§ 23 Vorläufiger Verwalter

Übersicht

I. Allgemeine Einleitung

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§ 23 übernimmt fast unverändert den § 17 Abs 5 WEG 1975 und regelt die Bestellung eines vorläufigen Verwalters durch den Außerstreitrichter auf Antrag eines Wohnungseigentümers oder eines interessierten Dritten, wenn kein gemeinsamer Vertreter bestellt ist, und ordnet ab Antragstellung bis zur Bestellung eine Zustellbevollmächtigung des im Grundbuch erstgenannten Wohnungseigentümers an. Die Eigentümer-gemeinschaft wird, wenn ein Verwalter bestellt ist, abgesehen in dem von einer Interessenkollision betroffenen Geschäftsbereich, durch den Verwalter und, wenn kein Verwalter bestellt ist, durch die nach Miteigentumsanteilen zu berechnende Mehrheit der Wohnungseigentümer, bei Bestellung eines vorläufigen Verwalters nach § 23 WEG nur durch diesen vertreten. Die Bestellung des Verwalters und die Auflösung des Verwaltungsvertrages gehört gem § 38 Abs 1 Z 5 zu den Angelegenheiten der ordentlichen Verwaltung, in denen die Mehrheit der Wohnungseigentümer entscheidet (Zak 2007/556, 317 = immolex-LS 2007/63, 260 = EvBl 2007/168, 923 = wobl 2007/119, 310; immolex 2007/167).

Die rechtzeitige Anfechtung eines Beschlusses der Eigentümergemeinschaft bewirkt eine zeitliche Einschränkung der Rechtswirksamkeit dieses Beschlusses, bis seine Rechtmäßigkeit im Anfechtungsverfahren evaluiert ist oder aber der ex tunc wirkende Feststellungsbeschluss der Unwirksamkeit des Beschlusses rechtskräftig geworden ist. Nur bei einem Unterbleiben der fristgerechten Anfechtung oder deren rechtskräftigem Scheitern ist ein Beschluss endgültig wirksam. Dementsprechend hängt auch die Wirksamkeit eines Mehrheitsbeschlusses über die ordentliche Kündigung des Verwalters vom Ausgang des Anfechtungsverfahrens ab, sodass während des Laufs dieses Verfahrens nicht damit argumentiert werden kann, dass kein Verwalter bestellt sei. Insofern kommt die Bestellung eines vorläufigen Verwalters nach § 23 nicht in Betracht (5 Ob 69/04i; 5 Ob 65/09h).

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Gem § 56 Abs 12 ist § 23 auch bei den noch bestehenden Mischhäusern anzuwenden. Im Vorbereitungsstadium ist § 23 auf schlichte Miteigentümer anzuwenden (§ 37 Abs 5 Satz 1), wenn zumindest eine Zusage gem § 40 im Grundbuch angemerkt ist und zumindest ein WE-Bewerber Miteigentum erworben hat. Aber auch jeder WE-Bewerber, der noch nicht Miteigentümer ist, zu dessen Gunsten aber eine Zusage nach § 40 Abs 2 angemerkt ist, besitzt jedenfalls dann, wenn sein späterer Miteigentumsanteil bekannt ist und mindestens ein weiterer WE-Bewerber schon Miteigentum erworben hat, die Rechte eines Miteigentümers (§ 37 Abs 5 dritter Satz).

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Beim vorläufigen Wohnungseigentum ist kein vorläufiger Verwalter zu bestellen (siehe auch Hausmann in Hausmann/Vonkilch, § 23 WEG Rz 3). Beide Eigentümerpartner können nur gemeinsam einen vorläufigen Verwalter beantragen.

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Die Eigentümergemeinschaft kann die Bestellung eines vorläufigen Verwalters jederzeit durch die Bestellung eines Verwalters gem § 19 abwenden.

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Im Gesetz ist die Ersichtlichmachung der Bestellung des vorläufigen Verwalters nicht vorgesehen. Im Hinblick auf den vorläufigen Charakter dieser Verwalterbestellung ist keine planwidrige Unvollständigkeit im Gesetz anzunehmen (siehe auch Hausmann aaO Rz 16).

II. Bestellung

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Grundsätzlich kann ein vorläufiger Verwalter im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren (§ 52 Abs 1 Z 8) nur dann bestellt werden, wenn (noch) kein Verwalter (durch die Eigentümergemeinschaft oder durch das Gericht) bestellt ist (immolex 2005/39, 126 = MietSlg 56.499; Prader, WEG² § 23 E 5; Würth in Rummel³, § 23 WEG Rz 1). Die Bestellung eines vorläufigen Verwalters kommt insbesondere während eines Verfahrens auf gerichtliche Auflösung eines Verwaltervertrags wegen grober Pflichtverletzung oder im Fall der Beschlussanfechtung der Kündigung durch den gekündigten Verwalter in Betracht (MietSlg 55.483). Während eines laufenden Anfechtungsverfahrens besteht kein Bedürfnis nach einem vorläufigen Verwalter, da die Eigentümergemeinschaft ja nicht „unvertreten“ ist (siehe auch immolex 2005/49, 126 = ecolex 2005/51, 120 [Rausch]; immolex 2006/102, 221 = Zak 2006/362, 213 = wobl 2006/129, 309). Antragsberechtigt ist jeder Wohnungseigentümer oder eine diesem gleichgestellte Person (siehe Rz 1) oder ein außenstehender Dritter. Während für den Wohnungseigentümer das Antragsrecht in § 23, § 30 Abs 1 Z 6 iVm § 52 Abs 1 Z 3 geregelt ist, fehlt eine vergleichbare Regelung für außenstehende Dritte. Der „interessierte Dritte“ hat in seinem Antrag ein berechtigtes Interesse an der Bestellung eines vorläufigen Verwalters für Verwaltungshandlungen darzulegen, insbesondere, warum ihm ein Kontakt mit der Eigentümergemeinschaft nicht möglich oder nicht zumutbar ist (dazu Hausmann in Hausmann/Vonkilch, § 23 WEG Rz 8; MietSlg 56.500). Dabei hat das Gericht einen strengen Maßstab anzulegen (immolex 2004/119, 219 = MietSlg 56.622). Passiv legitimiert sind sämtliche Wohnungseigentümer. Die Anforderungen an die Person werden dieselben sein wie im Fall der Bestellung eines Verwalters (§ 19). Im Bestellungsverfahren muss allen Wohnungseigentümern (MietSlg 55.482) Gelegenheit gegeben werden, sowohl zur Zweckmäßigkeit der Verwalterbestellung als auch zur Person des zu bestellenden vorläufigen Verwalters Stellung zu nehmen (wobl 1997/78, 200). Über die Bestellung des vorläufigen Verwalters kann im Hinblick auf die Dringlichkeit ohne vorherige Aufforderung zur Verwalterbestellung durch die Eigentümergemeinschaft entschieden werden (Hausmann aaO Rz 14 mwN). Die Entscheidung erfolgt mit Sachbeschluss, die Bestellung wird mit Rechtskraft des Sach-beschlusses wirksam. War kein (vorläufiger) Verwalter bestellt, greift die Vertretungsregel des § 18 Abs 3 Z 2 lit a WEG (idF WRN 2006) ein, wonach die Eigentümergemeinschaft durch die nach Miteigentumsanteilen zu berechnende Mehrheit der Wohnungseigentümer vertreten wird. Schon Würth in Rummel³, § 18 WEG Rz 8 verweist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf, dass bei Fehlen eines Verwalters die Mehrheit der Wohnungseigentümer – schon aus Praktikabilitätsgründen – durch einen von dieser ad hoc bestellten Bevollmächtigten vertreten werden wird. Auch Löcker in Hausmann/Vonkilch, § 18 WEG 2002 Rz 66 vertritt den Standpunkt, es müsse den Wohnungseigentümern möglich sein, einen von ihnen oder auch einen Dritten – ohne diesen zum Verwalter zu bestellen – zu Vertretungshandlungen rechtsgeschäftlich zu bevollmächtigen (Zak 2007/556, 317 = immolex-LS 2007/63, 260 = EvBl 2007/168, 923 = wobl 2007/119, 310 = immolex 2007/167).

III. Zustellbevollmächtigung

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Bis zur Entscheidung über die Bestellung eines vorläufigen Verwalters sieht das Gesetz die Zustellbevollmächtigung des im Grundbuch erstgenannten Wohnungseigentümers für die Eigentümergemeinschaft ab dem Zeitpunkt des Einlangens des Antrags nach § 23 beim Außerstreitgericht vor. Es wird aber lediglich eine schlichte Zustellbevollmächtigung normiert; dem betreffenden Wohnungseigentümer kommt dadurch kein Vertretungsrecht zu (5 Ob 282/03m; immolex 2004/119, 219 = MietSlg 56.622). Kann dem erstgenannten Wohnungseigentümer nicht zugestellt werden, müsste die Zustellvollmacht auf den nächstgenannten Wohnungseigentümer übergehen (siehe auch Hausmann in Hausmann/Vonkilch, § 23 WEG Rz 20).

IV. Beginn und Ende der Bestellung

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Die Bestellung des vorläufigen Verwalters wird mit Rechtskraft des gerichtlichen Sachbeschlusses wirksam. Durch Bestellung eines Verwalters gem § 19 endet die vorläufige Verwaltung durch die beschlossene Selbstverwaltung, ohne dass eine Abberufung durch die Mehrheit erforderlich ist (Würth in Rummel³, § 23 WEG Rz 2). Denkbar ist aber auch, dass auf Antrag eines Wohnungseigentümers der vorläufige Verwalter wegen grober Pflichtverletzung abberufen wird (Analogie zu § 21 Abs 3 zweiter Fall).

V. Stellung des vorläufigen Verwalters

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Der vorläufige Verwalter steht zu der Eigentümergemeinschaft in keinem Vertragsverhältnis, sondern ist organschaftlicher Vertreter der verwalterlosen Eigentümergemeinschaft. Sein Rechtsverhältnis zur Eigentümergemeinschaft endet, wenn die Eigentümergemeinschaft einen Verwalter bestellt (Schauer, wobl 2002, 142). In seiner Stellung besteht kein Unterschied zum gem § 19 bestellten Verwalter. Der vorläufige Verwalter ist daher auch an die Weisungen der Mehrheit der Wohnungseigentümer gebunden.

VI. Entlohnung

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Dem vorläufigen Verwalter, der Angehöriger eines Berufs ist, zu dessen zugewiesenen Aufgabenkreis auch die Verwaltung von Wohnungseigentum gehört, hat Anspruch auf angemessene Belohnung nach den Honorarrichtlinien oder Tarifen seiner Berufszugehörigkeit. Durch eine Honorarvereinbarung wird der vorläufige Verwalter nicht zum bestellten Verwalter nach § 19. Sein Honoraranspruch richtet sich ausschließlich gegen die Eigentümergemeinschaft.