§ 123 Entstehung der Gesellschaft

Übersicht der Kommentierung

I. Allgemeines

A. Gegenstand des dritten Titels

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Die § 123 bis 130 betreffen (mit Ausnahme v § 124) das Außenverhältnis der OG, nämlich deren Entstehung (§ 123), die Vertretung (§§ 125–127) und die Haftung der Gfter (§§ 128–130). Die Bestimmungen des dritten Titels sind überwiegend zwingend, nur die § 124 Abs 1, 125 Abs 1–3 und 127 geben Spielräume für die Vertragsgestaltung.

B. Anwendungsbereich der Vorschrift

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Die Bestimmung ist auf die OG und über § 161 Abs 2 auch auf die KG anzuwenden, Letzteres mit Berücksichtigung der Besonderheiten, die sich aus § 176 ergeben. Zum zeitlichen Anwendungsbereich s Rz 12).

II. Entstehung der Gesellschaft

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Abs 1 normiert die Eintragung der OG als Voraussetzung für ihr Entstehen als RTräger. Es kommt auf den Zeitpunkt der Eintragung, nicht denjenigen der Bekanntmachung an. Zu den RVerhältnissen vor Eintragung Rz 5 ff. Weitere Voraussetzung für das Entstehen der OG ist der gültige Abschluss eines GesVertrags, s aber Kraus § 105 Rz 33 ff zur fehlerhaften Ges und Rz 36 ff zur ScheinGes.

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Wird eine OG durch Umwandlung gem § 5 UmwG gegründet, entsteht sie ebenso mit der Eintragung (§ 5 Abs 5 UmwG). Der gesonderte Abschluss eines GesVertrags ist mE nicht erforderl, aber mögl. § 123 ist auf die Gründung durch errichtende Umwandlung nicht anzuwenden.

III. Rechtsverhältnisse vor Eintragung der OG

A. Innenverhältnis

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Die RVerhältnisse der Gfter untereinander werden bereits durch den – formfrei mögl – Abschluss des Gesellschaftsvertrags begründet und richten sich bereits ab diesem Zeitpunkt grds nach den § 105 ff, soweit nichts anderes vereinbart oder RFähigkeit der Ges vorausgesetzt ist. GesBR-R ist nur subsidiär anzuwenden (dazu allg Kraus § 105 Rz 1).

B. Außenverhältnis

1. Allgemein

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§ 123 Abs 2 trifft in S 1 und 2 eine knappe Regelung der Vermögensordnung und der Vertretung der Vor-OG im Stadium zw Abschluss des GesVertrags („Errichtung der Gesellschaft“) und Eintragung der Ges. Die Regelung ermöglicht ein Tätigwerden bereits vor Eintragung; Abs 2 S 3 sorgt für den RÜbergang auf die entstandene OG.

2. Vermögensordnung

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Vor Eintragung der OG ist das GesVermögen, wie sich aus Abs 1 und Abs 2 S 1 ergibt, nicht der Ges, sondern den Gesellschaftern zugeordnet. Diese werden aus den im Gründungsstadium im Namen der OG begründeten RVerhältnissen berechtigt und verpflichtet. Ob diese im Namen der OG begründet wurden, richtet sich wie allgemein nach dem objektiven Erklärungswert. Es muss daher mit RFormzusatz gehandelt werden oder aus den Umständen hervorgehen, dass die künftige OG verpflichtet werden soll. Ob mit oder ohne den Zusatz „in Gründung“ gehandelt wurde, ist unerheblich. Die Gfter sind auch Eigentümer des v der Ges in diesem Stadium erworbenen Vermögens einschließlich der v den Gftern geleisteten Einlagen. Die gemeinschaftliche Berechtigung und Verpflichtung der Gfter richtet sich nach den zur GesBR entwickelten Grundsätzen. Zur DeliktshaftungArtmann in Jabornegg/Artmann² § 123 Rz 19 und U. Torggler, VerbGründg 514.

3. Vertretung

a. Durch Gesellschafter

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Die Vertretung der Vor-OG richtet sich noch nicht nach den § 125 ff, sondern nach der rudimentären Regelung gem § 123 Abs 2. Danach ist mangels anderer Vereinbarung jeder Gesellschafter selbständig vertretungsbefugt. Abweichende gesellschaftsvertragl Vereinbarungen gem § 125 (Ausschluss v der Vertretung, Gesamtvertretung), darüber hinaus auch Beschränkungen der Vertretungsmacht iSv § 126 Abs 2 (arg § 125 Abs 2 S 2) sind außenwirksam. „Beschränkungen“ idS sind gesellschaftsvertragl oder gesetzl Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis, nicht aber die allgemeine Sorgfaltspflicht. Solche Vereinbarungen und Beschränkungen muss der Dritte dann nicht gegen sich gelten lassen, wenn er sie weder kannte oder kennen musste (Abs 2 S 2). Für Letzteres sind die Gfter (nach Eintragung: die Ges) beweispflichtig. Leichte Fahrlässigkeit schadet, allerdings treffen den Dritten keine Nachforschungspflichten, er darf mangels gegenteiliger Indizien davon ausgehen, dass die Geschäftsführungs- und Vertretungsverhältnisse entsprechend der gesetzl Dispositivlage geordnet sind. Dies bedeutet auch, dass er nicht annehmen darf, der Gfter sei auch alleine zur Vornahme ao Geschäftsführungsmaßnahmen befugt (§ 116 Abs 2). Anderes gilt nur, wenn der Dritte annehmen darf, die Ges sei bereits im FB eingetragen und § 126 Abs 2 demzufolge anwendbar.

b. Durch „zur Vertretung bestellte Personen“

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Hierunter sind Personen zu verstehen, die v den Gftern rechtsgeschäftlich bevollmächtigt wurden. Eine Prokura iSv § 48 Abs 1 kann noch nicht erteilt werden; eine dennoch erteilte Prokura ist als gewöhnl Bevollmächtigung wirksam und entspricht umfänglich der Prokura.

C. Eintritt in Rechtsverhältnisse

1. Rechtsübergang von der Vor-OG zur OG

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Gem Abs 2 letzter S gehen die RVerhältnisse der Vor-OG mit Eintragung der OG ipso iure auf diese über. Unter RVerhältnissen ist das gesamte der Vor-OG zugeordnete Sondervermögen zu verstehen, somit sowohl die im Namen der OG eingegangenen schuldrechtl RVerhältnisse, das auf ihrer Grundlage erworbene Vermögen und die v den Gftern vor Eintragung bereits geleisteten Einlagen. Insoweit kommt es zu einer GesamtRNachfolge.

2. Rechtsübergang bei „Umwandlung“ einer GesBR/bei Eintritt in ein Einzelunternehmen

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V dem in Abs 2 letzter S ansatzweise geregelten RÜbergang der RVerhältnisse der Vor-OG ist die Frage des RÜbergangs des Vermögens einer bestehenden GesBR auf eine OG (oder auch auf die Vor-OG) zu unterscheiden. Während nach richtiger Auffassung das Vermögen der GesBR auf die OG im Wege der Einzelrechtsnachfolge übertragen werden muss, lassen Teile des Schrifttums das Vermögen der GesBR im Wege der GesamtRNachfolge übergehen. Dafür gibt das Gesetz keine zureichenden Anhaltspunkte. Da das GesBR-Vermögen im Eigentum der Gfter steht und daher jeder Gfter nur einen Teil seines Vermögens übertragen würde, handelte es sich um eine partielle GesamtRNachfolge mit mehreren übertragenden RTrägern. Das SpaltG lässt partielle GesamtRNachfolge nur unter bes Kautelen zu (§§ 2 Abs 1 Z 10 und 11, 14 Abs 4 und 5 SpaltG). § 142 ist nicht vergleichbar, da nach dieser Bestimmung das gesamte Vermögen übertragen wird. Am Erfordernis der Vermögensübertragung im Wege der EinzelRNachfolge ist daher festzuhalten. Entsprechendes gilt, wenn die OG durch „Eintritt“ einer Person in ein bestehendes EinzelUnt gegründet wird. Das OG-Vermögen muss durch Übertragung des Vermögens auf die OG oder die Vor-OG gebildet werden, zu einem automatischen RÜbergang kommt es nicht.

IV. Übergangsrecht

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§ 123 ist auf Ges anzuwenden, die ab dem 1.1.2007 errichtet worden sind. Gem § 907 Abs 9 ist für Ges, die vor diesem Datum errichtet wurden, § 123 HGB anzuwenden. Danach trat die RWirksamkeit der offenen Handelsgesellschaft (gem § 907 Abs 2 nun offene Gesellschaft) gegenüber Dritten mit der Eintragung im FB, wenn jedoch die Geschäfte schon zuvor begonnen worden waren, mit Beginn des Geschäftsbetriebs ein, soweit sich nicht aus § 2 HGB etwas anderes ergab. Demnach können nach wie vor OG vorkommen, die nicht im FB eingetragen sind.