§ 133 Auflösung durch gerichtliche Entscheidung

Übersicht der Kommentierung

I. Einführung

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§ 133 konkretisiert den in § 131 Z 6 Fall 2 genannten Auflösungsgrund („durch gerichtliche Entscheidung“) und regelt die allen Dauerschuldverhältnissen immanente einseitige vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund (vgl zur GesBR § 1211 ABGB). Ao kündbar sind sowohl unbefristete wie auch befristete Ges (Abs 1). AuflösungsR ist – anders als AusschließungsR (§ 140) – zwingendes (Abs 3) Individualrecht jedes Gesellschafters (Komplementär und Kdt) unabhängig v seiner Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis, das gerichtlich mittels Rechtsgestaltungsklage geltend zu machen ist. Näher dazu unten Rz 12 ff.

II. Anwendungsbereich

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§ 133 gilt für OG und KG (§ 133 iVm § 161 Abs 2). Ob § 133 analog auf Vor-OG/KG anwendbar ist, ist umstritten, mE – wohl anders als bei § 140 – zu verneinen. Zwar sind die Gfter ab Vertragsabschluss im Innenverhältnis zur Gründung verpflichtet, Normzweck des § 133 erfordert aber keine Erstreckung namentlich des Erfordernisses gerichtl Geltendmachung. Es bleibt daher beim AuflösungsR der GesBR (§§ 1210 ff ABGB). Str ist, ob § 133 analog im GmbHR angewendet werden kann.

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Ausgesprochene Kündigung (§ 132) hindert Auflösungsklage nach § 133 nicht. Nicht anwendbar ist § 133 aber, wenn Ges schon aus anderen Gründen aufgelöst (oder liquidationslos vollbeendet) ist. An § 133 allenfalls gesellschaftsvertragl zusätzl geknüpfte RFolgen können aber im Einzelfall beachtlich sein; wichtiger Grund, der erst im Abwicklungsstadium eintritt, kann dagegen (bei Personenbezogenheit und Verschulden) allenfalls Schadenersatzansprüche gegen den betr Gfter auslösen, nicht aber die an § 133 zusätzl geknüpften RFolgen herbeiführen. Zur Ausschlussmöglichkeit im Liquidationsstadium § 140 Rz 5.

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Nicht anwendbar, jedenfalls wegen Subsidiarität aber nicht erfolgreich, ist § 133, wenn GesVertrag ohnehin jederzeitige fristlose Kündigung zulässt und die RFolgen ident sind; anders aber, wenn KündigungsR hinter § 133 zurückbleibt (zB Austrittskündigung mit ungünstigerer Abfindung).

III. Wichtiger Grund

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Wichtiger Grund iSd § 133 ist nicht absolut bzw abstrakt bestimmbar, sondern nur konkret im Rahmen der jeweiligen Ges und mit Blick auf die RFolge der Auflösung. Diese ist Ultima Ratio. „Wichtig“ ist ein Grund nur, wenn Fortsetzung der Ges für den klagenden Gfter – auch nur für den Ablauf der Kündigungsfrist bzw der vorgesehenen Befristung – unzumutbar wäre. Zukunftsausrichtung erfordert Prognose, die grds alle gegenwärtigen und vergangenen Umstände bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz miteinbezieht. Jedes mildere Mittel als zumutbare Maßnahme geht zwingend vor: neben ordentl Kündigung (§ 132) etwa bei personenbezogenen Gründen Entzug der Geschäftsführungs- (§ 117) und/oder Vertretungsbefugnis (§ 127), Ausschließungsklage (§ 140), Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche, bei gesellschaftsbezogenen Gründen auch (sonstige) Änderungen des GesVertrags.

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Weil ein konkreter Maßstab anzulegen ist, bedarf es stets einer umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall. Zu berücksichtigen sind dabei insb Art und Organisationsstruktur der Ges, Dauer, wirtschaftliche Lage, Intensität der persönlichen Zusammenarbeit, Stellung und Bedeutung der einzelnen Gfter im GesGefüge, Gewicht und Auswirkungen der Störung auf dieses. Verschulden ist weder notwendige noch hinreichende Bedingung, fließt aber in die Abwägung ein. Öff Interessen an der Erhaltung der Ges spielen dagegen keine Rolle.

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Mögl gesellschaftsbezogene Gründe sind etwa: Fehlerhaftigkeit des GesVertrags, die idR einen absoluten Auflösungsgrund darstellt, Wegfall der Geschäftsgrundlage, Unmöglichkeit der Erreichung des GesZwecks, Unterfall: dauernde Unrentabilität und Zweckerreichung (s dazu § 131 Rz 1). Gesellschafterbezogene Gründe können auch AusschließungsR begründen (§ 140). S dazu Rz 11. Sie lassen sich weiter unterteilen in verhaltens- und nicht verhaltensbezogene Gründe:

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Erstere sind einem Gfter zurechenbar, etwa beispielhaft in Abs 2 angeführt: grob schuldhafte Verletzung wesentl gesellschaftsvertragl Verpflichtungen. Wesentlichkeit bezieht sich mit Blick auf erforderl Unzumutbarkeit auf konkrete Ges und kann qualitativ oder quantitativ bestehen; qualifiziertes Verschulden ist zwar bei der Abwägung zu berücksichtigen, aber nach hM kein zwingendes Erfordernis. Unzumutbarkeit kann aus Schwere der Verfehlung resultieren, die Zusammenarbeit verunmöglicht oder aus Wiederholungsgefahr. In Betracht kommen nach der Rechtsprechung zB: Verstöße gegen Konkurrenzverbot (§ 113), ungenügende oder mangelnde Mitarbeit im gemeinschaftl Unt, Desinteresse an Verhältnissen der Ges, Verstöße gegen die Treuepflicht, Nichteinholung der Zustimmung zu außergewöhnl Geschäftsführungsmaßnahmen. Im Einzelfall kann auch außergesellschaftliches (zB Begehung einer Straftat bzw Verurteilung) oder „vorgesellschaftliches“ (zB vor Aufnahme, Erbe vor Einantwortung) Verhalten ausreichen, wenn negative Auswirkungen auf die Ges mögl sind. Bloße Unregelmäßigkeiten in der Buchführung stellen dagegen nur bei Hinterziehungsabsicht und Unredlichkeit einen Auflösungsgrund dar. Bei juristischen Personen und PersonenGes ist auf Verhalten ihrer Organmitglieder, und – Zurechenbarkeit vorausetzt – wohl auch weitergehend ihrer Machthaber (Repräsentantentheorie) abzustellen (§§ 26, 337 ABGB). Dabei wird der bloße Austausch der betr Person in der Organisation als gelinderes Mittel die Auflösung freilich idR verhindern können.

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Unter Zweitere fallen solche, die zwar in der Person des Gfters begründet sind, aber nicht auf pflichtwidrigem Verhalten beruhen. AuflösungsR steht hier – idR anders als bei verhaltensbezogenen Gründen – auch dem betroffenen Gfter zu. ZB: Arbeitsunfähigkeit (va bei Geschäftsführungspflicht) infolge Unfall, Krankheit, Gebrechen oder Alter, Geschäftsunfähigkeit, unlösbarer Interessenkonflikt, Vermögensverfall des unbeschr haftenden Gfter. In Abs 2 beispielhaft angeführt: Unmöglichwerden der Erfüllung gesellschaftsvertragl Verpflichtungen (zB Einlagepflicht). Gesetzeswortlaut erfordert zwar nachträgliches Eintreten; a minori ad maius reicht aber auch anfängliche Unmöglichkeit aus. Verschuldete Herbeiführung der Unmöglichkeit fällt ebenso wie idR verschuldete Verletzung der Aufklärungspflicht über ursprüngliche Unmöglichkeit schon unter Fall 1.

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Wird ein möglicher wichtiger Grund nicht unverzüglich bzw (angemessen) zeitnah nach Kenntnisnahme geltend gemacht, kann darin im Einzelfall ein konkludenter Verzicht auf das AuflösungsR liegen. Jedenfalls fließt dieser Umstand in die Interessenabwägung ein und indiziert idR Zumutbarkeit der Fortsetzung. Unzumutbarkeit kann auch durch nachträgliche Entwicklungen (zw Eintritt und Kenntnisnahme bzw Geltendmachung, zB Verzeihung, Billigung) wegfallen.

IV. Verhältnis zu § 140

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Gesellschafterbezogene Gründe können nicht nur zur Auflösung, sondern auch zum Ausschluss des betr Gfters berechtigen (§ 140), uzw auch bei zweigliedriger Ges (§ 140 Abs 1 S 2). Zw Auflösungs- und Ausschließungsklage besteht kein bestimmtes Rangverhältnis, keine fixe Vorrangregel und kein automatisches WahlR. Je nach – an RFolgen ausgerichteter und daher nicht zwingend gleichlautend ausfallender – Interessenabwägung und -lage im Einzelfall ist Konkurrenz oder Subsidiarität in beide Richtungen denkbar. Obwohl § 140 tatbestandlich an § 133 anknüpft, kann Ausschließung milderes Mittel zur Auflösung sein, womit wichtiger Grund iSd § 133 fehlt. Vice versa rechtfertigt (gesellschafterbezogener) wichtiger Grund iSd § 133 nicht automatisch Ausschließung. Wichtiger Grund iSd § 133, 140 ist daher nicht zwangsläufig deckungsgleich.

V. Prozessrechtliche Aspekte

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§ 133 gewährt Gestaltungsklagerecht. Erfordernis gerichtl Geltendmachung (Abs 1) bezweckt Rechtssicherheit und -klarheit und führt, indem dem Auflösungswilligen die Prozessinitiative aufgebürdet wird, auch zu einem gewissen Schutz der übrigen Gfter vor übereilt ausgesprochener ao Kündigung. Örtlich zuständig ist wahlweise Gericht, in dessen Sprengel (ein) bekl Gfter seinen (Wohn-)Sitz (§ 93 Abs 1 JN) hat, oder jenes, in dessen Sprengel Ges ihren Sitz hat (§ 92b JN, § 75 JN: Satzungssitz); sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichtsbarkeit (§ 51 Abs 1 Z 6, § 52 JN), je nach Streitwert (vermögensrechtl Streitigkeit, wohl freie Bewertung des Interesses nach § 56 Abs 2 JN, keine – dem ungewissen anteiligen Liquidationserlös – „geldgleiche Forderung“, keine analoge Anwendbarkeit v § 197 Abs 6 AktG) BG oder GH 1. Instanz; Korrekturmöglichkeit nach § 60 Abs 1 JN.

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Klage ist Rechtsgestaltungsklage, nicht Leistungsklage auf Zustimmung zur Auflösung (fiktiver Vollstreckungsmechanismus gem § 367 EO). Begehren hat daher auf Auflösung der Ges zu lauten. Wichtiger Grund muss spätestens bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz vorliegen; dafür ist Kl behauptungs- und beweispflichtig. Nach Schluss mündlicher Verhandlung erster Instanz greift Neuerungsverbot (Wiederaufnahmsklage nur bei schuldlos nicht vorgebrachten nova reperta, § 530 Abs 2 ZPO). Neue Klage, die sich auf schuldhaft im Vorprozess nicht vorgebrachte wichtige Gründe/Tatsachen stützt, ist mE nicht per se wegen Präklusionswirkung der Rechtskraft des abweisenden Urteils zurückzuweisen: Dafür fehlt es hier wohl – weil die Auflösung nicht zurückwirkt – am Telos der Zeitbezogenheit der RKraft, nämlich dem Gegner den Prozesserfolg nicht nachträglich aus der Hand zu schlagen, wohl auch der Identität des „Gestaltungsrechts“; Kostenfolgen sind ausreichend. Auflösung der Ges aus anderen Gründen während des anhängigen Prozesses führt zur Abweisung, sofern die Klage nicht auf Kosten eingeschränkt wird.

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Rechtsgestaltung in Form der Auflösung erfolgt erst mit (formeller) Rechtskraft des klagsstattgebenden Urteils; keine Rückwirkung auf Zeitpunkt der Klagseinbringung und anders als bei § 140 Abs 2 auch keine Rückbeziehung des Auseinandersetzungsstichtags. Aufhebung des Urteils infolge Nichtigkeits-, Wiederaufnahmsklage (§§ 529 f ZPO, iudicium rescindens) führt zum rückwirkenden Entfallen der Auflösung, Fortsetzungsbeschluss ist nicht erforderl; im iudicium rescissorium ist freilich (idR vorliegender) neuer wichtiger Grund in Form unheilbarer Zerrüttung und nach Vollbeendigung Vermögenslosigkeit beachtlich.

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Aktivlegitimiert ist jeder Gfter, der noch nicht ausgeschieden ist; bei Treuhandkonstruktion nicht der Treugeber, sondern der Treuhänder, der den GesAnteil hält. Mitwirkung anderer Gfter auf KlSeite ist, weil Individual(klage)R, nicht erforderl. Ausscheiden oder (zulässige rechtsgeschäftliche) Übertragung des GesAnteils auf Klägerseite nach Streitanhängigkeit führt grds zur Abweisung der Klage mangels Sachlegitimation; § 234 ZPO (Veräußerung der streitverfangenen Sache) ist nach seinem Telos nicht anwendbar, weil das AuflösungsR des (einzigen!) Kl mit seinem Ausscheiden erlischt und dem EinzelRNachfolger aufgrund der notwendig konkreten Interessenabwägung kein identes materiell-rechtl AuflösungsR zukommen kann. Ausnahme gilt wohl bei mehreren Klägern; hier führt § 234 ZPO zur RKrafterstreckung auf den EinzelRNachfolger, der – wohl wahlweise auf Kl- oder BeklSeite – als streitgenössischer Nebenintervenient (§ 20 ZPO) beitreten kann oder mit Zustimmung des Gegners Partei wird.

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Passivlegitimiert sind die übrigen Gfter, nicht die Ges. Auf Übertragung des GesAnteils auf Beklagtenseite nach Streitanhängigkeit ist § 234 ZPO (analog) anzuwenden, weil – aufgrund des Streitgegenstands – auf den Nachfolger übertragene Mitgliedschaft als solche streitverfangen ist; mit Zustimmung des Gegners kommt es zum Parteiwechsel, ansonsten kann EinzelRNachfolger als streitgenössischer Nebenintervenient (§ 20 ZPO) beitreten, bei (den Übertragenden betr) personenbezogenem Grund ist die Klage freilich idR abzuweisen. Sowohl aktiv- als auch passivseitig liegt bei subj Klagenhäufung einheitliche Streitpartei vor (§ 14 ZPO), weil Gestaltungswirkung unter mehreren Parteien eines mehrseitigen RVerhältnisses notwendig eine einheitl ist.

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Umstr ist, ob Beteiligung aller Gesellschafter am Verfahren – je nach Auflösungswilligkeit auf Kl- oder BeklSeite – nötig ist, oder die außergerichtliche Zustimmung ausreicht. Letzteres erforderte die Anerkennung gewillkürter Prozessstandschaft, was sich aus § 133 nicht ableiten lässt. Selbst dann wäre Urteil in seiner Wirkung v der Wirksamkeit der Zustimmungserklärung abhängig (Art 6 MRK: Unzulässigkeit des RSchutzverzichtsvertrags, str), womit sich der rechtssichernde Zweck der richterlichen Gestaltungsbefugnis nicht vereinbaren ließe. Der OGH hat sich 2001 für § 117, 127 und 140 in verst Sen-Besetzung zu R gegen die Möglichkeit außergerichtl Zustimmung ausgesprochen. Dies gilt mE auch für § 133, weil es für die Frage nach dem Eintritt der Gestaltungswirkung erga omnes nicht darauf ankommt, ob Kollektiv- oder IndividualklageR vorliegt (vgl auch Rsp zur insofern vergleichbaren Teilungsklage, § 830 S 2 ABGB: IndividualR). Klage wäre daher grds mangels Sachlegitimation abzuweisen, wenn nicht alle Gfter am Prozess beteiligt sind; ausnahmsweise mögl wäre hier aber wohl aufgrund der Intensität der materiell-rechtl nur gemeinsamen Sachbefugnis, die gemeinsame Prozessführungsbefugnis bedingt, auch Zurückweisung wegen Fehlens nicht nur der Sach-, sondern schon der passiven Prozesslegitimation. Dem stattgebenden Urteil käme keine Gestaltungswirkung zu; es wäre unwirksam, weil es an der Erfüllung der Voraussetzungen des materiell-rechtl Gestaltungstatbestands fehlt.

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Klage kann ohne Mahnung sofort erhoben werden. Erkennen die übrigen Gfter Auflösung/wichtigen Grund aber bei erster Gelegenheit an, kann darin Beschluss iSd § 131 Z 2 liegen, der zur Abweisung der Klage führt, oder (zumindest) Kostenfolgen nach sich ziehen (§ 41 ZPO: keine zur zweckentspr RVerfolgung nötigen Kosten, § 45 ZPO), weil Auflösung dann auch außergerichtl zu erzielen gewesen wäre.

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Wird auf Ausschließung (§ 140), Entzug der Geschäftsführungs-/Vertretungsbefugnis (§§ 117, 127) geklagt, ist Auflösung Aliud (§ 405 ZPO) und vice versa, und setzt daher entspr Eventualantrag oder zulässige Klagsänderung (§ 235 ZPO) voraus. ME zweifelhaft ist nach 7 Ob 34/72 Auflösungsbegehren gegegenüber Hauptbegehren der Feststellung der bereits erfolgten Auflösung zufolge rechtzeitiger Kündigung ein Minus. Streitanhängigkeit der Auflösungsklage ist kein Prozesshindernis für Ausschließungsklage und vice versa.

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Auflösung kann aufgrund fehlender Rückführbarkeit der Gestaltungswirkung im Falle eines die eV nicht rechtfertigenden Urteils in der Regel nicht einstweilig verfügt (§ 381 Z 2 EO) werden.

VI. Abweichende Vereinbarungen

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AuflösungsR ist (relativ: weil nur zugunsten des Kündigenden) zwingend (Abs 3). Es kann nicht wirksam an Zustimmung anderer Gfter (zB Gfterbeschluss) oder Dritter gebunden werden. Unwirksam sind Vereinbarungen, die an Klagseinbringung oder Auflösung Vertragsstrafen knüpfen, oder wichtige Gründe iSd § 133 nicht nur konkretisieren/klarstellen, sondern ausschließen.

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Zulässig ist Erweiterung wichtiger Gründe, Schiedsklausel (Anwendbarkeit v § 6 Abs 2 Z 7 KSchG, § 617 ZPO, § 14 Abs 1, 3 KSchG mE zweifelhaft, s auch § 132 Rz 4) und Vereinbarung, wonach bei personenbezogenen wichtigen Gründen vorrangig die Ausschließungsklage zu betreiben sei. Wo Ausschließung mögl und zumutbar ist, ist sie freilich ohnehin milderes Mittel und schließt wichtigen Grund iSd § 133 aus; Bedeutung kommt ihr insofern eher für die Zustimmungsverpflichtung der anderen zu. Erfordernis gerichtlicher Geltendmachung ist abdingbar, weil dadurch Kündigung erleichtert wird; dennoch eingebrachte RGestaltungsklage ist nicht zurückzuweisen, Auflösung träte aber schon mit Zustellung ein, sodass sie ohne Einschränkung auf Feststellung eines wichtigen Grundes/der Auflösung abzuweisen wäre. Grds wirksam ist – jedenfalls bei vermögensrechtl Gleichstellung – auch Ersatz des Auflösungs- durch Austrittsrecht.