§ 128 Unbeschränkte Haftung der Gesellschafter

Übersicht der Kommentierung

I. Grundlagen

A. Funktion, Bedeutung, Dogmatik

1

§ 128 normiert die unbeschr Haftung der OG-Gfter für die GesSchulden. Dies ist Konsequenz des Fehlens einer gesetzl zwingenden Trennung der Vermögenssphären von Ges und Gfter. Haftung ist zwingende gesetzl RF der Mitgliedschaft in einer OG (dazu Rz 6 f) und als solche keine Verbindlichkeit, sondern ein Zustand, aus dem ständig neue Haftungsverbindlichkeiten entstehen. Aus der RFähigkeit der OG (s § 105 Rz 6 ff) folgt, dass Haftungsverbindlichkeiten aus § 128 selbständig zur eigenen Haftung der Gesellschaft hinzutreten. Demgegenüber sah die ältere hM zum HGB die Ges- und GfterHaftung als zwei Seiten ein und derselben Verbindlichkeit; Gfter hafte für eigene Verbindlichkeit mit zwei verschiedenen Haftungsmassen. Diese Ansicht wird zum UGB nicht mehr vertreten und ist wohl auch nicht mehr vertretbar. Die verschiedenen Sichtweisen haben Konsequenzen für die Auslegung der § 128 ff (zB Haftungsinhalt [ Rz 15], GesVerbindlichkeit [Rz 3], Verjährung [ § 129 Rz 3]). Insb bei Heranziehung älterer Rsp ist immer zu prüfen, ob diese auf der zitierten, nach UGB überholten Sichtweise beruht.

B. Anwendungsbereich

2

§ 128 ist auf Gfter einer offenen Gesellschaft und gem § 161 Abs 2 auf die Komplementäre einer KG anzuwenden. Die persönliche Haftung des Kdt folgt nicht aus § 128, sondern aus § 171 Abs 1. Anwendung auf andere RFormen, insb GesBR, kommt nicht in Betracht.

II. Haftungsvoraussetzungen

A. Gesellschaftsverbindlichkeit

1. Existenz der OG

3

Die Haftung setzt eine GesVerbindlichkeit und damit das Bestehen einer OG voraus. Vor Eintragung der OG können Ansprüche gegen die Gfter nicht auf § 128 gestützt werden (s aber § 123 Abs 2). Durch die Eintragung tritt die OG in die vor Eintragung in ihrem Namen begründeten RVerhältnisse ein; die Gfter haften dann gem § 128. Besteht trotz Eintragung der Ges tatsächl keine Ges, kommt § 128 nicht zur Anwendung, bei der fehlerhaften Gesellschaft dagegen schon (dazu Kraus § 105 Rz 35). Zu (Masse-)Verbindlichkeiten, die im Zuge eines Insolvenzverfahrens entstanden sind, s Rz 21. § 128 gilt gem § 156 auch noch im Liquidationsstadium. Die Ges muss bei der Begründung der Verbindlichkeit noch bestanden haben; dass sie bei der Geltendmachung der Haftung schon erloschen ist, ist unerheblich.

2. Verbindlichkeit

a. Allgemein

4

§ 128 gilt für alle privatrechtlichen Leistungsverbindlichkeiten, auch für gesetzl Verbindlichkeiten aus Bereicherung, GoA und Schadenersatz aus Delikt. § 128 ist unabh vom Gegenstand der Leistungspflicht anwendbar (s jedoch zum Inhalt der Haftung Rz 15). § 128 setzt persönliche Haftung der Ges voraus. Für eine auf einer der Ges gehörenden Sache lastende Sachhaftung (Hypothek, Dienstbarkeit etc) besteht keine Haftung (wohl aber für etwaige daraus entstehende persönliche Haftungen wie Schadenersatzpflichten). Die Bestimmung erstreckt sich auch auf öffentlich-rechtliche Verpflichtungen einschließl Prozesskostenersatz und Strafen nach § 11 VbVG. Für Abgabenverbindlichkeiten verweist § 12 BAO auf § 128 ff.

b. Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern

5

Auf GfterAnsprüche aus Drittgeschäften ist § 128 anzuwenden, die Haftung ist jedoch subsidiär, setzt also voraus, dass die Ges erfolglos in Anspruch genommen wurde. Die MitGfter haften überdies nicht solidarisch, sondern nur anteilig nach Verlustquoten (der Ausfall eines Gfter ist wiederum anteilig zu tragen), der Anspruchsberechtigte muss sich seinen Verlustanteil vorweg abziehen. Auf Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis, die anlässlich des Ausscheidens entstehen, ist § 128 ohne diese Modifikationen anzuwenden. Dies gilt insb für den Abfindungsanspruch, mE aber ganz generell für gesellschaftsrechtl Ansprüche des bereits Ausgeschiedenen. Während aufrechter Gesellschafterstellung besteht nach hM keine Haftung gem § 128 für Ansprüche aus dem GesVerhältnis; geschäftsführende Gfter können jedoch auf Vornahme der Auszahlung persönlich geklagt werden, ausgenommen nur Regressansprüche wg Inanspruchnahme aus § 128 (Rz 1 f). Die Erweiterung dieser Ausnahme auf sonstige Sozialansprüche, zB auf Aufwandersatz, ist abzulehnen. Abweichende Vereinbarungen sind selbstverständlich beachtlich.

B. Gesellschafter

1. Gesellschaftereigenschaft

6

Nach § 128 haftet nur, wer Gesellschafter ist. Auch der nicht im FB eingetragene Gfter haftet, da die Eintragung für den Erwerb der Mitgliedschaft nicht konstitutiv ist (§ 124 Rz 5). Eine Person, die im FB als Gfter eingetragen, aber in Wahrheit kein Gfter ist, haftet nicht nach § 128, sondern allenfalls gem 15 Abs 1 oder 3. Personen, die weder Gfter noch als solche im FB eingetragen sind, haften dann, wenn sie als Gfter auftreten, der Dritte darauf vertrauen durfte und in diesem Vertrauen disponiert hat; keine solche Haftung daher bei deliktischen und öff-rechtl Verbindlichkeiten.

2. Zeitpunkt

7

Der neu eintretende Gfter haftet gem § 130 auch für die früher begründeten Verbindlichkeiten (s bei § 130); der ausscheidende Gfter gem § 160 nur für Verbindlichkeiten, die bis zum Ausscheiden begründet wurden, und dies nur nach Maßgabe des § 160 (s dort).

C. Abweichende Vereinbarungen (Satz 2)

8

Die gesetzl Ausgestaltung der Haftung ist im Außenverhältnis zwingend, abw Vereinbarungen sind dem Gl ggü unwirksam (S 2). S 2 steht aber einer individuellen Vereinbarung mit dem Gl nicht entgegen, die aber selbstverständlich nur für dessen Forderungen wirkt. Eine solche individuelle Vereinbarung kann sowohl zw der Ges und dem Gl als auch zw Gfter und Gl getroffen werden.

III. Haftungsstruktur

A. Überblick

9

Die Haftung des OG-Gfter ist nach heute hM eine Haftung für eine fremde Verbindlichkeit, nämlich die der Ges als eigenes RSubjekt. Als solche ist sie mit der Haftung eines Bürgen und Zahlers vergleichbar und wie diese persönlich, primär, akzessorisch, unmittelbar und, was das Verhältnis der GfterHaftungen zueinander angeht, solidarisch. Sie ist darüber hinaus betraglich unbeschr.

B. Persönlich

10

Der Gfter haftet nicht bloß mit bestimmten Vermögensstücken, sondern mit seinem gesamten gegenwärtigen und zukünftigen Vermögen.

C. Primär

11

Primäre Haftung bedeutet, dass der Gl den Gfter sofort in Anspruch nehmen kann, ohne die Ges zuerst mahnen oder gar einen erfolglosen Vollstreckungsversuch unternehmen zu müssen. Insb können Ges und Gfter gemeinsam verklagt werden, was wg § 129 Abs 4 und Verjährung (§ 129 Rz 3) auch zu empfehlen ist. Ist der Gläubiger zugleich Gesellschafter, ist die Haftung nicht primär, sondern subsidiär (oben Rz 5).

D. Akzessorietät

12

Die Haftung ist in Entstehung, Umfang, Fortbestand, Inhalt und Durchsetzbarkeit vom Bestand der Hauptschuld abh (s bei § 129).

E. Unbeschränktheit

13

Die Haftung ist anders als die des Kdt unbeschränkt.

F. Gesamtschuldner

14

Mit der Haftung als Gesamtschuldner (§ 128) ist zweierlei angesprochen: das Verhältnis der GfterHaftungen zueinander und das Verhältnis zw GesSchuld und GfterHaftung. Das Verhältnis der Haftungen mehrerer Gesellschafter zueinander unterliegt den Gesamtschuldregeln (§§ 891, 893 ABGB): der Gl kann von jedem Gfter die ganze Leistung fordern (§ 891 ABGB). Gänzliche Erfüllung durch einen Gfter beseitigt auch die Haftung der übrigen ggü dem Gl (§ 893 ABGB; zum Regress Rz 9). Die gilt auch für Aufrechnung und Leistung an Zahlungs statt, nicht aber für Verzicht und andere Sondervereinbarungen gem § 894 ABGB. Letztere wirken weder zum Vorteil noch zum Nachteil der übrigen Gfter. Auch die Verjährung läuft für jeden Gfter gesondert. Das Verhältnis der Gesellschafterhaftung zur Haftung der Gesellschaft selbst ist keine Gesamtschuld, weil der Gfter nicht für eine eigene, sondern eine fremde Verbindlichkeit haftet. Der Gl kann es sich zwar aussuchen, ob er die Ges, den Gfter oder beide zugleich in Anspruch nimmt. Die Leistung durch die Ges bringt die Haftung zum Erlöschen (§ 129 Abs 1); Leistung durch den Gfter bewirkt dagegen kein Erlöschen der Verbindlichkeit, sondern Legalzession gem § 1358 ABGB (Rz 18). Die einem Gfter erteilte „Nachsicht oder Befreiung“ (§ 894 ABGB) wirkt für die Ges nicht, wohl aber umgekehrt (s bei § 129).

G. Dauer

15

Die einmal begründete Haftung überdauert auch die Vollbeendigung der Ges; ab Eintritt in das Liquidationsstadium sind jedoch die bes Verjährungsregeln gem § 159 zu beachten. Zur Haftung des ausgeschiedenen Gfter s die Kommentierung von § 160.

IV. Inhalt der Haftung

16

Bei Geldschulden sind GesVerbindlichkeit und GfterHaftung deckungsgleich. Bei anderen Pflichten ist umstr, ob der Gfter dem Gl Erfüllung (Erfüllungstheorie) oder nur das Erfüllungsinteresse (Haftungstheorie) schuldet. Die Frage ist nach Art der Leistungspflicht der Ges zu entscheiden. Bei Unterlassungspflichten (zB nach UWG) kann der gegen die Ges gerichtete Anspruch nicht dadurch erfüllt werden, dass der Gfter das betreffende Verhalten unterlässt. Ein geschäftsführender Gfter kann aber darauf in Anspruch genommen werden, Geschäftsführungsakte zu unterlassen, die gegen die Unterlassungspflicht verstoßen. Für Schadenersatzpflichten, die aus Verstößen gegen Unterlassungspflicht entstehen, haftet der Gfter jedenfalls. Ein Unterlassungstitel gegen die Ges kann gem § 129 Abs 4 nicht gegen die Gfter vollstreckt werden. Schuldet die Ges vertretbare Sachen oder sonstige Leistungen, kann auch der Gfter auf Erfüllung in Anspruch genommen werden. Bei unvertretbaren Sachen kann der Gfter nicht auf Erfüllung, soweit er aber Gf ist, jedoch auf Bewirkung der Herausgabe der Sache durch die Ges und in jedem Fall auf das Erfüllungsinteresse in Anspruch genommen werden. Schuldet die Ges eine Willenserklärung, gilt diese mit RKraft des stattgebenden Urteils ohnehin als abgegeben (§ 367 EO), sodass Inanspruchnahme der Gfter weder nötig noch zul ist. Gfter haften aber wiederum für Schadenersatzpflichten, die aus der verspäteten Abgabe entstehen, ebenso wie für die Prozesskosten. Auf die Erfüllung einer Rechnungslegungspflicht können neben der Ges auch die geschäftsführenden Gfter in Anspruch genommen werden. Soweit der Gfter nach dem Vorstehenden nicht auf Erfüllung in Anspruch genommen werden kann, haftet er auf das Erfüllungsinteresse, dies aber erst, wenn ihm auch gegen die Ges ein entspr Geldanspruch zusteht.

V. Zivilprozess

17

Ges und Gfter können (müssen aber nicht) gemeinsam verklagt werden. Eine einheitl Streitpartei (§ 14 ZPO) liegt nicht vor, sondern nur einfache Streitgenossenschaft gem § 11 Z 1 ZPO. Zur Wirkung eines stattgebenden Urteils gegen die Ges § 129 Rz 4. Der allg Gerichtsstand der Ges wirkt nicht auch für die Gfter. Auch auf eine von der Ges eingegangene Gerichtsstandvereinbarung kann sich der Gl dem Gfter ggü nicht berufen. Es kann iZw auch nicht angenommen werden, dass die unterfertigenden Gfter daran persönlich gebunden sein wollen. Wenn Ges und Gfter gemeinsam verklagt werden, kann der Gerichtsstand der Streitgenossenschaft gem § 93 JN in Anspruch genommen werden. Schiedsvereinbarungen, die von der Ges abgeschlossen werden, schlagen nicht auf die Gfter durch. Die vertretungsbefugten Gfter können durch Unterfertigung der Schieds- oder Gerichtsstandvereinbarung gleichzeitig ihren persönlichen Beitritt zum Ausdruck bringen, wofür aber eine ausdr Erklärung in der Urkunde erforderl ist.

VI. Regress

A. Gegenüber der Gesellschaft

18

Die Begleichung einer GesVerbindlichkeit ist eine Aufwendung iSv § 110 Abs 1, unabh davon, ob der Gfter freiwillig zahlt oder nicht. Bestand die GesVerbindlichkeit zu R, hat der Gfter jedenfalls den Regressanspruch, andernfalls nur dann, wenn der leistende Gfter die Begleichung „nach den Umständen für erforderlich halten“ durfte (§ 110 Abs 1). Wann dies der Fall ist, ist in entspr Anwendung von § 1361 ABGB zu beurteilen. Alternativ kann sich der Gfter auch auf die Legalzession gem § 1358 ABGB stützen. Die Anwendung von § 1358 S 2 leg cit, wonach SicherungsR mit übergehen, ist jedoch problematisch, soweit es sich um SicherungsR Dritter handelt: Der Dritte könnte sich seinerseits wieder bei der Ges und über § 128 beim Gfter regressieren. Die Bestimmung ist daher nur anwendbar, wenn es keinen solchen gegen den Gfter durchsetzbaren Regressanspruch gibt, nämlich beim ausgeschiedenen Gfter, soweit die Sicherheit von der Ges, von einem MitGfter oder nach Ausscheiden von einem Dritten bestellt wurde und mE auch beim nicht ausgeschiedenen Gfter, wenn die Sicherheit von der Ges bestellt wurde.

B. Gegenüber Mitgesellschaftern

19

Reicht das GesVermögen zur Befriedigung des Regressanspruchs nicht hin, können die MitGfter in Anspruch genommen werden. Ihre Haftung ist jedoch mehrfach modifiziert: Die MitGfter haften nicht solidarisch, sondern nur anteilig nach Verlustquoten. Der Berechtigte muss sich seinen Verlustanteil vorweg abziehen. Der Ausfall eines Gfter ist anteilig zu tragen. Kdt können nur in Anspruch genommen werden, soweit sie ihre Einlage noch nicht geleistet haben. Die Haftung der MitGfter ist außerdem subsidiär im Sinne einer Haftung wie ein Ausfallsbürge. Der ausgeschiedene Gesellschafter, der sich wg Inanspruchnahme für Verbindlichkeiten der Ges regressiert, kann die Haftung gem § 128 uneingeschränkt in Anspruch nehmen, da die Verbindlichkeit schon in die Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens einzubeziehen ist. Die Verbleibenden haften ihm in vollem Umfang, primär und solidarisch.

VII. Insolvenzverfahren

A. Allgemein

20

Ges- und GfterVermögen sind Gegenstand getrennter Insolvenzverfahren, jedoch besteht gem § 65 IO eine Annexzuständigkeit des für die Ges zuständigen Insolvenzgerichts, wenn das entspr Verf bereits eröffnet worden ist oder gleichzeitig eröffnet wird.

B. Insolvenz der Gesellschaft

21

Bei Eröffnung eines InsolvenzVerf über das Gesellschaftsvermögen bleibt die unmittelbare und weiterhin primäre Haftung des offenen Gfter ggü den Gl aufrecht (zum Kdt s § 171 Rz 1). Bei erfolgreicher Inanspruchnahme tritt der Gfter mit seinen Regressansprüchen in die insolvenzrechtl Stellung des befriedigten Gl ein. § 128 gilt mE nur für Verbindlichkeiten, die bis zur Insolvenzeröffnung entstanden sind, nicht auch für (Masse-)Verbindlichkeiten, die im InsolvenzVerf begründet werden. Die Bestätigung eines Sanierungsplans setzt gem § 164 Abs 1 IO die Zustimmung aller offenen Gfter voraus. Die RWirkungen des bestätigten Sanierungsplans erstrecken sich auf die Haftungsverbindlichkeiten gem § 128 (§ 164 Abs 2 IO), selbst wenn die Haftungsverbindlichkeit bereits vollstreckbar ist, und natürlich auch dann, wenn auch über das GfterVermögen ein Verf eröffnet worden ist. Durch die Erfüllung des Sanierungsplans werden die Haftungsverbindlichkeiten der Gfter zur Gänze aufgehoben. All dies gilt gem § 164a IO auch für den ausgeschiedenen Gfter.

C. Insolvenz des offenen Gesellschafters

22

Die Gläubiger der OG nehmen mit ihren Ansprüchen aus § 128 am InsolvenzVerf über das Vermögen des Gfter teil. Wenn auch über die OG ein Verf eröffnet wurde, sind sie in der GfterInsolvenz nur mit dem Ausfall zu berücksichtigen, den sie in der GesInsolvenz erleiden. Der Gl kann seine Haftungsansprüche dennoch in voller Höhe in der GfterInsolvenz anmelden. Nur bei der Verteilung ist der Gl auf seinen Ausfall beschr (OGH aaO).

VIII. Bürgschaft

23

Der Gfter kann sich für GesSchulden verbürgen, Wechselverbindlichkeiten eingehen oder sonstige Personalsicherheiten eingehen. § 164 Abs 2 IO kommt auf die solcherart begründete Haftung nicht zur Anwendung, vielmehr gilt § 151 IO. Auf § 25c KSchG kann sich der offene Gfter nicht berufen, da er selbst Untnr ist. Ob dies auch für nicht geschäftsführende Gfter gilt, ist offen.