§ 146 Bestellung der Liquidatoren

Übersicht der Kommentierung

I. Einleitung

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Mit der Auflösung vollzieht sich naturgemäß auch eine Änderung der Interessenlage: Im Liquidationsstadium treten die Verwertung und Verteilung des GesVermögens in den Mittelpunkt und es kommt idR zu einer stärkeren Verfolgung der Privatinteressen der Gfter. Die für die werbende Ges getroffene Zuständigkeitsordnung ist insofern nicht mehr sachgerecht, sodass mit der Auflösung der Ges die Vertretungsmacht und grds auch die GfBefugnis der Gfter erlischt (§ 149 Rz 1 ff). An ihre Stelle treten die Liquidatoren, die zur Geschäftsführung und Vertretung der Ges iL berufen sind (§ 149 Abs 1).

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§ 146 regelt die Bestellung der Liquidatoren und unterscheidet dabei drei Arten: Mangels gegenteiliger Vereinbarung im GesVertrag oder nachträglich gefasstem GfterBeschluss, wonach einzelne Gfter oder Dritte (gekorene Liquidatoren) zu Liquidatoren bestellt werden, werden sämtliche Gfter zur Abwicklung der Ges für zuständig erklärt (geborene Liquidatoren). Bei Vorliegen v wichtigen Gründen sieht schließlich Abs 2 die Bestellung v Liquidatoren durch Gericht auf Antrag eines an der Liquidation Beteiligten vor (sog gerichtl bestellte Liquidatoren). Wird die Ges durch den Konkurs eines Gfter aufgelöst, wird anstelle des betroffenen Gfter sein MV Liquidator. Der Gemeinschuldner als Gfter bleibt allerdings insofern zuständig, sofern es nicht um die Mitwirkung an der Liquidation geht. Anderes gilt, wenn dem Gemeinschuldner die Beteiligung der Ges zur freien Verfügung überlassen wurde (§ 119 Abs 5 IO). Wurde v den Gfter eine andere Art der Auseinandersetzung vereinbart, so gelten die § 146, 149 in Ermangelung einer abweichenden Vereinbarung entspr. Während dem Abs 1 ein dispositiver Charakter zukommt, stellen Abs 2 und 3 hingegen zwingendes R dar.

II. Geborene Liquidatoren

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Vorbehaltlich einer abweichenden Regelung werden mit der Auflösung grds sämtliche Gesellschafter automatisch Liquidatoren (Abs 1 S 1 Alt 2) und als solche kollektiv geschäftsführungs- und vertretungsbefugt (§ 150). Diese Anordnung soll die Handlungsfähigkeit der Ges iL sicherstellen. Die entspr Eintragung in das FB hat nur deklarativen Charakter. Entgegen der Titulierung des § 146 bedarf es bei Gfter-Liquidatoren weder eines eigenen Bestellungsaktes noch einer Annahmeerklärung: Beim Liquidatorenamt handelt es sich demnach um ein uneigennütziges mitgliedschaftliches PflichtR ohne Anspruch auf eine gesonderte Vergütung. Die Niederlegung ohne wichtigen Grund ist wie die übermäßige Verfolgung anderer als der im gemeinsamen Verwertungsinteresse liegenden Zwecke unzul.

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Die Bestellung kraft Gesetzes gilt für sämtliche Gfter, uzw unabh v der bisherigen Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht. Zu den Gesellschafter-Liquidatoren zählen daher auch Kdt, Gfter, die bisher gesellschaftsvertragl v der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen waren, und nach hA auch jene Gfter, denen vor der Auflösung die Geschäftsführungs- bzw Vertretungsbefugnis entzogen wurde. Gehören zum GfterKreis jP oder rechtsfähige PersGes, sind nach der gesetzl Normalregel diese – und nicht etwa ihre Organe – als solche in das FB einzutragen. Der Gfter, dessen PrivatGl die Ges gekündigt hat (§ 135), wird Liquidator, der PrivatGl erlangt nur Beteiligtenstellung iSd Abs 2. Auch ein nicht voll geschäftsfähiger Gfter wird Gfter-Liquidator und ist als solcher einzutragen. Den allg Vertretungsregeln entspr werden Geschäftsführungs- und Vertretungshandlungen durch die gesetzl bzw bestellten Vertreter vorgenommen. Eine besondere pflegschaftsgerichtl Genehmigung wird zR für nicht erforderl gehalten. Wird die Ges durch den Tod des Gfter aufgelöst oder stirbt der Gfter während der Liquidation, dann wird vor der Einantwortung zunächst ein Vertreter anstelle des ruhenden Nachlasses als Liquidator bestellt und im FB eingetragen. Erst nach Antritt des Erbes sind dafür alle Erben gemeinsam zuständig und durch einen gemeinsamen Vertreter an der Liquidation beteiligt. Im GfterKonkurs- oder SanierungsVerf ohne Eigenverwaltung tritt der MV an die Stelle des Gemeinschuldner-Gfter (Abs 3). Nach zutr hA ist der MV in seiner Funktion als Liquidator in das FB einzutragen.

III. Gekorene Liquidatoren

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Durch entspr Vereinbarung im GesVertrag oder einen grds einstimmigen GfterBeschluss können die Gfter das Liquidatorenamt gem Abs 1 S 1 auch einzelnen Gfter oder Dritten übertragen. Letzteres bedeutet eine Abschwächung des Grundsatzes der Selbstorganschaft für das Liquidationsstadium. Unwirksam ist eine Regelung, die sämtliche Gfter ausschließt, ohne aber zugleich auch bestimmte oder zumind bestimmbare andere Personen zu berufen. Diesfalls kommen iS des Normzwecks die geborenen Liquidatoren zum Einsatz. Die Gfter können das ihnen zustehende R auf Auswahl der Liquidatoren auch Einzelnen v ihnen oder Dritten einräumen. Ebenso zul ist eine Klausel, wonach die Liquidatoren durch GfterBeschluss zu bestimmen sind.

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Gesellschafter erwerben das Liquidatorenamt in diesem Rahmen durch GesVertrag oder GfterBeschluss und können ihre Bestellung idR nicht ausschlagen; eine besondere Annahmeerklärung ist insofern nicht erforderl. Ihnen steht grds kein gesonderter Vergütungsanspruch zu. Nichtgesellschafter hingegen sind nicht zur Übernahme des Liquidatorenamtes verpflichtet, insofern bedarf es diesbzgl einer Annahmeerklärung des Betroffenen. Für die Zeit zw der Auflösung und der Annahme sind die geborenen Liquidatoren im Amt. Die Entlohnung des Fremd-Liquidators richtet sich vorrangig nach der zw ihm und der Ges getroffenen Vereinbarung, subsidiär nach § 1152 ABGB.

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Grds sind sämtliche Gfter zur Bestellung der Liquidatoren berufen. Bei Abwesenheit oder Unwillen eines Gfter bleibt nur eine gerichtl Bestellung nach Abs 2. Mehrere Erben müssen sich bei der Bestellung nicht durch einen gemeinsamen Vertreter iSd Abs 1 S 2 vertreten lassen, allerdings gilt nach zutr Ansicht § 80 GmbHG analog. Zustimmungsberechtigt anstelle des insolventen Gfter wird gem Abs 3 der MV. Dem kündigenden PrivatGl kommen nach zutr hA grds keine MitwirkungsR bei der Liquidatorenbestellung zu. Bei Tod oder Wegfall eines v mehreren gekorenen Liquidatoren ist mangels abweichender Regelung durch Auslegung zu ermitteln, ob dadurch auch das Amt der anderen Liquidatoren endet. Dies ist bei einer § 150 entspr Gesamtgeschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis idR zu bejahen. Um eine Handlungsunfähigkeit zu vermeiden, treten dem Normzweck entspr (s Rz 3) unmittelbar die geborenen Liquidatoren auf den Plan. Gleiches gilt, wenn der Letzte der gekorenen Liquidatoren stirbt oder wegfällt.

IV. Gerichtlich bestellte Liquidatoren

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Für den Fall, dass keiner der vertragl oder gesetzl berufenen Liquidatoren sein Amt entspr wahrnehmen oder sich die Gfter nicht auf einen Dritten einigen können, sieht Abs 2 die Möglichkeit der gerichtl Bestellung eines Liquidators vor. Voraussetzung dafür ist der auf einen wichtigen Grund gestützte Antrag eines Beteiligten. Ein wichtiger Grund iSd Abs 2 liegt dem Sinn und Zweck der § 146 f nach dann vor, wenn ohne die gerichtl Bestellung des Liquidators die ordnungsgemäße und reibungslose Liquidation ohne Nachteil für die Beteiligten nicht zu erwarten ist. Was im Einzelfall ein solcher wichtiger Grund ist, hat das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu entscheiden. Bsp für wichtige Gründe sind tiefgreifende Uneinigkeit und Interessengegensätze unter den zur Abwicklung berufenen Gfter, dauernde Abwesenheit eines Gfter, wenn dessen Mitwirkung für die Bestellung v Liquidatoren erforderl wäre, die Unterlassung der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters durch die Erben, erhebliche Pflichtverstöße der Liquidatoren sowie bei begründeten Zweifeln an der Unparteilichkeit oder der Zuverlässigkeit und Redlichkeit des Liquidators. Der Antrag auf Ernennung eines gerichtl bestellten Liquidators kann bis zur Vollbeendigung eingebracht werden, sie kann aber auch – das Vorliegen eines wichtigen Grundes vorausgesetzt – bereits vor der Auflösung, zB während einer Auflösungsklage, erfolgen; das verhindert, dass geborene oder gekorene Liquidatoren ihr Amt antreten. Antragsbefugt sind gem § 146 Abs 2 iVm Abs 3 die Gfter, einschließl der Kdt, der MV (anstelle des sich in Konkurs befindlichen Gfter), der PrivatGl eines Gfter, der die Ges gekündigt hat (neben dem betroffenen Gfter), der ruhende Nachlass vor Einantwortung und die Erben nach Einantwortung (nicht aber die erbserklärten, noch nicht eingeantworteten Erben eines Gfter im eigenen Namen). Nicht zum Kreis der sog Beteiligten gehören hingegen der gemeinsame Vertreter mehrerer Erben und Fremd-Liquidatoren.

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Für die Ernennung v Liquidatoren ist der für Handelssachen betraute Gerichtshof erster Instanz (§ 120 Abs 1 Z 2 JN), in dessen Sprengel die Ges ihren Sitz hat, im außerstreitigen Verf zuständig. Das Gericht, idR der zuständige Einzelrichter am jeweiligen LG oder am HG Wien, kann sowohl Gfter als auch NichtGfter bestellen. Unzul ist die Ernennung einer Person, gegen die ein wichtiger Grund iSd § 147 besteht. Begründete Vorschläge der Gfter hat das Gericht im Rahmen des richterlichen Ermessens zu berücksichtigen; wird dabei explizit die Ernennung einer bestimmten Person beantragt, hat sich das Gericht damit auseinanderzusetzen und ggf den Antrag abzuweisen. Die v Gericht ernannten Liquidatoren treten iZw an die Stelle der bisherigen. Bei Ernennung hat das Gericht die Art der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis und andere Details der Bestellung (zB Bedingungen, Befristungen) festzulegen. Andere Eingriffe in die Befugnisse, insb Weisungs-, Überwachungs- oder ZustimmungsR, stehen dem Gericht nicht zu.

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Die gerichtl Bestellung bedarf stets der Annahme durch den Ernannten, uzw auch dann, wenn es sich dabei um einen Gfter handelt. Nach zutr Ansicht steht auch dem gerichtl ernannten Gfter-Liquidator ein Vergütungsanspruch zu, weil er Dienstleistungen übernimmt, die er nicht schon aus dem GesVerhältnis schuldet. Schlägt der v Gericht zusätzlich ernannte Liquidator das Amt aus, bleibt es bei den bisherigen Vertretungsregeln. Für den Fall, dass dieser hingegen die bisherigen Liquidatoren ersetzt oder die Ges durch den späteren Wegfall eines gerichtl ernannten Liquidator handlungsunfähig wird, treten nach mE zutr Meinung (wiederum) die geborenen Liquidatoren auf den Plan.