Der Sachverständige im österreichischen Strafverfahren

1. Der Weg zur aktuellen gesetzlichen Regelung

1.1. Strafprozessrechtsänderungsgesetz 2014

Die aktuelle Rechtslage zum Sachverständigenbeweis geht im Wesentlichen auf das Strafprozessrechtsänderungsgesetz 2014 (StPRÄG 2014) zurück, das am 1.1.2015 in Kraft getreten ist. Durch die Änderungen sollten grundlegende verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf die Waffengleichheit beseitigt werden, die immer häufiger thematisiert worden waren.

1.2. Ein kurzer Rückblick

Der Systematik der „neuen“ StPO nach dem Strafprozessreformgesetz entsprechend erhielt die StA die Kompetenz für die Bestellung von Sachverständigen im Ermittlungsverfahren (§ 126 Abs 3 StPO aF), weil sie ja das Ermittlungsverfahren leitet (§ 101 Abs 1 StPO).

Die StA wählte einen ihr geeignet erscheinenden Sachverständigen selbst aus und informierte den Beschuldigten von der Bestellung durch Zustellung einer Ausfertigung (§ 126 Abs 1, 3 StPO). Gegen die ausgewählte Person konnten Einwendungen wegen Befangenheit oder mangelnder Sachkunde erhoben werden. Allgemeine Bedenken an der Objektivität wegen sogenannter „ständiger Geschäftsbeziehungen“ zwischen StA und bestimmten Sachverständigen konnten nicht geltend gemacht werden; gegenüber solchen Sachverständigen bestehen gewisse Vorbehalte, vor allem wenn sie ihre Einkünfte beinahe ausschließlich aus der Gutachtertätigkeit für die StA beziehen und so eine gewisse wirtschaftliche Abhängigkeit entsteht. Es geht dabei nicht um mangelnde Sachkunde, sondern um einen gewissen Anschein der Befangenheit, wenn der Sachverständige Eigeninteressen verfolgt, weil er wiederbestellt werden will und deshalb tendenziell womöglich geneigt sein könnte, den Vorstellungen seines Auftraggebers zu entsprechen. Nicht selten stehen mehrere Begutachtungsmethoden zur Wahl oder können Sachverständige ausgehend von einem bestimmten Befund unterschiedliche Schlussfolgerungen ziehen, ohne dass man sagen könnte, das Gutachten weise Mängel auf oder sei unschlüssig. Mit einem Sachverständigengutachten werden aber regelmäßig bereits entscheidende Weichen für den Verfahrensausgang gestellt.

Die Gutachtensaufträge an Sachverständige können auch in Richtung einer „Erkundungsbeweisführung“ gehen, zB sichergestellte Unterlagen auf strafrechtlich relevante Umstände zu sichten. Nach § 103 Abs 2 StPO kann die StA Ermittlungen „durch einen Sachverständigen durchführen lassen“. Darin liegt eindeutig eine Besserstellung der StA gegenüber dem Beschuldigten, weil für Letzteren die Beweisantragsregeln des § 55 StPO gelten. Dieses Ungleichgewicht entspricht allerdings dem Wesen des Ermittlungsverfahrens und stellt für sich keine Konventionswidrigkeit dar, weil im Ermittlungsverfahren keine Waffengleichheit geboten ist.

Die Sachverständigenbestellung durch die StA ist aber trotz der geltenden Verpflichtung zur Objektivität problematisch: Der Sachverständige wird mit der Bestellung zu einer Art Gehilfe der StA, er ist jedenfalls funktional der StA zuzurechnen und steht dadurch in einem gewissen Anschein der Befangenheit.

Das grundrechtliche Problem der Waffengleichheit stellte sich im Hauptverfahren, in dem die StA zur Prozesspartei wird. Die Waffengleichheit verlangt, dass der Beschuldigte das Recht haben muss, die Ladung und VernehS. 2mung von Entlastungszeugen – auch Sachverständige gelten als Zeugen – unter denselben Bedingungen zu erwirken wie jene der Belastungszeugen (Art 6 Abs 3 lit d EMRK).

In der Praxis ist es weitgehend üblich, dass der Sachverständige aus dem Ermittlungsverfahren auch im Hauptverfahren vom Gericht bestellt (beigezogen) wird, zumal gem § 126 Abs 2c StPO bei der Bestellung von Sachverständigen nach den Grundsätzen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit vorzugehen ist. Wenn keine Bedenken hinsichtlich Befangenheit oder mangelnder Fachkunde bestehen, darf das Gericht gar keinen neuen, anderen Sachverständigen bestellen, wenn das zu zusätzlichen hohen Kosten führen würde (wie das bei großen Wirtschaftsstrafverfahren regelmäßig der Fall ist). Hinzu kommen noch beträchtliche Verfahrensverzögerungen.

Damit bestand ein Defizit hinsichtlich der Waffengleichheit (Bestandteil des „fair trial“ gem Art 6 Abs 3 lit d EMRK), mitunter auch „strukturelles Ungleichgewicht“ bezeichnet, das im Hauptverfahren nicht mehr ausgeglichen werden konnte. Denn § 126 Abs 4 letzter Satz StPO aF ließ die Ablehnung des Sachverständigen wegen Befangenheit bloß aufgrund der Bestellung durch die StA im Ermittlungsverfahren nicht zu, und „Privatsachverständige“ oder „Privatgutachten“ waren nirgendwo vorgesehen und nach der Rsp prozessual unbeachtlich. Die in § 249 Abs 3 StPO genannten „Personen mit besonderem Fachwissen“ durften zwar zur Befragung des gerichtlichen Sachverständigen in der Hauptverhandlung beigezogen werden, hatten aber in der alten Fassung des Gesetzes (vor dem StPRÄG 2014) nicht einmal ein Fragerecht, was das Aufzeigen allfälliger Mängel des „amtlichen“ Gutachtens erheblich erschwerte.

1.3. Das Erkenntnis des VfGH

Der OGH konnte darin lange Zeit kein verfassungsrechtliches Problem erkennen. In den Jahren 2013 und 2014 änderte er aber seine Sichtweise und legte § 126 Abs 4 letzter Satz StPO – also jene Bestimmung, die die Ablehnung des Sachverständigen wegen Befangenheit bloß aufgrund der Bestellung durch die StA im Ermittlungsverfahren nicht zuließ – in mehreren Verfahren dem VfGH zur Prüfungauf seine Vereinbarkeit mit Art 6 EMRK (Waffengleichheit) vor.

Noch bevor es zu einer Entscheidung des VfGH gekommen war, wurde allerdings der Gesetzgeber aktiv: Im StPRÄG 2014 versuchte er, den verfassungsrechtlichen Bedenken durch verstärkte Einbindung der Verteidigung in den Bestellungsvorgang (Antragsrecht auf Bestellung eines anderen Sachverständigen, Sachverständigenbestellung im Rahmen gerichtlicher Beweisaufnahme), durch Schaffung einer Möglichkeit, Privatgutachten zum Akteninhalt zu machen, und durch Gewährung eines direkten Fragerechts für „Privatsachverständige“ Rechnung zu tragen. Der Text des § 126 Abs 4 StPO, der vom OGH ins Visier genommen worden war, wurde durch das StPRÄG 2014 allerdings nicht geändert.

Der VfGH stellte in weiterer Folge mit Erkenntnis vom 10.3.2015 fest, dass die Wortfolge „Sachverständigen oder“ in § 126 Abs 4 letzter Satz StPO idF BGBl I 2004/19 verfassungswidrig war. Diese beiden Worte wurden dann durch das Strafrechtsänderungsgesetz 2015 gestrichen.

2. Aktuelle Rechtslage und dazu ergangene Rechtsprechung

2.1. Sachverständigenbestellung im Ermittlungsverfahren

2.1.1. (Unverändertes) Grundkonzept

Am Grundkonzept, dass Sachverständige im Ermittlungsverfahren von der StA bestellt werden, wurde nichts geändert. Das ist auch vernünftig, S. 3weil die StA in dieser Phase des Strafverfahrens zu beurteilen hat, für welche Fragen sie besondere Sachkunde benötigt.

Wenn die StA die Bestellung eines Sachverständigen für erforderlich hält, weil das notwendige Expertenwissen auch nicht durch besondere Einrichtungen oder dauernd angestellte Personen, wie zB Experten bei der WKStA (§ 2a Abs 2 StAG), verfügbar ist,wählt sie eine Person aus, die ihr für das Sachgebiet entsprechend qualifiziert erscheint (§ 126 Abs 1, 3 StPO). Dem Beschuldigten wird eine Ausfertigung der Bestellung samt einer Information über seine Rechte nach § 126 Abs 5 StPO zugestellt.

Er hat dann das Recht, innerhalb einer Frist von 14 Tagen ab Zustellung der Sachverständigenbestellung, ab Kenntnis eines Befangenheitsgrundes oder Vorliegen begründeter Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen einen Antrag auf dessen Enthebung zu stellen. Außerdem kann der Beschuldigte die Sachverständigenbestellung im Rahmen gerichtlicher Beweisaufnahme verlangen und eine andere, nach den Kriterien der Sachkunde besser qualifizierte Person zur Bestellung vorschlagen (§ 126 Abs 5 StPO), dies auch ohne Befangenheit oder mangelnde Sachkunde geltend zu machen.

Das Gesetz zählt hier mehrere Fälle auf, die man unterscheiden muss. Die Formulierung des § 126 Abs 5 StPO ist leider wenig geglückt, weil unklar ist, worauf sich die 14-Tage-Frist genau bezieht.

Nach dem Wortlaut kann im Ermittlungsverfahren ein Antrag auf Enthebung eines Sachverständigen binnen 14 Tagen ab Kenntnis eines Befangenheitsgrundes oder ab Vorliegen begründeter Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen gestellt werden. Solche Gründe können naturgemäß auch erst nach der Information über die bestellte Person hervorkommen, insb auch nachdem das im Ermittlungsverfahren von der StA angeforderte Gutachten eingelangt ist. Es ist durchaus denkbar, dass erst durch das schriftliche Gutachten erkennbar ist, dass die Sachkunde des bestellten Sachverständigen nicht ausreicht. Es ist für Beschuldigte und Verteidiger auch schwierig, die Sachkunde von Sachverständigen vorab zu beurteilen.

Gewiss besteht dadurch die Gefahr, dass bei einem ungünstigen Gutachten versucht wird, gegen die Person des Sachverständigen vorzugehen. Deshalb vertritt Ratz die Auffassung, dass die 14-Tage-Frist für den Antrag auf Enthebung des Sachverständigen wegen begründeter Zweifel an dessen Sachkunde als Fallfrist ab Verständigung zu verstehen sei. Nach Erstattung von Befund und Gutachten seien derartige Einwendungen nicht mehr zulässig.

Aber dem Wortlaut des § 126 Abs 5 StPO ist das nicht zu entnehmen. Es gibt einerseits Umstände, die an der Sachkunde des Sachverständigen zweifeln lassen, und andererseits Mängel im erstatteten Befund und Gutachten.

Wenn das Gutachten inhaltliche Mängel (Widersprüche, Ungereimtheiten) aufweist, dann muss mit den Mitteln des § 127 Abs 3 StPO versucht werden, eine Verbesserung oder Ergänzung bzw die Bestellung eines zweiten Sachverständigen zu erreichen, indem in einem entsprechenden Antrag („fundiert“) die Mängel im Gutachten selbst aufgezeigt werden. Ein Widerspruch zu einem eingeholten Privatgutachten reicht dafür nicht aus; das Privatgutachten kann aber dazu dienen, Aussagen des eingeholten Gutachtens kritisch zu hinterfragen.

Wenn hingegen Zweifel an der Sachkunde entstehen, weil zB einschlägige neue publizierte wissenschaftliche Erkenntnisse im Gutachten ignoriert wurden oder bekannt wird, dass der Sachverständige seine Lehrbefugnis erschlichen hat, dann kann auch noch binnen 14 Tagen nach Entstehen dieser Zweifel (wie beim Aufkommen eines Befangenheitsgrundes) ein Enthebungsantrag gestellt werden.

2.1.2. Enthebungsantrag

Zunächst zum Fall eines „klassischen“ Enthebungsantrags wegen Befangenheit, zB wegen angeblicher persönlicher Nahebeziehung des Sachverständigen zum Opfer, oder wegen angeblicher mangelnder Sachkunde: Der Antragsteller muss seine Ablehnungsgründe darlegen bzw versuchen, durch entsprechende Argumente die Sachkunde des von der StA bestellten Sachverständigen für das Beweisthema in Zweifel zu ziehen und/oder darzulegen, dass es eine andere dafür besser qualifizierte Person gibt. Dieser Antrag ersetzt (als lex specialis) oder beinhaltet jedenfalls den an sich zustehenden Einspruch wegen Rechtsverletzung nach § 106 StPO.

S. 42.1.3. Vorschlagsrecht

Teilt die StA die geäußerten Bedenken, hat sie den Sachverständigen selbst zu entheben und entweder die vorgeschlagene oder auch eine andere Person zum neuen Sachverständigen zu bestellen. Ein subjektives Recht auf Bestellung einer bestimmten Person zum Sachverständigen besteht trotz des Vorschlagsrechts nach Ansicht des OGH nicht (Ermessensentscheidung); daher gebe es nach Ansicht des OGH nicht einmal das Recht auf eine begründete (bekämpfbare) Entscheidung, warum die vorgeschlagene Person nicht bestellt wird. Dies ergebe sich aus der Wortinterpretation und einer am Grundrechtsziel orientierten Auslegung, weil dem Beschuldigten das Recht eingeräumt wurde, bereits im Ermittlungsverfahren die Bestellung des Sachverständigen im Rahmen gerichtlicher Beweisaufnahme zu verlangen.

Nun bedeutet das Vorschlagsrecht naturgemäß kein Recht des Beschuldigten, dass dem Vorschlag auch entsprochen wird. Dennoch überzeugt die Rechtsauffassung des OGH nicht, weil das Vorschlagsrecht damit völlig wertlos wird. Wenn der Gesetzgeber vorsieht, dass ein anderer Sachverständiger vorgeschlagen werden kann, dann sind mE auch die allgemeinen Grundsätze anzuwenden: Dh, es muss eine begründete Entscheidung geben, wenn einem Begehren nicht entsprochen wird. Es gibt in fast allen Fachdisziplinen zunehmend berufliche Spezialisierungen, denen man Rechnung tragen sollte. Umfassende und aufwendige Qualitätsvergleiche zwischen Sachverständigen brauchen deswegen sicher nicht angestellt zu werden.

2.1.4. Gerichtliche Entscheidung

Will die StA dem Begehren auf Umbestellung nicht Folge geben, so hat sie den Antrag (ohne Entscheidung) unverzüglich samt einer Stellungnahme dem Gericht vorzulegen. Das Gericht entscheidet dann mit Beschluss, ob ein Befangenheitsgrund oder mangelnde Sachkunde vorliegt. Gegen den Beschluss kann (wenn es beim ursprünglichen Sachverständigen bleibt) Beschwerde an das OLG erhoben werden.

Hält das Gericht die Einwendungen für berechtigt, dann muss die StA den dieser Entscheidung entsprechenden Rechtszustand herstellen, also eine entsprechende Neubestellung eines Sachverständigen vornehmen. Die Bestellungskompetenz bleibt bei der StA, der Beschuldigte könnte neuerlich Einwendungen erheben.

2.1.5. Einwendungen im Hauptverfahren

Wird kein Ablehnungsantrag gestellt, dann bedeutet das vorerst, dass die Auswahl des Sachverständigen durch die StA grundsätzlich akzeptiert wird.

Befangenheitsgründe können sich allerdings auch noch später ergeben und können auch dann noch geltend gemacht werden.

Einwendungen in Richtung mangelnder Sachkunde dieses Sachverständigen können hingegen nach herrschender, aber diskussionswürdiger Auffassung nach Erstattung von Befund und Gutachten nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg geltend gemacht werden. Wenn sich nach Vorliegen des Gutachtens inhaltliche Mängel zeigen, muss vorerst durch Aufzeigen dieser Mängel und Befragung des Sachverständigen eine Verbesserung nach § 127 Abs 3 StPO angestrengt werden; bei Nichtbeseitigung der Mängel kann ein Antrag auf Bestellung eines weiteren Sachverständigen gestellt werden. Anträge auf Bestellung eines weiteren Sachverständigen ohne Darlegung solcher nicht beseitigter Mängel werden abgelehnt.

2.1.6. Gerichtliche Bestellung

Grundlegend neu in § 126 Abs 5 StPO ist, dass der Beschuldigte die Bestellung des Sachverständigen im Rahmen gerichtlicher Beweisaufnahme verlangen kann. Die 14-Tage-Frist ab Verständigung von der Sachverständigenbestellung durch die StA gilt auch für dieses Verlangen und ist eine Fallfrist. Ein solches VerlanS. 5gen ist in jedem Fall unverzüglich dem Gericht vorzulegen. Eine Entscheidung der StA darüber hat nicht zu erfolgen, weil durch das Verlangen die Kompetenz zu Bestellung und Führung des Sachverständigen auf das Gericht übergeht.

Dieses Verlangen bzw ein entsprechender Antrag braucht nach § 104 Abs 1 StPO nicht – wie nach § 55 StPO sonst erforderlich – begründet zu werden: Für einen Antrag auf gerichtliche Beweisaufnahme durch Sachverständige gilt „§ 55 mit der Maßgabe […], dass mangelhafte Begründung der Eignung, das Beweisthema zu klären, zur Unterlassung der Beweisaufnahme nur berechtigt, wenn der Antrag zur Verzögerung gestellt wurde“. Woran man die Verzögerungsintention erkennen soll, ist allerdings nicht wirklich klar. Im Übrigen fehlt das Wörtchen „nur“, weshalb zu empfehlen ist, sicherheitshalber auch inhaltlich darzulegen, warum man die gerichtliche Sachverständigenbestellung begehrt.

Eine vermutete sogenannte strukturelle Befangenheit des Sachverständigen allein aufgrund der Bestellung durch die StA und eines möglichen Abhängigkeitsverhältnisses zur StA (Stichwort: „ständige Geschäftsbeziehungen“) kann und muss man nach geltender Rechtslage jedenfalls mit diesem Verlangen geltend machen. Dann kommen die Bestellungs- und Führungskompetenzen (nur) in Bezug auf den Sachverständigen dem Gericht zu. Beschuldigter und StA sind einander gleichgestellt, die StA ist in dieser Hinsicht nur noch Partei, beide Parteien müssen die aufzunehmenden Beweise, welche Fragen geklärt werden sollen, einzeln beantragen. Damit soll die von Art 6 Abs 3 lit d EMRK gebotene Waffengleichheit gewährleistet werden.

Fraglich ist, ob auch der vom OGH in den Entscheidungen 12 Os 90/13x und 11 Os 51/13d sowie vom VfGH problematisierte Befangenheitsgrund wegen der konkreten Tätigkeit des Sachverständigen im Ermittlungsverfahren auch noch in der Hauptverhandlung mit Aussicht auf Erfolg geltend gemacht werden kann: Gemeint sind Fälle, bei denen die Neutralität des Sachverständigen zweifelhaft ist, weil er ohne konkrete Aufträge der StA eine eifrige inhaltliche Ermittlungstätigkeit (Suche nach Belastungsbeweisen) entfaltet und es eine ähnliche Zusammenarbeit zwischen StA und Sachverständigem gegeben hat wie mit den Experten der WKStA.

Nach den Erläuterungen des Justizausschusses soll das nicht mehr möglich sein. Aber das ist wohl nicht richtig: Es handelt sich dabei ja nicht bloß um eine strukturelle Befangenheit, sondern um eine Befangenheit durch im Einzelfall gegebene Vorbefasstheit iSd § 126 Abs 4 Satz 1 iVm § 47 Abs 1 Z 2 StPO (oder Z 3 nach Ansicht des VfGH), die sich erst nach der Sachverständigenbestellung durch die StA zeigen kann. Diese Art der Befangenheit konnte der Beschuldigte immer schon und kann sie auch weiterhin geltend machen. Es ist nicht einzusehen, dass der Beschuldigte sozusagen auf Verdacht die gerichtliche Sachverständigenbestellung beantragen muss, um nicht die Einwendung dieser spezifischen Befangenheit zu verlieren. Freilich muss der Befangenheitsantrag in einem solchen Fall rechtzeitig vor Beginn der Beweisaufnahme (Befragung des Sachverständigen) in der Hauptverhandlung gestellt werden; andernfalls kann der Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 4 StPO nicht erfolgreich geltend gemacht werden.

Bei gerichtlicher Sachverständigenbestellung kann das Gericht ohne die Parteien mit dem Sachverständigen kommunizieren, darf aber bei Gesprächen über die weitere Vorgangsweise nicht einseitig bloß eine Partei beiziehen. Wenn eine Partei beigezogen wird, dann muss auch der anderen Partei Gelegenheit zur Teilnahme gegeben werden. Wie die Führungsaufgabe durch das Gericht in der Praxis ausgeübt wird, vermag ich nicht zu beurteilen. Diesbezüglich wurden im Vorfeld Bedenken geäußert, ob das Gericht auf Grund der personellen Ausstattung zu einer ernsthaften Führung des Sachverständigen, die eine laufende Befassung mit dem Akt voraussetzt, überhaupt in der Lage ist. Es soll häufig vorkommen, dass das Gericht den S. 6von der StA bestellten Sachverständigen übernimmt und ihm den gleichen Auftrag erteilt.

2.1.7. Verzicht

Wenn innerhalb der Frist keine gerichtliche Sachverständigenbestellung verlangt wird, bedeutet das einen wirksamen Verzicht auf die Geltendmachung des strukturellen Befangenheitsgrundes, dass der von der StA bestellte Sachverständige bereits im Ermittlungsverfahren tätig war.

2.2. Privatgutachten

2.2.1. Neue Rechtslage bringt (k)eine Verbesserung

Durch die Schaffung der Möglichkeit, die Sachverständigenbestellung im Rahmen gerichtlicher Beweisaufnahme zu verlangen, wurden die mehrfach erhobenen Forderungen nach einem Ausgleich der mangelnden Waffengleichheit durch Zulassung von Privatgutachten abgewehrt.

Nach § 222 Abs 3 StPO idgF kann der Verteidiger nun seiner Gegenäußerung (sogenannte „Verteidigungsschrift“) zu einer Anklage, die sich auf Befund und Gutachten eines Sachverständigen stützt, eine Stellungnahme samt Schlussfolgerungen einer Person mit besonderem Fachwissen zur Begründung eines Beweisantrags anschließen: also ein privates Gutachten, das auf diese Weise Bestandteil des Gerichtsakts werden kann.

Es handelt sich dabei allerdings bloß um eine scheinbare Verbesserung gegenüber der früheren Rechtslage:

• Zum einen ist nicht einzusehen, warum der Verteidigung nicht ausdrücklich das Recht eingeräumt wird, schon im Ermittlungsverfahren ein privates Gutachten vorzulegen, um die StA dadurch allenfalls von der Erhebung einer Anklage „abzubringen“.

• Genauso wenig ist einzusehen, warum man ein Privatgutachten nicht auch noch später in der Hauptverhandlung zur Begründung eines Beweisantrags sollte vorlegen können.

• Auch die Einschränkung, dass das Privatgutachten der Gegenäußerung lediglich zur Begründung eines Beweisantrags angeschlossen werden kann, ist merkwürdig, wenn auch unschwer zu erfüllen (zB durch einen Antrag auf Ergänzung des Sachverständigengutachtens).

Aber all das ist im Hinblick auf die Rsp des OGH zum Privatgutachten ohnehin nicht von Bedeutung. Der OGH muss zwar akzeptieren, dass das gesamte Privatgutachten samt Schlussfolgerungen Bestandteil des Aktes werden kann. Die Verpflichtung des Zum-Akt-Nehmens hat aber nach der Rsp des OGH keinerlei rechtliche Relevanz. Das Privatgutachten ist und bleibt ein rechtliches Nichts: Es braucht nicht verlesen zu werden, das Gericht braucht sich damit nicht zu befassen.

Nach Ansicht des OGH kann ein privates Gutachten (wie auch die Ausführungen des Verteidigers in seinem Plädoyer) gar nicht prozessordnungskonform vorkommen: Es fällt nicht unter § 252 Abs 1 StPO, weil es sich nicht um ein Gutachten eines „Sachverständigen“ handelt. Eine Verlesungspflicht nach § 252 Abs 2 StPO bestehe ebenfalls nicht: Soweit es um den Befund des Privatsachverständigen geht, müsste er als Zeuge vernommen werden; das eigentliche Gutachten (die Schlussfolgerungen) ist nach der Rsp kein Beweismittel, auch kein Schriftstück anderer Art und gänzlich irrelevant.

Ein Antrag auf Verlesung des Privatgutachtens ist nach Ansicht des OGH abzulehnen, daher kann der Nichtigkeitsgrund nach Z 4 nicht erfolgreich geltend gemacht werden. Wenn es nicht nach § 252 StPO verlesen wird, kommt es auch nicht vor und braucht nicht erörtert zu werden, sodass Z 5 auch nie greifen kann. Selbst wenn es (überflüssigerweise) doch verlesen wird, entsteht dadurch keine Erörterungsnotwendigkeit.

S. 7Das Gleiche gilt nach der Rsp des OGH übrigens auch für Gutachten, die von der StA im Ermittlungsverfahren eingeholt wurden, wenn das Gericht für das Hauptverfahren einen anderen Sachverständigen bestellt hat. Auch das von der StA eingeholte Gutachten ist nach Ansicht des OGH nicht nach § 252 Abs 2 StPO zu verlesen, Verlesungsanträge können abgelehnt werden. Ein weiteres Sachverständigengutachten könne nur nach Maßgabe des § 127 Abs 3 StPO in der Hauptverhandlung vorkommen, wenn entsprechende Mängel des Gerichtsgutachtens aufgezeigt werden.

Die sogenannte Tatsachenrüge (erhebliche Bedenken gegen die Feststellungen des Erstgerichts anhand der Akten gem § 281 Abs 1 Z 5a StPO) kann mit dem Hinweis auf ein Privatgutachten auch nicht erhoben werden, weil es sich ja um ein irrelevantes Aktenstück handelt.

Der Verteidiger und der allenfalls anwesende Privatsachverständige können also nur versuchen, den Gerichtssachverständigen mit den Bedenken, die im Privatgutachten schriftlich niedergelegt sind, zu konfrontieren und durch entsprechende Befragung allenfalls Mängel der Expertise aufzuzeigen: zB angebliche Berechnungsfehler oder, wenn es um medizinstrafrechtliche Gutachten geht, ob ihm bestimmte neuere wissenschaftliche Erkenntnisse oder neue Operationsmethoden bekannt sind. Ziel ist es, das Gerichtsgutachten so stark zu erschüttern, dass das Gericht (in Wahrnehmung des Amtsaufklärungsgrundsatzes) dem Sachverständigen zumindest einen Verbesserungs- oder Ergänzungsauftrag erteilt bzw allenfalls einen zweiten Sachverständigen bestellt. Die Erfolgsaussichten sind aber generell schlecht, denn die Wahl der Untersuchungsmethode ist allein dem Sachverständigen überlassen, solange er dabei lege artis vorgeht.

Anträge des Verteidigers, dem Sachverständigen das Privatgutachten zur Stellungnahme zu den geltend gemachten Bedenken vorzulegen, können zwar gestellt werden. Derartige Anträge können aber nach der Rsp ebenfalls ohne Beeinträchtigung von Verteidigungsrechten abgelehnt werden (also keine Nichtigkeit nach Z 4), weil dafür eben die Möglichkeit der mündlichen Befragung vorgesehen ist.

2.2.2. Fragerecht

Die Neufassung des § 249 Abs 3 StPO, in der der Person mit besonderem Fachwissen (dem Privatsachverständigen) in der Hauptverhandlung das unmittelbare Fragerecht an den gerichtlich bestellten Sachverständigen eingeräumt wurde, ist sicher eine erfreuliche Verbesserung, kann aber die Defizite hinsichtlich der Behandlung der Privatgutachten nicht ausgleichen.

3. Stellungnahme zur aktuellen Situation und Verbesserungsvorschläge

3.1. Waffengleichheit

Das grundrechtliche Problem der fehlenden Waffengleichheit dürfte durch die Möglichkeit, im Ermittlungsverfahren gerichtliche Sachverständigenbestellung zu verlangen, tatsächlich beseitigt sein.

Allerdings sollte § 126 Abs 5 StPO neu formuliert werden, damit klar hervorgeht, welche subjektiven Rechte der Beschuldigte hat und welche Fristen für deren Geltendmachung gelten.

3.2. Privatgutachten

3.2.1. Rechtliches Nichts vs Erörterungspflicht

Dennoch ist die derzeitige Situation im Hinblick auf den Umgang mit privaten Gutachten keinesfalls zufriedenstellend – jedenfalls aus Sicht der Verteidigung. Selbst wenn ein Privatgutachten § 222 Abs 3 StPO entsprechend im Zuge einer Gegendarstellung zur Anklage vorgelegt wird und daher zum Akt zu nehmen ist, selbst wenn es von einer anerkannten Kapazität stammt, die seit Jahrzehnten als Gerichtsgutachter tätig ist, behandelt der OGH dieses Schriftstück als ein im Akt liegendes prozessuales Nichts.

Das muss nicht so sein und sollte auch nicht so sein. Die derzeitige Situation, dass die VerteiS. 8digung das private Gutachten nur als Hilfsmittel zur mündlichen Befragung des bestellten Sachverständigen verwenden kann, erscheint nicht nur unsinnig kompliziert, sondern beinahe eine Schikane:

Wozu hat der Gesetzgeber vorgesehen, dass ein Privatgutachten im Zuge einer Gegendarstellung zur Anklage (Stellungnahme samt Schlussfolgerungen) vorgelegt werden kann, das zum Akt zu nehmen ist? Das kann doch nicht den Sinn haben, dass es bloß als Konzeptpapier im Akt Verwendung finden kann (sofern es nur einseitig bedruckt ist).

Der Gesetzgeber sollte durch eine (derzeit leider fehlende) klare Bestimmung dafür sorgen, dass Privatgutachten als erörterungspflichtige Schriftstücke anderer Art iSd § 252 Abs 2 StPO anzusehen sind. Dann müssten sich die Gerichte – so wie mit Zeugenaussagen oder wenn ein zweites oder drittes Sachverständigengutachten eingeholt wird – damit, zumindest formal, auseinandersetzen.

Natürlich ist damit keinesfalls garantiert, dass das Gericht nicht doch das Gutachten des bestellten Sachverständigen für überzeugender hält. Aber eine solche Regelung wäre aus meiner Sicht eine klare Verbesserung. Denn das Gericht müsste sich die Argumente im Privatgutachten dann zumindest in das Bewusstsein rücken. Bei einer Erörterungspflicht muss das Gericht die vorgebrachten Argumente immerhin in der Beweiswürdigung anführen und darf sie nicht einfach ignorieren bzw aus dem Gedächtnis löschen.

Nun gibt es zweifellos Fälle, in denen sich Gutachten im Ergebnis diametral widersprechen, sodass ein Richter mangels Fachwissens nicht sagen kann, was richtig oder falsch ist. Die Situation ist aber ähnlich wie bei widersprüchlichen Zeugenaussagen. Zeugenaussagen sind Beweismittel, daher muss das Gericht die unterschiedlichen Aussagen zumindest erörtern und in seine beweiswürdigenden Überlegungen einbeziehen. Schon das wäre eine wichtige Errungenschaft. Die Ermittlung der objektiven Wahrheit ist Verfahrensziel des Strafprozesses (§ 3 StPO), und zur Erreichung dieses Ziels sind mehrere sich gegenüberstehende Meinungen mit Sicherheit nicht schädlich.

Viele Privatgutachten stammen von anerkannten Experten, die in Sachverständigenlisten eingetragen sind, laufend Gerichtsgutachten erstatten, zur Objektivität verpflichtet sind und deren Expertisen internationalen Standards entsprechen. Daher kann man Privatgutachten nicht pauschal als einseitig oder gar minderwertig abqualifizieren. Tatsächlich minderwertigen Privatgutachten wird das Gericht ohne besondere Mühe entgegentreten können, was aber keineswegs heißen soll, dass Gerichtsgutachten unbedingt qualitativ besser sind. Auch dort bestehen mitunter erhebliche Defizite.

3.2.2. Widerstand gegen die Verlesung

Es ist erstaunlich, mit welcher Vehemenz sich Strafrichter gegen die Verlesung von Privatgutachten wehren. StA und Gerichte sollten doch ein größtmögliches Interesse daran haben, die objektive Wahrheit durch Ausschöpfung aller Erkenntnisquellen ans Tageslicht zu bringen. Wenn in einem Privatgutachten zB aufgezeigt wird, dass es neue (vom Sachverständigen nicht berücksichtigte) wissenschaftliche Erkenntnisse gibt, die eine vom angeklagten Arzt gewählte Behandlungsmethode lege artis erscheinen lassen, sollte sich das Gericht doch nicht sehenden Auges darüber hinwegsetzen dürfen, sondern sollte den Sachverständigen damit konfrontieren müssen.

Ratz weist zwar unermüdlich darauf hin, dass die Berücksichtigung privater Gutachten dem kontinentaleuropäischen Strafverfahren fremd sei; Richter seien nicht in der Lage, Wertungen von Fachleuten abzuwägen. Damit traut Ratz den Strafrichtern das nicht zu, was Beamten und Richtern in anderen Verfahrensarten sehr wohl zugetraut und abverlangt wird. Dass Gerichte bei entsprechendem Willen imstande sind, sich auch mit privaten Gutachten auseinanderzusetzen, zeigt eine Entscheidung des OLG Innsbruck in einem Kunstfehlerprozess, in dem der angeklagte Arzt nach Beweiswiederholung durch Vortrag der Sachverständigengutachten und Verlesung des Privatgutachtens freigesprochen wurde.

S. 93.2.3. Stellungnahme des Sachverständigen

Die naheliegende prozessuale Vorgangsweise wäre aus meiner Sicht, das schriftliche Privatgutachten dem bestellten Sachverständigen zu übermitteln mit der Aufforderung, zu den dort erhobenen Bedenken Stellung zu nehmen. Das kann schriftlich durch Ergänzung des Gutachtens, aber auch mündlich in der Hauptverhandlung erfolgen. Wenn der Gutachter schlüssig darzulegen vermag, aus welchen Gründen den Schlussfolgerungen im Privatgutachten nicht zu folgen ist, dann wird sich das Gericht auch in seiner Urteilsbegründung auf diese Ausführungen des bestellten Sachverständigen stützen können, und dann liegt darin die gebotene Erörterung und Befassung mit dem Privatgutachten.

Der neu gefasste § 249 Abs 3 StPO ist zweifellos ein Fortschritt: Durch das Fragerecht des Privatsachverständigen kann dieser selbst seine Argumente sicher besser und überzeugender vorbringen als der Verteidiger, dem die Fachkenntnisse fehlen. Aber es wäre doch wesentlich sinnvoller, wenn der Privatsachverständige zusätzlich auf seine schriftlichen Ausführungen im Akt verweisen könnte.

Der bestellte Sachverständige sollte daher mE verpflichtet werden, zu den schriftlichen Einwendungen und Bedenken gegen das vorgelegte Gutachten und zu allfälligen gegenteiligen Ergebnissen eines Privatsachverständigengutachtens – zumindest mündlich in der Hauptverhandlung, noch besser schriftlich – Stellung zu nehmen.

3.2.4. Rückblick auf das Regierungsprogramm

Derartiges ist übrigens auch im Regierungsprogramm der abrupt zu Ende gegangenen Regierung vom Dezember 2017 enthalten. Dort heißt es unter „Reformen im Strafrecht“ ua: „Verpflichtung des bestellten Sachverständigen, zu widerstreitenden Ergebnissen eines Privatsachverständigengutachtens Stellung zu nehmen; gesetzliche Klarstellung, dass Sachverständige, die als Hilfskraft der Staatsanwaltschaft Befund oder Gutachten erstellt haben, grundsätzlich nicht im Hauptverfahren tätig sein dürfen.“ In den Medien wurde das zweite Vorhaben meist so dargestellt, als sollten Sachverständige, die im Ermittlungsverfahren von der StA bestellt wurden, generell von der Tätigkeit in der Hauptverhandlung ausgeschlossen werden. Derartiges ist im Hinblick auf die damit verbundenen Kosten aber sicher nicht realistisch. Es ging wohl nur um solche Sachverständige, die durch Vorbefasstheit befangen sind und die nach hA auch derzeit abgelehnt werden können.

Im Übrigen wird man erst sehen, wie die zukünftige Regierung aussehen wird und welche Punkte des Programms fortgeschrieben werden.

3.2.5. Ein Problem der Verteilungsgerechtigkeit?

Gelegentlich wird gegen die Zulassung von Privatsachverständigen geltend gemacht, dass es ein Ungleichgewicht (eine Gleichheitswidrigkeit) darstelle, wenn vermögende Beschuldigte einen Privatsachverständigen engagieren und dadurch ihre Chancen verbessern können, andere hingegen nicht.

Das mag in einigen Fällen zutreffen. Aber die Situation ist nicht viel anders als beim Verteidiger: Es handelt sich um ein generelles Problem der Verteilungsgerechtigkeit: Wer ausreichend finanzielle Mittel hat, kann einen oder mehrere teure Topverteidiger engagieren; ein mittelloser Beschuldigter bekommt, wenn es sich um einen Fall notwendiger Verteidigung handelt, einen Verfahrenshelfer, der vielleicht in Strafsachen nicht besonders versiert und angesichts der derzeitigen Entlohnungssituation auch weniger engagiert ist. Und wenn es sich nicht um einen Fall notwendiger Verteidigung handelt, bekommt er nur bei einer (nach Ansicht des Gerichts) schwierigen Sach- oder Rechtslage einen Verfahrenshelfer. Das ist ebenfalls ein Nachteil, wird aber auch nicht als gleichheitswidrig angesehen. Es besteht schließlich keine Verpflichtung, Beschuldigte aus Gleichheitsgründen „gleich schlecht“ zu behandeln.

Klaus Schwaighofer

Univ.-Prof. Dr. Klaus Schwaighofer lehrt am Institut für Strafrecht, Strafprozessrecht und Kriminologie der Universität Innsbruck.