Die sittenwidrige Kündigung

Bei gravierenden Verletzungen rechtlich geschützter Interessen ist eine Berufung auf Sittenwidrigkeit der Arbeitgeberkündigung möglich

1. Kündigungsfreiheit

Das österreichische Kündigungsrecht beruht auf dem Grundsatz der Kündigungsfreiheit. Daher sind Kündigungen des Arbeitgebers ohne Begründung zulässig. Die Kündigungsfreiheit S. 293wird aber durch zahlreiche Ausnahmen im Rahmen des Kündigungsschutzes abgeschwächt. Der besondere Kündigungsschutz betrifft bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern (z. B. Schwangere, Mütter und Väter in Karenz und Elternteilzeit, Betriebsräte, Behinderte). Im Rahmen des allgemeinen Kündigungsschutzes können Kündigungen wegen Sozialwidrigkeit nach § 105 Abs. 3 Z 2 ArbVG oder § 15 Abs. 3 AVRAG oder wegen eines verpönten Motivs (z. B. § 105 Abs. 3 Z 1 und § 130 Abs. 4 ArbVG; §§ 8, 9 Abs. 2 und § 15 Abs. 1 AVRAG; § 12 Abs. 7, § 26 Abs. 7 und § 51 Abs. 7 GlBG; § 7f BEinstG; § 15n Abs. 2 MSchG; § 8f Abs. 2 VKG) angefochten werden.

2. Vorrang der speziellen Norm

Eine Berufung auf die Sittenwidrigkeit einer Kündigung eines Arbeitgebers nach § 879 ABGB ist nur möglich, wenn die vorgenannten Regelungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz nicht eingreifen. Die spezielleren und jüngeren arbeitsrechtlichen Regelungen zum Kündigungsschutz schränken den Anwendungsbereich der älteren und allgemeineren Regelung des § 879 ABGB wesentlich ein.

Daraus ergibt sich, dass sich der Arbeitnehmer nicht auf die Sittenwidrigkeit einer Kündigung des Arbeitgebers berufen kann, wenn der jeweilige Anfechtungssachverhalt unter eine der vorerwähnten Kündigungsschutzbestimmungen fällt. Diesfalls kann der gekündigte Arbeitnehmer nur unter Berücksichtigung der im ArbVG, GlBG, BEinstG etc. vorgesehenen Fristen und Beweisregelungen die Arbeitgeberkündigung anfechten (siehe dazu im Folgenden). Meint bspw. der Arbeitnehmer, dass der Arbeitgeber die Kündigung als Vergeltung wegen der berechtigten Geltendmachung eines vom Arbeitgeber bestrittenen Anspruchs auf Überstundenentgelt ausgesprochen hat, so kann nicht auf Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung geklagt werden, weil dieser Sachverhalt vom speziellen Tatbestand des § 105 Abs. 3 Z 1 lit. i ArbVG erfasst wird.

Wurde ein Arbeitsverhältnis etwa vom Arbeitgeber durch Kündigung aufgelöst, weil die Arbeitnehmerin eine Beziehung zu einem Freund des Arbeitgebers beendet hat, so ist dieser Fall von keinem speziellen Tatbestand erfasst und sie kann daher die Kündigung wegen Sittenwidrigkeit anfechten.

3. Zum Begriff „Sittenwidrigkeit“ und zum eingeschränkten Anwendungsbereich der Sittenwidrigkeitsanfechtung

Ein Verstoß einer Kündigung des Arbeitgebers gegen die guten Sitten i. S. d. § 879 Abs. 1 ABGB ist anzunehmen, wenn es durch die Kündigung zu einer gravierenden Verletzung rechtlich geschützter Interessen und Lebensbereiche kommt. Es muss ein gänzlich unsachlicher und insb. aus Gründen des Personenschutzes zu missbilligender Beweggrund für die Kündigung ausschlaggebend gewesen sein. Letztlich wird zu prüfen sein, ob der angegebene Beweggrund für die Kündigung des Arbeitgebers einem gesetzlich verpönten Kündigungsmotiv gleichzuhalten ist.

In der älteren Literatur werden als Beispiele für sittenwidrige Kündigungsgründe die Weltanschauung, die Verweigerung des Beischlafs sowie die ethnische Zugehörigkeit genannt. Mit 1.7.2004 ist das GlBG in Kraft getreten, welches in der Folge systematisch S. 294erweitert wurde. Die genannten Kündigungsgründe ermöglichen durchwegs Kündigungsanfechtungen nach dem GlBG und es ist daher in diesen Fällen eine Anfechtung nach der allgemeinen Bestimmung des § 879 ABGB nicht mehr möglich. Sind die speziellen Anfechtungstatbestände nicht anwendbar, weil der Betrieb oder der Arbeitnehmer nicht vom Anwendungsbereich insb. des ArbVG bzw. des GlBG erfasst ist, so kann die Feststellung der Nichtigkeit der Arbeitgeberkündigung nach § 879 ABGB begehrt werden.

Abgesehen davon sind wohl auch noch Fälle sittenwidriger Kündigungsmotive außerhalb der gesetzlich angeführten verpönten Motive möglich (wie etwa der unter Pkt. 2. erwähnte Kündigungsgrund der Auflösung einer privaten Beziehung zu einem Freund des Arbeitgebers).

4. Bedeutung der Unterscheidung

Folgt man der herrschenden Judikatur und der überwiegenden Lehre so ist (wie schon ausgeführt) zwischen der Kündigungsanfechtung wegen eines gesetzlich geregelten verpönten Motivs und wegen Sittenwidrigkeit nach der allgemeinen Norm des § 879 ABGB zu unterscheiden, wobei unbestritten ist, dass der auf die Sittenwidrigkeit von Verträgen gerichtete § 879 ABGB auch auf einseitige Rechtsgeschäfte anwendbar ist. Die Spezialregelungen enthalten Bestimmungen insb. zu Beweisfragen, Fristen und (im ASGG) zum Kostenersatz, die im Bereich des § 879 ABGB nicht anwendbar sind.

Nach der Rechtsprechung kann aus der (im Regelfall 14-tägigen) Anfechtungsfrist im Bereich des speziellen Motivkündigungsschutzes nicht abgeleitet werden, dass die Sittenwidrigkeit einer Kündigung nach § 879 ABGB, auf die sich der Betroffene (wegen der absoluten Nichtigkeit der Kündigung) unbegrenzt berufen könne, ausscheide. Es treffe zwar zu, dass dies bei der Befristung der Anfechtung bei den gesetzlichen Spezialtatbeständen einen erheblichen Nachteil bewirke, welcher aber durch die wesentlich ungünstigere Beweislage für den Arbeitnehmer bei der Sittenwidrigkeitsanfechtung voll aufgewogen werde (siehe dazu Pkt. 4.1.).

4.1. Zur Beweissituation

Im Fall einer Motivkündigung ist eine wesentliche Beweiserleichterung gesetzlich vorgesehen (§ 105 Abs. 5 ArbVG; § 12 Abs. 12 und § 26 Abs. 12 GlBG; § 7p BEinstG etc.). Der Arbeitnehmer hat nämlich das von ihm angegebene verpönte Kündigungsmotiv lediglich glaubhaft zu machen. Im Rahmen der Glaubhaftmachung (§ 274 ZPO) ist nur die Überzeugung von der Wahrscheinlichkeit einer Tatsache hervorzurufen. Den Arbeitnehmer trifft also vorerst die Verpflichtung, das behauptete verpönte Motiv plausibel zu machen. Ein Beweis i. S. d. jeden Zweifel ausschließenden Form ist nicht erforderlich. Zu prüfen ist, ob das vom Arbeitnehmer angegebene Motiv wahrscheinlicher ist als der vom Arbeitgeber behauptete sachliche Kündigungsgrund. Ist der vom Arbeitgeber angegebene sachliche Kündigungsgrund wahrscheinlicher, so ist die Klage abzuweisen.S. 295 Wird hingegen eine Kündigung nach § 879 ABGB wegen Sittenwidrigkeit angefochten, so ist keine Spezialregelung bezüglich der Beweissituation anwendbar und der klagende Arbeitnehmer muss beweisen (wobei also jeder Zweifel beseitigt sein muss), dass die Kündigung wegen des von ihm angegebenen sittenwidrigen Motivs vom Arbeitgeber ausgesprochen wurde. Da sittenwidrige Kündigungsgründe meistens nicht schriftlich festgehalten oder vor anderen Personen mitgeteilt werden, stellt die bei der Sittenwidrigkeitsanfechtung erforderliche Beweisführung im Vergleich zur bloßen Glaubhaftmachung eine wesentliche Erschwerung der Prozessposition des auf die Feststellung der Sittenwidrigkeit der Arbeitgeberkündigung klagenden Arbeitnehmers dar.

4.2. Zur Frist für die Einbringung einer Klage

Die Anfechtung einer Kündigung wegen eines verpönten Motivs z. B. nach § 105 Abs. 3 Z 1 lit. a bis j ArbVG kann mittels Klage binnen 14 Tagen nach Zugang der Kündigung angefochten werden (§ 105 Abs. 4 und § 107 ArbVG; ebenso § 15 Abs. 1a GlBG etc.).

Eine sittenwidrige Kündigung ist absolut nichtig und im Fall der absoluten Nichtigkeit wird davon ausgegangen, dass sich der Betroffene „unbegrenzt“ darauf berufen könne.

Dies führt zur äußerst unbefriedigenden Rechtssituation, dass eine Kündigungsanfechtungsklage wegen eines gesetzlich genannten verpönten Kündigungsmotivs (welches auf einer Ebene mit einem sittenwidrigen Kündigungsmotiv zu sehen ist) die in der dritten Woche nach Zugang der Kündigung eingebrachte Klage wegen Nichteinhaltung der Frist erfolglos bleiben muss, während die Anfechtungsklage, die sich auf ein sittenwidriges Motiv nach § 879 ABGB beruft, etwa auch sechs Monate (oder sogar etliche Jahre) nach der Zustellung der Kündigung nicht verspätet wäre.

4.3. Aufgriffsobliegenheit

Dazu ist festzuhalten, dass unter anderem für den Fall einer rechtsunwirksamen Kündigung oder Entlassung, die dem gesetzlich angeordneten besonderen Bestandschutz widerspricht, die Judikatur von einer Aufgriffsobliegenheit ausgeht. Das heißt, der Arbeitnehmer kann den Fortsetzungsanspruch nicht unbefristet geltend machen, sondern dieser ist – im Interesse der Rechtssicherheit und im Klarstellungsinteresse des Arbeitgebers – ohne unnötigen Aufschub zu erheben. Auch bei der unzulässigen Auflösung von Arbeitsverhältnissen im Zuge von Betriebsübergängen nach § 3 AVRAG ist der Fortsetzungsanspruch des Arbeitnehmers durch seine Aufgriffsobliegenheit zeitlich begrenzt.

Der Auffassung des OGH zufolge ist die zeitliche Frist zur Geltendmachung des Fortsetzungsanspruchs flexibel unter Bedachtnahme auf § 863 ABGB zu ziehen. Daher ist zu prüfen, ob das Stillschweigen des Arbeitnehmers als schlüssiges Einverständnis mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses anzusehen ist. Bspw. wurden „nahezu sechs Monate“ als Verletzung der Aufgriffsobliegenheit betrachtet.

S. 296 Daraus ergibt sich, dass sogar bei unzulässigen Auflösungserklärungen des Arbeitgebers, die gegen die wichtigste Form des Auflösungsschutzes (nämlich gegen den besonderen Bestandschutz) verstoßen, keine unbefristete Aufgriffsmöglichkeit für den betroffenen Arbeitnehmer besteht. Nicht verständlich wäre es, wenn bei einer sittenwidrigen Kündigung, die dem allgemeinen Kündigungsschutz zuzurechnen ist, ein unbegrenzter Aufgriff zulässig wäre. Das Interesse an der Rechtssicherheit und an der raschen Klarstellung kann hier nicht anders gesehen werden.

Bei unzulässigen Auflösungen des Arbeitgebers, die wegen eines Betriebsübergangs nach § 3 AVRAG erfolgt sind, fehlt eine gesetzliche Regelung. Die Unzulässigkeit solcher Auflösungen ergibt sich aus der ständigen Rechtsprechung des OGH. Demnach sind Kündigungen, die ihren tragenden Grund im Betriebsübergang haben, nichtig nach § 879 ABGB. Wie erwähnt, wird aber weiters die Auffassung vertreten, dass die Nichtigkeit der betriebsübergangsbedingten Kündigung nach § 879 ABGB nicht unbegrenzt wahrgenommen werden kann, sondern der betroffene Arbeitnehmer i. S. d. Grundsätze zur Aufgriffsobliegenheit die von ihm angenommene Nichtigkeit der Kündigung rasch geltend zu machen hat.

Somit folgt aus der herrschenden Rechtsprechung des OGH, dass der Arbeitnehmer die Nichtigkeit der betriebsübergangsbedingten Kündigung nach § 879 ABGB nicht unbegrenzt aufgreifen kann. Vielmehr ist die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der betriebsübergangsbedingten Kündigung so rasch einzubringen, dass ein schlüssiges Einverständnis mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht angenommen werden kann. Demnach schließt die Nichtigkeit nach § 879 ABGB nicht jedenfalls aus, dass ihrer Geltendmachung eine zeitliche Schranke gesetzt wird. Da die völlig zutreffenden Bedenken gegen die unbegrenzte Geltendmachung der Nichtigkeit der betriebsübergangsbedingten Kündigung genauso auf eine sittenwidrige Kündigung zutreffen, ist m. E. davon auszugehen, dass die Aufgriffsobliegenheit auch für den Fall der sittenwidrigen Kündigung zu gelten hat. Dabei ist aber weiters zu berücksichtigen, dass die Möglichkeit der Anfechtung einer Arbeitgeberkündigung wegen Sittenwidrigkeit eine Ergänzung zu den Spezialtatbeständen nach § 105 Abs. 3 Z 1 ArbVG etc. darstellt und bei den ausdrücklich geregelten Fällen eine Anfechtungsfrist von 14 Tagen gilt. Eine hiervon in zeitlicher Hinsicht deutlich abweichende Aufgriffsobliegenheit wäre schwer verständlich und diese wird dementsprechend eng auszulegen sein.

4.4. Zum Kostenersatz

Nach § 58 Abs. 1 ASGG steht in Rechtsstreitigkeiten nach § 50 Abs. 2 ASGG einer Partei ein Kostenersatzanspruch gegen die andere nur im Verfahren vor dem OGH zu. Rechtsstreitigkeiten nach § 50 Abs. 2 ASGG sind rechtliche Auseinandersetzungen, die sich aus dem II., V., VI., VII. oder VIII. Teil des ArbVG oder aus gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften ergeben. Damit sind Rechtsstreitigkeiten nach § 105 ArbVG (der im II. Teil des ArbVG enthalten ist) vom Kostenersatz in der ersten und zweiten Instanz ausgenommen. Formal ist diese Bestimmung aber nicht auf andere gesetzlich geregelte Motive anwendbar. Daraus ergibt sich somit, dass (bei formaler Betrachtung) bei Sittenwidrigkeitsanfechtungen sowie Anfechtungen aufgrund von Spezialtatbeständen, die nicht im ArbVG (oder gleichartigen gesetzlichen Regelungen) enthalten sind, der Kostenersatzanspruch in allen drei Instanzen gegeben wäre.

Von Dr. Thomas Rauch

Dr. Thomas Rauch ist Mitarbeiter der Sozialpolitischen Abteilung der Wirtschaftskammer Wien, Fachbuchautor, Seminartrainer und Parteienvertreter in arbeitsgerichtlichen Verfahren.