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Zur strafrechtlichen Relevanz von Bartersystemen
Anmerkungen zu
Bartersysteme sind Tauschsysteme, denen in jüngster Vergangenheit erhöhte (straf)rechtliche Aufmerksamkeit geschenkt wurde. Dieser Beitrag bezieht sich auf das (14 Os 99/18t), in dem der Betreiber eines solchen Systems ua wegen des Betrugs und der Untreue verurteilt wurde. In der gegenständlichen Entscheidung sind mehrere komplexe Argumentationen enthalten, etwa über den Zeitpunkt des Schadenseintritts und die Erteilung der Befugnis, die im Folgenden näher beleuchtet werden.
1. Sachverhalt
Die Idee zur Gründung sogenannter Tausch- oder Bartersysteme erlebte in den Jahren 2005 bis 2015 einen enormen Aufschwung. Eine Studie identifiziert 40 solcher Systeme im Jahr 2015. Im vorliegenden richtungsweisenden Urteil definiert der OGH ein solches System als „eine Art Tauschkreis, dessen Teilnehmer untereinander Waren und Dienstleistungen austauschten, wobei Entgeltforderungen aus diesen Geschäften zur Gänze oder anteilsmäßig nicht durch Barzahlung, sondern durch eine gleichwertige Leistung eines anderen Teilnehmers getilgt werden sollten“. Hierdurch ergeben sich jedoch Problemstellungen bei der Beurteilung des Betrugs gem § 146 StGB und der Untreue gem § 153 StGB.
Dem gegenständlichen Urteil liegt der Sachverhalt zugrunde, dass ein solches Tauschsystem durch den Angeklagten H. und dessen Gattin E. (als Beteiligte) betrieben wurde. Der Tauschkreis war auf Leistungen und Lieferungen vor allem im Bereich der Bauwirtschaft ausgerichtet. Es nahmen daran aber nicht nur juristische Personen, sondern auch Privatpersonen teil (so etwa die Ehegattin des Angeklagten). Dem Beitrittsvertrag zum System waren AGB beigefügt, die das Funktionieren des Tauschkreises sicherstellen sollten.
So musste gem Art 7 der AGB durch die Betreiber eine Bonitätsprüfung vorgenommen werden, bevor die Teilnehmer Lieferungen und Leistungen mittels Lastschrift (systeminterne Negativcredits) beziehen durften. Ein negativer Saldo am Barterkonto eines Teilnehmers musste gem Art 9 der AGB binnen neun Monaten durch eigene Lieferungen oder Leistungen beglichen werden (Kontrahierungszwang). Andernfalls musste binnen 21 Tagen nach Ablauf dieser Frist eine Barzahlung auf ein Treuhandkonto erfolgen. Die Betreibung solcher Forderungen lag in der Verantwortung der Betreiber. Abweichende schriftliche Vereinbarungen über den Ausgleich des Kontos waren jedoch zulässig (AGB großteils abgedruckt in ).
Als E. zum ersten Mal Negativcredits generierte, unterließ H. allerdings bereits die Prüfung ihrer Zahlungsfähigkeit. In weiterer Folge verlängerte er, trotz der Außenstände auf ihrem Barterkonto, die Ausgleichszahlungsfrist von neun Monaten auf zehn Jahre. Dies ermöglichte der E., weitere Transaktionen innerhalb des Systems vorzunehmen, indem sie weitere Negativcredits anhäufte. Durch dieselbe Vorgehensweise ermöglichte der Angeklagte mehreren ihm nahestehenden Personen eine längerfristige Teilnahme am Tauschkreis. Aufgrund der hohen nicht mehr ausgleichbaren Außenstände war der Tauschkreis schlussendlich insgesamt nicht mehr funktionsfähig, wodurch den Poolteilnehmern insgesamt ein Schaden in Höhe von 2.226.000 € entstanden sein soll.
2. Das Urteil und Resonanz
Der Angeklagte H. und seine Ehegattin E. (in Beitragstäterschaft) wurden durch Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom , 122 Hv 74/13s-572, des versuchten gewerbsmäßigen schweren Betrugs gem § 15, 146, 147 Abs 3, 148 Fall 2 StGB und der versuchten Untreue gem § 15, 153 Abs 1 und 3 StGB schuldig gesprochen. Darüber hinaus wurde der Angeklagte wegen Veruntreuung verurteilt [Anm: Darauf wird im vorliegenden Beitrag nicht näher eingegangen]. Die dagegen vorgebrachte Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung der E. wurde mit Beschluss zurückgewiesen. Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde des H. wurden jedoch das Urteil im Schuldspruch, Strafausspruch und im Ausspruch über die Abschöpfung sowie der Beschluss auf Absehen vom Widerruf einer bedingten Strafnachsicht aufgehoben und neuerlich an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen. In seiner rechtlichen Beurteilung führt der OGH dazu aus, dass die in den Lastschriften (Negativcredits) ausgedrückten Forderungen bereits im Tatzeitpunkt wertlos gewesen seien und daher sofort ein Vermögensschaden entstanden ist.
S. 268In der Literatur findet diese Beurteilung bisher eher zurückhaltende Zustimmung: Ein Schaden trete in derartigen Bartersystemen jedenfalls dann ein, wenn Teilnehmer Leistungen in das System einbringen, für die keine äquivalenten Gegenleistungen vorhanden sind. Dies sei der Fall, sobald das gesamte Tauschsystem mit einem Negativsaldo behaftet ist. Der OGH geht hier aber weiter und vertritt die Ansicht, dass es nur auf das Bestehen wertloser Negativcredits ankommt und nicht auf deren Höhe bzw ein etwaiges Versagen des gesamten Bartersystems. Dies wirft die Frage auf, ob es für den Schadenseintritt überhaupt auf die Funktionsfähigkeit des Tauschkreises ankommt. Dem soll im Folgenden nachgegangen werden.
3. Vermögensstrafrechtliche Fragestellungen
Für eine Strafbarkeit in Bartersystemen stellt sich die Frage, ob es eine Voraussetzung für den Schadenseintritt darstellt, dass das System aufgrund der hohen Leistungsausfälle bereits kollabiert ist. Im Sachverhalt, den der OGH zu beurteilen hatte, ist deutlich zu erkennen, dass der Schaden eingetreten ist. Möglicherweise kann sich aber schon vor dem Systemkollaps ein Schaden verwirklicht haben. Zu prüfen ist daher, wann das Verlängern einer Ausgleichsfrist, entgegen der Geschäftsbedingungen, einen Vermögensschaden herbeiführt und dadurch den Tatbestand des Betrugs oder der Untreue verwirklicht. Dabei ist auch ein mögliches Konkurrenzverhältnis zwischen dem Selbstschädigungsdelikt des Betrugs und dem Sonderpflichtdelikt der Untreue, das eine Konstellation der Stellvertretung voraussetzt, zu bedenken (dazu eingehend Pkt 3.2.3.).
3.1. Betrug
3.1.1. Täuschung über Tatsachen
Eröffnet wird der Betrugstatbestand durch das Täuschen über Tatsachen. Als Tatsachen gelten alle beweisbaren Umstände, die in der Vergangenheit oder Gegenwart liegen. Umfasst sind aber auch Prognosen, die auf gegenwärtigen oder vergangenen Umständen beruhen und somit objektiv nachweisbar sind. Die Zahlungs- und Leistungsfähigkeit der Teilnehmer ist ein Umstand, der sich feststellen lässt. Es handelt sich um eine Tatsache. Über diese muss der Täter täuschen. Dh, er muss eine Täuschungshandlung setzen, die zu einem Irrtum des Getäuschten führt. Diesbezüglich ist der Beitrittsvertrag zum Tauschsystem relevant, der Regelungen beinhaltet, die einer drohenden Leistungs- oder Zahlungsunfähigkeit entgegenwirken sollen.
Zudem ist im gegenständlichen Fall das Verhalten des H. in seiner Funktion als Vorstand schon aus Grundsätzen des redlichen Geschäftsverkehrs am Maßstab eines sorgfältigen und gewissenhaften Geschäftsführers zu messen, was impliziert, dass er vereinbarte AGB einhält. Tatsächlich hat er es aber nicht bloß unterlassen, die Begleichung der Außenstände leistungs- und zahlungsunfähiger Teilnehmer zu betreiben, sondern hat zusätzlich die Frist vertragswidrig um bis zu zehn Jahre erstreckt. In der Gesamtbetrachtung vermittelt sein Verhalten jedoch den Eindruck, dass sämtliche Teilnehmer sowie auch der Vorstand im Rahmen der AGB agieren und weiterhin nur leistungs- und zahlungsfähige Personen am System teilhaben. Dieser Anschein ist objektiv falsch. Es liegt folglich eine (konkludente) Täuschungshandlung vor.
Dieses Verhalten muss zu einem themengleichen Irrtum beim Betroffenen führen (ungeschriebener Zwischenerfolg). Ein solcher liegt vor, wenn die Vorstellung des Getäuschten hinsichtlich jener Umstände von der Realität abweicht, die von der Täuschungshandlung umfasst sind. Zur Zeit des Zustandekommens der jeweiligen Tauschgeschäfte waren die kontrahierenden Parteien der Vorstellung, alle Teilnehmer seien stets leistungs- und zahlungsfähig, der Geschäftsabschluss sei also unproblematisch. Die konkludente Täuschungshandlung vermittelte eben diese wahrheitswidrige Vorstellung. Es liegt daher ein themengleicher Irrtum vor.
3.1.2. Vermögensschaden
Auf den Irrtum muss zunächst eine Vermögensverfügung des Getäuschten folgen. Diese lässt sich in ein Verfügungsverhalten und einen Verfügungserfolg untergliedern. Es braucht eine Disposition von Vermögensbestandteilen durch die getäuschte Person, die zu einer isoliert zu betrachtenden Vermögensverfügung führt (Abfluss des jeweiligen Vermögensteils im Zuge der S. 269Leistungserbringung). Dahingehend ist das Verhalten jener Teilnehmer zu beurteilen, die sich aufgrund der konkludenten Täuschung auf diverse Tauschgeschäfte mit leistungs- und zahlungsunfähigen Teilnehmern eingelassen und ein entsprechendes Verfügungsverhalten gesetzt haben.
Der tatbestandliche Enderfolg muss dann in Form eines Vermögensschadens bei Verfügenden oder auch dritten Personen eintreten. Die hM definiert den Schaden als effektiv eingetretene und in Geld bezifferbare Einbuße an Vermögenssubstanz. Diese Auffassung stößt allerdings auf Kritik, weil Forderungen und Verbindlichkeiten konsequenterweise nicht als Vermögensbestandteil anerkannt werden dürfen. Richtig wäre es, von vornherein auf den Wertverlust abzustellen.
Im vorliegenden Fall haben die Teilnehmer untereinander Tauschgeschäfte abgeschlossen, wodurch Verbindlichkeiten und dementsprechende Forderungen entstanden. Das Eingehen einer Verbindlichkeit bedeutet nach überwiegender Ansicht beim Betrug eine bloße Vermögensgefährdung und bedingt noch keinen Vermögensschaden.Kienapfel/Schmoller und Velten liefern jedoch überzeugende Gründe dafür, dass die Verbindlichkeit als Kehrseite einer Forderung sehr wohl als Vermögensbestandteil anerkannt sein müsse und daher einen Schaden bedeuten kann. Dementsprechend könnte der schlichte Abschluss eines Tauschgeschäfts bereits eine Vermögensminderung begründen, wenn die Verbindlichkeit nicht mit einer gleichwertigen Forderung vergütet wird. Für ein gemeinschaftliches Tauschsystem, in dem Lieferungen getätigt, Leistungen bezogen und die Ungleichheit des Werts durch systemeigene Credits ergänzt wird, hätte dies weitreichende Implikationen.
Derartige Credits sind Forderungen, die bei jedem Teilnehmer eingelöst werden können. Damit ein solches System funktionieren kann, müssen alle Teilnehmer zahlungsfähig und -willig sein. Sicherheiten und Bonität der Teilnehmer sind gerade deshalb zu prüfen. Denn ist ein Teilnehmer nicht mehr zahlungsfähig, hat dies Folgen für das Vermögen der Gemeinschaft aller Teilnehmer. In einem solchen Tauschsystem wäre schließlich jeder Teilnehmer von einem Forderungsausfall betroffen. So wurden etwa im oben skizzierten Sachverhalt Liegenschaftstransaktionen der Ehegattin in Höhe von 372.000 € festgestellt. Zuvor bestand jedoch bereits ein Negativsaldo in Höhe von 550.000 Credits. Der OGH hat deshalb bereits im Zeitpunkt der Entstehung der neuerlichen Forderungen wegen der fehlenden Durchsetzbarkeit deren Wertlosigkeit attestiert. Sohin hat der OGH den Schaden unmittelbar und ungeachtet der weiteren Funktionsfähigkeit des Tauschkreises angenommen. Bei abstrahierter Betrachtung ist danach auch für den Betrugsschaden jener Zeitpunkt entscheidend, in dem das Geschäft mit einer zahlungsunfähigen Person abgeschlossen wird.
Die Annahme, dass ein Schaden bereits durch das Eingehen eines Tauschgeschäfts entstehen kann, obwohl das Tauschsystem zu diesem Zeitpunkt noch funktionierte und weiterhin Leistungen bezogen werden können, ist kritisch zu hinterfragen. Nachvollziehbar erscheint, dass ein Schaden dann eintritt, wenn die Belastung so hoch ist, dass es zur Schließung der Tauschbörse kommen muss. Dann könnten die Teilnehmer ihre Credits auch nicht in entsprechenden Geldsummen rückvergütet bekommen, weil die wertlosen Forderungen einer ausreichenden monetären Deckung innerhalb des Systems entgegenstünden. Solange die Funktionstüchtigkeit des Tauschsystems bestehen bleibt, könnte aber eingewandt werden, dass auch kein tatsächlicher Schaden entstanden ist, da weiterhin Geschäfte abgewickelt werden können. Steht also kein Kollaps des Systems bevor, würde auch kein Teilnehmer einen wertgeminderten Posten in seinem Vermögen verzeichnen.
Diese Ansicht kann allerdings nicht überzeugen. Der Schadenseintritt kann nicht von der Höhe der tatsächlich ausfallenden Forderungen abhängig sein. Dies ist viel eher eine Qualifikationsthematik. Der Argumentation des OGH folgend ist der Schadenseintritt vielmehr unabhängig von der Funktionsfähigkeit des Tauschsystems zu dem Zeitpunkt festzustellen, in dem ein Tauschgeschäft mit einem zahlungsunwilligen bzw -unfähigen Teilnehmer abgeschlossen wurde. Bereits dann verzeichnet das Vermögen der teilnehmenden Personen einen negativen Gesamtsaldo. Dies bedeutet auch, dass ein solches Tauschsystem so lange nicht fraudulent betrieben werden kann, als Forderungsausfälle bloß in kalkulierter Höhe in Kauf genommen werden, die die Funktionsfähigkeit zunächst nicht beeinträchtigen.
Für den Wert, mit dem die Vermögensminderung bestimmt werden kann, ist nach überwiegender Ansicht grundsätzlich auf den Marktwert abzustellen. In welcher Höhe aber S. 270ein Tauschkreis an Forderungen verkürzt wurde, ist systemintern zu ermitteln. Zur Berechnung des Schadens stellt die hM auf die Gesamtsaldierung nach der Abwicklung des Geschäfts ab. Demnach ist die Vermögenslage vor und nach der Transaktion zu vergleichen. Kompensatorische Vermögenszuflüsse sind dabei als Spiegelbild der Vermögensverfügung zu berücksichtigen. Wird also, wie im vorliegenden Fall, eine Liegenschaftstransaktion vorgenommen, kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem der Anspruch auf die Liegenschaft übertragen wurde. Wird als Gegenleistung eine Forderung hingegeben, die jedoch mangels Zahlungsfähigkeit wertlos ist, scheidet eine Kompensation aus. Dem Gesamtvermögen entsteht dadurch aus diesem Geschäft ein Schaden in Höhe der uneinbringlichen Forderung. In weiterer Folge wächst der Vermögensschaden für die Gesamtheit der Teilnehmer mit jeder weiteren Transaktion eines von vornherein zahlungsunfähigen Teilnehmers sukzessive an, bis es schließlich bei einer bestimmten Schadenshöhe zum (strafrechtlich unbeachtlichen) Kollaps des gesamten Systems kommen kann.
3.1.3. Schädigungsvorsatz
Die Verlängerung der Frist widersprach im vorliegenden Sachverhalt den AGB. Diese regeln hier den Umgang mit Ausständen und stellen sicher, dass bei Zahlungsunfähigkeit eines Teilnehmers rechtzeitig eingeschritten wird. Um die Frist eines Teilnehmers zu verlängern, muss sich die handelnde Person bewusst mit Inhalt und Zweck der einschlägigen Vertragsklausel auseinandersetzen. Aus diesen Umständen lässt sich schließen, dass H. Wissen bezüglich einschlägiger vertraglicher Pflichten und der Zahlungsunfähigkeit hatte, als er im Namen des Unternehmens agierte.
Neben dem Aktualwissen ist auch Begleitwissen (latentes Bewusstsein) für den Vorsatz maßgeblich. Es fließen also auch solche Umstände in die Beurteilung ein, die dem Täter im Tatzeitpunkt nicht aktuell im Bewusstsein waren, die aber stets so präsent sind, dass er sie situativ abrufen kann. Dass sich die Teilnehmer auf die Einhaltung vertraglicher Pflichten verließen und dies mit ein Grund für ihr Kontrahieren war, war H. zumindest latent bewusst. Insofern erfolgte die Täuschungshandlung auch vorsätzlich: H. wusste, dass die Leistungs- und Zahlungsfähigkeit nicht gegeben war und hielt es ernstlich für möglich, dass die übrigen Teilnehmer aufgrund seines Gesamtverhaltens dies aber fälschlich annehmen würden. Einiges spricht dafür, dass es H. darauf sogar ankam. Der Tatvorsatz erstreckt sich zudem auch auf den Umstand, dass die Teilnehmer in dieser Annahme weitere Tauschgeschäfte abschließen und somit Vermögensverfügungen tätigen werden. Zudem betrieben sie die Tauschbörse mit dem Zweck, sich ihren Lebensunterhalt zu finanzieren. Somit haben sie sich jedenfalls mit dem Taterfolg abgefunden.
Fraglich ist, ob H. auch einen Vermögensschaden zumindest ernstlich für möglich gehalten hat. In der Beschwerde wird hervorgehoben, dass H. nicht aktuell an eine Schädigung von Vertragsparteien gedacht habe. Allerdings kommt es darauf nicht an, wenn latentes Bewusstsein vorliegt. Für die Frage, ob derartiges Mitbewusstsein angenommen werden kann, ist die Funktion als vertretungsbefugter Vorstand nicht außer Acht zu lassen. Es handelt sich allerdings nur um ein schwaches Indiz. Ausschlaggebend sind die Kenntnis der vertraglichen Bedingungen und die eigene Wahrnehmung, dass die Leistungs- oder Zahlungsfähigkeit eines Teilnehmers im System nicht gegeben ist. Diese ermöglichen es dem Täter, die sachliche Bedeutung und den funktionalen Zusammenhang seiner Handlungen zu erkennen.
Im skizzierten Sachverhalt kann demnach davon ausgegangen werden, dass der Fristverlängerung ohne Prüfung der Bonität und wirtschaftlicher Rechtfertigung auch ein Schädigungsvorsatz zugrunde liegt. Der Täter erkennt hier die Gefährlichkeit seiner Handlung und handelt dennoch: Er hat es ernstlich für möglich gehalten und in Kauf genommen, dass seine Handlung zu irrtumsbedingten Vermögensverfügungen führen wird, die entstehenden Forderungen aber wertlos sind und ausfallen werden. Vorsatz hinsichtlich einer Minderung des Vermögens der Teilnehmer des Tauschsystems kann bejaht werden.
3.1.4. Bereicherungsvorsatz
Der erweiterte Vorsatz muss sich auf eine unrechtmäßige Vermehrung des wirtschaftlichen Vermögens des Täters oder eines Dritten beziehen. Auch hierfür ist dolus eventualis ausreichend. Diese unrechtmäßige Vermehrung des Vermögens bei einem anderen ist das Spiegelbild des rechtswidrig verursachten Vermögensschadens. Zu einer solchen Bereicherung ist es im Ausgangsfall zweifelsohne gekommen. H. und seine Ehegattin E. bestritten mit dem über den Tauschkreis lukrierten Profit sogar ihren Lebensunterhalt. Dass dies nur deshalb möglich war, weil Handlungen entgegen den vertraglichen Bedingungen gesetzt wurden, ohne dass auch jemals mit einer Begleichung der Negativsalden zu rechnen war, war dem Angeklagten bei Vornahme der Tathandlung zumindest laS. 271tent bewusst. Es spricht auch einiges dafür, dass es ihm sogar auf eine unrechtmäßige Bereicherung ankam. Sohin kann hier auch von einem entsprechenden Bereicherungsvorsatz ausgegangen werden.
3.2. Untreue
Für eine etwaige Strafbarkeit wegen Untreue gem § 153 StGB kommt es zunächst auf die Befugnis des Täters an, einen Dritten wirksam zu verpflichten oder über dessen Vermögen zu verfügen. Tatsubjekt kann also nur ein sogenannter Machthaber sein. Es handelt sich um ein Sonderpflichtdelikt iSd § 14 Abs 1 Fall 2 StGB. Die eingeräumte Befugnis muss in subjektiver Hinsicht wissentlich (iSd § 5 Abs 3 StGB) missbraucht werden. Der Missbrauch muss vorsätzlich einen Vermögensschaden beim Machtgeber bzw wirtschaftlich Berechtigten hervorrufen. In einem Tauschsystem sind dahingehend gewisse Besonderheiten zu berücksichtigen.
3.2.1. Befugnis des Machthabers
Die Befugnis wird definiert als „rechtliche Macht über fremdes Vermögen, die den Täter (Machthaber) dazu befähigt, durch seine Handlungen […] Rechtswirkungen für einen anderen (Machtgeber) zu erzeugen, die dieser im Außenverhältnis gegen sich gelten lassen muss“. Eine solche Befugnis kann durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumt werden.
Diesbezüglich gilt im Ausgangsfall dem Beitrittsvertrag zum Tauschsystem besonderes Augenmerk. Dieser beinhaltet die Befugnis des vertretungsbefugten Vorstands, die Frist zur Ausgleichszahlung von Negativcredits zu verlängern. Durch eine solche Fristverlängerung ist das Geld aus den Ausgleichszahlungen erst später verfügbar, was bei einer (hypothetischen) Schließung zur Unterdeckung an Mitteln zur Auszahlung der Credits führen würde. Durch die Einwilligung aller Poolteilnehmer in den Beitrittsvertrag und die Teilnahme am System wurde somit eine diesbezügliche Befugnis über die Verfügung ihres Vermögens zugunsten von H. eingeräumt.
3.2.2. Missbrauch der Befugnis
Die im Innenverhältnis eingeräumte Macht muss zudem im Außenverhältnis überschritten oder entgegen der Vereinbarung ausgeübt werden (Befugnismissbrauch). Dieser Missbrauch muss gemäß der in Österreich herrschenden Missbrauchstheorie durch eine rechtliche Handlung, also den Abschluss eines Rechtsgeschäfts, begründet werden. Eine faktische Handlung reicht im Gegensatz zur in Deutschland vertretenen Treubruchstheorie hierfür nicht aus.
Durch die Fristverlängerung wurden Rechtspositionen insofern verändert, als aufgenommene Negativcredits (und damit Schulden gegenüber den anderen Poolteilnehmern) erst in zehn Jahren zurückgezahlt werden müssen. Für die Beurteilung einer möglichen Überschreitung der Befugnis sind an erster Stelle Gesetze, Verträge und interne Weisungen maßgeblich. Der Beitrittsvertrag enthält dahingehend zwar eine Pflicht des Angeklagten zur Bonitätsprüfung bei erstmaliger Aufnahme von Negativcredits. Eine Prüfpflicht bei Gewährung einer Fristverlängerung wird jedoch nicht ausdrücklich erwähnt. Der OGH geht hier dennoch davon aus, dass der Befugnismissbrauch aufgrund der nicht durchgeführten Bonitätsprüfung bei der Fristverlängerung geschehen ist.
Dies überzeugt auch deshalb, weil bei Fehlen einer aus ausdrücklich aus Gesetzen, Verträgen oder Weisungen resultierenden Befugnisüberschreitung § 153 Abs 2 StGB statuiert, dass derjenige seine Befugnis missbraucht, der in unvertretbarer Weise entgegen Grundsätzen des Vermögensschutzes handelt. Dies wird insb dann angenommen, wenn eine Handlung der sogenannten Business Judgment Rule widerspricht (§ 84 Abs 1a AktG). Nach dieser handelt der Machthaber dann gewissenhaft, wenn aufgrund angemessener Information angenommen werden darf, dass diese Handlung zum Wohl der Aktiengesellschaft beiträgt. Bei generalisierender Betrachtung ist darunter eine förderliche Entwicklung des Vermögens des Machtgebers bzw wirtschaftlich Berechtigten zu verstehen.
Im Anlassfall sind Machtgeber und Berechtigte die Poolteilnehmer, weil bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Schaden auch bei ihnen eintreten wird. Die Verlängerung der Rückzahlungsfrist von Negativcredits ohne Bonitätsprüfung ist insofern als Verstoß gegen Bedingungen des Vermögensschutzes zu werten. Eine Entscheidung zur Fristverlängerung auf Basis mangelnder Informationen, ob die Rückzahlung geleistet wird, ist der förderlichen Entwicklung des Vermögens der Poolteilnehmer nicht zuträglich. Es muss auf Basis einer angemessen Informationslage gehandelt werden, S. 272was eine aktive Informationsbeschaffungspflicht des vertretungsbefugten Machthabers impliziert. Eine Fristverlängerung bei zweifelhafter Bonität des konkreten Schuldners widerspricht der Business Judgment Rule. Ist aber, wie im Anlassfall, sogar offenkundig, dass die Zahlung aufgrund finanzieller Schwierigkeiten nicht geleistet werden wird, liegt eindeutig ein Befugnismissbrauch vor.
3.2.3. Vermögensschaden
Strafbarkeit wegen Untreue setzt weiters den Eintritt eines Vermögensschadens beim Machtgeber (fallkonkret also bei der Gesamtheit der Poolteilnehmer) voraus. In einem Tauschsystem, in dem – ohne anderslautende Vereinbarung – quasi beliebig viele Negativcredits angehäuft werden können, kann es auch nach der Fristverlängerung der Rückzahlung dieser Credits zu weiteren Leistungen an diesen Teilnehmer kommen. Es stellt sich daher die Frage, ob dadurch ein Konkurrenzverhältnis zwischen Betrug und Untreue entstehen kann. Der OGH löst dieses Problem mit dem Argument der Stoffgleichheit zwischen der betrugsspezifischen Vermögensschädigung und der inkriminierenden Bereicherung als Folge der täuschungsbedingten Verfügung.
Kommt es zu täuschungsbedingten Leistungen, so führen diese konkreten Leistungserbringungen zu einem Schaden am Vermögen aller Poolteilnehmer. Dieser Vermögensschaden ist dann betrugsspezifisch, weil eindeutig ein Konnex zu einer Bereicherung (arg Kehrseite der betrügerischen Schädigung) vorliegt und daher Stoffgleichheit angenommen werden kann. Der Schaden wurzelt dann nicht im Befugnismissbrauch durch unrechtmäßige Fristverlängerung. Demzufolge liegt auch kein Fall von Konkurrenz vor. Im Umkehrschluss kann aber durch eine Handlung, die kein Verhalten eines Getäuschten und daher auch kein konkretisierter Teil der Verbrechensmenge ist, durchaus ein Schaden entstehen, der mangels Stoffgleichheit nicht dem Erfolgsunwert des Betrugs entspricht. Dann sei von ungleichartiger Realkonkurrenz auszugehen. Es ist also möglich, dass die missbräuchliche Fristverlängerung zu einem untreuespezifischen Vermögensschaden führt und dadurch den Tatbestand der Untreue verwirklicht.
Zum Zeitpunkt der Fristverlängerung belasteten bereits 550.000 Negativcredits das Barterkonto der E. Ein Irrtum darüber, dass nur zahlungsfähige Personen am System teilnehmen, war für das Entstehen dieser Credits mangels Anhaltspunkte nicht kausal. Sie sind also nicht auf täuschungsbedingte Transaktionen zurückzuführen. Auch solche Außenstände können aber, wie zuvor erläutert, unter gegenwärtig vertretene Vermögensbegriffe subsumiert werden. Hinsichtlich des Delikts der Untreue ist auch allgemein anerkannt, dass bereits das Eingehen von Verbindlichkeiten zum Eintritt eines Vermögensschadens führen kann. Die Verbindlichkeit wären im gegenständlichen Fall jene Negativcredits, für die missbräuchlich eine Fristverlängerung gewährt wird. Dies begründet eine Verbindlichkeit gegenüber allen Poolteilnehmern, da die Credits wie ein Darlehen zu werten sind, dem eigentlich eine unbesicherte Forderung gegenübersteht. Der Wert dieser Forderung erlischt, wenn die Realisierbarkeit in unzumutbare Ferne rückt. Dies trifft auf die Rückzahlungsforderung gegen E. zu. Durch das missbräuchliche Vorgehen kommt es demzufolge zur Erhöhung der Passiva im Gesamtvermögen der Teilnehmer. Ein Vermögensschaden ist bereits dadurch eingetreten.
3.2.4. Tatvorsatz
Auf subjektiver Ebene weist die Untreue gem § 153 StGB zunächst die Besonderheit auf, dass die eingeräumte Befugnis wissentlich (§ 5 Abs 3 StGB) missbraucht werden muss, damit der Tatbestand verwirklicht wird. Je konkreter die Befugnisse intern ausgestaltet sind, desto eher kann auch ein wissentlicher Befugnismissbrauch angenommen werden. Eine explizite Pflicht zur Durchführung einer solchen Prüfung seitens des H. bei der Verlängerung der Zahlungsfrist bestand allerdings nicht. Vorsicht ist daher geboten, wenn auf subjektiver Tatseite, wie für den Befugnismissbrauch im objektiven Tatbestand, mit einem klaren Verstoß gegen die Interessen der wirtschaftlich Berechtigten (hier der Poolteilnehmer) und der damit einhergehenden Business Judgment Rule argumentiert wird.
Subjektive Schlüsse aus dem Vorliegen objektiver Umstände zu ziehen, ist zwar eine praxisnahe, aber eine durchaus mit Schwierigkeiten behaftete Vorgehensweise. Es besteht dabei die Gefahr, dass die Grenze zwischen der Wissentlichkeit und einem „Hätte-Wissen-Müssen“ iSd Fahrlässigkeit verwischt wird. Wenn also zB argumentiert wurde, dass die Fristverlängerung ohne eine Bonitätsprüfung einen Missbrauch darstellt, bedeutet dies noch keinen Beleg dafür, dass auch die Wissentlichkeit bejaht werden kann. Es handelt sich um ein Indiz. Fraglich ist, ob die Indizienlage insgesamt ausreicht, um anzunehmen, dass H. über ausreichende Kenntnis zur finanziellen Ausgangslage, zu vermögensbeeinflussenden Faktoren und zu seinen vermögensrelevanten Pflichten verfügte, um es im Handlungszeitpunkt für gewiss zu halten, dass S. 273er gegen Regeln des Vermögensschutzes verstößt.
Im vorliegenden Fall legen es die Umstände nahe, dass sich H. im Zuge der Fristverlängerung mit den finanziellen, wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten auseinandergesetzt und dennoch eine Entscheidung getroffen hat, die eindeutig nicht zum Wohl der anderen Teilnehmer des Tauschsystems war und somit gegen Regeln des Vermögensschutzes verstieß. Er hat dadurch seine Befugnis wissentlich missbraucht.
Zudem ist im subjektiven Tatbestand zu erläutern, ob eine daraus resultierende Vermögensschädigung vom Vorsatz umfasst war. Diesbezüglich genügt allerdings dolus eventualis. Bezüglich der kognitiven Komponente ist auszuführen, dass einerseits die Credits wie ein Darlehen anzusehen sind, wodurch die Fristverlängerung eine Eingehung einer Verbindlichkeit darstellt. Andererseits ist H. in Kenntnis der wahren finanziellen Lage bewusst, dass die Forderungen über diese 550.000 Negativcredits wertlos sind. Dies lässt den Schluss zu, dass er im Tatzeitpunkt einen Schadenseintritt im Vermögen der wirtschaftlich Berechtigten auch für recht wahrscheinlich hielt. Mit diesem Ausgang müsste sich H. aber auch abgefunden haben. Dahingehend kann angenommen werden, dass er die finanziellen Vorteile einer weiteren Teilnahme am System und die damit einhergehenden Transaktionen für sich und seine Ehegattin über den Vermögensschutz der Teilnehmer gestellt hat. Ihm war bewusst, dass die Negativcredits nicht ausgeglichen werden würden und nahm den Schaden somit ist Kauf. Damit ist auch die voluntative Komponente des Schädigungsvorsatzes zu bejahen.
Ein darüber hinausgehender Bereicherungsvorsatz ist nicht erforderlich. Mangels Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründen ist eine Verurteilung wegen Untreue gem § 153 Abs 1 Abs 3 Fall 2 StGB in diesem Fall zurecht erfolgt. Da dieses Ergebnis unabhängig von der gegenwärtigen Funktionsfähigkeit der Tauschbörse begründet werden kann, hat es nicht nur für ähnlich gelagerte Fälle derartiger Tauschsysteme, sondern auch generell für die Handhabung des Untreuetatbestands praktische Relevanz.
In Bartersystemen tritt ein Schaden ein, sobald eine Leistung bezogen wurde, der eine wertlose oder nicht gedeckte Gegenleistung gegenübersteht. Dabei spielt es keine Rolle, ob das Tauschsystem noch funktionsfähig ist oder nicht. Der entstehende Schaden trifft allerdings keinen konkreten Teilnehmer, sondern sämtliche Teilnehmer als Gesamtheit. Diese Zuordnung des Vermögens bzw Schadens macht es notwendig, zwischen betrugsspezifischen und untreuespezifischen Anteilen zu unterscheiden. Der OGH differenziert mittels Stoffgleichheit und nimmt an, dass iZm konkret täuschungsbedingten Verfügungen im System ausschließlich der Betrugstatbestand verwirklicht wird. Wenn aber durch Missbrauch der Verfügungsbefugnis über das Vermögen aller Teilnehmer weitere Vermögensschädigungen eintreten, die mangels Stoffgleichheit nicht betrugsspezifisch sind, wird dadurch das Delikt der Untreue verwirklicht und steht dieses zum Betrug in ungleichartiger Realkonkurrenz.
