Dienstplan gebunden war, eine Vertretung nur durch einen anderen im Belegspital tätigen Hausarzt möglich war und fachliche Weisungen erhielt (VwGH 2009/08/0188). Tätigkeit in der Ordination eines Arztes (VwGH 97/08/0169). Ebenso Ärzte, die in den Ambulatoriumsbetrieb eingegliedert waren (VwGH Ra 2018/08/0165).

Aushilfen (bei Möbelhandelskette): Dienstnehmereigenschaft aufgrund von Lohnsteuerpflicht (VwGH 2000/15/0078).

Bauleiter: Es lag kein Werkvertrag vor, da Dienstleistungen geschuldet wurden; persönliche Abhängigkeit, da kein generelles Vertretungsrecht vorlag (VwGH 98/08/0171).

Beraterin (in Partnerschaftsvermittlungsangelegenheiten): Dienstnehmereigenschaft aufgrund von persönlicher und wirtschaftl Abhängigkeit festgestellt; bei der Tätigkeit von Vertretern sind insbes die Weisungsgebundenheit, das Konkurrenzverbot, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung und eigene Betriebsmittel als für die Beurteilung der Versicherungspflicht von Vertretern maßgebliche Merkmale. Im gegenständlichen Fall lag ein Konkurrenzverbot vor, die Betriebsmittel wurden vom Unternehmen zur Verfügung gestellt und eine Vertretung war aufgrund der Verschwiegenheitspflicht nicht möglich (VwGH 2005/08/0084).

Botendienstfahrer: Dienstnehmereigenschaft, da Verpflichtung zur Annahme bzw Durchführung von Aufträgen bestand und kein generelles Vertretungsrecht vorlag. Weisungs- und Kontrollunterworfenheit war gegeben (VwGH 96/08/0023, 96/08/0255).

Chorsänger: Dienstnehmereigenschaft, da Tätigkeit in vom Veranstalter vorgegebenen Produktionen, in organisatorischer Eingliederung in den Betrieb und Weisungsgebundenheit (VwGH 92/08/0264). Zur Abgrenzungsproblematik s auch VwGH 92/08/0226. S Rz 67.

Fahrscheinkontrollor: Kontrolltätigkeiten sind ihrer Natur nach Dienstleistungen; Dienstnehmereigenschaft, da die Kontrollore eingeschult wurden, einen Dienstausweis und sonstige Vordrucke bekamen sowie Arbeitsberichte verfassen mussten. Sie waren somit in persönlicher und wirtschaftl Abhängigkeit vom Unternehmen tätig (VwGH 2004/08/0066).

Ferialpraktikant: Dienstnehmereigenschaft bejaht, da in persönlicher und wirtschaftl Abhängigkeit tätig (VwGH 93/08/0256).

Fitnesstrainer: Der Trainer war in den Betriebsräumlichkeiten der Vertragspartnerin mit deren Betriebsmitteln zu den üblichen Betriebszeiten tätig. Die Arbeitserbringung hatte sich in Anbetracht des intensiven Kundenkontakts an den betrieblichen Bedürfnissen der Vertragspartnerin zu orientieren (VwGH 2013/08/0124).

Fleischzerleger: Vorliegen von Dienstnehmereigenschaft, da die Fleischzerleger an Arbeitsort und -zeit, an Weisungen über das arbeitsbezogenen Verhalten gebunden waren und persönliche Arbeitspflicht gegeben war (VwGH 99/08/0208).

Fluglehrer: Leistungspflicht bestand mit Übernahme eines Kurses; im Rahmen einer jährlichen Sitzung wurde die Kurseinteilung und Jahresplanung zw Flugschule und Fluglehrer besprochen. Vertretung war nur aus dem Kollegenkreis möglich. Verpflichtung der Flugschule zur Kontrolle und zur Weisungserteilung, keine unternehmerische Struktur auf der Seite des Fluglehrers vorhanden (VwGH 2006/08/0317).

Gefahrenguttransporteur: Dienstnehmereigenschaft, da keine generelle Vertretungsbefugnis bzw kein generelles Ablehnungsrecht gegeben war. Es lag weiters kein Werkvertrag vor, da die zu erbringenden Leistungen nicht schon im Vertrag selbst konkretisiert und individualisiert wurden (VwGH 2006/08/0201).

Grafiker: Es lag kein gewährleistungstaugliches individualisiertes Werk vor. Der Grafiker verfügte über keine unternehmerische Struktur. Die Arbeitserbringung orientierte sich an den betrieblichen Bedürfnissen (VwGH 2013/08/0079).

Haushaltshilfe: Dienstnehmereigenschaft, da Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftl Abhängigkeit ausgeübt wurde (VwGH 90/08/0153). Im Fall eines Hausreinigers wurde Dienstnehmereigenschaft bejaht, da kein generelles Vertretungsrecht vorlag, sondern nur die Möglichkeit einer Stellung einer Ersatzkraft für den Verhinderungsfalls bestand (VwGH 91/08/0128).

Heimhelferin: Dienstnehmereigenschaft, da die Pflegerinnen zum Pflegedienst verpflichtet waren, wenn sie einen solchen Dienst übernommen haben und die wesentl Betriebsmittel nicht selber zur Verfügung gestellt haben (VwGH 2006/08/0206).

Heurigenmusiker: Das Vorliegen eines Werkvertrages wurde verneint, da es an der vertragsmäßigen Konkretisierung des Werkes fehlte und kein Maßstab ersichtlich war, nach welchem für den Werkvertrag typische Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten. Es lag eine Vereinbarung über Dienstleistungen vor. Da auch persönliche und wirtschaftl Abhängigkeit gegeben war, wurde Dienstnehmereigenschaft bejaht (VwGH 2007/08/0053). S Rz 67.

Inventurhelfer: Dienstnehmereigenschaft bejaht, da eine Verpflichtung zum Tätigwerden bestand, wenn einmal zugesagt worden ist, die Tätigkeit zu erledigen. Weiters konnte der VwGH nicht erkennen, worin bei Produkterfassung und Eintragung in Listen das zu erbringende Werk bestehen sollte. Es lagen Dienstleistungen vor; Feststellung von tageweiser Versicherungspflicht (VwGH 2007/08/0003).

IT-Supporter: Persönliche Abhängigkeit, da der DG über die Arbeitskraft des DN disponierte, Vertretung nur zw Kollegen möglich war, eine Verpflichtung zum Tätigwerden vorlag und Weisungs- sowie Kontrollunterworfenheit gegeben war. Die wesentl Betriebsmittel stellte der DG bereit (VwGH 2005/08/0023, VwGH 2007/08/0341).

Kindermädchen (Au-Pair): Dienstnehmereigenschaft, da persönlich und wirtschaftl gegen Entgelt tätig; „Erwerbszweck des Taschengeldes“ (VwGH 98/08/0196).

Kolporteure: Dienstnehmereigenschaft bejaht, da Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftl Abhängigkeit ausgeübt wurde; kein unternehmerischer Spielraum lag vor (VwGH 92/08/0213, 2003/08/0082).

Krankenschwester (mobil): Kein generelles Vertretungsrecht, keine unternehmerische Gestaltungsmöglichkeit, da die Durchführung der Pflegetätigkeit detailliert vorgegeben wurde, keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel und keine eigene betriebliche Organisation (VwGH 2013/08/0093).

Lagerarbeiter: kein Werkvertrag, da in der im Vertrag genannten Tätigkeit kein Werk zu erblicken war, sondern es sich um Dienstleistungen handelte (VwGH 2000/08/0166).

Landarbeiter: Dienstnehmereigenschaft aufgrund von persönlicher und wirtschaftl Abhängigkeit (VwGH 2006/08/0343).

Lehrbeauftragte an Fachhochschulen: Dienstnehmereigenschaft, da kein generelles Vertretungsrecht vorlag, der Lehrbeauftragte an Weisungen gebunden war (VwGH 2005/08/0137, 2005/08/0220).

LKW-Lenker: Dienstnehmereigenschaft bejaht, da persönliche und wirtschaftl Abhängigkeit gegeben war (VwGH 2007/08/0038).

Lieferant: kein freier Dienstvertrag, sondern Vorliegen von persönlicher Abhängigkeit, da die Arbeitszeit vorgegeben war, Kontrollunterworfenheit vorlag und die Vertretung aufgrund der Notwendigkeit eines bes Vertrauensverhältnisses nur aus dem Kollegenkreis möglich war. Bei einfachen manuellen Tätigkeit oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des DN erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers – in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte – das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (VwGH 2007/08/0252).

Logistikkoordinator: Dienstnehmereigenschaft, da vor allem kein generelles Vertretungsrecht aufgrund der Verpflichtung zur Geheimhaltung firmeninterner Informationen und Unterlagen gegeben war und Zutrittsbeschränkungen vorlagen (VwGH 2007/08/0184).

Maurertätigkeiten: Das Vorliegen eines Werkvertrages wurde verneint, da kein bestimmter Erfolg geschuldet war, sondern (Maurer-)Hilfsarbeiten, die notwendigerweise nach Anleitung und Aufsicht durchgeführt werden mussten. Weiters waren bestimmte Arbeitszeiten einzuhalten und nach Annahme des Auftrages waren eine Ablehnung von einzelnen Tätigkeiten und die Möglichkeit, sich vertreten zu lassen, nicht vorgesehen (VwGH 99/08/0102, 2000/08/0159).

Mobile Frühförderinnen: Dienstnehmereigenschaft, da Verpflichtung an Teamsitzungen teilzunehmen und zu fixen Arbeitszeiten in den Büroräumlichkeiten anwesend zu sein. Im Fall der Übernahme eines Kindes zur Erbringung der Betreuungsleistungen verpflichteten sich die Frühförderinnen zur Tätigkeit. Weiters fehlte es am Unternehmerrisiko der Frühförderinnen (VwGH 2003/08/0232).

Mobile Gesundheits- und Krankenschwester: zu den Aufgaben zählte die Absolvierung von Betreuungs- und Qualitätsvisiten innerhalb eines geographischen Bereiches und eines vorgegebenen Zeitraums. Dienstnehmereigenschaft, da kein individualisiertes „Werk“ vorlag (VwGH Ra 2020/08/0151).

Monteure: kein Werkvertrag, da sich die Arbeitszeit und der Arbeitsort der Monteure nach den Bedürfnissen des AufG (DG) gerichtet hat. Die Verpflichtung zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen und eine Konkurrenzklausel sprachen gegen eine umfassende Vertretungsbefugnis. Die Monteure unterlagen weiters einem Kontrollsystem (VwGH 2007/08/0041).

Musiklehrer an einer Musikschule: Dienstnehmereigenschaft, da Bindung an Arbeitsort und Arbeitszeit, sowie Kontroll- und Weisungsunterworfenheit gegeben war und der Musiklehrer zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet war (VwGH 96/08/0028).

Nachhilfelehrer in einem Nachhilfeinstitut: Einbindung in die Betriebsorganisation (VwGH Ro 2018/08/0003).

Physikotherapeuten: Dienstnehmereigenschaft, da vor allem keine generelle Vertretungsbefugnis vorlag und die Physikotherapeutin der Kontrolle durch den DG unterlag (VwGH 96/08/0301).

Promotoren: das Vorliegen eines Werkvertrages wurde verneint, da der Vertrag an einem im Vorhinein individualisierten und konkretisierten Werk als eine geschlossene Einheit (als angestrebtes Ergebnis der Arbeitsleistungen der Promotoren) mangelt. Weiters wurde persönliche und wirtschaftl Abhängigkeit der Promotoren vom Unternehmen bejaht. Im zweitgenannten Erk hatte der Promotor Kleidungsvorschriften einzuhalten und war zur Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen verpflichtet. Zusätzlich schloss die Notwendigkeit einer Einschulung das Vorliegen eines generellen Vertretungsrechtes aus (VwGH 2004/08/0190, 2012/08/0011, Ra 2019/08/0028 „Dialoger“).

Programmierer: Dienstnehmereigenschaft, da er keine bloße „Lieferverpflichtung“ eines Werkunternehmers hatte, keinen Arbeitserfolg schuldete, ein Pauschalhonorar pro geleisteter Stunde vereinbart war und persönliche Abhängigkeit gegeben war (VwGH 92/08/0121).

Provisionsvertreter: Dienstnehmereigenschaft, da persönliche und wirtschaftl Abhängigkeit vorlag – Verpflichtung zur Betreuung jener Kunden, deren Adressen er vom Auftraggeber (DG) erhalten hat, verpflichtende Teilnahme an den Montagsmeetings, persönliche Lieferpflicht, Verpflichtung zur Einhaltung der Richtlinien und Weisungen der Firmenleitung, sowie Berichtspflicht und Konkurrenzverbot (VwGH 96/08/0053).

Physiotherapeutische Tätigkeit: Kein gewährleistungstaugliches, individualisiertes Werk, die Therapeuten konnten über ihre Arbeitszeit nicht frei verfügen, waren weisungsgebunden und kontrollunterworfen, zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet, konnten nicht unternehmerisch disponieren, pro geleisteter Therapieeinheit erhielten sie einen fixen Betrag (VwGH 2012/08/0310).

Redakteur: Es bestand eine Vertretungsmöglichkeit nur im Kollegenkreis, Verpflichtung zur Teilnahme an täglichen Ressortbesprechungen, Weisungsunterworfenheit (VwGH 2008/08/0152; s Rz 102).

Reinigungsarbeiten: kein Werkvertrag, da Verpflichtung zur Dienstleistung für einen anderen auf eine gewisse Zeit. Dienstnehmereigenschaft, da kein generelles Vertretungsrecht vorlag und die Arbeitszeit sich an den betrieblichen Erfordernissen zu orientieren hatte (VwGH 2000/08/0020, 91/08/0117, VwGH 2022/08/0138).

Schauspieler: Die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ergeben sich aus der Verpflichtung zur Mitwirkung an den erforderlichen Proben wd eines bestimmten Zeitraumes sowie an einer bestimmten Anzahl von Vorstellungen einschließlich der zur Erbringung dieser Arbeiten erforderlichen Eingliederung in den Theaterbetrieb, weiters aus der grds Weisungs- und Kontrollbefugnis des Theaterunternehmers (VwGH 97/08/0486).

Schilehrer: Dienstnehmereigenschaft, da kein generelles Vertretungsrecht aufgrund des SchischulG zulässig gewesen wäre (VwGH 2007/08/0240). S Sedlacek, ASoK 2010, 179 zum Sozialversicherungsverhältnis der Schilehrer-Gesellschafter von Schischulen.

Schneeräumer: Verneinung eines Werkvertrages, da ein Dauerschuldverhältnis vorlag und Bejahung der Dienstnehmereigenschaft, da kein generelles Vertretungsrecht gegeben war, der Schneeräumer weisungs- und kontrollunterworfen war und über keine Betriebsmittel verfügt hat (VwGH 2009/08/0135).

Speisenzusteller: Dienstnehmereigenschaft von Pizzazustellern, da die Tätigkeit dem Pizzazusteller in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und die Verwertbarkeit (einfache manuelle Tätigkeit) keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum erlaubt hat, er in Wochendienstplänen eingeteilt wurde, weisungsgebunden und kontrollunterworfen sowie zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet war und in den Betrieb des Unternehmens integriert war (VwGH 2009/08/0269, VwGH 2013/08/0153, VwGH 2015/08/0195). Dienstnehmereigenschaft von Zustellern von Frühstücksgebäck, da die Zusteller in die betriebliche Organisation eingebunden waren (vorgegebene Tourenpläne, festgelegte Arbeitszeiten und -orte). Sie unterlagen Weisungen und Kontrollen. Der Dienstgeber verfügte über die Betriebsmittel. Der Umstand, dass die Zusteller für ihre Tätigkeit die in ihrem Eigentum befindlichen Kfz und PCs verwendeten, tritt in den Hintergrund (VwGH Ra 2023/08/0106). Dienstnehmereigenschaft von Speisenzustellern, da kein generelles sanktionsloses Ablehnungsrecht bestand (VwGH Ra 2023/08/0091).

Table-Tänzerin in Bar: Vorliegen eines Werkvertrages wurde verneint, da es an der vertragsmäßigen Konkretisierung des Werkes fehlte, und die persönliche und wirtschaftl Abhängigkeit bejaht wurde (VwGH 2007/08/0179).

Taxilenker: Dienstnehmereigenschaft bejaht, da der Taxilenker die Arbeitsleistung persönlich zu erbringen und zugeteilte Dienstschichten wahrzunehmen hatte sowie durch die Vorgabe von Fahrten mittels Taxifunk bzw GPS an Weisungen gebunden war (VwGH 2008/08/0267, 2010/08/0084, 2010/08/0083, 2012/08/0261, 2013/08/0175).

Technischer Zeichner: kein Werkvertrag wegen Unbestimmtheit der vom Technischen Zeichner zu erbringenden Leistungen. Dienstnehmereigenschaft, da die Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftl Abhängigkeit erfolgte (VwGH 99/08/0055).

Telefonist (im Callcenter): Dienstnehmereigenschaft, da keine generelle Vertretungsbefugnis bestand (Vertretungsmöglichkeit nur in Ausnahmefällen), die wöchentliche Arbeitszeit im Voraus abgestimmt wurde und die Einhaltung der vereinbarten Zeit kontrolliert wurde. Lohnsteuerpflicht festgestellt (VwGH 2001/08/0097, 2002/08/0215, 2003/08/0264; 2009/15/0200 im Bereich der „Outbound-Telefonie“, 2009/08/0141).

Trainer in AMS-Kursen und von Microsoft-Schulungen: Dienstnehmereigenschaft, da kein generelles Vertretungsrecht iS einer unbeschränkten Befugnis, sich nach Belieben vertreten zu lassen, vorlag (VwGH 2007/08/0145). In einem weiteren Erkenntnis bestätigte der VwGH die Dienstnehmereigenschaft einer Vortragenden in AMS-Kursen, da das vereinbarte Vertretungsrecht nicht praktiziert wurde und die Vertragsparteien auch nicht ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dem Vertretungsrecht Gebrauch gemacht würde. Die Ausübung eines generellen Vertretungsrechts steht mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation der Dienstgeberin nicht im Einklang (VwGH 2010/08/0204, 2012/08/0018, 2013/08/0042).

Verkäufer: Verkaufstätigkeiten sind schon ihrer Natur nach Dienstleistungen. Dienstnehmereigenschaft, da die Art und Weise der Durchführung der kaufmännischen Tätigkeit so detailliert vorgeschrieben war, dass den Verkäufern kein Spielraum für eine eigene „unternehmerische“ Gestaltung der Verkaufstätigkeiten zukam (VwGH 2003/08/0274).

Vertreter: Dienstnehmereigenschaft bejaht, da Bezug eines Fixums, Vergütung von Spesen, Gewährung von Kilometergeld, Verfügung über ein Büro beim AufG (DG), Berichtspflicht, sowie ein – modifiziertes – Konkurrenzverbot (VwGH 2005/08/0197, 2001/08/0096, 82/08/0111, 2009/08/0041). Die Vorgabe eines bestimmten Kundenkreises, regelmäßige Berichtspflicht, Konkurrenzverbot sowie Weisungs- und Kontrollunterworfenheit führten zur Feststellung eines Dienstverhältnisses (VwGH 2008/08/0252). Ebenso sah der VwGH in der Verpflichtung zum Führen von Verkaufsgesprächen auf Grund von Kunden- bzw Adresslisten, der Zuweisung eines bestimmten Gebietes, der grds Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung, der umfassenden Berichtspflicht und dem Fehlen eigener Betriebsmittel in erheblichen Ausmaß das Überwiegen der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit (VwGH 2009/08/0075).

Vortragender in Kursen und Seminaren: Dienstleistungen und kein Werkvertrag. Bei der Erteilung von Unterricht handelt es sich nicht um ein Endprodukt (VwGH Ra 2017/080079).

Warenpräsentatoren: kein Werkvertrag, da die zu erbringenden Leistungen nicht im Vertrag konkretisiert und individualisiert wurden. Es wurden Dienstleistungen geschuldet. Weiters waren die Warenpräsentatoren an eine bestimmte Arbeitszeit und einen bestimmten Arbeitsort gebunden sowie hins des arbeitsbezogenen Verhaltens. Es lag außerdem keine generelle Vertretungsbefugnis vor, da die Vertretung aus dem „Pool“ der „Werbedamen“ erfolgte (VwGH 2006/08/0276).

Werbemittelverteiler: Dienstnehmereigenschaft wurde aufgrund von Vorliegen persönlicher und wirtschaftl Abhängigkeit bejaht (VwGH 2001/08/0026).

Zeitungszusteller: Dienstnehmereigenschaft aufgrund von Vorliegen persönlicher und wirtschaftl Abhängigkeit bejaht (VwGH 2013/08/0226).

b) Dienstnehmereigenschaft verneint

67

Apotheker: Pflichtversicherung eines mitarbeitenden Eigentümers in Apotheken nach dem FSVG (VwGH 2001/08/0170).

Chorsänger: keine Dienstnehmereigenschaft, wenn keine persönliche Arbeitspflicht und damit ein generelles Vertretungsrecht bestanden hat und dieses tatsächl gelebt wurde. Im Künstlervertrag war ein generelles Vertretungsrecht vorgesehen und umfassend (auch für Proben) vereinbart (VwGH 2010/08/0025). S Rz 66.

Discjockey: keine Dienstnehmereigenschaft, da er ohne Einflussnahme des Barbetriebes auf das Wie und Wann sein Programm darbot. Es waren keine Weisungsmöglichkeiten gegeben (VwGH 92/08/0125 – Erk vor Inkrafttreten des StrukturanpassungsG 1996).

Gemeindearzt: keine Dienstnehmereigenschaft, da keine Bindung an Ordnungsvorschriften über Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenes Verhalten bestand (VwGH 93/08/0213).

Liquidator: kein (freies) Dienstverhältnis, da keine Entgeltlichkeit vorgelegen ist. Es kommt darauf an, ob die Vertragsparteien wussten oder wissen hätten müssen, dass der Vertrag auf der Entgeltseite faktisch nicht erfüllbar sein wird (VwGH 2006/08/0230).

Musiker (Alleinunterhalter): keine Dienstnehmereigenschaft, da keine Bindung an Arbeitszeiten zu erkennen war und kein Kontrollrecht bestand (VwGH 92/08/0153 – Erk vor Inkrafttreten des StrukturanpassungsG 1996).

Orchestermusiker: keine Dienstnehmereigenschaft, wenn keine persönliche Arbeitspflicht und damit ein generelles Vertretungsrecht bestanden hat und dieses tatsächl gelebt wurde. Im Künstlervertrag war ein generelles Vertretungsrecht vorgesehen und umfassend (auch für Proben) vereinbart (VwGH 2010/08/0026, s auch 93/08/0154, 92/08/0226 – Erk vor Inkrafttreten des StrukturanpassungsG 1996).

Prokurist: Dienstnehmereigenschaft wg fehlender persönlicher Arbeitspflicht verneint (VwGH 2006/08/0160).

IV. DN im Sinne des DLSG

68

Mit dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG) soll die bessere Vereinbarkeit von Familie und Beruf das „Unternehmen Haushalt“ durch die Einführung eines Dienstleistungsschecks für legale Arbeitsverhältnisse zur Erbringung von haushaltstypischen Dienstleistungen in Privathaushalten mit geringfügigem Entgelt gefördert werden.

69

Gem § 1 DLSG regelt das DLSG die Ansprüche und Verpflichtungen aus Arbeitsverhältnissen, die von arbeitsberechtigten AN mit natürlichen Personen zur Erbringung von einfachen haushaltstypischen Dienstleistungen in deren Privathaushalten auf längstens einen Monat befristet für die Dauer des jeweiligen Arbeitseinsatzes abgeschlossen werden, soweit die Entgeltgrenze nach Abs 4 nicht überschritten und die Entlohnung mit Dienstleistungsscheck vereinbart wird. Die Entgeltgrenze ist gem Abs 4 die monatliche Geringfügigkeitsgrenze gem § 5 Abs 2 Z 2 ASVG. Die Entgeltgrenze gilt für sämtl Entgelte eines AN aus Arbeitsverhältnissen iSd Abs 1 mit einem bestimmten AG in einem KM. Urlaubsersatzleistungen und aliquote Sonderzahlungen sind für die Entgeltgrenze nicht zu berücksichtigen. Personen, die aufgrund des DLSG beschäftigt werden, sind jedenfalls DN iSd § 4 Abs 2 ASVG und keinesfalls freie DN.

70

Gem § 1 Abs 2 DLSG ist arbeitsberechtigt, wer zur Aufnahme einer Beschäftigung im Bundesgebiet oder im jeweiligen Bundesland ohne Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung berechtigt ist.

71

Als einfache haushaltstypische Tätigkeiten können bspw die Reinigung der Wohnung oder des Eigenheimes, der Wäsche und des Geschirrs, die Beaufsichtigung von Klein- oder Schulkindern, die Herbeischaffung von Lebensmitteln und anderen Bedarfsgütern des tägl Lebens, Medikamenten (nicht jedoch deren Verabreichung) sowie Heizmaterial und die Beheizung der Wohnräume angesehen werden. Auch im Gartenbereich kommen nur einfache Tätigkeiten wie Rasenmähen oder Laubrechen in Betracht, die nicht gewerblichen oder landwirtschaftl Anbietern vorbehalten sind. Vom DLSG sind nicht Arbeitsverhältnisse von Hausangestellten erfasst. Weiters sind nicht Tätigkeiten, die eine spezielle Ausbildung erfordern, zB in der Alten-, Kranken- und Kinderbetreuung, Mischverwendungen sowohl im privaten Haushalt als auch im Unternehmen und sog Dreiecksverhältnisse (Tätigkeiten von Personen im Privathaushalt, die bei einem Dritten, zB bei einem Verein, beschäftigt sind, wobei nur zum Verein eine Rechtsbeziehung besteht, nicht aber zum Privathaushalt), erfasst.

72

Erfasst werden nur bis zu einem Monat befristete Arbeitsverhältnisse für die Dauer des jeweiligen Arbeitseinsatzes. § 1 Abs 3 DLSG enthält eine Ausnahme vom Kettenarbeitsverbot. Für die Dauer des Arbeitseinsatzes befristete Arbeitsverhältnisse können daher wiederholt und auch unmittelbar hintereinander abgeschlossen werden, ohne dass hiedurch ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit entsteht.

73

Eine weitere Begrenzung erfolgt durch die Entgeltgrenze. Zu beachten ist, dass in der KV und PV eine Pflichtversicherung auch dann besteht, wenn die Entgelte aus Dienstverhältnissen mit mehreren AG die Geringfügigkeitsgrenze überschreiten. Bei Überschreiten der Entgeltgrenze durch Arbeitsverhältnisse eines AN mit einem AG in einem KM sind die für gewöhnl Arbeitsverhältnisse geltenden Bestimmungen (§§ 51 ff) anzuwenden.

Vgl zur Geringfügigkeitsgrenze § 5 Abs 2.

V. Dienstnehmer aufgrund von Lohnsteuerpflicht

74

Durch das ASRÄG 1997 wurde der sozialversicherungsrechtliche DN-begriff durch eine Verweisung auf die Lohnsteuerpflicht nach dem EStG (§ 47 Abs 1 und Abs 2 erster und zweiter Satz EStG 1988) erweitert.

75

Mit der 55. Nov wurde diese Verweisung dahingehend präzisiert, dass der Grundtatbestand des § 47 Abs 1 EStG (Einhebung der Lohnsteuer, AN, AG) iVm Abs 2 leg cit (Umschreibung des Dienstverhältnisses und des Schuldens der Arbeitskraft) zu lesen ist. Darüber hinaus sollte durch die Ausdehnung dieser Verweisung auf den ganzen Abs 2 des § 47 EStG erreicht werden, dass auch lohnsteuerpflichtige geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH als DN nach dem ASVG gelten. Dadurch erfolgt auch eine Harmonisierung des Steuerrechts mit dem SV-Recht, die eine klare Abgrenzung zw der Pflichtversicherung nach dem ASVG und jener nach dem GSVG ermöglicht. Wd die erwähnten lohnsteuerpflichtigen Gesellschafter (Beteiligung am Stammkapital bis zu 25 % mit oder ohne Sperrminorität) ausschl nach dem ASVG pflichtversichert sind, unterliegen einkommensteuerpflichtige geschäftsführende Gesellschafter (Beteiligung von mehr als 25 %) idR der Pflichtversicherung nach dem GSVG. Durch die Übergangsbestimmung (§ 575 Abs 3) wurde vorgesorgt, dass die am 31.12.1998 nach dem GSVG pflichtversicherten Gesellschafter so lange nach dem GSVG pflichtversichert bleiben, als sich am hiefür maßgeblichen Sachverhalt nichts ändert.

76

Mit dem BBG 2001, BGBl I 2000/142, erfolgte die Ausnahme von Beziehern von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG. Die Ergänzung des § 4 Abs 2 bewirkt, dass Funktionsgebühren von Funktionären öff-rechtlicher Körperschaften ungeachtet der Einbeziehung ihrer Einkünfte in die Lohnsteuerpflicht nicht der Beitragspflicht nach dem ASVG unterliegen. Sollten derartige Funktionäre allerdings in einem „normalen“ Dienstverhältnis stehen, sind sie (weiterhin) dem ASVG unterstellt (EB zur RV zum BBG 2001, 311 BlgNR XXI. GP).

77

Mit der 58. Nov, wurden auch Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG, die in einem öff-rechtlichen Verhältnis zur einer Gebietskörperschaft stehen, von der Beitragspflicht nach dem ASVG ausgenommen.

78

Eine wesentl Bedeutung der Verweisung auf das EStG liegt jedenfalls darin, dass für jene Zeiträume, für welche die Lohnsteuerpflicht der betreffenden Person nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 EStG mit Bescheid der Finanzbehörde festgestellt ist, damit auch die SV-Pflicht nach § 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG bindend feststeht. Soweit dies der Sachverhalt überhaupt nahelegt, hat die Behörde daher im Zuge der Prüfung des Vorliegens einer Versicherungspflicht nach § 4 Abs 2 ASVG als Vorfrage (dh sofern nicht Bindung an allenfalls bereits vorliegende abgabenrechtliche Bescheide vorliegt, bzw allenfalls eine Aussetzung des Verfahrens zum Zwecke des Zuwartens bis zur Erledigung eines diesbezüglichen Abgabenverfahrens in Betracht kommt) selbstständig zu beurteilen, ob die Voraussetzungen der verwiesenen steuerrechtlichen Bestimmungen vorliegen (VwGH 2001/08/0107). Gleichgültig, ob ein solcher bindender Bescheid vorliegt oder ob die Behörde auf dem Wege einer Vorfragenlösung zur Bejahung dieser Frage gelangt, ist (arg: „jedenfalls“ in § 4 Abs 2 ASVG) schon deshalb auch die Versicherungspflicht zu bejahen. Aus dem § 4 Abs 2 ASVG kann daher kein Gegenschluss in die Richtung gezogen werden, dass die Versicherungspflicht nach § 4 Abs 2 erster Satz ASVG nur dann vorliegt, wenn auch die Lohnsteuerpflicht iSd (nunmehr) dritten Satzes dieser Gesetzesstelle zu bejahen ist, mag letzteres auch häufig der Fall sein (VwGH 2004/08/0066, 2007/08/0064). § 4 Abs 2 verlangt nur das Vorliegen der Lohnsteuerpflicht, nicht aber, dass es tatsächl zur Erhebung der Einkommensteuer durch Abzug vom Arbeitslohn gekommen ist (2007/08/0123). Eine Bindung der Sozialversicherungspflicht an die Lohnsteuerpflicht kommt nur Bescheiden der Finanzbehörde zu, die über die Lohnsteuerpflicht als Hauptfrage absprechen, in erster Linie also Haftungsbescheiden gemäß § 82 EStG 1988 (VwGH 2020/08/0099).

78a

Zur Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft aufgrund der Lohnsteuerpflicht eines nicht wesentlich beteiligten Geschäftsführers s VwGH 2010/08/0240.

VI. Freie Dienstnehmer (Abs 4)

A. Historische Entwicklung

79

Mit dem StrukturanpassungsG 1996, BGBl 1996/201, wurden dienstnehmerähnliche Personen (§ 4 Abs 3 Z 12) und freie DN (§ 4 Abs 4) in die Pflichtversicherung einbezogen. Auf Grund des Erk des VfGH vom 14.3.1997, G 392, 398, 399/96, wurden die Bestimmungen über die dienstnehmerähnlichen Werkverträge (§ 4 Abs 5) aufgehoben, BGBl I 1997/39. Durch das ASRÄG 1997, BGBl I 1997/139, kam es zu einer Neufassung des § 4 Abs 4.

80

In den EB zur RV zum ASRÄG 1997, 886 BlgNR, XX. GP, wurde dazu im Allgemeinen Teil ausgeführt:

„Ausgangspunkt der Diskussion war der Umstand, dass die bestehende Jud zum DN-Begriff gem § 4 Abs 2, insb auf Grund der Möglichkeit, durch Vereinbarung jederzeitiger Vertretbarkeit oder freier Arbeitszeiteinteilung die persönliche Abhängigkeit auszuschließen, bei Beschäftigten, die sich nach dem äußeren Erscheinungsbild der Tätigkeit und der Schutzwürdigkeit realiter nicht von einem DN unterscheiden, die Pflichtversicherung nach dem ASVG verneint. Um dieser Entwicklung entgegenzuwirken, soll als DN gem § 4 Abs 2 jedenfalls auch gelten, wer nach den Bestimmungen des Einkommensteuergesetzes 1988 lohnsteuerpflichtig ist. Demggüber sollen ,echte‘ Selbstständige, die Dienstleistungen im Wesentl nicht persönlich erbringen und die über eine eigene unternehmerische Struktur (dh beträchtliche Betriebsmittel, Personal usw) verfügen, von der Regelung des § 4 Abs 4 hinkünftig nicht mehr erfasst sein. Die Gruppe echter Unternehmer unter jenen Personen, die freie Dienstverträge abschließen und erfüllen, soll daher nicht der Pflichtversicherung gem § 4 Abs 4 unterliegen.

81

Wer jedoch in wirtschaftl Abhängigkeit kontinuierlich Arbeit für einen oder wenige DG verrichtet, ohne dass die Merkmale persönlicher Abhängigkeit vorliegen, steht einem DN gem § 4 Abs 2 wesentl näher als einem selbstständig Erwerbstätigen. Sein DG soll daher weiterhin einen Anteil am Beitragsaufkommen tragen, die Anmeldung zur SV sicherstellen usw.

82

Hervorzuheben ist, dass nicht zuletzt im Hinblick auf § 539a von der Anwendbarkeit des § 4 Abs 4 auch dann auszugehen sein wird, wenn die Erbringung von Dienstleistungen von den Parteien zwar in die Rechtsform von Zielschuldverhältnissen (zB Werkverträge) gekleidet wird, insofern also scheinbar keine Verpflichtung zu Dienstleistungen auf bestimmte oder unbestimmte Zeit besteht, faktisch jedoch sehr wohl eine kontinuierliche Leistungsbeziehung vorliegt.

83

Die vom § 539a vorgeschriebene wirtschaftl Betrachtungsweise gebietet die Anwendung des § 4 Abs 4, wenn Personen ohne eigene unternehmerische Struktur laufend ihre Arbeitskraft einem ,AufG‘ zur Verfügung stellen, dabei aber von den Parteien in Umgehungsabsicht jede Inanspruchnahme einer Dienstleistung als gesondertes ,Werk‘ vereinbart wird.

84

Dasselbe gilt, wenn es der die Dienstleistungen erbringenden Person ,freigestellt‘ wird, ob sie eine ihrer Art nach bestimmte Dienstleistung erbringt oder nicht. So liegt wohl auch dann ein Anwendungsfall des § 4 Abs 4 vor, wenn sich zB ein Versicherungsvertreter nicht ausdrücklich zum Anwerben von Kunden verpflichtet hat, sondern ihm nur für den Fall von Vertragsabschlüssen Provisionen zugesagt wurden und dieser regelmäßig einer solchen Tätigkeit nachgeht. Hier scheint im Lichte des § 539a die Anwendbarkeit des § 4 Abs 4 ebenso gegeben wie zB bei ständiger Bereitschaft eines ,AufN‘, bei aktuell auftretendem Bedarf seine Leistungen zu erbringen (zB Konsulentenfunktion)“. Durch das 2. SRÄG 2009, BGBl I 2009/83, wurde eine Rechtslücke hins der Bilanzbuchhalter geschlossen.

B. Abgrenzung Werkvertrag – freier Dienstvertrag

85

VwGH 2007/08/0003: Durch die Verpflichtung zu Dienstleistungen für eine bestimmte oder unbestimmte Zeit begründet der freie Dienstvertrag ein Dauerschuldverhältnis. Der freie DN handelt ebenso wie der Werkunternehmer persönlich selbstständig, diese Vertragsverhältnisse lassen sich daher nach dem Gegenstand der Leistung und deren Dauer abgrenzen. Der VwGH zitiert im Erk Lehre und Judikatur und führt aus, dass die Vertragspflicht beim freien Dienstvertrag auf Seiten des AufN Dienstleistungen umfassen müsse, sie müsse sich also auf bloß der Art nach umschriebene Tätigkeiten (Arbeiten, Tun, Wirken) beziehen, bei welchen „die Einräumung eines Gestaltungsrechtes an den Besteller (bzw eine Unterwerfung auf Seiten des freien DN) wesentl Bestandteil des Vertrages ist, der noch nach Vertragsabschluss, also bei der Vertragserfüllung, einer Konkretisierung durch den AufG dahin bedarf, welche Einzelleistungen er iRd Vertrages verrichtet sehen möchte“.

86

Wie der VwGH in 2000/08/0161 und 2007/08/0003 ausgeführt hat, ist für Abgrenzung eines freien Dienstvertrages von einem oder mehreren Werkverträgen das Element der Dauer der Vertragsbeziehungen wenig aussagekräftig, da auch dann, wenn ein oder mehrere Werke (und nicht bloß ein laufendes Bemühen) geschuldet werden, auch die ständig wiederkehrende Herstellung von solchen Werken noch keinen freien Dienstvertrag ergibt. Der VwGH hat eingeräumt, dass die Abgrenzung zw Werk und Dienstleistung nicht immer eindeutig vorgenommen werden könne. Je nach dem Gegenstand und dem sonstigen Inhalt der getroffenen Vereinbarung und der sonst zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalles könne es vorkommen, dass eine bestimmte Tätigkeit einmal als ein Werk zu qualifizieren sei oder (in anderen Fällen) als eine Dienstleistung, wobei in Zweifelsfällen auch dem Element der Dauer bzw der kurzfristigen Wiederkehr der Verpflichtung eine gewisse Bedeutung zukommen könne.

87

Für Abgrenzung zw Werkvertrag und freien Dienstvertrag kommt es nach Jud und Lit darauf an, ob die Parteien eine bestimmte letztlich abgeschlossene Tätigkeit (Werkvertrag) vereinbaren oder ob sie eine zeitl begrenzte oder unbegrenzte Verpflichtung zum Tun begründen wollen (freier Dienstvertrag). Ein Werkvertrag liegt dann vor, wenn das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet seien bzw wenn Gegenstand der vereinbarten Leistung ein bestimmtes Projekt sei. Das Vorliegen eines Werkvertrages ist zu verneinen, wenn die zu erbringende Leistung nicht schon im Vertrag selbst konkretisiert und individualisiert wurde.

C. Abgrenzung Dienstvertrag – freier Dienstvertrag

88

Bei einem freien Dienstvertrag geht es um die Verpflichtung, eine Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen ohne persönliche Abhängigkeit des Leistungserbringers vom Arbeitsempfänger zu erbringen, die vom AufG konkretisiert werden und die vorgenommen werden. Der freie DN muss sich zur kontinuierlichen Arbeitsleistung für bestimmte oder unbestimmte Zeit verpflichten. Die Verpflichtung besteht also darin, ihrer Art nach bestimmte Arbeiten, die von Seiten des Bestellers konkretisiert werden, wiederholt durch einige Zeit hindurch auszuführen (VwGH 2007/08/0107).

88a

Die Frage, ob eine Person für eine Vielzahl von Auftraggebern tätig ist, spielt nur bei der Prüfung einer Pflichtversicherung auf Grund eines freien Dienstverhältnisses eine Rolle und ist Teil der Beurteilung, ob der betreffende Dienstnehmer über eine eigene unternehmerische Struktur verfügt und damit „für den Markt“ tätig ist. Für die Abgrenzung zw einem freien Dienstvertrag und einem Werkvertrag ist diese Frage nicht von Bedeutung (VwGH Ra 2017/08/0128).

Für die Beurteilung, ob eine Erwerbstätigkeit in persönlicher Abhängigkeit ausgeübt wird, ist es von bes Aussagekraft, ob der Erwerbstätige in einen Betrieb mit einer vom Dienstgeber determinierten Ablauforganisation in einer Weise eingebunden war, dass dies der Erteilung ausdrücklicher persönlicher Weisungen und entsprechenden Kontrollen gleichgehalten werden kann. Weiters spielt die für die Tätigkeit erforderliche Qualifikation eine Rolle, weil sich mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert. Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse können einen gewissen Spielraum für eine eigenständige (unter Umständen auch unternehmerische) Gestaltung der Tätigkeiten eröffnen. Derartige Dispositionsmöglichkeiten stärken – insbes bei Fehlen der Einbindung in eine Betriebsorganisation – die Sphäre persönlicher Ungebundenheit und sprechen für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses (VwGH Ra 2018/08/0172).

Eine Einbindung in die betriebliche Organisation setzt das Vorhandensein eines Betriebs voraus. Maßgeblich ist insb, ob von der aus Infrastrukturen und beteiligten Personen gebildeten organisatorischen Einheit ein personenbezogener Anpassungsdruck auf den darin eingebundenen Erwerbstätigen ausgeht (VwGH Ra 2018/08/0172).

Strukturen einer betrieblichen Organisation, in die eine Einbindung erfolgen kann, manifestieren sich zB in einem durch die Erfordernisse der betrieblichen Einrichtung vorgegebenen Ablauf, in einer gemeinsamen aufeinander abgestimmten Tätigkeit mehrerer Mitarbeiter oder in der Anwesenheit von Vorgesetzten an der Arbeitsstätte. Meist wird eine Einbindung in die betrieblichen Strukturen vor Ort von einer (dauerhaften) Zuweisung von einschlägigen Betriebsmitteln an den Erwerbstätigen (zB Schreibtisch, Anschluss und Benutzung einer innerbetrieblichen Informationstechnologie) begleitet.

Dass ein Erwerbstätiger Einrichtungen bzw Areale benützt, die im Eigentum seines Auftraggebers bzw von Dritten (der Kunden) stehen, stellt für sich allein noch keine Einbindung in eine betriebliche Organisation bzw eine Einschränkung seiner persönlichen Bestimmungsfreiheit dar. Das Vorhandensein eines Betriebes bzw eine Einbindung in diesen kann auch nicht allein daraus abgeleitet werden, dass Betriebsmittel nur zu bestimmten Zeiten zugänglich sind bzw zur Verfügung stehen. Das Tragen einer beschrifteten Arbeitskleidung bewirkt für sich weder eine Einbindung in einen Betrieb noch in den des betreffenden Kunden (VwGH Ra 2018/08/0172).

Sind weder die ausdrückliche Erteilung persönlicher Weisungen noch eine Einbindung in eine vom Dienstgeber bestimmte und kontrollierte betriebliche Ablauforganisation feststellbar, so ist das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 anhand der persönlichen Kontrollunterworfenheit des Erwerbstätigen sowie allenfalls unter Heranziehung von Nebenkriterien für die persönliche Abhängigkeit zu beurteilen (VwGH Ra 2018/08/0172).

D. Keine wesentl eigenen Betriebsmittel

89

Die Frage, was im Einzelfall als wesentl Betriebsmittel anzusehen ist, ist nicht immer einfach zu beantworten. Der VwGH hat sich im Fall von einem Botenfahrer für einen Fahrradkurier-Botendienst, wobei der Botenfahrer eigene Transportmittel (Fahrrad, Auto) verwendet hat (2007/08/0223, 2006/08/0317) eingehend mit dieser Frage beschäftigt und sich ausführlich mit der Lehre auseinandergesetzt. Bei Auslegung des Begriffs der Wesentlichkeit geht der VwGH zunächst davon aus, dass dieser Begriff von jenem der Notwendigkeit oder auch Unerlässlichkeit der Verwendung eines Betriebsmittels bei einer betriebl Tätigkeit zu unterscheiden ist. Würde man diese beiden Begriffe nämlich gleichsetzen bzw es genügen lassen, dass ein Betriebsmittel der Tätigkeit „dient“, dann wäre das Element der Wesentlichkeit innerhalb der Gruppe der freien DN nicht mehr unterscheidungskräftig, ist doch davon auszugehen, dass jedes bei der verrichteten Tätigkeit verwendete Betriebsmittel zu dieser Verrichtung erforderl oder gar unerlässlich, jedenfalls aber nicht unnötig sein wird.

90

Zweitens wird idR jedenfalls dann von einem arbeitnehmerähnlichen freien Dienstvertrag iSd § 4 Abs 4 auszugehen sein, wenn der freie DN (wie – abgesehen von der hier nicht gegebenen persönlichen Abhängigkeit – ein echter AN) innerhalb und unter Verwendung der betriebl Struktur des AufG tätig ist. Ist dies aber nicht der Fall, dann ist die Wesentlichkeit des Betriebsmittels des freien DN nicht in Bezug auf den Betriebsgegenstand jenes Unternehmen zu prüfen, für welches der freie DN tätig wird, sondern es ist zu untersuchen, ob sich der freie DN mit Betriebsmitteln eine eigene betriebl Infrastruktur geschaffen hat. Würde man nämlich auf den Betriebsgegenstand des AufG abstellen, dann wären freie DN, die für anlagenintensive Großunternehmen tätig sind, so gut wie nie im Besitz wesentl Betriebsmittel und daher praktisch immer als arbeitnehmerähnlich nach § 4 Abs 4 versichert, auch wenn sie mit durchaus beachtlicher eigener unternehmerischer Struktur ausgestattet wären, wohingegen freie DN in Kleinbetrieben mit geringem Betriebsmitteleinsatz schon dann als unternehmerähnlich zu erachten wären, wenn sie über irgendwelche eigenen Betriebsmittel verfügten. Ein solches Ergebnis würde aber – sofern es nicht überhaupt vor dem Gleichheitssatz bedenklich wäre – der den Materialien zu entnehmenden sozialpolitischen Absicht des Gesetzgebers widersprechen.

91

Wie auch die Ausnahme aus der Versicherungspflicht nach § 4 Abs 4 für jene freien DN zeigt, die über einen Gewerbeschein verfügen (also gewerblich tätig sein wollen und daher nach § 2 Abs 1 Z 1 GSVG pflichtversichert sind), ist es vielmehr in erster Linie in der Ingerenz eines (potentiellen) freien DN gelegen, ob er über eine unternehmerische Struktur verfügen möchte oder nicht, ob er also seine Tätigkeit grds eher arbeitnehmerähnlich (dh keine Tätigkeit für den „Markt“, sondern im Wesentl für einen AufG oder doch eine überschaubare Zahl von AufG, ohne eigene betriebl Struktur, gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen, wie zB durch Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten etc) ausführen möchte oder ob er eher unternehmerisch tätig sein und das entsprechende wirtschaftl Risiko tragen will, (dh zB – losgelöst vom konkreten Auftrag – spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem AufG verrechneten Honorare selbst einkalkuliert). Es hängt also zwar die Wahl der Vertragsform (Dienstvertrag oder freier Dienstvertrag) ua auch von der Disposition des AufG ab, es steht aber die Frage, ob ein freier DN im Besitz wesentl Betriebsmittel ist, nicht in seiner (Mit-)Gestaltung.

92

Wd anhand der oben erwähnten abstrakten Merkmale die Arbeitnehmerähnlichkeit im (oben) erstgenannten Fall und die Unternehmerähnlichkeit aufgrund der Verfügung über wesentl Betriebsmittel im (oben) zweitgenannten Fall leicht beurteilbar sind, kann die Abgrenzung im Einzelfall dann schwierig sein, wenn bei einem freien DN, der (anders als dies nach dem Sachverhalt des Erk 2004/08/0101, betreffend „Aerobic-Kurse“, der Fall gewesen ist) zwar nicht mit Hilfe der betriebl Struktur des AufG arbeitet, jedoch eine unternehmerische Organisation bestimmten Ausmaßes nicht klar zutage tritt.

93

Dessen ungeachtet ist aber der Begriff der „wesentl Betriebsmittel“, der für diese Beurteilung maßgeblich ist, auch in diesem Fall nach den wirtschaftl Verhältnissen beim freien DN zu beurteilen: Grds wird ein Betriebsmittel dann für seine (dadurch als unternehmerisch zu beurteilende) Tätigkeit wesentl sein, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der freie DN entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und der damit einhergehenden steuerl Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betriebl Tätigkeit zu dienen bestimmt ist. Dabei ist stets vorausgesetzt, dass es sich um ein Sachmittel handelt, welches für die konkret in Rede stehende Tätigkeit des freien DN wesentl ist.

94

Bezogen auf den in der Lit kontrovers diskutierten Fall der Verwendung eines eigenen PKW bzw Fahrrades durch einen freien DN, dessen Tätigkeit in der Verrichtung von Botendiensten besteht, ist nach dem Gesagten wie folgt zu unterscheiden: Soweit es sich etwa um ein Personenkraftfahrzeug handelt, welches seiner Art nach nicht von vornherein in erster Linie zur betriebl Verwendung bestimmt ist, führt der Umstand allein, dass der AufG die Verwendung des eigenen Transportmittels von seinen Boten verlangt, noch nicht dazu, dass ein solches Kraftfahrzeug (bzw das Fahrrad) zum wesentl Betriebsmittel des Boten wird. Anders wäre der Fall hingegen zu beurteilen, wenn zB der freie DN entweder für seine Tätigkeit einen Lieferwagen angeschafft hätte oder aber wenn er seinen auch dem privaten Gebrauch dienenden Personenkraftwagen durch Aufnahme in das Betriebsvermögen ausdrücklich auch einer unternehmerischen Verwendung als Betriebsmittel gewidmet hätte. Sollten sich die für die Ausübung der gegenständlichen Tätigkeit erforderl Betriebsmittel, nämlich das Fahrrad bzw der PKW, als wesentl Betriebsmittel erweisen, dann käme dem Umstand, dass das Unternehmen Rucksäcke und auch (manchen Boten) Mobiltelefone zur Verfügung gestellt hat, keine entscheidende Bedeutung mehr zu, weil es sich dabei bloß um Hilfsmittel untergeordneter Bedeutung handelt. Die jeweils zuzustellenden Waren stellen keinesfalls Betriebsmittel dar. Es handelt sich dabei vielmehr um Gegenstände, auf die sich die Tätigkeit des Botenfahrers (Beförderung und Zustellung) bezogen hat, nicht aber um Betriebsmittel, mit deren Hilfe er diese Tätigkeit ausgeübt hat (ebenso VwGH [2007/08/0107] bei der Beurteilung der Versicherungspflicht von Werbern).

95

Bzgl der Versicherungspflicht einer Aerobic-Trainerin hat der VwGH (2004/08/0101) hins der „wesentl eigenen Betriebsmittel“ festgehalten, dass für die Abhaltung eines Aerobic-Kurses jedenfalls eine geeignete Räumlichkeit erforderl sei. Eine für die Abhaltung von Aerobic-Kursen eigene unternehmerische Struktur mit beträchtlichen Betriebsmitteln, die für diese Abhaltung iSd nach § 4 Abs 4 geforderten Unabhängigkeit von Betriebsmitteln des DG erforderl sind, lag nicht vor. § 4 Abs 4 kommt nämlich, wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt, nicht bloß dann zur Anwendung, wenn keinerlei eigene Betriebsmittel eingesetzt werden, sondern nur dann nicht, wenn derjenige, der die Leistung erbringt, im Wesentl nicht auf ihm zur Verfügung gestellte Betriebsmittel angewiesen ist. Dem war in diesem Fall aber jedenfalls nicht so, da die Räumlichkeiten für die Aerobic-Kurse von der AufG zur Verfügung gestellt wurden. Im Hinblick darauf kommt dem Einsatz eigener Gummibänder, Bälle und Tonträger sowie eines Abspielgerätes durch die Trainerin nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Auch ist ein entsprechender Raum für die Durchführung der Kurse von essenzieller Bedeutung, nicht hingegen in gleichem Ausmaß die büromäßige Ausstattung der Trainerin. Die Trainerin verfügte daher über keine wesentl eigenen Betriebsmittel iSd § 4 Abs 4. Ähnlich urteilte der VwGH im Erk 2012/08/0245, worin er festhielt, dass die Fertigkeiten als Masseur und dessen Arbeitskraft keine „Betriebsmittel“ iSd § 4 Abs 4 sein können. Vielmehr waren auch hier die vom Dienstgeber zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten und Massageutensilien als wesentliche Betriebsmittel anzusehen.

96

Bzgl der Versicherungspflicht eines Taxilenkers hat der VwGH (2005/08/0176) festgehalten, dass sich aus der Zurverfügungstellung der wesentl Betriebsmittel durch die AufG, nämlich insb das Taxi, die Teilnahme am Funkdienst und das Diensthandy, sich ergebe, dass dem Taxilenker über diese Einrichtungen und Betriebsmittel keine im eigenen Namen auszuübende Verfügungsmacht zugekommen sei und er somit bei Erbringung der Arbeitsleistungen von der AufG wirtschaftl abhängig gewesen sei.

96a

Ein DG hatte dem Versicherungsvertreter bestehende Kundenadressen zur Betreuung und Bearbeitung überlassen. Dieser Kundenstock stellt ein wesentl Betriebsmittel dar (VwGH 2007/08/0153).

Der Einsatz der eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten wurde vom VwGH bei der Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft einer Arbeitsmedizinerin nicht als Betriebsmittel angesehen (VwGH 2013/08/0121).

96b

Der Einsatz der eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten wurden vom VwGH bei der Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft einer Arbeitsmedizinerin nicht als Betriebsmittel angesehen (VwGH 2013/08/0121). Bei einem Betriebsmittel muss es sich um ein Sachmittel handeln, das für die konkrete in Rede stehende Tätigkeit wesentl ist, Fertigkeiten (Know-how) bzw die Arbeitskraft als solche fallen nicht darunter (VwGH Ra 2015/08/0188).

E. Dienstgeber

97

Gem § 4 Abs 4 muss es sich um die Erbringung von Dienstleistungen für einen DG iR seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe handeln. Ausgenommen sind Beschäftigungen im privaten Bereich, wie zB Durchführung von Reinigungsarbeiten im Privathaushalt oder Babysitten. Dienstleistungsaufträge einer Wohnungseigentümergemeinschaft in Durchführung ihres Geschäftszweckes sind von vornherein nicht dem von der Versicherungspflicht nach § 4 Abs 4 ausgenommenen „privaten Bereich“ zuzurechnen (VwGH 99/08/0173).

F. Ausnahmen

98

Durch § 2 FSVG iVm § 5 (nunmehr § 7) ApothekerkammerG sind als pharmazeutische Fachkräfte mittätige Miteigentümer von Apotheken (also auch Kommanditisten) ungeachtet der rechtlichen Grundlagen dieser Tätigkeit in die Pflichtversicherung nach dem FSVG einbezogen. § 2 FSVG geht insoweit als lex posterior und lex specialis anderen in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen für eine Pflichtversicherung (wie zB § 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG und § 4 Abs 4 ASVG) vor (VwGH 2001/08/0170).

G. Subsidiarität (Abs 6)

99

§ 4 Abs 6 legt nicht nur die Reihenfolge der Prüfung der Frage der Pflichtversicherung nach § 4 fest, sondern macht die Einordnung des Sachverhaltes unter eine von mehreren in Betracht kommenden Bestimmungen auch zum Gegenstand eines einzigen Verfahrens, verknüpft sie doch die Verfahrensgegenstände des § 4 Abs 1, § 4 Abs 4 zu einer Rechtssache. Über die Pflichtversicherung nach § 4 ist somit in einem (umfassenden) Verfahren abzusprechen, und zwar mit der Konsequenz, dass bspw bei Feststellung der Pflichtversicherung gem Abs 1 gilt, dass eine solche nach Abs 4 ausgeschlossen ist. Es ist daher zulässig, auch noch im Berufungsverfahren die Pflichtversicherung nach jedem der in § 4 Abs 6 genannten Tatbestände festzustellen (VwGH 2000/08/0161, 99/08/0173).

100

Zur Frage, ob ein neben einem Arbeitsvertrag bestehender freier Dienstvertrag gemeinsam mit ersterem zu beurteilen und insgesamt das Überwiegen der Merkmale iSd § 4 Abs 2 zu untersuchen wäre, oder ob die Verträge auch getrennt beurteilt werden können, hat der VwGH im Erk 91/08/0077, unter Hinweis auf arbeitsrechtliche Jud und Lit die Auffassung vertreten, dass das Nebeneinanderbestehen eines abhängigen Arbeitsverhältnisses (als Tischler) und eines freien Dienstverhältnisses (als Vermittler von Aufträgen) nicht schlechthin ausgeschlossen sei. Für die Bejahung einer rechtswirksamen Trennung solcher Rechtsverhältnisse komme es allerdings entscheidend auf den Parteiwillen, die objektive Trennbarkeit und Überlegungen unter dem Gesichtspunkt arbeitsrechtlicher Schutzprinzipien an. Für eine objektive Trennbarkeit ist nicht nur von Bedeutung, ob eine Verschränkung in zeitl Hinsicht ausgeschlossen ist. Wesentl ist, ob sich die iR des Dienstverhältnisses erbrachten Arbeitsleistungen von der Tätigkeit als Vermittler inhaltlich und in ihrem Ursprung völlig trennen lassen. Das Tätigwerden als Vermittler (Auftrag betreffend „Lieferung von Fenstern“, bzw „Wintergärten, Möbel, Handelswaren“) darf demnach mit der Arbeitspflicht iR seines Beschäftigungsverhältnisses gem § 4 Abs 2 als Tischler in keinen inhaltlichen und ursächlichen Zusammenhang zu bringen sein. Ein ursächlicher Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis wäre jedenfalls zu bejahen, wenn dem Beschäftigten Namen und Anschrift der Kunden iZm seiner Tätigkeit als Tischler gelangt sein sollten, da diesfalls an einem Interesse des DG zB an der Erteilung eines bereits angebahnten Auftrages oder von Folgeaufträgen durch einen Besuch des Beschäftigten bei diesen Kunden nicht zu zweifeln wäre und ein solcher vermittelter Auftrag daher seine Wurzel im Beschäftigungsverhältnis des Beschäftigten hätte. Anders wäre die Frage der Trennbarkeit hingegen zu beurteilen, wenn der Beschäftigte iR seiner außerhalb der Dienstzeit durchgeführten Vertretertätigkeit dem Unternehmen des Auftraggebers im Wesentl neue Kunden zugeführt, also insoweit kein Zusammenhang mit der unselbstständigen Tätigkeit des Beschäftigten bestanden hätte (VwGH 99/08/0125, 2013/08/0160; vgl auch die bei Rz 29 zit Jud).

101

Gem § 194a erster und zweiter Satz GSVG hat der VT (Anmerkung: SVA) in Verwaltungssachen auf Antrag mit Bescheid festzustellen, ob die in § 2 Abs 1 Z 4 erster Satz GSVG genannten Voraussetzungen vorliegen. Dabei darf das Vorliegen der Pflichtversicherung gem § 4 Abs 4 ASVG als Vorfrage nicht beurteilt werden. Der VT hat vielmehr die Einleitung des Verfahrens beim zust KVT zu beantragen und das eigene Verfahren bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Verwaltungsverfahren auszusetzen (zu unterbrechen).

H. Beispiele aus der Judikatur des VwGH

1. Freie Dienstnehmereigenschaft bejaht

101a

Begleitperson bei Krankenrücktransporten: Der VwGH (2023/08/0084 bis 0085) hat das Vorliegen eines Zielschuldverhältnisses verneint, da ein „Endprodukt“ bei dieser Tätigkeit nicht ersichtlich war, zumal kein Maßstab dafür vorhanden war, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten. Nach Übernahme eines Auftrages war von einer grundsätzl Verpflichtung zum Tätigwerden auszugehen, wobei der Begleitperson der Sache nach ein jederzeitiges fristloses Kündigungsrecht zukam. Aufgrund dieser Dispositionsfreiheit konnte von keiner persönl Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs 2 ausgegangen werden. Über eine unternehmerische Struktur verfügte die Begleitperson nicht.

102

Geschäftsführer: Der VwGH (2013/08/0185) stellte bei einem alleinvertretungsbefugten (handels- und gewerberechtlichen) Geschäftsführer einer GmbH Freie-Dienstnehmer-Eigenschaft fest. Der Geschäftsführer übte die Tätigkeit von seinem privaten Wohnsitz aus, es bestanden weder Arbeitszeitvorschriften noch Vorgaben über das arbeitsbezogene Verhalten. Er war nicht in einer Weise in die betriebliche Organisation des Unternehmens eingebunden, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch „stille Autorität“ substituiert worden wären. Die bloße (sachliche) Kontrolle von Arbeitsergebnissen steht mit dem Vorliegen eines freien Dienstvertrages nicht in Widerspruch und ist kein Nachweis dafür, dass der Geschäftsführer in Bezug auf den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten Weisungen des Dienstgebers unterworfen gewesen sei. Der Geschäftsführer hatte den Auftrag, die Geschäftstätigkeit des Unternehmens wiederaufzunehmen und die Gesellschaft wieder in ein operatives Unternehmen umzugestalten. Hinsichtlich der dazu erforderlichen Maßnahmen war der Geschäftsführer an keine Weisungen gebunden. Derartige „unternehmerische“ Dispositionsmöglichkeiten stärken die Sphäre persönlicher Ungebundenheit und sprechen für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses.

Konsulent: Das Vorliegen eines Werkvertrages wurde verneint, da der Konsulent kein erfolgsbezogenes Honorar erhielt und der Vertrag nicht bei Eintritt eines bestimmten Erfolges, sondern mit Zeitablauf endete. Es lag ein Dauerschuldverhältnis vor (VwGH 2012/08/0303).

Kunden- und Objektakquisiteur im Immobilienbereich: Der VwGH hat die Feststellung der freien Dienstnehmereigenschaft bestätigt. Die Entlohnung erfolgte ausschließlich in Form von Provisionszahlungen, es bestand eine regelmäßige Berichtspflicht, mit dem Büroleiter war regelmäßig Kontakt zu halten und es lag ein Konkurrenzverbot vor. Die Akquisiteure waren weder zeitlich noch örtlich gebunden und in der Gestaltung ihrer Tätigkeit völlig frei. An Betriebsmitteln wurde ein Handy zur Verfügung gestellt (VwGH Ra 2020/08/0044).

Nachhilfelehrer: Kein Werkvertrag, da kein Erfolg geschuldet wird, sondern Dienstleistungen (VwGH 2003/08/0149).

Redakteur, Journalist: Kein Werkvertrag, da der abgeschlossene „Werkvertrag“ Bestimmungen über die Kündigungsfristen und ein dauerndes Konkurrenzverbot enthielt, die Bezahlung in Form eines monatlichen Pauschalhonorars erfolgte und der Redakteur zu reinen Dienstleistungen verpflichtet war (VwGH 2002/08/0264, 2008/08/0034). S Rz 67.

Verkaufstätigkeit im Außendienst (Warenpräsentatoren): Kein Werkvertrag, da nicht erkennbar ist, worin der zu erreichende Erfolg, die Herstellung eines Werkes bestanden haben sollte. Auch dann, wenn kein Umsatz erzielt wurde, erfolgte eine Bezahlung der Präsentatoren. Aus den Umständen des Falles ergab sich, dass der AufG (DG) eine regelmäßige Erbringung von Präsentations- bzw Vermittlungsleistungen erwartete (VwGH 2005/08/0082).

Versicherungsvertreter: Das Vertragsverhältnis wurde auf unbestimmte Zeit geschlossen und endete nicht mit Herstellung eines bestimmten Werkes, es war keine konkrete individualisierte Leistung vereinbart. Dass Provisionen nur bei Abschluss gezahlt wurden, vermag nicht das Vorliegen eines Werkvertrages zu belegen, da eine provisionsbezogene Entlohnung allein noch keinen Werkvertrag begründet und daher der Annahme eines freien Dienstverhältnisses nicht entgegensteht. Die dem Versicherungsvertreter überlassenen Kundenadressen zur Betreuung und Bearbeitung stellen ein wesentl Betriebsmittel dar (VwGH 2007/08/0153).

Vortragender, Referent iR der Ausbildung von Mitarbeitern zu Flugsicherheitskontrollorganen: Der Referent war keinen Richtlinien unterworfen, die seine Vortragstätigkeit und sein arbeitsbezogenes Verhalten in bestimmter Weise geregelt und dazugehörige Kontrollmaßnahmen vorgesehen hätten. Es lag keine organisatorische Einbindung des Vortragenden in den Betrieb des DG vor. Er verfügt über keine wesentl eigenen Betriebsmittel und hatte seine Dienstleistungen persönlich zu erbringen (VwGH 2009/08/0123). Ähnlich die Entscheidung des VwGH (Ra 2015/08/0045), in dem er die Vortragstätigkeit eines Trainers (Vortragenden) einer Akademie, die Schulungen für Mitarbeiter aus dem Bankwesen durchgeführt hat, als freies Dienstverhältnis beurteilt hat.

Werber von passiven Mitgliedern (Förderern): Freie Dienstnehmereigenschaft, da der Werber verpflichtet war, eine Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen ohne persönliche Abhängigkeit des Leistungserbringers vom Arbeitsempfänger zu erbringen, die vom AufG konkretisiert wurden. Der AufG erwartete eine regelmäßige Erbringung von Werbeleistungen durch die Werber iR einer Gesamtverpflichtung zur Erbringung dieser Dienstleistungen (VwGH 2006/08/0001).

2. Freie Dienstnehmereigenschaft verneint und Vorliegen eines Werkvertrages bejaht

103

Bearbeiter der Stoffliste zur Austria-Codex-Fachinformation: Vorliegen eines Werkvertrages, da der Verfasser einen von vornherein umschriebenen Erfolg schuldete und ein Zielschuldverhältnis vorlag (VwGH 98/08/0062). Ähnlich: Verfasser von laufenden Bearbeitungen von Erkenntnissen: VwGH 2000/08/0161.

Handelsvertreter: Kein freier Dienstnehmer, da er über eine maßgebliche eigene unternehmerische Infrastruktur und damit über wesentliche eigene Betriebsmittel verfügte und die Möglichkeit hatte, auf dem Markt aufzutreten, um weitere oder neue Aufträge zu lukrieren (VwGH 2012/08/0163).

VII. Schlussbestimmungen betreffend die im § 4 Abs 3 Z 3 in der am 31.12.1999 geltenden Fassung genannten selbständigen Musiker, Artisten und Kabarettisten

104

S §§ 581 Abs 1a iVm 572 Abs 4 ASVG; diese sind jedenfalls bis zum Ablauf des 31.12.2000 nach den für sie geltenden Bestimmungen des ASVG pflichtversichert und bleiben weiterhin nach den zu diesem Zeitpunkt auf sie anzuwendenden Bestimmungen des ASVG in der KV und in der UV pflichtversichert, und zwar so lange, als die selbständige Erwerbstätigkeit, die diese Pflichtversicherung begründet hat, ausgeübt wird und keine Änderung des maßgeblichen Sachverhaltes eintritt. Dabei gilt der Anfall einer Pension nach dem ASVG oder einem anderen Bundesgesetz nicht als Änderung des maßgeblichen Sachverhaltes.

105

Aufgrund des KünstlerInnensozialversicherungs-Strukturgesetzes (KSV-SG), BGBl I 2010/92, in Kraft getreten mit 1.1.2011, wurde § 572 Abs 4 zweiter Satz dahingehend ergänzt, dass auch das Ruhen nach § 22 Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetz, BGBl I 2000/131 nicht als Änderung des maßgeblichen Sachverhaltes gilt. Es kommt somit zu keinem Wechsel in der Versicherungszust.

VIII. Lehrbeauftragtengesetz

106

S BG über die Abgeltung von bestimmten Unterrichts-, Lehr- und Erziehungstätigkeiten an Schulen und Pädagogischen Hochschulen im Bereich des Bundesministeriums für Unterricht, Kunst und Kultur und des Bundesministeriums für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft, BGBl 1987/656, idgF.

Durch die im Abs 1 genannten Tätigkeiten wird, sofern sie nicht jeweils als Hauptberuf ausgeübt werden und die Hauptquelle der jeweiligen Einnahmen bilden, eine Sozialversicherung iSd ASVG nicht begründet (§ 1 Abs 3 Lehrbeauftragtengesetz).