Vorrang der Niederlassungs- gegenüber der Kapitalverkehrsfreiheit

Das Verhältnis zwischen der Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit ist von besonderer Bedeutung, weil unter der Kapitalverkehrsfreiheit auch Sachverhalte mit Drittstaaten unionsrechtlichen Diskriminierungsschutz genießen. Eine Ungleichbehandlung von Dividendenzahlungen aus dem EU-Ausland kann nur dann als unionsrechtliche Diskriminierung bekämpft werden, wenn diese nicht (nur) unter dem Schutz der Niederlassungs-, sondern zumindest auch der Kapitalverkehrsfreiheit stünde. Diese Frage stellte sich auch im Verfahren vor dem BFH zur sog. Schachtelstrafe nach § 8b Abs. 7 dKStG, wonach jedenfalls 5 % der an sich nach § 8b dKStG steuerfreien Dividenden als nichtabzugsfähige Betriebsausgaben fingiert und daher nicht freigestellt werden. Der BFH hat dazu in seinem Urteil vom 29.8.2012, I R 7/12, festgehalten, dass zwischen dem BFH und der deutschen Finanzverwaltung strittig ist, ob die Schachtelstrafe auch gegen die Kapitalverkehrsfreiheit verstößt. Maertens (DB 2012, 2668) stellt fest, dass diese Streitfrage im BFH-Verfahren nicht entscheidungserheblich war, weist aber darauf hin, dass sie durch das Urteil des EuGH vom 13. 11. 2012, Rs. C-35/11, Test Claimants in the FII Group Litigation, Rn. 88 und 99, zug...