Art. 10 Dividenden (Art. 10 MA)

(1) Dividenden, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Gesellschaft an eine im anderen Vertragsstaat ansässige Person zahlt, dürfen im anderen Staat besteuert werden.

(2) Diese Dividenden dürfen jedoch auch in dem Vertragsstaat, in dem die die Dividenden zahlende Gesellschaft ansässig ist, nach dem Recht dieses Staates besteuert werden; die Steuer darf aber, wenn der Nutzungsberechtigte der Dividenden eine in dem anderen Vertragsstaat ansässige Person ist, nicht übersteigen:

• 5 vom Hundert des Bruttobetrags der Dividenden, wenn der Nutzungsberechtigte eine Gesellschaft (jedoch keine Personengesellschaft) ist, die unmittelbar über mindestens 10 vom Hundert des Kapitals der die Dividenden zahlenden Gesellschaft verfügt;

• 15 vom Hundert des Bruttobetrags der Dividenden in allen anderen Fällen.

Dieser Absatz berührt nicht die Besteuerung der Gesellschaft in Bezug auf die Gewinne, aus denen die Dividenden gezahlt werden.

(3) Der in diesem Artikel verwendete Ausdruck „Dividenden“ bedeutet Einkünfte aus Aktien, Genussrechten oder Genussscheinen, Kuxen, Gründeranteilen oder sonstige Einkünfte, die nach dem Recht des Staates, in dem die ausschüttende Gesellschaft ansässig ist, den Einkünften aus Aktien steuerlich gleichgestellt sind. Der Ausdruck „Dividenden“ umfasst auch Einkünfte eines stillen Gesellschafters aus seiner Beteiligung als stiller Gesellschafter, Einkünfte aus partiarischen Darlehen, Gewinnobligationen und ähnliche Vergütungen, wenn sie nach dem Recht des Staates, aus dem sie stammen, bei der Ermittlung des Gewinns des Schuldners nicht abzugsfähig sind, sowie Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Investmentvermögen.

(4) Die vorstehenden Absätze 1 und 2 sind nicht anzuwenden, wenn der in einem Vertragsstaat ansässige Nutzungsberechtigte im anderen Vertragsstaat, in dem die die Dividenden zahlende Gesellschaft ansässig ist, eine gewerbliche Tätigkeit durch eine dort gelegene Betriebsstätte oder eine selbständige Arbeit durch eine dort gelegene feste Einrichtung ausübt und die Beteiligung, für die die Dividenden gezahlt werden, tatsächlich zu dieser Betriebsstätte oder festen Einrichtung gehört. In diesem Fall ist Artikel 7 beziehungsweise Artikel 14 anzuwenden.

(5) Bezieht eine in einem Vertragsstaat ansässige Gesellschaft Gewinne oder Einkünfte aus dem anderen Vertragsstaat, so darf dieser andere Staat weder die von der Gesellschaft gezahlten Dividenden besteuern, es sei denn, dass diese Dividenden an eine im anderen Staat ansässige Person gezahlt werden oder dass die Beteiligung, für die die Dividenden gezahlt werden, tatsächlich zu einer im anderen Staat gelegenen Betriebsstätte oder festen Einrichtung gehört, noch Gewinne der Gesellschaft einer Steuer für nichtausgeschüttete Gewinne unterwerfen, selbst wenn die gezahlten Dividenden oder die nichtausgeschütteten Gewinne ganz oder teilweise aus im anderen Staat erzielten Gewinnen oder Einkünften bestehen.

Protokoll:

(1) Zu den Artikeln 2 bis 19: abgedruckt bei Art. 2

(3) Zu den Artikeln 7 und 10: abgedruckt bei Art. 7

Inhaltsübersicht

• I. Übereinstimmung mit dem MA

• II. Absatz 2

• III. Absatz 3 Satz 1

• IV. Absatz 3 Satz 2

• V. Absatz 4

Bearbeiter: Univ.-Prof. Dr. Josef Schuch/Dr. Katharina Fürnsinn

I. Übereinstimmung mit dem MA

1. Gemeinsamkeiten

1 a) Parallelen. Art. 10 entspricht in seinen Abs. 1 und 5 wortwörtl. Art. 10 MA. In den Abs. 2 und 4 liegt zwar keine Entsprechung im Wortlaut, aber eine systematische und weitgehende inhaltl. Entsprechung vor. In Abs. 3, der Dividendendefinition, gibt es materielle Unterschiede zum MA. Im Falle der Entsprechungen (Abs. 1, 2, 4 und 5) ist davon auszugehen, dass die Vertragsparteien insoweit auch den Inhalt des Art. 10 MA in das Abk. übernommen haben. Die zu Art. 10 MA vertretenen Auffassungen haben daher auch für die Auslegung des Art. 10 Bedeutung (vgl. näher MA Art. 10 Rz. 1 ff.). Nach Art. 10 hat somit das Besteuerungsrecht an Dividenden zur Gänze der Ansässigkeitsstaat, dem Quellenstaat wird allerdings ein je nach Ausgestaltung betragl. begrenztes Quellenbesteuerungsrecht belassen. Art. 10 weicht in einer Reihe von Punkten von Art. 10 a des Vorgängerabk. ab (vgl. zum Vorgängerabkommen im Detail M. Lang/Schuch Art. 10 a Rz. 1 ff.).

2 b) Vermeidung der Doppelbesteuerung. Ähnlich wie im MA wird die DBest. für Konzerndividenden nach Art. 10 Abs. 2 Buchst. a durch Befreiung im Ansässigkeitsstaat vermieden. Dies wird durch Art. 23 Abs. 1 Buchst. a für Dtl. als Ansässigkeitsstaat und durch Art. 23 Abs. 2 Buchst. c für Österr. als Ansässigkeitsstaat bewirkt. Im letzteren Fall besteht ein Vorbehalt zu Gunsten einschränkender Bestimmungen des österr. Rechts (vgl. Art. 23 Rz. 35). Die DBest. für Streubesitzdividenden wird im Falle Dtls. als Ansässigkeitsstaat durch Art. 23 Abs. 1 Buchst. b aa durch die Anrechnungsmethode vermieden. Gleiches trifft im Falle Österr. als Ansässigkeitsstaat durch Art. 23 Abs. 2 Buchst. b zu.

2. Unterschiede

3 Abweichungen ggü. Art. 10 MA ergeben sich aus den Kriterien für ein Quellenbesteuerungsrecht (Abs. 2, vgl. Rz. 4), der Dividendendefinition (Abs. 3, vgl. Rz. 7 ff.) sowie der Bezugnahme auf selbständige Arbeit beim Betriebsstättenvorbehalt (Abs. 4, vgl. Rz. 32), wobei letztere keine inhaltl. Abweichung darstellt.

II. Absatz 2

1. Konzerndividenden

4 a) Quellenbesteuerungsrecht: DBA-Schachtel. Nach Art. 10 Abs. 2 Buchst. a liegt die Grenze für die erforderl. Beteiligung am Kapital der Tochtergesellschaft bei 10 vH, während das MA eine 25 vH-Grenze vorsieht (vgl. dazu MA Art. 10 Rz. 9). Die Beteiligung muss ebenso wie nach dem MA „unmittelbar“ sein (vgl. dazu MA Art. 10 Rz. 91; vgl. auch öBMF v. 29.4.02, EAS 2052, SWI 2002, 310 zur Beteiligung einer dt. GmbH & Co KG an einer österr. GmbH).

5 b) Dividendenempfänger: Gesellschaft. Das Vorgängerabk. sprach in seinem Art. 10 a Abs. 2 Buchst. a von „Kapitalgesellschaften“ als Anteilseigner, während das nunmehr dem MA entspr. Abk. von „Gesellschaften“ spricht. Daher sind nach dem nunmehr vorliegenden Abk. alle von einer natürl. Person verschiedenen Steuersubjekte auf Dividendenempfängerseite erfasst. Demgegenüber kamen nach dem Vorgängerabk. andere Gesellschaften als KapGes. (wie zB Genossenschaften, Vereine, Sparkassen oder Stiftungen) nicht als Dividendenempfänger nach Art. 10 a Abs. 2 Buchst. a in Betracht, sondern waren Art. 10 a Abs. 2 Buchst. b zu unterstellen, der ein ggü. Buchst. a höheres Quellenbesteuerungsrecht vorsah (vgl. öBMF v. 20.8.01, EAS 1896, SWI 2001, 440 zu dt. Genossenschaften als Muttergesellschaften). Die dt. FinVerw. gewährte aber davon unabhängig allen nicht natürl. Personen die Begünstigungen des Art. 10 a Abs. 2 Buchst. a (vgl. zB dBMF v. 12.5.89 IV C 5 – S 1300–186/89, DB 1989, 1165). Für grenzüberschreitende Bankbeteiligungen sah dies auch eine Verständigungsvereinbarung zw. der dt. und der österr. FinVerw. vor (vgl. dazu näher M. Lang/Schuch Art. 10 a Rz. 34).

2. Durchführung der Quellenbesteuerung

6 Durchführungsbestimmungen. Nach Art. 10 Abs. 2 MA „regeln die beiden Staaten im Einvernehmen, wie die Begrenzungsbestimmungen durchzuführen sind“. Eine derartige Regel kennt Art. 10 Abs. 2 nicht. Stattdessen kennt das Abk. in Art. 27 eine spezielle Durchführungsvorschrift (vgl. Art. 27 Rz. 1 ff; vgl. Kuschil/Kofler ÖStZ 2003, 225 ff.; Riegler ÖStZ 2004, 173 ff.).

III. Absatz 3 Satz 1

1. Gesellschaftsanteil nicht erforderlich

7 Definition breiter als im MA. Während Art. 10 Abs. 3 MA nach der Aufzählung einzelner Arten von Dividenden zur allg. Definition des Dividendenbegriffs von „anderen Rechten mit Gewinnbeteiligung sowie aus sonstigen Gesellschaftsanteilen stammenden Einkünften“ spricht, kennt Abs. 3 S. 1 diese Definition nicht. Demggü. spricht Abs. 3 S. 1 nach der Aufzählung der einzelnen Arten von Dividenden (insoweit besteht Identität mit Art. 10 Abs. 3 MA) zur allg. Definition von Dividenden von „sonstigen Einkünften, die nach dem Recht des Staates, in dem die ausschüttende Gesellschaft ansässig ist, den Einkünften aus Aktien steuerlich gleichgestellt sind“. Der Begriff des „Gesellschaftsanteils“ ist nach Art. 10 Abs. 3 MA der zentrale Ausdruck der Dividendendefinition. Er setzt sowohl die Existenz einer „Gesellschaft“ als auch eines „Anteils“ voraus (vgl. näher M. Lang/Schuch Art. 10 a Rz. 62 ff.). Nach Art. 10 Abs. 3 sind diese Begriffe für die Dividendendefinition hingegen nicht relevant. Art. 10 Abs. 3 S. 1 spricht ledigl. von „Einkünften“, die nach dem Recht des Staates der Tochtergesellschaft den Einkünften aus Aktien steuerl. gleichgestellt sind. Damit ist die Dividendendefinition des Abk. grds. weiter als jene des MA. Daher fallen auch Zuwendungen von eigentümerlosen Gebilden wie Zuwendungen von österr. Privatstiftungen bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen unter die Dividendendefinition, (vgl. Löwe IStR 2005, 583; Reich-Rohrwig/Wallner ecolex 2005, 536 ff) was auch das übereinstimmende Verständnis der dt. und österr. FinVerw. ist (vgl. Jirousek ÖStZ 2000, 374; öBMF v. 28.7.03, EAS 2321; öBMF v. 21.4.08, EAS 2965; öBMF v. 21.2.11, EAS 3207).

2. Einkünfte, die Einkünften aus Aktien steuerlich gleichgestellt sind

8 Verweis auf innerstaatliches Recht des Staates der ausschüttenden Gesellschaft. In der Formulierung „Einkünfte, die nach dem Recht des Staates, in dem die ausschüttende Gesellschaft ansässig ist, den Einkünften aus Aktien steuerl. gleichgestellt sind“, liegt eine Verweisung auf das innerstaatl. Recht des Ansässigkeitsstaates der Tochtergesellschaft vor. Die steuerl. Behandlung im Recht des Staates der empfangenden Muttergesellschaft ist für die Dividendenqualifikation irrelevant.

3. Keine Abzugsfähigkeit vom Gewinn des Schuldners

9 Ebene des Einkünfteschuldners entscheidend. Die entscheidenden Merkmale einer steuerl. Gleichstellung von Einkünften mit Einkünften aus Aktien sind nicht auf der Ebene der Behandlung des Einkünfteempfängers zu finden, sondern auf Ebene des Einkünfteschuldners (vgl. Lechner in: Gassner/M. Lang/Lechner (Hrsg.) DBA Ö-D, S 91). Auf Ebene des Einkünfteschuldners greift im Dividendenfall in Dtl. und in Österr. für Vergütungen auf das einer Gesellschaft überlassene Eigenkapital die Rechtsfolge der Unbeachtlichkeit der Einkommensverwendung (vgl. § 8 Abs. 3 dKStG; § 8 Abs. 2 öKStG), während andere Kapitalvergütungen idR abzugsfähig sind. Demnach sind den Einkünften aus Aktien aus dt. und aus österr. Sicht alle Kapitalvergütungen gleichgestellt, die bei der auszahlenden Gesellschaft eine Einkommensverwendung darstellen und die somit bei der Gewinnermittlung der Gesellschaft nicht abzugsfähig sind. Dazu gehören nach österr. innerstaatl. Recht explizit nicht nur offene und verdeckte Ausschüttungen auf das Nennkapital, sondern auch Ausschüttungen auf Substanzgenussrechte (mit denen ein Anspruch auf Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös verbunden ist, vgl. für Österr. zB KStR 2013, Rz. 557; für Dtl. zB FG Köln v. 30.4.09 2 K 2375/06; BFH v. 26.8.10 I R 53/09; bei bloß fehlender Beteiligung am Liquidationserlös ist idR Art. 11 Abs. 2 anzuwenden, vgl. UFS Linz v. 3.3.11, GZ RV/0226-L/10; BFH v. 26.8.10 I R 53/09), Rückvergütungen von Genossenschaften sowie Zuwendungen aus Stiftungen. Zu den verdeckten Ausschüttungen gehören insbes. auch Vergütungen für verdecktes Eigenkapital (für welches allerdings in Österr. und in Dtl. teilweise unterschiedl. Kriterien bestehen). Weiters fällt auch die fiktive Ausschüttung bei Umwandlungen nach Art. II öUmgrStG unter die Zuteilungsregel für Dividenden (vgl. öBMF v. 5.7.09, EAS 3078).

10 Auch Einlagenrückzahlungen iSd. § 4 Abs. 12 öEStG zählen zu den Dividenden iSd. Abs. 3. (aA öBMF v. 25.9.12, EAS 3297) Kausal für Einlagenrückzahlungen ist ein Gesellschaftsanteil. Zwar ist das Vorliegen eines Gesellschaftsanteils für die Dividendendefinition des Abs. 3 irrelevant, doch sind Einlagenrückzahlungen – unabhängig vom Abstellen auf einen Gesellschaftsanteil – ebenso wie Dividenden iSd. innerstaatl. Rechts auf Ebene der Gesellschaft steuerneutral zu behandeln und entsprechen daher der Dividendendefinition des Abs. 3 aufgrund dieses Kriteriums. Ihrem wirtschaftlichen Gehalt nach sind Einlagenrückzahlungen eher als Teilliquidation als als laufende Einkünfte zu verstehen. Einlagenrückzahlungen können daher mit Liquidationsgewinnen verglichen werden. Die Einordnung von Liquidationsgewinnen ist in Österr. aber strittig (für Dtl. vgl. MA Art. 10 Rz. 129 f.). Nach Auffassung des öBMF zählen Liquidationsgewinne zu den Veräußerungsgewinnen (vgl. z. B. öBMF v. 15.3.94, EAS 410, SWI 1994, 151; öBMF v. 29.1.96, EAS 806, SWI 1996, 116; öBMF v. 14.5.12, EAS 3279). Nach der hM zählen sie allerdings zu den Dividenden (vgl. M. Lang SWI 1993, 51 ff.; Toifl Wegzugsbesteuerung, S. 78). Entscheidend für eine Subsumtion unter Art. 13 (Veräußerungsgewinne) ist näml. ein Wechsel in der Zurechnung von Vermögenswerten zu einer Person auf entgeltl. Basis (vgl. M. Lang Finanzierungen, S 102 ff.; Staringer SWI 1993, 190).

IV. Absatz 3 Satz 2

1. Einkünfte aus stiller Gesellschaft, partiarischem Darlehen, Gewinnobligationen und ähnlichen Vergütungen

11 a) Ersatztatbestand. Hybride Finanzierungsformen. Art. 10 Abs. 3 S. 2 erweitert die Dividendendefinition auf bestimmte, bei der Ermittlung des Gewinns des Schuldners nicht abzugsfähige Einkünfte: „Einkünfte eines stillen Gesellschafters aus seiner Beteiligung als stiller Gesellschafter, Einkünfte aus partiarischen Darlehen, Gewinnobligationen und ähnliche Vergütungen, wenn sie nach dem Recht des Staates, aus dem sie stammen, bei der Ermittlung des Gewinns des Schuldners nicht abzugsfähig sind“.

12 Stille Gesellschafter werden vom dt. und vom österr. Recht, welches diesbzgl. auf das dt. zurückgeht, anerkannt (siehe im Detail zu stillen Gesellschaften MA Art. 11 Rz. 88). Im Anwendungsbereich des Abk. ist auf Abs. 3 des Prot. zu Art. 7 und Art. 10 zu verweisen. Demnach werden stille Gesellschafter „wie Unternehmer“ behandelt, wenn mit ihrer Einlage eine Beteiligung am Vermögen des Unternehmens verbunden ist. Ist dies nicht der Fall, so werden die Einkünfte aus der Beteiligung als stiller Gfter. als Zinsen iSd. Art. 11 behandelt, was sich aus dem Zusammenspiel von Art. 10 Abs. 3 und Art. 11 Abs. 2 ergibt. Mit einer „Beteiligung am Vermögen“ wird nach hM die stille Gesellschaft in ihrer Ausprägungsform als „atypische“/„unechte“ stille Gesellschaft verstanden. Daher werden Einkünfte aus atypischer stiller Gesellschaft – wie nach dem Vorgängerabk. – der Verteilungsnorm für Unternehmensgewinne unterstellt, während Einkünfte eines klassischen typisch stillen Gfters. – im Ergebnis ebenfalls wie nach dem Vorgängerabk. – der Verteilungsnorm für Zinsen unterstellt sind. Die Grenzziehung zw. atypischer und typisch stiller Gesellschaft ist daher entscheidend für die abkommensrechtl. Zuordnung der daraus verdienten Einkünfte. Diese ist im Anwendungsbereich des neuen Abk. nach dem innerstaatl. dt. Verständnis im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu bestimmen (vgl. näher Art. 7 Rz. 16).

13 Partiarische Darlehen sind in den Rechtsordnungen beider Vertragsstaaten bekannt (siehe näher MA Art. 11 Rz. 89). Sie enthalten eine Gewinnbeteiligung. Damit sie aber zivilrechtl. als Darlehen zu qualifizieren sind, ist Voraussetzung, dass der Rückzahlungsanspruch von vornherein feststeht, sodass es zu keiner Endergebnisbeteiligung kommt. Die Subsumtion unter Art. 10 ist aber dennoch denkbar, weil eine Endergebnisbeteiligung zwar für das Vorliegen eines Gesellschaftsanteils erforderl., das Vorliegen eines Gesellschaftsanteils aber für Art. 10 Abs. 3 nicht entscheidend ist (siehe oben Rz. 7).

14 Gewinnobligationen sind Teilschuldverschreibungen. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Legaldefinitionen, die auf § 1 Abs. 1 Nr. 3 öKapStDVO 1934 zurückgehen: „Zinsen aus Teilschuldverschreibungen, bei denen neben der festen Verzinsung ein Recht auf Umtausch in Gesellschaftsanteile (Wandelanleihen) oder eine Zusatzverzinsung, die sich nach der Höhe der Gewinnausschüttungen des Schuldners richtet (Gewinnobligationen), eingeräumt ist.“ Schuldverschreibungen liegen vor, wenn in einem Wertpapier, das auf den Inhaber (§§ 793 ff. BGB), Namen (vgl. § 808 BGB) oder an Order (vgl. § 808 a BGB) lauten kann, die Leistung einer bestimmten Geldsumme versprochen wird. Teilschuldverschreibungen sind Wertpapiere über die Teile des Nennbetrags einer derartigen Schuldverschreibung. Als Teilschuldverschreibung bezeichnet man daher eine Anleihe, die aufgrund eines einheitl. Aktes ausgegeben wird (Apitz/Bruschke Kapitalanlagen, Rz. 845). Die Schuldverschreibungen, über die Anleihen ausgestellt werden und die auf Teile des Gesamtbetrages lauten, müssen mit einheitl. Konditionen (hinsichtl. Ausstellungstag, Laufzeit, Verzinsung, Tilgungsmodalitäten uä.) ausgestaltet sein. Beispiele für Teilschuldverschreibungen sind Pfandbriefe, Kommunalanleihen, Industrieobligationen oder festverzinsl. Schatzanweisungen des Bundes oder der Länder (vgl. auch Herrmann/Heuer/Raupach § 43 EStG Anm. 23). Im österr. innerstaatl. Recht fand sich bereits in § 85 Abs. 1 Nr. 3 öEStG 1953 eine Legaldefinition für (Wandelanleihen und) Gewinnobligationen. Diese Bestimmung zählte Zinsen aus Gewinnobligationen zu den kapitalertragstpfl. Einkünften. Sie wurde unverändert aus früherem dt. Recht übernommen (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 3 dKapStDVO v. 22.12.34 RStBl. 1935, 17) und fand auch unveränderten Eingang in § 85 Abs. 1 Nr. 3 öEStG 1967 und in weiterer Folge in § 93 Abs. 1 Nr. 3 öEStG 1972. Im öEStG 1988 wurde diese Diktion aufgegeben. In Dtl. waren Kapitalerträge aus festverzinsl. Wertpapieren zum Zeitpunkt der Abkommensunterzeichnung nicht dem Kapitalertragsteuerabzug unterworfen (vgl. die Begründung zu § 43 dEStG 1934 RStBl. 1935, 56). In Dtl. hat der Kapitalertragsteuerabzug auf Erträge aus (Wandelanleihen und) Gewinnobligationen erst durch das KStRefG 1976 v. 31.8.76 eine eindeutige Rechtsgrundlage erhalten, die den Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 3 dKapStDVO 1934 übernahm (vgl. BStBl. I 1976, 469). In § 43 dEStG 1975 waren die Gewinnobligationen ausdrückl. als dem Steuerabzug unterliegende Kapitalerträge nur in Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 5 angesprochen worden (vgl. BStBl. I 1974, 779 f.); es handelte sich insoweit um vor dem 1.1.55 ausgegebene Anleihen. Gewinnobligationen, die nach dem 31.12.54 begeben wurden, waren ledigl. in § 43 Abs. 1 Nr. 1 S 2 idF dEStG 1975 erwähnt. Bei der Neufassung des § 43 Abs. 1 dEStG durch das KStREfG 1976 wurde auf eine Unterscheidung nach dem Ausgabedatum verzichtet. Seither stellt diese Bestimmung die abschl. Regelung für die Zugehörigkeit von Zinsen aus Wandelanleihen und Gewinnobligationen zu den steuerabzugspflichtigen Kapitalerträgen dar. Gewinnobligationen sind Anleihen, bei denen sich die Höhe der Verzinsung auch nach der Höhe der Gewinnausschüttung der Gesellschaft richtet. § 1 Abs. 1 Nr. 3 dKapStDVO 1934, der die historisch erste Legaldefinition, die von § 85 Abs. 1 Nr. 3 öEStG 1953 und erkennbar auch von den Abkommensrechtssetzern übernommen wurde, enthält, spricht von einer „Zusatzverzinsung [zur festen Verzinsung einer Teilschuldverschreibung hinzutretend], die sich nach der Höhe der Gewinnausschüttungen des Schuldners richtet“. Gewinnobligationen beinhalten also eine gewinnabhängige Komponente. § 1 Abs. 1 Nr. 3 dKapStDVO 1934 gibt folgendes Bsp. für eine Zusatzverzinsung: „Die Anleihebedingungen einer AG enthalten die folgenden Bestimmungen: Die Teilschuldverschreibungen sind vom 1.1.33 ab mit jährlich 6 vH zu verzinsen. Wenn auf die Aktien des Unternehmens ein Gewinnanteil (Dividende) von mehr als 10 vH verteilt wird, erhöht sich die Verzinsung der Teilschuldverschreibungen für das betreffende Geschäftsjahr um ½ vH für jedes Mehrprozent Gewinnaneil (Dividende)“. Das dBMF hat im Zusammenhang mit § 19 a dEStG versucht, die Gewinnobligationen zu definieren (vgl. Schr. dBMF v. 23.7.84 IV B 6 – S 2430–62/84, BStBl. I 1984, 436). Auch das dBMF geht darin davon aus, dass bei Gewinnobligationen neben einer bestimmten Geldsumme eine Verzinsung zugesagt werden muss, die mit dem Gewinn zusammenhängt. Eine Gewinnobligation liege aber nur vor, wenn die gewinnabhängige Zusatzverzinsung im Regelfall mind. die Hälfte der Gesamtausschüttung betragen soll. Wenn dies nicht festgestellt werden kann, so könne eine Beteiligung am Gewinn nur vermutet werden, wenn die Mindestverzinsung die Hälfte der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrenditen festverzinsl. Wertpapiere zum Zeitpunkt der Ausgabe nicht überschreitet. Die Auffassung des dBMF deckt sich zwar im Grundsatz mit dem abkommensrechtl. Verständnis der Gewinnobligation, welches erkennbar aus dem übereinstimmenden innerstaatl. Recht der beiden Vertragsstaaten übernommen wurde. Für die weitergehende, sehr formale Betrachtungsweise lassen sich im Abkommenswortlaut allerdings keine Anhaltspunkte finden.

15 Keine Gewinnobligationen. Die den Gewinnobligationen zu Grunde liegende Bestimmung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 dKapStDVO 1934 kannte von der KapEStpfl. der Gewinnobligationen aber auch eine Ausnahme, die auch in § 85 Abs. 1 Nr. 3 öEStG 1953 übernommen wurde, auf die die Abkommensrechtssetzer allerdings nicht ausdrückl. Bezug nahmen. Die Zinsen aus Teilschuldverschreibungen unterlagen der KapESt dann nicht, wenn der Zinsfuß nur vorübergehend herabgesetzt und gleichzeitig eine von dem jeweiligen Gewinnergebnis des Unternehmens abhängige Zusatzverzinsung bis zur Höhe des ursprüngl. Zinsfußes festgelegt worden ist. § 1 Abs. 1 Nr. 3 dKapStDVO 1934 gab folgendes Bsp. für diese Ausnahme von der KapEStpfl. von Gewinnobligationen: „Die Generalversammlung einer AG hat den Zinsfuß, der nach den Anleihebedingungen 6 vH beträgt, für die Zeit vom 1.1.32 bis 31.12.40 auf 4 vH mit folgender Einschränkung herabgesetzt: Wenn auf die Aktien des Unternehmens in einem Geschäftsjahr ein Gewinnanteil (Dividende) von mehr als 8 vH verteilt wird, erhöht sich der Zinsfuß der Teilschuldverschreibungen um ½ vH für jedes Mehrprozent Gewinnanteil (Dividende) bis zum Höchstbetrag von 6 vH“. In derartigen Fällen unterstellt der Gesetzgeber keine Zusatzverzinsung, sondern ledigl. eine Stundung durch den Gläubiger, die sich auf den Unterschiedsbetrag zw. dem in der Teilschuldverschreibung vereinbarten und dem aufgrund der Sondervereinbarung vorübergehend reduzierten Zins erstreckt (vgl. Graffe DStZ 1988, 498). Auch nach dt. innerstaatl. Recht fallen solche Teilschuldverschreibungen nicht unter den Begriff der Gewinnobligationen (vgl. § 43 Abs. 1 Nr. 2 dEStG). Dies entspricht der Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 dKapStDVO 1934. Aufgrund der erkennbaren Anknüpfung an diesen innerstaatl. dt. Rechtsbegriff kann davon ausgegangen werden, dass diese Ausschlussdefinition von Gewinnobligationen auch für abkommensrechtl. Zwecke von Bedeutung ist.

16 Ähnliche Vergütungen. Von Art. 10 Abs. 3 Satz 2 sind auch Vergütungen, die Einkünften aus stiller Gesellschaft, aus partiarischem Darlehen oder aus Gewinnobligationen „ähnlich“ sind, erfasst. Eine Analyse dieser drei Finanzierungsinstrumente legt nahe, unter „ähnlichen Vergütungen“ sämtl. Formen hybrider Kapitalhingabe zu verstehen. Die drei konkret genannten Instrumente weisen näml. sowohl Eigenkapital- als auch Fremdkapitalmerkmale auf. Somit sind grds. alle hybriden Finanzierungsinstrumente unter Art. 10 subsumierbar.

17 b) Herkunft aus einem Vertragsstaat. Die von Art. 10 Abs. 3 S. 2 erfassten Einkünfte müssen aus einem der beiden Vertragsstaaten „stammen“. Darin liegt eine begriffl. Parallele zu anderen Verteilungsnormen. Das Abk. stellt damit auf die steuerl. Herkunft der Einkünfte ab (vgl. näher MA Art. 11 Rz. 2 und 121 ff., MA Art. 12 Rz. 28, MA Art. 23A Rz. 43).

18 c) Abzugsfähigkeit beim Gewinn des Schuldners. Normative Bedeutung. Fraglich ist, ob dieser Bestimmung überhaupt konstitutive Bedeutung zukommt. Denn zumindest nach österr. Recht sind die genannten Einkünfte – aus dem Blickwinkel der die Kapitalvergütungen auszahlenden Gesellschaft betrachtet handelt es sich um die korrespondierenden Aufwendungen – bei der Ermittlung des Gewinns des Schuldners idR abzugsfähig. Wenn diese Einkünfte (Aufwendungen) bei der Gewinnermittlung des Schuldners aber abzugsfähig sind, ist der Ergänzungstatbestand nicht erfüllt (vgl. zu diesen Überlegungen näher Lechner in Gassner/M. Lang/Lechner (Hrsg.) DBA Ö-D, S 92 f.; vgl. auch Obermann SWI 2012, 14 und UFS Feldkirch v. 17.1.11, GZ RV/0492-F/09). Die betr. Einkünfte sind dann anderen Zuteilungsregeln zu unterstellen. Art. 10 Abs. 3 geht daher offensichtl. nicht vom „Standardfall“ aus, sondern will die (ausnahmsweise) bei der Gewinnermittlung des Schuldners nicht abzugsfähigen Vergütungen der genannten Art dem Dividendenartikel zu unterwerfen.

19 Ausnahmefälle. Einkünfte eines stillen Gfters., aus partiarischem Darlehen, Gewinnobligationen und ähnl. Vergütungen sind bei der Gewinnermittlung des Schuldners nur in jenen Ausnahmefällen nicht abzugsfähig, bei denen ein solches Finanzierungsinstrument neben anderen Formen der Eigenkapitalbeteiligung eines Gfters. besteht und wenn zusätzlich aufgrund einer im Fremdvergleich festzustellenden Überhöhung der Vergütungen davon auszugehen ist, dass der überhöhte Teil der Vergütung eine verdeckte Ausschüttung darstellt (vgl. Runge in Gassner/M. Lang/Lechner (Hrsg.), DBA Ö-D, S 24; Lechner in Gassner/M. Lang/Lechner (Hrsg.) DBA Ö-D, S 92 f.). Darüber hinaus kann es sich auch um verdecktes Eigenkapital handeln, welches ein bereits in Form von Gesellschaftsrechten oder Substanzgenussrechten Beteiligter der Gesellschaft zusätzlich gg. gewinnabhängige Vergütung zur Verfügung stellt (mit der Besonderheit, dass das verdeckte Eigenkapital nicht in Form von „normalen“ Gesellschafterdarlehen, sondern in Form von stillen Einlagen, partiarischen Darlehen oder Gewinnobligationen besteht). Nur in diesen praktisch sehr seltenen Fällen scheinen die Vergütungen für das im Regelfall als Fremdkapital behandelte Kapital nicht abzugsfähig zu sein.

20 Die Unterkapitalisierungsregel des früheren § 8 a dKStG konnte zu einer derartigen Umqualifizierung führen (vgl. Leitner/Furherr SWI 2004, 61 ff.; Kirchmayr/Lechner RdW 2006, 655). Nach Auffassung der FinVerw. sind „mit der Bezugnahme auf Einkünfte stiller Gesellschafter, die bei der Ermittlung des Gewinns des Schuldners nicht abzugsfähig sind, jene Fälle gemeint, in denen zwar ein stiller Gesellschaftsvertrag steuerl. anerkannt abgeschlossen wurde, aber nach früherem dt. innerstaatl. Recht (§ 8 a KStG aF) der Gewinnanteil nicht abzugsfähig ist“ (Ergebnisprotokoll v. 14.5.99, Abschn. A Buchst. C; so Jirousek ÖStZ 2000, 374). Mit der Unternehmensteuerreform 2008 ist Dtl. zur Begrenzung der steuerl. Abzugsfähigkeit von Zinsaufwendungen zum System der Zinsschranke übergegangen. Demzufolge werden Zinsen nicht mehr in eine steuerl. unbeachtl. Einkommensverwendung umqualifziert, sondern behalten ihre Zinsqualität und münden in einen Zinsvortrag, sodass Art 11 anzuwenden sein wird (vgl. Loukota SWI 2008, 105 ff.).

21 Abgrenzung zu Art. 11. Wenn sich aber der Anwendungsbereich dieser Bestimmung auf Fälle verdeckten Eigenkapitals beschränkt (wobei auch hier nur auf jene Fälle, in denen verdecktes Eigenkapital gewinnabhängig vergütet wird) sowie auf jene Fälle, in denen gewinnabhängige Vergütungen eines zusätzl. zu einer Eigenkapitalbeteiligung in Form einer stillen Einlage, eines partiarischen Darlehens, einer Gewinnobligation oder eines ähnl. Instruments am Gewinn der Gesellschaft Beteiligten im Fremdvergleich überhöht erscheinen, ist die eigenständige normative Bedeutung dieser Bestimmung fraglich. Vergütungen für verdeckte Einlagen und sonstige verdeckte Ausschüttungen fallen nämlich bereits unter die allg. Dividendendefinition des Art. 10 Abs. 3 Satz 1 (vgl. Lechner in Gassner/M. Lang/Lechner, DBA Ö-D, S. 93). Die Bedeutung von Art. 10 Abs. 3 S. 2 könnte daher nur in der ausdrückl. Abgrenzung ggü. den von Art. 11 Abs. 2 erfassten „Einkünften aus Rechten oder Forderungen mit Gewinnbeteiligung einschließl. der Einkünfte eines stillen Gfters. aus seiner Beteiligung als stiller Gfter. oder aus partiarischen Darlehen und Gewinnobligationen“ gesehen werden. Derartige Vergütungen sind – siehe bereits oben Rz. 18 – näml. im Regelfall auf Seiten des Einkünfteschuldners steuerl. abzugsfähig und daher ohnehin nicht dem Art. 10 unterstellt.

22 Nicht gewinnabhängig vergütetes verdecktes Eigenkapital. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage nach der Behandlung von nicht gewinnabhängig vergütetem verdecktem Eigenkapital. Dieses fällt jedenfalls nicht unter Art. 10 Abs. 3 S. 2, da dieser nur gewinnabhängige Vergütungen umfasst. Nicht gewinnabhängig vergütete Einkünfte aus verdecktem Eigenkapital fallen aber bereits unter Art. 10 Abs. 3 S. 1 und damit ebenfalls unter den Dividendenartikel. Auch dieses Ergebnis deutet auf die mangelnde eigenständige normative Bedeutung von Art. 10 Abs. 3 S. 2 hin, denn die Nichtabzugsfähigkeit der Vergütungen für verdecktes Eigenkapital allein bewirkt ohnedies schon die Einbeziehung dieser Vergütungen in den Dividendenartikel.

2. Ausschüttungen auf Anteilsscheine an einem Investmentvermögen

23 a) Investmentvermögen: Begriff. Die zweite Gruppe des in Art. 10 Abs. 3 S. 2 vorgesehenen Ergänzungstatbestandes, der Einkünfte zu Dividenden iSd. Art. 10 erklärt, umfasst Ausschüttungen auf Anteilsscheine an einem Investmentvermögen. Die Begriffswahl legt nahe, darunter zumindest jeweils inl. Investmentsfonds eines der beiden Vertragsstaaten zu verstehen, wobei die Frage nach der Lokalisierung eines „deutschen“ oder „österreichischen“ Investmentvermögens auftritt. Das dt. und österr. Investmentfondsrecht sind näml. unterschiedlich. In Dtl. ist die Kapitalanlagegesellschaft zivilrechtl. Eigentümerin der aus einem Investmentfonds bestehenden Vermögenswerte (das entspr. Wertpapier-Sondervermögen). In Österr. verbleiben die Vermögenswerte zivilrechtl. im anteiligen Miteigentum der Investoren (Inhabern der jeweiligen Anteilsscheine). Die zivilrechtl. Eigentümerschaft kann aber für die Ermittlung der steuerl. Zuordnung eines Investmentvermögens zu Dtl. oder zu Österr. nicht entscheidend sein (kritisch Zacherl SWI 1999, 55). Vielmehr dürfte dazu auf den Ort der Verwaltung und des Haltens des Vermögens abzustellen sein. Im Ergebnis handelt es sich daher um ein „deutsches“ Investmentvermögen, wenn sich – im Falle von Investmentfonds – die Kapitalanlagegesellschaft in Dtl. befindet. Wollte man demggü auf den zu Grunde liegenden Kapitalanlageort des Vermögens abstellen, würde man in all jenen – häufigen – Fällen scheitern, in denen das Vermögen diversifiziert veranlagt ist. Auch der Begriff „Investmentvermögen“ deutet darauf hin, dass zu seiner Bestimmung nicht auf die einzelnen, im Investmentvermögen zusammengefassten Vermögenswerte abgestellt wird. Daher sind zB Einkünfte einer in Dtl. ansässigen Person aus einem von einem Drittstaatsschuldner begebenen Papier, das Teil eines österr. Investmentfonds ist, im Verhältnis Dtl. – Österr. nach Art. 10 zu behandeln. Zur Bestimmung der Einkunftsquelle wird daher durch das Investmentvermögen nicht „durchgegriffen“.

24 Drittstaatsinvestmentvermögen. Einkünfte aus Drittstaatsinvestmentfonds – definiert nach dem Ort der Verwaltung des Vermögens – fallen im Verhältnis zw. Dtl. und Österr. demnach unter Art. 21 (Andere Einkünfte).

Immobilieninvestmentfonds. Unklar ist, ob auch Erträge aus Immobilieninvestmentsfonds unter Art. 10 Abs 3 fallen oder ob auf diese Art. 6 anzuwenden ist. Die österr. FinVerw. will diese Erträge teilweise dem Art. 10 Abs. 3 unterstellen, sodass die Zuteilungsregelung für Dividenden auf nicht nur auf Wertpapierfonds, sondern auch auf Immobilienfonds Anwendung findet (vgl. öBMF v. 26.1.04, EAS 2409; öBMF v. 3.6.05, EAS 2615; öBMF v. 9.11.06, EAS 2778; öBMF v. 26.5.08, EAS 2972; anders offenbar öBMF v. 8.3.04, EAS 2437; öBMF v. 16.8.04, EAS 2485; öBMF v. 2.2.05, EAS 2556). Diese Subsumption ist jedoch bisher nicht mit der dt. FinVerw. akkordiert. Hinzuweisen ist darauf, dass nach österr. innerstaatl. Recht Bewirtschaftungs- und Aufwertungsgewinne nach § 40 Abs. 1 ImmoInvFG von der Stpfl. ausgenommen sind, wenn die Immobilien in einem Land gelegen sind, mit dem auf Grund eines DBA die Einkünfte dieser Immobilien von der Besteuerung ausgenommen sind (vgl. Pejhovsky in Haunold/Kovar/Schuch/Wahrlich S 426 ff.). Für diese Befreiung nach innerstaatl. Recht ist allerdings auf die Zuteilungsregelung für die Einkünfte aus Immobilien und damit auf Art. 6 (und nicht auf die Zuteilungsregel für die Ausschüttungen aus Immobilienfonds) abzustellen (vgl. öBMF v. 26.1.04, EAS 2409; öBMF v. 9.11.06, EAS 2778; öBMF v. 26.5.08, EAS 2972).

25 b) Anteilsscheine. Forderungsrecht. Investmentfonds bilden ein vom eigenen Vermögen einer Kapitalanlagegesellschaft getrennt angelegtes Sondervermögen, das aus angelegtem Geld der Fondsinhaber besteht und für deren Rechnung verwaltet wird. Über die sich daraus ergebenden Rechte der Anteilsinhaber werden Urkunden (Anteilsscheine) ausgestellt. Der Anleger ist nicht an der Kapitalanlagegesellschaft, sondern direkt an dem Fonds beteiligt. Der Anteilsschein stellt daher keinen Gesellschaftsanteil, sondern eine Forderung dar. Dies würde für eine generelle Subsumtion derartiger Einkünfte unter Art. 11 sprechen. Allerdings werden die Fondserträge nach dem innerstaatl. Steuerrecht beider Vertragsstaaten, das für die Einkünftezurechnung maßgeblich ist, steuerl. den am Fonds beteiligten Anteilsinhabern zugerechnet. „Ausschüttungen“ aus dem Fondsvermögen wären daher mangels ausdrückl. Regelung nicht generell als Dividenden iSd. Art. 10 zu werten (vgl. öBMF v. 5.3.96, EAS 825, SWI 1996, 161, „Anteilsscheine“ an offenen dt. Immobilienfonds verbriefen keine Beteiligung in Form von Gesellschaftsrechten). Die FinVerw. beider Länder sehen daher den Fonds ledigl. als zw. den Einkünftebezieher (Anteilsinhaber) und die Quelle, in die das im Fonds gepoolte Vermögen investiert wurde, eingeschobene Abrechnungsebene.

26 c) Ausschüttungen. Begriff. Ausschüttungen aus Investmentvermögen sind alle innerstaatl. Besteuerungstatbestände, die unabhängig von der Besteuerungstechnik eine Ertragsteuerpflicht auf Zuwendungen aus Investmentvermögen vorsehen.

27 Ausschüttungsgleiche Erträge. Dem Wortlaut nach gilt die Regelung nur für Ausschüttungen, nicht aber auch für ausschüttungsgleiche Erträge. Allerdings ist in Rechnung zu stellen, dass das DBA-Recht ein breites Spektrum von Einkünftebegriffen kennt und der Einkünftebegriff letztl. alle innerstaatl. Besteuerungstatbestände des Quellenstaates oder des Ansässigkeitsstaates oder beider Staaten erfasst. Daher ist davon auszugehen, dass auch ausschüttungsgleiche Erträge von Art. 10 Abs. 3 S. 2 erfasst werden.

28 Quellenbesteuerungsrecht als Konsequenz. Ausschüttungen aus Investmentfonds werden damit zu Dividenden erklärt. Die Folge dieser Regelung besteht darin, dass auf derartige Ausschüttungen ein Quellenbesteuerungsrecht für Dividenden greift. Praktisch bedeutet dies etwa, dass bei Ausschüttung eines österr. Rentenfonds an einen in Dtl. ansässigen Investmentfondsanteilsinhaber nicht die Regelung des Zinsartikels zur Anwendung kommt (bei dem Österr. als Quellenstaat nach Art. 11 kein Besteuerungsrecht hätte), sondern die Regel des Dividendenartikels (wonach Österr. die Bruttobeträge mit bis zu 15 vH besteuern darf). Solange Österr. derartige Ausschüttungen an Steuerausländer innerstaatl. nicht besteuert (weil gem. der für die innerstaatl. Besteuerung weiterhin maßgebl. Beurteilung der Einkünfte aus einem Rentenfonds als Zinsen im Rahmen der beschr. Stpfl. kein Besteuerungsanspruch besteht), geht die (eingeschränkte) Zuweisung des Besteuerungsrechts an Österr. aber ohnedies ins Leere.

29 „Schwierigkeiten bei der Durchführung des Quellensteuerverfahrens“ bei Erträgen aus einem Fondsvermögen sollen nach Punkt B 2 des Ergebnisprot. v. 3.9.98 über Verständigungsgespräche der dt. und österr. FinVerw. in Anlehnung an eine zw. Dtl. und den USA damals in Aussicht genommene Vereinbarung „mit dem Ziel einer Lösung verhandelt werden“ (Jirousek ÖStZ 2000, 374).

30 d) Durchgriff nicht entscheidend. Sonderregel. Gäbe es die Sonderregel des Art. 10 Abs. 3 S. 2 nicht, wäre für die abkommensrechtl. Zuordnung der durch den Fonds an den Anteilsinhaber durchgeleiteten Kapitalerträge nach allg. Auffassung durch den Fonds „durchzugreifen“ und auf die Quelle selbst abzustellen. Der Inhaber von Investmentfondsanteilen würde daher bei Nichtvorliegen einer ausdrückl. Regelung abkommensrechtl. Dividenden iSd. Art. 10 erzielen, soweit in dem Fondsvermögen Dividenden anfallen, sowie abkommensrechtl. Zinsen iSd. Art. 11 erzielen, soweit im Fondsvermögen Zinsen anfallen (ebenso öBMF v. 29.1.96, EAS 803, SWI 1996, 172). Art. 10 Abs. 3 S. 2 spricht demggü. allg. von „Ausschüttungen“ auf Anteilsscheine an einem Investmentvermögen, worin kein Abstellen auf einen Durchgriff erblickt werden kann. Vielmehr ist davon auszugehen, dass davon alle innerstaatl. Besteuerungstatbestände, die an einen Anteilsschein an einem Investmentvermögen geknüpft sind, erfasst sind, unabhängig davon, ob innerstaatl. auf der Basis des Durchgriffs oder der Anerkennung des Vermögens als Steuersubjekt besteuert wird.

31 e) Abzugsfähigkeit nicht entscheidend. Ausnahme vom System des Art. 10. Im Gegensatz zu den übrigen Fällen der Dividendendefinition, die indirekt (Art. 10 Abs. 3 Satz 1) oder direkt (Art. 10 Abs. 3 S. 2, erster Fall) auf die Nichtabzugsfähigkeit der entspr. Zahlungen beim Einkünfteschuldner abstellen, ist dieses Merkmal für Ausschüttungen auf Anteilsscheine an Investmentvermögen nicht entscheidend, um unter Art. 10 zu fallen.

V. Absatz 4

32 Der Betriebsstättenvorbehalt des Art. 10 Abs. 4 weicht zwar im Wortlaut von Art. 10 Abs. 4 MA 1992 ab, weil die Regel von einer „Betriebsstätte“ und einer „festen Einrichtung“ spricht, während das MA nur mehr von „Betriebsstätte“, nicht aber mehr von „fester Einrichtung“ spricht. Inhaltlich besteht allerdings kein Unterschied, seit (seit 2000) Art. 14 MA als Bestandteil des Art. 7 MA gesehen wird (vgl. zum Betriebsstättenvorbehalt MA Art. 10 Rz. 155 ff.). Daher sind die Regelungen des Art. 10 nicht anwendbar, wenn der Empfänger der Dividenden in dem Vertragsstaat, aus dem die Dividenden stammen, eine Geschäftstätigkeit durch eine dort gelegene Betriebsstätte (oder feste Einrichtung) ausübt. Darüber hinaus muss die Beteiligung, für die die Dividenden gezahlt werden, tatsächl. zu dieser Betriebsstätte (festen Einrichtung) gehören. In diesem Fall geht die Regelung des Art. 7 über Unternehmensgewinne (Art. 14 über selbständige Arbeit) dem Art. 10 vor.