S. 1Kapitel I

1. Vorgehen bei Lösung einer arbeitsrechtlichen Frage

Wenn beispielsweise ein KV vorsieht, dass eine AG-Kündigung nur schriftlich ausgesprochen werden kann und ungeachtet dieser Regelung der AG die Kündigung nur mündlich ausspricht, hat dies zur Folge, dass durch die Nichteinhaltung dieser Formvorschrift die Kündigung als rechtsunwirksam anzusehen ist.

Wenn man daher eine arbeitsrechtliche Frage zu lösen hat, wird man zuerst nachlesen

• im anzuwendenden KV (siehe 9.), um festzustellen, ob dieser zu gegenständlichem Problem eine Regelung vorsieht. Ist dies nicht der Fall, wird man prüfen, ob neben dem KV

  –

  mündliche oder schriftliche Vereinbarungen bestehen (die nicht gegen zwingende Bestimmungen verstoßen dürfen – siehe 14.1) oder ob ein

  –

  „gewohnheitsrechtlicher“ Anspruch (siehe 14.15) entstanden ist.

Ist all dies zu verneinen, ist zu klären, ob ein

• Spezialgesetz die gestellte Frage beantwortet.

Erst wenn auch diese Prüfung ergebnislos bleibt, ist auf das

• ABGB, das als „Keimzelle“ aller arbeitsrechtlichen Bestimmungen gilt, zurückzugreifen.

2. Notwendige und zweckmäßige Schriftform im Arbeitsrecht

Im Arbeitsrecht ist die Schriftform u.a. zwingend vorgesehen für:

• die einvernehmliche Auflösung mit einem Präsenz- oder Zivildiener, mit einem Lehrling, mit minderjährigen AN, die dem MSchG oder VKG unterliegen (weiters ist eine Bescheinigung eines ASG oder der AK erforderlich, aus der hervorgeht, dass der AN über die einvernehmliche Auflösung belehrt wurde – zur einvernehmlichen Lösung siehe 43.),

• bei volljährigen AN, die dem MSchG bzw. VKG unterliegen, genügt die Schriftform bei einvernehmlicher Auflösung (siehe 43.),

• die Auflösung eines Lehrverhältnisses durch einseitige Erklärung (Auflösung während der Probezeit, vorzeitiger Austritt, Entlassung, außerordentliche Auflösung nach § 15a BAG – siehe 52.),

• bei Vereinbarungen zum Ausbildungskostenrückersatz (§ 2d Abs. 2 AVRAG, wobei für jede einzelne Ausbildungsmaßnahme eine gesonderte schriftliche Vereinbarung erforderlich ist – siehe 14.6),

• S. 2weiters können in einem KV Formvorschriften enthalten sein (z.B. sieht der Art. VI Z 2 des KV für das Güterbeförderungsgewerbe vor, dass das Arbeitsverhältnis nach einmonatiger Betriebszugehörigkeit nur schriftlich aufgelöst werden kann).

Unterschrift im Original erforderlich (siehe auch 37.3)

Das Gebot der Schriftform erfordert (sowohl für Verträge wie auch für einseitige Erklärungen nach § 886 ABGB) die eigenhändige Unterschrift („Unterschriftlichkeit“ – OGH 22.9.2010, 8 Ob A 63/09m) unter dem Text (dabei genügt der ausgeschriebene Familienname). Ein E-Mail, SMS (OGH 7.2.2008, 9 Ob A 96/07v), Telefax (OGH 20.8.2008, 9 Ob A 78/08y) oder per „WhatsApp“ übermitteltes Foto eines Kündigungsschreibens (OGH 28.10.2015, 9 Ob A 110/15i; Rauch, Arbeitsrecht 2017, 92) und eine in einer Gerichtsverhandlung ausgesprochene und protokollierte Kündigung (OGH 28.10.2016, 9 Ob A 57/16x; Rauch, Arbeitsrecht 2017, 93) erfüllt daher nicht die „Unterschriftlichkeit“, weil damit dem Erklärungsempfänger das Original der erforderlichen Unterschrift nicht zugeht (abgesehen davon führt diese Form der Übermittlung rechtlich relevanter Erklärungen zu Problemen bezüglich des Nachweises der Zustellung, weil der Vertragspartner, dem die schriftliche Erklärung belegbar zugehen müsste, stets behaupten kann, dass er das Empfangsgerät seit längerer Zeit nicht in Betrieb genommen habe, es kaputt sei etc., hingegen ist die Vorlage eines Belegs für die eingeschriebene Übermittlung oder einer handschriftlichen Übernahmebestätigung durch den Erklärungsempfänger im Regelfall ein geeignetes Beweismittel für die Zustellung einer schriftlichen Erklärung – zum Zugang von Erklärungen siehe 37.1).

Rechtsfolgen der Verletzung von Formgeboten

Die Nichteinhaltung von Formvorschriften führt zur Nichtigkeit einer Erklärung oder Vereinbarung, wenn das Formgebot einem besonderen Schutzzweck für die AN dient (bzw. die Nichtigkeit gesetzlich vorgesehen ist). Insbesondere bei Verletzung der gesetzlich oder kollektivvertraglich vorgesehenen Schriftform für Auflösungserklärungen des AG ist die Erklärung nichtig (z.B. eine AG-Kündigung durch ein per „WhatsApp“ übermitteltes Foto des Kündigungsschreibens trotz Schriftformgebot des KV – OGH 28.10.2015, 9 Ob A 110/15i).

Schriftformgebote in Arbeitsverträgen

In Arbeitsverträgen wird oftmals die Schriftform für Änderungen bzw. die Auflösung festgelegt. Nach der Rechtsprechung können die Vertragsparteien von einem Formvorbehalt, insbesondere auch von einem Vorbehalt der Schriftform (§ 884 ABGB) jederzeit einverständlich abgehen, wobei eine solche Vereinbarung über die Abstandnahme der früher vereinbarten Form nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschweigend erfolgen kann (OGH 1.2.2007, 9 Ob A 140/06p; S. 37.2.2008, 9 Ob A 179/07z). Es widerspricht den Grundsätzen des redlichen Verkehrs, wenn ein Vertragsteil dem anderen mündlich bestimmte Zusagen macht und sich hinterher auf eine damit im Widerspruch stehende Klausel der Urkunde beruft (OGH 31.3.1993, 9 Ob A 30/93, ARD 4567/1/94). Abgesehen davon ist von der Rechtswirksamkeit der mündlichen Zusage auch nach dem Günstigkeitsprinzip auszugehen (weitere Details siehe Rauch, Schriftform im Arbeitsrecht, ARD 6486/5/2016).

Wenn im Arbeitsvertrag die Schriftform für die Nichtverlängerungserklärung einer Befristung des Arbeitsverhältnisses vorgesehen ist und zwischen den Arbeitsvertragsparteien der E-Mail-Verkehr üblich sowie ein besonderer Schutzbedarf des AN nicht anzunehmen ist, dann entspricht die Übermittlung einer eingescannten Nichtverlängerungserklärung dem Schriftformgebot (OGH 24.4.2020, 8 ObA 5/20y; Rauch, Arbeitsrecht 2021, 54 f.).

Schriftlichkeit zwecks Beweisbarkeit

Die Einhaltung der Schriftform ist auch dort zweckmäßig, wo eine mündliche Absprache an sich gültig ist, um die jederzeitige Beweisbarkeit zu gewährleisten. Bei der persönlichen Übergabe von Auflösungserklärungen (z.B. Kündigungserklärung, Entlassungserklärung) oder etwa einer Verwarnung an den AN ist es ratsam, auf dem beim AG verbleibenden Original die Übernahme einer Ausfertigung durch den AN bestätigen zu lassen („Duplikat übernommen am ...., Unterschrift des AN ....“). Bei Verweigerung der Unterschrift kann die Erklärung des AG im Wege eines eingeschriebenen Briefes übermittelt werden.

Falls die Schriftform nicht geboten ist (sondern nur zwecks Beweissicherung sinnvoll wäre), kann eine Erklärung auch mündlich in Gegenwart von Zeugen abgegeben und der Vorgang schriftlich vermerkt werden.

3. „Schnuppern“ vor Beginn des Arbeitsverhältnisses

Unter „Schnuppern“ wird in der Praxis ein kurzfristiges entgeltfreies Beobachten und Verrichten einzelner Tätigkeiten in einem Betrieb verstanden, das abklären soll, ob ein Arbeitsvertrag abgeschlossen wird. Je nach den Absprachen vor dem „Schnuppern“ und dem Verhalten der „schnuppernden“ Person während der „Schnupperzeit“ kann jedoch ein Arbeitsverhältnis mit entsprechenden Entgeltpflichten des Unternehmers zu Stande gekommen sein.

Nach der Rechtsprechung (VwGH 94/02/0225 = ARD 4630/16/95, OLG Wien 7 Ra 49/08i = ARD 5976/3/2009) kann von Arbeit bzw. einem Arbeits- oder Lehrverhältnis nicht gesprochen werden, wenn sich eine Person nur in Betriebsräumlichkeiten aufhält, um die dort zu verrichtenden Tätigkeiten zu beobachten, wobei dies auch dann gelten würde, wenn er probeweise und um Erfahrung zu sammeln, freiwillig einzelne Handgriffe versucht.

Demnach müsste zur Vermeidung von Zahlungspflichten dem im Beispiel genannten Friseurmeister der Nachweis gelingen, dass

• keine bestimmte Dienstzeit vereinbart wurde, sondern dem Mädchen freigestellt war, ob sie überhaupt im Betrieb erscheint,

• keinerlei Weisungen erteilt wurden

• und das Mädchen überhaupt in keiner wie immer gearteten Weise in den Betrieb bzw. in den Arbeitsprozess eingegliedert wurde sowie lediglich aus freien Stücken probeweise und zwecks Sammlung von Erfahrungen einzelne Handgriffe verrichtet hat.

Der Nachweis dieser Kriterien ist jedoch mit einem erheblichen Aufwand verbunden (Zeugen und der Geschäftsführer müssten sowohl bei Gericht wie auch bei der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde erscheinen) und es besteht überdies die Gefahr, dass die jeweils zuständige Behörde (entgegen der Meinung des Unternehmers) von einem Arbeits- oder Lehrverhältnis ausgeht bzw. der zuvor angesprochene Nachweis misslingt. In diesem Fall müssten der klagenden Person mindestens für die Dauer des „Schnupperns“ der kollektivvertragliche Lohn sowie aliquote Sonderzahlungen und eine Vergütung für den nicht verbrauchten Urlaub bezahlt werden. Weiters würden mehrere Verwaltungsstrafen verhängt werden; hier könnten ohne weiteres erhebliche Beträge erreicht werden (die Höhe der Strafe wird unter anderem auch von der Dauer des angenommenen Arbeits- oder Lehrverhältnisses abhängen). Die Gefahr, dass die Behörden von einem Arbeits- oder Lehrverhältnis ausgehen, ist insbesondere dann hoch, wenn das „Schnuppern“ länger als wenige Stunden gedauert hat.

S. 5Kein Schnuppern, sondern ein entgeltpflichtiges Arbeitsverhältnis liegt auch dann vor, wenn der AG aus der Tätigkeit des AN einen konkreten Nutzen zieht (OGH 8 Ob A 65/05z). Als Arbeitsverhältnis wurde etwa auch das „Mitfahren“ bei einer Auslieferungstour für 6,5 Stunden beurteilt, weil es sich dabei um eine Tätigkeit handelt, die typischerweise Teil eines Probearbeitsverhältnisses ist (VwGH 14.2.2013, 2012/08/0023, Rauch, Arbeitsrecht 2014, 30f).

Obwohl ein „Schnuppern“ für die Wahl eines bestimmten Arbeitsplatzes oder eines bestimmten Berufes durchaus sinnvoll ist, muss auf Grund der rechtlichen Situation jedem AG dringend abgeraten werden, das „Schnuppern“ auf Basis einer rein privaten Absprache in seinem Betrieb zuzulassen, falls es sich nicht um ein sehr kurzfristiges Zusehen oder wenige Handgriffe handeln sollte.

Das „Schnuppern“ wird teilweise auch im Rahmen von Schulveranstaltungen angeboten. Auch hierfür fehlt derzeit eine gesetzliche Grundlage. Durch eine Haftpflichtversicherung und die Kontrolle des betreuenden Lehrers ist eine bessere rechtliche Absicherung gewährleistet. Jedoch ist auch hier zu beachten, dass die Schüler nicht in den Arbeitsprozess eingegliedert sein dürfen und nicht AN ersetzen oder wie solche eingesetzt werden sollten (Details und Muster siehe www.biwi.at).

S. 64. Geschlechtsneutrale und diskriminierungsfreie Stellenausschreibung sowie Gleichbehandlung

Das GlBG sieht Diskriminierungsverbote hinsichtlich

• des Geschlechts,

• der ethnischen Zugehörigkeit,

• der Religion,

• der Weltanschauung,

• des Alters und

• der sexuellen Orientierung vor.

Das gesetzliche Gleichbehandlungsgebot bezieht sich auf die Begründung des Arbeitsverhältnisses, Festsetzung des Entgelts, Gewährung freiwilliger Sozialleistungen, Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen, Beendigung des Arbeitsverhältnisses, den beruflichen Aufstieg und sonstige Arbeitsbedingungen.

Vor Beginn eines Arbeitsverhältnisses ist das Gebot der geschlechtsneutralen und diskriminierungsfreien Stellenausschreibung zu beachten (§§ 9 und 23 GlbG).

Dem AG sowie einem privaten Arbeitsvermittler ist es verboten, einen Arbeitsplatz öffentlich oder innerhalb des Betriebes bzw. Unternehmens geschlechtsspezifisch oder diskriminierend (i.S.d. vorgenannten Diskriminierungsverbote) auszuschreiben. Es sei denn, es handelt sich beim betreffenden Merkmal um eine sachlich gerechtfertigte und wesentliche sowie entscheidende berufliche Anforderung, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt bzw ein bestimmtes Geschlecht ist unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der vorgesehenen Tätigkeit.

AG und Arbeitsvermittler, die gegen diese Bestimmung verstoßen, können von der Bezirksverwaltungsbehörde zu einer Geldstrafe bis zu € 360,– verurteilt werden. Beim ersten Verstoß hat sich die Bezirksverwaltungsbehörde bei AG auf eine Verwarnung zu beschränken. Arbeitsvermittler können daher auch beim ersten Verstoß bestraft werden.

Zum Onlinestellenmarkt siehe Fellner-Resch/Rauch, Diskriminierungsfreie Organisation eines Onlinestellenmarktes, ecolex 2010, 275 ff.

Zur Kündigung einer Frau zum Regelpensionsalter und Diskriminierung nach dem Geschlecht siehe 39.2.

Schadenersatzansprüche wegen geschlechtsspezifischer bzw. diskriminierender Stellenausschreibung

Wird ein Arbeitsverhältnis wegen einer vom AG zu vertretenden Verletzung des Gebotes der geschlechtsneutralen und diskriminierungsfreien Stellenausschreibung nicht begründet, so ist der AG gegenüber dem Stellenbewerber zum SchaS. 7denersatz im Ausmaß von mindestens zwei Monatsentgelten verpflichtet (§§ 12 und 26 Abs 1 GlbG) bzw. bis € 500,–, wenn der AG nachweisen kann, dass der einem Stellenbewerber durch die Diskriminierung entstandene Schaden nur darin besteht, dass die Berücksichtigung der Bewerbung verweigert wurde.

Demnach kann die bloße Verletzung des Gebots der geschlechtsneutralen bzw. diskriminierungsfreien Stellenausschreibung noch keinen abstrakten Ersatzanspruch begründen. Es bedarf vielmehr (für einen über € 500,– hinausgehenden Schadenersatzanspruch) eines glaubhaft zu machenden konkreten Vorbringens, dass die Verletzung dazu geführt hat, dass mit der geschädigten Person das ausgeschriebene Arbeitsverhältnis nicht begründet wurde (OGH 12.1.2000, 9 Ob A 318/99a).

Andererseits hat die Bemerkung „für Sie als Mädchen macht die Bewerbung eher keinen Sinn“ zu einem Schadenersatzanspruch geführt, obwohl die Bewerbung berücksichtigt und aus sachlichen Gründen (fehlende Berufserfahrung im Gegensatz zu den anderen Bewerbern) zu keiner Einstellung geführt hat (OGH 23.4.2009, 8 Ob A 11/09i). Die unrichtige Besetzung der Kommission beim Hearing und die Nichteinhaltung des Frauenförderungsgebotes begründen (für sich genommen) keine Diskriminierung (OGH 26.2.2016, 8 Ob A 5/16t).

Die Ausschreibung für Personen eines Geschlechts ist dann als sachlich gerechtfertigt anzusehen, wenn beispielsweise ein nachvollziehbares Verkaufskonzept derart vom AG entwickelt wird, dass für dessen Umsetzung nur AN eines bestimmten Geschlechts herangezogen werden können (OGH 9 Ob A 318/99a; Rauch, Zum Schadenersatz nach dem GlBG, ecolex 2000, 441 ff.).

Eine diskriminierende Äußerung, die nicht kausal für die Nichtberücksichtigung einer Bewerbung ist, kann den Schadenersatz von € 500,– wegen Nichteinstellung nicht begründen (OGH 27.2.2019, 9 Ob A 118/18w; Rauch, Arbeitsrecht 2020, 33).

Die Nichteinstellung einer qualifizierten Frau wegen sozialer Unverträglichkeit, die in einem früheren Beschäftigungsverhältnis zum selben Institut festgestellt wurde, ist zulässig (OGH 23.11.2010, 8 Ob A 35/10w).

Der erwähnte Schadenersatzanspruch ist binnen einem Jahr gerichtlich geltend zu machen. Versäumt der Stellenbewerber die Frist, so ist schon aus diesem Grund die Schadenersatzklage abzuweisen (§§ 15, 26 GlBG).

Klagt ein abgelehnter Stellenbewerber wegen einer Diskriminierung bei der Stellenbesetzung, so hat er die Tatsachen, die eine Diskriminierung vermuten lassen, glaubhaft zu machen. Ist die Glaubhaftmachung gelungen, so hat der AG sachliche Gründe für die Ablehnung zu behaupten und zu beweisen (OGH 9 Ob A 177/07f; 21.12.2009, 8 Ob A 69/09v, zum Begriff „Glaubhaftmachung“ siehe 41.8.3).

Der Ausschluss von Vertragsärzten, die das 55. Lebensjahr vollendet haben, durch die OÖGKK stellt eine Altersdiskriminierung dar (OGH 18.7.2011, 6 Ob 246/10k).

S. 8Die Ablehnung eines 50-jährigen Bewerbers wegen seines Alters ist eine Diskriminierung, auch wenn in der Folge die ausgeschriebene Stelle gar nicht besetzt wird (OGH 29.1.2013, 9 Ob A 154/12f). Ein abgelehnter Bewerber hat keinen Rechtsanspruch auf eine Auskunft über die Gründe der Absage (EuGH 19.4.2012, C – 415/10 – zur Begründung siehe Abschnitt „Keine Begründungspflicht des AG“ im Folgenden).

Die Nichtbeachtung von Vordienstzeiten, die vor Vollendung des 18. Lebensjahres liegen, stellt eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters dar (OGH 24.9.2012, 9 Ob A 70/12b).

Abgesehen von geschlechtsneutralen Stellenausschreibungen besteht im Arbeitsrecht keinesfalls eine allgemeine „Genderpflicht“ (Rauch, Arbeitsrecht 2015, 70 f).

Der Zusatz „m/w“ in einer Stellenausschreibung ist ausreichend (LVwG Oberösterreich 31.12.2016, LVwG – 301261/KI/SH, Rauch, Arbeitsrecht 2017, 37).

Die Anforderung einer körperlichen Mindestgröße für den Polizeidienst ist eine mittelbare Frauendiskriminierung, weil sie im Durchschnitt kleiner wie Männer sind (EuGH 18.10.2017, C–409/16, Kalliri).

Angabe des Mindestentgelts bei Stellenausschreibung

Der AG oder der private Arbeitsvermittler (§§ 2 ff. AMFG) oder eine mit der Arbeitsvermittlung betraute juristische Person öffentlichen Rechts sind verpflichtet, in der Ausschreibung das „für den ausgeschriebenen Arbeitsplatz geltende kollektivvertragliche oder durch das Gesetz oder andere Normen der kollektiven Rechtsgestaltung (z.B. Satzung oder Mindestlohntarif) geltende Mindestentgelt anzugeben und auf die Bereitschaft zur Überzahlung hinzuweisen, wenn eine solche besteht“ (§ 9 Abs. 2, § 23 Abs. 2 GlBG). Auch in Branchen, in denen keine lohngestaltende Vorschrift anzuwenden ist, ist ein Mindestentgelt (Verhandlungsbasis) anzugeben.

Als Stelleninserat ist jede interne oder externe Veröffentlichung anzusehen, in der ein konkreter Arbeitsplatz ausgeschrieben wird. Allgemeine Aufforderungen sich zu bewerben („Wir stellen ein …“) sind kein Stelleninserat, wenn nicht ein konkreter Arbeitsplatz angesprochen wird.

Da nicht vorhersehbar ist, ob bzw. wie viele Berufsjahre bei der Einstufung eines Bewerbers zu berücksichtigen sind, würde es genügen, den Mindestlohn des jeweiligen 1. Berufsgruppenjahres der entsprechenden Berufsgruppe anzuführen. Auch Zulagen, von denen bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung bekannt ist, dass sie jedenfalls anfallen werden, sind bei den Angaben zu berücksichtigen. Dies kann aber m.E. nicht für Aufwandsentschädigungen gelten, weil das Gesetz stets auf das „Mindestentgelt“ verweist und Aufwandsentschädigungen kein EntS. 9geltbestandteil sind. Weiters wird nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (ErläutRV 938 BlgNR 24. GP.) ausgeführt, dass mit diesen Angaben verhindert werden soll, dass die Bewertung eines Arbeitsplatzes im Nachhinein in diskriminierender Weise geändert wird. Insofern wird ein Abweichen von den Angaben in der Stellenausschreibung durch eine arbeitsvertragliche Entgeltvereinbarung problematisch sein (bzw. sollte jederzeit dokumentierbar sein, auf welchen sachlichen Gründen die Abweichung beruht).

Beim ersten Verstoß gegen diese Verpflichtung hat die Bezirksverwaltungsbehörde zu ermahnen und bei weiteren Verstößen mit Geldstrafe bis zu € 360,– zu bestrafen (§ 10 Abs. 3 GlBG). Die Strafbestimmung tritt mit 1.1.2012 in Kraft (§ 63 Abs. 5 GlBG).

Ausnahmebestimmungen

Der § 20 GlBG enthält nähere Bestimmungen zur Frage, wann eine sachlich gerechtfertigte Differenzierung vorliegt. Hinsichtlich des Alters sind etwa Mindestanforderungen an das Lebensalter, die Berufserfahrung oder die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund spezieller Ausbildungsanforderungen als zulässig anzusehen (§ 20 Abs. 3 bis 5 GlBG).

Die Regelung einer erleichterten Kündigung von AN über 60 Jahren, die bereits durch einen Pensionsanspruch abgesichert sind, ist aus beschäftigungspolitischen Gründen berechtigt (OGH 24.7.2013, 9 Ob A 40/13t).

Kirchen und religiöse Organisationen können die Einstellung von Mitarbeitern auf Angehörige der betreffenden Religionsgemeinschaft beschränken.

Schadenersatzansprüche bei sonstigen Diskriminierungen

Werden während des Arbeitsverhältnisses Gleichbehandlungsgebote gemäß GlBG verletzt, so hat der diskriminierte AN Anspruch auf Ersatz des Vermögensschadens (z.B. Nachzahlung der Differenz zum höheren Entgelt) und auf eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung (z.B. § 12 Abs. 3 GlBG).

Die Höhe des Schadenersatzes ist nach den sonst im Schadenersatzrecht angewandten Grundsätzen zu bemessen (OGH 23.2.2006, 8 Ob A 14/06a; 30.7.2009, 8 Ob A 35/09v). Die Verjährungsfrist beträgt ein Jahr (§ 29 Abs. 1 GlBG, bei sexueller Belästigung 3 Jahre).

Bei einer diskriminierenden Äußerung des AG („… mit Lügen und Schuldenmachen seid ihr Jugoslawen Spitze …“) ca. 1,5 Monate nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses kann nicht mehr von einem dadurch bewirkten einschüchternden Umfeld gesprochen werden und es steht daher nach dem GlBG kein Schadenersatz zu (OGH 27.2.2012, 9 Ob A 21/12x; Rauch, Schadenersatz bei Belästigung vor Beginn und nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses, ASoK 2012, 172).

S. 10Der Schadenersatzanspruch kann sich gegen den AG richten, wenn er die Belästigungshandlungen setzt oder es unterlässt, für Abhilfe zu sorgen oder das belästigende Verhalten des Vertretungsorgans dem AG zuzurechnen ist (z.B. Geschäftsführer einer GmbH – OGH 5.6.2008, 9 Ob A 18/08z; De-facto-Geschäftsleiter einer KG – OGH 21.12.2011, 9 Ob A 118/11k; nicht aber ein als „Senior-Chef“ bezeichneter Vorgesetzter, der keine unternehmerischen Entscheidungen trifft, OLG Wien 25.11.2020, 9 Ra 38/20d, 9 Ra 39/20a, ARD 6744/7/2021). Details siehe im folgenden Abschnitt mit der Überschrift „Zum Begriff „AG“ bei Belästigung und Mobbing“.

Die Unterlassung der Anrechnung von Vordienstzeiten, die vor dem vollendeten 18. Lebensjahr erworben wurden, bei der Einstufung stellt eine Altersdiskriminierung dar (OGH 26.2.2015, 8 Ob A 20/13v). Ebenso wenn alle AN gekündigt werden, sobald sie einen Anspruch auf eine Korridorpension haben, wenn damit ältere „teurere“ AN abgebaut werden sollen (OGH 18.8.2016, 9 Ob A 106/15a; Rauch, Arbeitsrecht 2017, 39 ff.).

Belästigung

Das GlBG regelt folgende Tatbestände der Belästigung bzw. Diskriminierung:

• sexuelle Belästigung (siehe auch 42.2 zu Z 6),

• Belästigung auf Grund des Geschlechtes,

• Belästigung wegen des Alters,

• Belästigung im Zusammenhang mit der ethnischen Zugehörigkeit,

• Belästigung wegen der Religion oder der Weltanschauung und

• Belästigung wegen der sexuellen Orientierung.

Weiters regelt das BEinstG die Belästigung bzw. Diskriminierung im Zusammenhang mit einer Behinderung (§ 7 d BEinstG).

Eine Belästigung liegt vor, wenn bewirkt oder bezweckt wird, dass die Würde der betroffenen Person verletzt und ein einschüchterndes, feindseliges, entwürdigendes, beleidigendes oder demütigendes Umfeld für die betroffene Person geschaffen wird. Die Diskriminierung durch Belästigung liegt auch bei Anweisung zur Belästigung vor.

Der belästigte AN hat Anspruch auf angemessenen Schadenersatz zum Ausgleich der erlittenen persönlichen Beeinträchtigung (wenn der Nachteil nicht nur in einer Vermögenseinbuße besteht) in Höhe von mindestens € 1.000,– (§ 12 Abs 11 GlBG). Der Schadenersatzanspruch kann sich auch gegen andere AN richten, die belästigende Handlungen vornehmen. So wurde einem homosexuellen AN ein Schadenersatz gegen eine Kollegin in der Höhe von € 1.000,– zugesprochen, weil er von dieser wegen seiner sexuellen Orientierung einmal verspottet wurde (OGH 26.11.2013, 9 Ob A 110/13m).

S. 11Der Schadenersatzanspruch ist innerhalb von einem Jahr (bei sexueller Belästigung 3 Jahre) gerichtlich geltend zu machen (§ 29 Abs 1 GlBG).

Abgesehen davon hat der belästigte AN die Möglichkeit einen vorzeitigen Austritt zu erklären (siehe 44.), falls er vom AG belästigt wurde oder diesen vergeblich um Abhilfe ersucht hat (siehe 44.1 zu Z 4). Wird der AG um Abhilfe ersucht, so müsste er zur Vermeidung des vorzeitigen Austritts effiziente Maßnahmen wie eine Verwarnung (siehe 42.1.4) bzw eine Entlassung wegen erheblicher Ehrverletzung (siehe 42.2 zu Z 6) oder allenfalls eine Versetzung des Täters (siehe 29.) durchführen.

Der Schutz vor sexueller Belästigung (siehe 42.2 zu Z 6) besteht auch schon im vorvertraglichen Stadium (OGH 5.7.2008, 9 Ob A 18/08z).

Die ausdrückliche oder stillschweigende Zurückweisung oder Ablehnung eines sexuell belästigenden Verhaltens durch die betroffene Person ist kein Tatbestandsmerkmal der sexuellen Belästigung (OGH 9.4.2017, 9 Ob A 38/17d).

Der Begriff „Weltanschauung“ ist eine Sammelbezeichnung für alle religiösen, ideologischen, politischen und ähnlichen Leitauffassungen vom Leben und von der Welt (OGH 24.2.2009, 9 Ob A 122/07t – kritische Meinungen zur Asylpraxis sind keine Weltanschauung).

Punktuelle Kritik ist keine Weltanschauung (OGH 28.5.2015, 9 Ob A 42/15i, Rauch, Arbeitsrecht 2016, 88 f.).

Der AG ist nicht verpflichtet, Beschwerdeschreiben anderer AN an den AN zu übergeben, auf den sich die Beschwerden beziehen (OGH 29.10.2013, 9 Ob A 65/13v).

Die Anweisung zur Meldung längerer Abwesenheiten vom Arbeitsplatz stellt keine Belästigung dar (OGH 29.1.2014, 9 Ob A 167/13v).

Die Übermittlung eines Pornovideos auf das Handy und die Bemerkung „Sie sollen mehr arbeiten und weniger onanieren“ ist eine sexuelle Belästigung (OGH 29.9.2020, 9 ObA 66/20a).

Zur Abgrenzung sexueller von der geschlechtsbezogenen Belästigung – siehe OGH 2.9.2008, 8 Ob A 59/08x.

Kopftuchverbot und islamischer Gesichtsschleier (Niqab)

Zu diesem Thema hat sich der OGH mit einer klagenden ehemaligen Angestellten eines Notars befasst (OGH 25.5.2016, 9 Ob A 117/15v, Rauch, Arbeitsrecht 2017, 27 ff.). Der Notar gestattete ihr das Tragen des islamischen Kopftuches (Hijab) und der Abaya (islamisches Übergewand), obwohl er fürchtete, Klienten zu verlieren. Er erlaubte dennoch der Klägerin weiterhin den uneingeschränkten Klientenkontakt und sie wurde als Testamentszeugin eingesetzt.

S. 12Nach der Karenz wegen Mutterschaft der Klägerin wurden der Klientenkontakt und der Einsatz als Testamentszeugin eingeschränkt. Nach einer schweren Krankheit bestand die Klägerin darauf, in der Arbeit den islamischen Gesichtsschleier (Niqab) zu tragen. Daraufhin wurde sie gekündigt. Die Kündigung wurde nicht angefochten, sondern (nach § 12 Abs. 7 GlBG) eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung in der Höhe von € 7.000,– eingeklagt, weil die Klägerin meinte, sie sei wegen ihrer Weltanschauung und mittelbar wegen ihres Geschlechts (da den Gesichtsschleier nur Frauen tragen) diskriminiert worden (§ 17 Abs. 1 Z 6 und 7 GlBG).

Der OGH hat dazu darauf verwiesen, dass es in Österreich zu den unbestrittenen Grundregeln zwischenmenschlicher Kommunikation gehöre, das Gesicht unverhüllt zu lassen (OGH 27.8.2008, 13 Os 83/08t). Ein verhülltes Gesicht beeinträchtige die Kommunikation zwischen den Kulturen. Abgesehen davon sei die Forderung des AG nach einem dezenten Erscheinungsbild weiblicher und männlicher AN sachlich berechtigt (§ 20 Abs. 1 GlBG). Da lediglich die Einschränkungen nach der Karenz als Diskriminierung anzusehen sei, wurde der Schadenersatz von den begehrten € 7.000,– auf € 1.200,– reduziert (zu Bekleidungsregeln siehe 14.20).

Zum Thema Kopftuchverbot hat der EuGH (C–157/15 Samira Achbita/G4S Secure Solutions) entschieden, dass ein AG das Tragen eines islamischen Kopftuchs am Arbeitsplatz untersagen kann, wenn in dem Unternehmen das Tragen sichtbarer religiöser, politischer und philosophischer Zeichen für AN mit Kundenkontakt allgemein verboten ist. AG können mit einer solchen allgemeinen Neutralitätspflicht das legitime Ziel der religiösen und weltanschaulichen Neutralität verfolgen.

Falls jedoch der AG nur den Wünschen eines Kunden entsprechen will, der seine Leistungen nicht mehr von einer AN (Softwaredesignerin) erbracht haben will, die ein islamisches Kopftuch trägt, kann dies nicht als „wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung“ (i.S.d. Art 4 Abs. 1 der Gleichbehandlungsrahmen-RL 2000/78/EG) angesehen werden, die das Vorliegen einer Diskriminierung ausschließen könnte (EuGH 14.3.2017, C–188/15, Bougnaoui und ADDH). Die Kündigung der AN, nachdem sich ein Kunde über ihr islamisches Kopftuch beschwert hat und die Bitte des AG um Entfernen von ihr missachtet wurde, hat daher der EuGH als diskriminierend und somit rechtsunwirksam eingestuft (siehe auch Rauch, Arbeitsrecht 2018, 34).

Anti-Gesichtsverhüllungsgesetz (AGesVG)

Zur Gesichtsverhüllung ist weiters das AGesVG zu beachten. Demnach ist die Verhüllung des Gesichts an öffentlichen Orten oder in öffentlichen Gebäuden untersagt (ausgenommen sind u.a. gesundheitliche Gründe , bei Verstößen ist eine Geldstrafe bis zu € 150,– vorgesehen). Unter den vom Gesetz genannten öffentlichen Orten und Gebäuden, auf die sich das Verhüllungsverbot bezieht, sind auch S. 13Geschäftslokale, Einkaufszentren, Büroräume oder ähnliche Räume mit Kunden- bzw. Parteienverkehr zu verstehen (so z.B. auch in allen Bädern, Fitnesscentern und Sporthallen). Damit hat der Gesetzgeber verdeutlicht, dass Niqab und Burka in der Öffentlichkeit unerwünscht sind, weil es zu den Grundregeln zwischenmenschlicher Kommunikation gehört, das Gesicht unverhüllt zu lassen. Wird das Ablegen einer Verhüllung verweigert, muss es aber auch zulässig sein, Kündigungen auszusprechen (Details siehe Rauch, Arbeitsrecht 2018, 20).

Anfechtung von Auflösungen des Arbeitsverhältnisses

Der AN kann eine Kündigung, eine Auflösung während der Probezeit und eine Entlassung binnen 14 Tagen (§§ 12 Abs. 7, 15 Abs. 1a, 29 Abs. 1 GlBG) mittels Klage anfechten, wenn die Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen der nicht offenbar unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen nach dem GlBG (§§ 12 Abs. 7, 13, 26 Abs. 7 und 27 GlBG) oder wegen des Geschlechts, der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung erfolgt ist. Auch einem anderen AN, der als Zeuge oder als Auskunftsperson in einem Verfahren auftritt oder eine Beschwerde eines anderen AN unterstützt, darf als Reaktion auf eine solche Beschwerde oder auf die Einleitung eines solchen Verfahrens zur Durchsetzung des Gleichbehandlungsgebotes vom AG keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen oder der AN anders benachteiligt werden.

Es handelt sich dabei um zusätzliche Tatbestände verpönter Motive bei der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses (siehe 41.8.3). Daher können auch hier außerhalb der 14-tägigen Anfechtungsfrist keine zusätzlichen Anfechtungstatbestände geltend gemacht werden (OLG Linz 23.11.2010, 11 Ra 93/10y, ARD 6119/6/2011).

Wird etwa ein Lehrverhältnis nach Meldung einer Schwangerschaft vom AG während der Probezeit aufgelöst und angemerkt, dass bei Fortführung der Lehre eine „Eiszeit“ ausbrechen würde, so liegt eine diskriminierende Auflösung vor (OGH 27.8.2015, 9 Ob A 87/15g).

Wird ein befristetes Arbeitsverhältnis, welches auf die Umwandlung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis angelegt war, aus den vorerwähnten unsachlichen Motiven nicht verlängert, so kann eine Klage auf Feststellung des aufrechten Bestandes eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses eingebracht werden (siehe auch 14.3.1). Klagt die AN auf Feststellung, so kann sie keinen darüber hinausgehenden Schadenersatzanspruch geltend machen. Lässt sie die Auflösung gegen sich gelten, so kann sie hingegen einen Schadenersatz verlangen (Wahlrecht nach § 12 Abs 7 GlBG, OGH 25.3.2014, 9 Ob A 5/14x; 26.2.2020, 9 ObA 147/19m, wobei dies auch bei den anderen Anfechtungsvarianten gilt). Das unsachliche Motiv muss die klagende AN schlüssig vorbringen und glaubhaft machen (OGH 26.5.2014, 8 Ob A 52/13z, Rauch, Arbeitsrecht 2015, 26 und Arbeitsrecht 2016, 47 f.).

S. 14Auch eine einvernehmliche Auflösung kann anfechtbar sein, wenn sie das Ergebnis einer unzulässigen Druckausübung durch den AG ist. Ist sie aber Ausdruck einer selbstbestimmten Entscheidung des sich diskriminiert fühlenden AN, so verstößt sie nicht gegen das Benachteiligungsverbot (OGH 25.10.2011, 9 Ob A 113/11z).

Im Fall eines vorzeitigen Austritts wegen sexueller Belästigung ist kein (weiterer) Schadenersatz nach § 12 Abs 7 GlBG möglich (OGH 17.8.2016, 8 Ob A 47/16v, Rauch, Arbeitsrecht 2017, 38 f.).

Diskriminierungs- und Belästigungsschutz für Behinderte

Zum Schutz von Behinderten (siehe 54.) vor Diskriminierungen u.a. auch in der Arbeitswelt wurden insbesondere die § 7 a bis 7 j in das BEinstG aufgenommen.

Der Diskriminierungsschutz bezieht sich nicht nur auf begünstigte Behinderte nach § 2 BEinstG, sondern geht von einem weiter definierten Begriff der Behinderung aus (§ 3 BEinstG). Eine Behinderung ist demnach die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von voraussichtlich mehr als sechs Monaten.

Das gesetzliche Gleichbehandlungsgebot für Behinderte erfasst ebenso wie nach dem GlBG alle wesentlichen Elemente eines Arbeitsverhältnisses von der Begründung bis zur Auflösung (einschließlich der sonstigen Arbeitsbedingungen – § 7b Abs. 1 Z 6 BEinstG).

Die Diskriminierung kann auch mittelbar erfolgen, wenn scheinbar neutrale Vorgaben Behinderte benachteiligen (§ 7c Abs. 2 BEinstG). Eine solche mittelbare Diskriminierung kann auch durch die Unterlassung der barrierefreien Gestaltung von Arbeitsplätzen (grundsätzlich ohne fremde Hilfe und Erschwernis für den Behinderten zugänglich), sofern dies nicht mit unverhältnismäßigen Belastungen verbunden ist, erfolgen.

Die Rechtsfolgen bei Diskriminierungen und die Fristen für die Geltendmachung sind weitgehend analog wie im GlBG geregelt. Ebenso ist ein Schutz vor Belästigungen vorgesehen (§ 7 d BEinstG). Eine Belästigung liegt auch dann vor, wenn eine abfällige Äußerung nicht in einem engen Zusammenhang mit der Behinderung steht („die wird auch immer hässlicher“ zu einer blinden AN – OGH 2.4.2009, 8 Ob A 8/09y).

Hinsichtlich des Kündigungs- und Entlassungsschutzes von Behinderten ist daher folgende Differenzierung zu treffen:

Begünstigte Behinderte i.S.d. § 2 BEinstG genießen einen besonderen Kündigungsschutz (Kündigung nur mit Zustimmung des Behindertenausschusses – Details siehe 41.7.1). Eine Anfechtung einer Kündigung (oder Entlassung) wegen einer Behinderung oder der nicht offenbar unberechtigten Geltendmachung von S. 15Ansprüchen nach dem BEinstG (Anfechtung wegen eines verpönten Motivs – siehe 41.8.3) ist daher bei einem begünstigten Behinderten nur bei einer Kündigung (oder Entlassung), für die keine Zustimmung des Behindertenausschusses erforderlich ist, denkbar. Handelt es sich hingegen um einen Behinderten nach § 3 BEinstG, der kein begünstigter Behinderter nach § 2 BEinstG ist, so ist die Anfechtung einer vom AG ausgesprochenen Auflösungserklärung wegen eines verpönten Motivs nach § 7 f BEinstG grundsätzlich immer denkbar, weil kein Zustimmungserfordernis zur Auflösungserklärung des AG gegeben ist. Der Status des begünstigten Behinderten nach § 2 BEinstG setzt die bescheidmäßige Gewährung des Behindertenstatus voraus (Details siehe 41.7.1 und 54.).

Die Anfechtung einer Auflösungserklärung wegen eines verpönten Motivs durch eine Klage setzt voraus, dass ein Schlichtungsverfahren beim SMS ergebnislos geblieben ist (§ 7 k BEinstG). Der Behinderte nach § 3 BEinstG hat daher zunächst die Einleitung eines Schlichtungsverfahrens beim SMS zu beantragen. Dies gilt etwa auch im Fall einer angeblich diskriminierenden Auflösung während der Probezeit wegen einer psychischen Erkrankung – OGH 8 Ob A 62/15y.

Ist keine Einschränkung der Einsatzfähigkeit und kein Gefährdungspotenzial für sich oder andere gegeben, so muss ein AN seine Behinderung nicht offenlegen. Unrichtige Angaben über das Vorliegen des Behindertenstatus sind diesfalls kein Kündigungsgrund (OGH 26.11.2015, 9 Ob A 107/15y; Rauch, Arbeitsrecht 2017, 53 f.).

Man unterscheidet somit seit der Novelle BGBl. I 2005/82zwei Arten von Behinderten nach dem BEinstG:

Abgesehen davon können Behinderte nach § 2 bzw. § 3 BEinstG die Auflösung während der Probezeit wegen einer Diskriminierung binnen 14 Tagen anfechten (siehe 14.2.4). Dies erfordert aber zunächst zwingend die zuvor erwähnte Anrufung der Schlichtungsstelle (OGH 29.9.2015, 8 Ob A 62/15y). Ein entsprechender Schutz gilt auch bei Nichtverlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses, welches auf ein unbefristetes Arbeitsverhältnis angelegt war und wegen der Behinderung nicht verlängert wird (siehe auch 14.3.1).

Eine Anfechtung einer mit Zustimmung des Behindertenausschusses (siehe 41.7.1) ausgesprochenen Kündigung wegen Sozialwidrigkeit ist nach § 8 Abs 5 BEinstG unzulässig (dies gilt ebenso für eine Anfechtung nach § 7k BEinstG, OLG Wien 8 Ra 24/20p, ARD 6724/11/2020).

Diskriminierungs- und Belästigungsschutz bei einem Naheverhältnis

In Umsetzung der Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie der EU und der Rechtsprechung des EuGH wurde im GlBG festgelegt, dass sich der Schutz dieses Gesetzes auch auf jene Personen erstreckt, die in einem Naheverhältnis zu einer Person stehen, die das diskriminierende Merkmal aufweist (§§ 19 Abs. 4, 21 Abs. 4, 44 Abs. 4, 46 Abs. 4, 47 Abs. 4 GlBG, 4 Abs. 2 BEinstG).

Der Begriff des „Naheverhältnisses“ geht über familiäre Beziehungen hinaus und erfasst auch eine auf persönlicher Freundschaft und Schutzbefohlenheit beruhende Nahebeziehung. Nach den EB zur Regierungsvorlage (ErläutRV 938 BlgNR 24. GP.) umfasst dieser Begriff auch allgemein verständliche, soziale und moralische Beistandspflichten (z.B. Angehörige, Lebenspartner, Freunde). Bei Arbeitskollegen ist dann von einem Naheverhältnis auszugehen, wenn eine nähere persönliche Beziehung vorliegt. Flüchtige Bekanntschaften fallen nicht in den Schutzbereich des Gesetzes. In der Praxis sind beispielsweise folgende Anwendungsfälle vorstellbar:

S. 17Zum Begriff „AG“ bei Belästigung und Mobbing

Zur fraglichen AG-Eigenschaft siehe 15.3.

Da sich die Schadenersatzansprüche (auch) gegen den AG richten, wenn dieser die Mobbing- bzw. Belästigungstatbestände setzt oder trotz Aufforderung nicht für Abhilfe sorgt, ist zu klären, wem die Stellung als AG zukommt.

AG i.S.d. Zurechnung solcher Verhaltensweisen ist grundsätzlich nur der Geschäftsinhaber (bei juristischen Personen die vertretungsbefugten Organe), also derjenige, der die Verantwortung für das gesamte Unternehmen trägt und in der Lage ist, Abhilfe zu schaffen und weiteres Fehlverhalten in Zukunft zu verhindern. Ihm gleichgestellt sind jene Personen, die kraft ihrer Befugnisse und ihrer Stellung gegenüber den anderen AN als zur selbständigen Geschäftsführung berufene Stellvertreter anzusehen sind, also nur solche Personen, die zur selbständigen Ausübung von Unternehmer- und insbesondere AG-Funktionen berechtigt sind (Repräsentanten des AG – OGH 21.12.2011, 9 Ob A 118/11k; 30.8.2018, 9 Ob A 45/18k). Da also diese Personen zur Abhilfe (bei einem entsprechenden Gesuch des AN) befugt sein müssen, ist zunächst zu prüfen, welche Maßnahmen grundsätzlich zur angemessenen Abhilfe geeignet sind. Angemessen ist die Abhilfe dann, wenn sie geeignet ist, die belästigte Person vor weiteren Belästigungen zu schützen. Hierfür stehen den AG kraft ihrer betrieblichen Organisationsgewalt und Stellung im Arbeitsverhältnis ausreichende Mittel zur Verfügung, die nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (dh zuerst das weniger strenge Mittel wie etwa eine Ermahnung oder Versetzung) anzuwenden sind. Erst als letztes Mittel kommt eine Kündigung oder Entlassung der belästigenden Person in Frage. In schwerwiegenden Fällen wird aber, selbst wenn die belästigende Person bisher unauffällig war, nur eine rigorose Reaktion des AG in Form der Auflösung des Arbeitsverhältnisses des belästigenden AN in Betracht kommen, um die belästigte Person tatsächlich und wirksam vor weiteren Übergriffen zu schützen (OGH 24.5.2016, 8 Ob A 94/15d; Rauch, Arbeitsrecht 2019, 62).

Ein Repräsentant des Unternehmens kann somit nur eine solche Person sein, die Abhilfemaßnahmen der genannten Art selbständig ergreifen kann. Demnach muss es sich um eine Person handeln, die auch berechtigt sein muss, selbständig einen Belästiger zu kündigen oder zu entlassen (Rauch, Fragliche AG-Eigenschaft, ASoK 2019, 151 ff.).

Hat der Sohn des Geschäftsführers im Unternehmen lediglich die Funktion eines gewerberechtlichen Geschäftsführers, so kann die von ihm ausgesprochene Beschimpfung eines AN („charakterlose Sau“), die zweifellos eine grobe Ehrverletzung darstellt, nicht dem AG zugerechnet werden (OGH 30.8.2018, 9 Ob A 45/18k). Ein Verein hat sich die beleidigenden Äußerungen seines Präsidenten zurechnen zu lassen (OGH 22.2.2006, 9 Ob A 42/05z).

S. 18Falsche Behauptungen zur Erlangung des Schadenersatzes

Wird eine (nicht vorgefallene) Belästigung behauptet und Schadenersatz verlangt, so stellt dies eine versuchte Erpressung dar (§§ 15, 144 Abs. 1 StGB). Eine falsche Beweisaussage bei Gericht ist nach § 288 StGB strafbar.

Einkommensberichte

Jeder AG, der dauernd mehr als 150 AN beschäftigt, ist verpflichtet, alle zwei Jahre einen Bericht zur Einkommensanalyse zu erstellen (§ 11a GlBG). Dieser Bericht hat Angaben über

• die Anzahl der Frauen und die Anzahl der Männer in den jeweiligen kollektivvertraglichen oder – wenn verfügbar – betrieblichen Verwendungsgruppen,

• die Anzahl der Frauen und die Anzahl der Männer in den – wenn verfügbar – einzelnen Verwendungsgruppenjahren der anzuwendenden Verwendungsgruppen und

• das arbeitszeitbereinigte Durchschnitts- oder Medianeinkommen von Frauen und von Männern in den jeweiligen kollektivvertraglichen oder – wenn verfügbar – betrieblichen Verwendungsgruppen und – wenn verfügbar – Verwendungsgruppenjahren

zu enthalten.

Gibt es kein anzuwendendes kollektivvertragliches oder betriebliches Verwendungsgruppenschema, so sind anstelle von Verwendungsgruppen Funktionsgruppen entsprechend der betrieblichen Tätigkeitsstruktur zu bilden. Der Bericht ist in anonymisierter Form zu erstellen. Daten, die Rückschlüsse auf Einzelpersonen zulassen, sind nicht aufzunehmen.

Der Bericht ist dem zuständigen ZBR oder – wenn kein ZBR besteht – dem Betriebsausschuss und, wenn ein solcher nicht besteht, dem BR im 1. Quartal des auf das jeweilige Berichtsjahr folgenden Kalenderjahres zu übermitteln. Das entsprechende Organ der Arbeitnehmerschaft kann eine Beratung darüber verlangen. Besteht kein Belegschaftsorgan, ist der Bericht im Betrieb in einem allen AN zugänglichen Raum aufzulegen und darauf in einer Betriebskundmachung hinzuweisen.

Wird der Einkommensbericht vom AG nicht vorgelegt, so kann das Belegschaftsorgan, dem der Bericht hätte vorgelegt werden müssen, bzw. in Betrieben ohne BR jeder AN eine Klage auf Vorlage des Berichts beim zuständigen ASG einbringen. Dabei gilt die dreijährige Verjährungsfrist (§ 1486 ABGB), die mit dem Ablauf des 1. Quartals des auf das Berichtsjahr folgenden Kalenderjahres zu laufen beginnt.

Ein Muster mit Anmerkungen ist unter www.frauen.bka.gv.at (Suche: „Einkommensbericht“) abrufbar.

S. 19Anspruch auf Entgeltdifferenz und Entschädigung wegen unsachlicher Unterschiede

Legt der Einkommensbericht eines Unternehmens dar, dass die männlichen AN deutlich höhere Einkommen beziehen, und wird eine bestimmte Zulage in Höhe von 15 % des Gehalts fast allen männlichen, aber keiner einzigen weiblichen AN ausbezahlt, ist der AN die Glaubhaftmachung einer geschlechtsbezogenen Diskriminierung der weiblichen AN beim Entgelt gelungen. Dies bewirkt, dass der AG glaubhaft zu machen hat, dass es wahrscheinlicher ist, dass ein anderes von ihm glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war. Gelingt dies dem AG nicht, hat die klagende AN einen Anspruch auf die Entgeltdifferenz zur Vergleichsperson und eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung (OLG Wien 27.4.2020, 10 Ra 6/20f, ARD 6705/7/2020).

Keine Begründungspflicht des AG

Zur Vermeidung von Diskussionen, ob allenfalls ein Diskriminierungstatbestand vorliegt, sollte der AG missverständliche Begründungen vermeiden.

Es besteht nämlich in der Regel keine Verpflichtung, außerhalb eines gerichtlichen oder verwaltungsrechtlichen Verfahrens konkrete Begründungen für bestimmte Verhaltensweisen oder Maßnahmen gegenüber dritten Personen abzugeben. Auf Begründungen etwa für die Nichtbeachtung einer Stellenbewerbung könnte daher überhaupt verzichtet werden. Falls die Notwendigkeit gesehen wird, eine Maßnahme oder Verhaltensweise zu begründen, so sollte die Begründung im Zweifelsfall mit einem Arbeitsrechtsexperten abgestimmt werden. Falls der AG die Nichtbeachtung einer Stellenbewerbung mit dem Hinweis etwa auf ein bestimmtes Geschlecht begründet, so ist damit zu rechnen, dass ein Verstoß gegen das GlbG behauptet wird.

Zur Begründung von Entlassungen siehe 42.1.2.

Gleichbehandlungskommission

Beim Bundesministerium für Gesundheit und Frauen ist eine Gleichbehandlungskommission eingerichtet (Bundesgesetz über die Gleichbehandlungskommission und die Gleichbehandlungsanwaltschaft – GBK/GAW-Gesetz).

Die Gleichbehandlungskommission ist nunmehr in drei Senate gegliedert. Sie kann Gutachten erstatten, denen jedoch keine Rechtsverbindlichkeit zukommt. Falls Schadenersatzansprüche eingeklagt werden, kann das zuständige Arbeitsgericht zu einem anderen Ergebnis wie die Gleichbehandlungskommission gelangen. Die Gleichbehandlungskommission ist nicht berechtigt, Bescheide zu erlassen (VfGH B 996/09, ARD 6119/5/2011).

Für Verwaltungsstrafen nach dem GlbG ist die Bezirksverwaltungsbehörde zuständig. Die Gerichte sind an Erkenntnisse der Verwaltungsbehörden nicht geS. 20bunden (OGH 8 Ob A 70/03g). Die Gleichbehandlungsanwältin kann im Einzelprüfungsverfahren kein unbefristetes Recht auf Feststellung beanspruchen (unabhängig vom Interesse der AN und deren rechtlicher Möglichkeit, Ansprüche wegen Diskriminierung zu verfolgen – OGH 9 Ob A 44/06w).

Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz der Rechtsprechung

Unabhängig vom GlBG besteht ein von der Judikatur entwickelter arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz. Dieser besagt, dass ein AN nicht willkürlich oder aus sachfremden Gründen schlechter gestellt werden darf als die übrigen AN unter denselben Voraussetzungen, d.h. der AG darf dem Einzelnen nicht vorenthalten, was er der Mehrheit zubilligt (OGH 9 Ob A 229/02w).

Dieser Grundsatz spielt etwa bei freiwilligen Leistungen des AG eine wesentliche Rolle (siehe 14.15); ebenso bei vertraglichen Leistungen, die für Gruppen von AN oder für mehrere in vergleichbarer Position befindliche AN vereinbart werden (OGH 9 Ob A 217/98x, 9 Ob A 18/04v). Die Rechtsprechung geht weiters davon aus, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nur verbietet, einzelne AN schlechter zu stellen als die übrigen. Hingegen kann eine sachlich nicht berechtigte Bevorzugung einer Minderheit den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzen (OGH 8 Ob A 8/05t = ARD 5627/6/2005, OGH 8 Ob A 26/06s = ARD 5715/4/2006).

GlBG-Hopping

In der Praxis musste festgestellt werden, dass etliche Schadenersatzjäger systematisch unter Angabe eines Diskriminierungsmerkmals Bewerbungen aussenden, um bei Ablehnungen mit dem Hinweis auf das Diskriminierungsmerkmal Schadenersatz zu begehren. Eine „schwarze Liste“ zu Personen, die wiederholt nach Scheinbewerbungen Schadenersatz begehrt haben, musste leider aus datenschutzrechtlichen Gründen aus dem Netz genommen werden.

Wenn das missbräuchliche Verhalten bewiesen werden kann, so ist die Schadenersatzklage abzuweisen. Der Schadenersatzanspruch setzt eine ernsthafte Bewerbung voraus (EuGH 28.7.2016, C–423/15, Rauch, Arbeitsrecht 2017, 33 f.).

Um von derartigen Ansprüchen „verschont“ zu bleiben, sollte auf einwandfreie Stellenausschreibungen und unbedenkliche Absagen besonders geachtet werden (Potz, GlBG-Hopping? Schadenersatzjäger und das GlBG, RdW 2008, 680, 730).

Mobbing

Mobbing und vorzeitiger Austritt – siehe 44.

Aus der Rechtsprechung des OGH lassen sich folgende Elemente ableiten, die für Mobbing typisch sind (siehe z.B. OGH 24.3.2017, 9 Ob A 32/17x):

• Eine konfliktbelastete Kommunikation am Arbeitsplatz unter den Kollegen oder zwischen Vorgesetzten und Untergebenen,

• bei der die angegriffene Person unterlegen ist und

• S. 21von einer oder mehreren Personen systematisch, oft und während längerer Zeit angegriffen wird,

• wobei die attackierte Person aus dem Arbeitsverhältnis gedrängt werden soll.

Bloße Sticheleien und gelegentliche Kritik sind weit von dem auch als „Terror am Arbeitsplatz“ bezeichneten Mobbing entfernt (OLG Wien 26.9.2019, 7 Ra 29/19i, ARD 6688/9/2020, OGH 18.9.1997, 8 ObA 285/97p).

In etlichen Fällen wird durch Mobbing ein Belästigungstatbestand (§§ 6, 7, 21 GlBG und § 7d BEinstG) erfüllt. Dies eröffnet dem gemobbten AN Schadenersatzansprüche gegen die ihn mobbenden AN oder den AG, wenn dieser das Mobbing zu verantworten hat oder trotz Aufforderung keine entsprechenden Abhilfemaßnahmen ergreift (z.B. Versetzung, Kündigung, Entlassung der Personen, die belästigen – OGH 26.11.2012, 9 Ob A 131/11x). In der Wahl der Mittel ist der AG frei (OGH 24.5.2016, 8 Ob A 94/15d; 28.11.2018, 9 Ob A 107/18b).

Wird nur der BR über das Mobbing informiert, so löst dies keine Handlungspflicht des AG aus (OLG Wien 22.12.2016, 10 Ra 94/16s, ARD 6551/7/2017; Rauch, Arbeitsrecht 2018, 42).

Falls jedoch durch das Mobbing keiner der vorgenannten Belästigungstatbestände erfüllt wird, ist eine andere Rechtsgrundlage für zivilrechtliche Ansprüche des gemobbten AN erforderlich. Diese wird von der Rechtsprechung in § 16 ABGB gesehen. Nach dieser Bestimmung hat jeder Mensch angeborene, schon durch die Vernunft einleuchtende Rechte (die Bestimmung kann auch für Ansprüche aus Mobbing außerhalb des Arbeitsrechts herangezogen werden). Begehren kann die angegriffene Person die Unterlassung des Mobbings und Schadenersatz, wenn ein schuldhaft verursachter Schaden vorliegt. Der Schadenersatz kann materielle Schäden (z.B. aus notwendiger psychiatrischer Behandlung) oder auch immaterielle Schäden (insbesondere Schmerzengeld) umfassen. Sind aber die wegen Mobbing behaupteten Beeinträchtigungen (wie etwa Schlafstörungen) nicht behandlungsbedürftig oder wenigstens ärztlich diagnostizierbar, liegt keine ersatzfähige Gesundheitsschädigung vor (OLG Wien 20.10.2005, 10 Ra 88/05t, ARD 5711/8/2006; Rauch, Mobbing aus arbeitsrechtlicher Sicht, ASoK 2002, 332 ff. und ASoK 2007, 373 ff.).

Kann vom Gericht weder eine Mobbingabsicht noch ein unsachliches Vorgehen gegen den klagenden AN festgestellt werden, so ist ein Schadenersatz nicht möglich (OGH 24.3.2017, 9 Ob A 32/17x; Rauch, Arbeitsrecht 2018, 42).

5. Vorstellungskosten

Falls der AN zur persönlichen Vorstellung durch den AG aufgefordert wird, so nimmt die Rechtsprechung an, dass sich der AG stillschweigend zum Ersatz der mit der Vorstellung verbundenen Kosten verpflichtet hat (OGH 12.7.1989, 9 Ob A 111/89, OLG Wien 17.12.2018, 9 Ra 108/18w; Rauch, Arbeitsrecht 2020, 30).

S. 23Auf Grund der zuvor erwähnten Rechtsprechung muss diese Frage bejaht werden, falls der Ersatz der Vorstellungskosten nicht ausdrücklich ausgeschlossen wurde. Dabei hat sich der Kostenersatz jedenfalls auf die notwendigen und nützlichen Kosten zu beschränken (§ 1014 ABGB; siehe auch 31.1). Nächtigungskosten werden daher nur in Ausnahmefällen zu bezahlen sein.

Der AG sollte daher anlässlich der Aufforderung zu einem Vorstellungsgespräch oder etwa einem Eignungstest ausdrücklich darauf hinweisen, dass allfällige Vorstellungskosten (Kosten der Fahrt zum Betriebssitz, Nächtigung, Verpflegung etc.) nicht vom Unternehmen getragen werden. Insbesondere wird dies dann ratsam sein, wenn der Bewerber zu dem Ort, wo die Vorstellung stattfinden soll, einen längeren Anreiseweg zurücklegen muss.

Zum Rücktritt vom bereits zugesagten Arbeitsvertrag siehe 7.

6. Personalfragebogen

Falls der AN in einem Personalfragebogen wissentlich falsche Angaben zu rechtlich bedeutsamen Umständen, wie etwa zur Frage nach einer Schwangerschaft oder einer Behinderung, macht, so ist dennoch der Bestandschutz (Kündigungsschutz beim Behinderten, Kündigungs- und Entlassungsschutz bei der schwangeren AN) gegeben. Eine Beendigung während der Probezeit wäre allerdings zulässig, aber allenfalls anfechtbar (siehe 14.2.4). Unrichtige Angaben gegenüber dem AG und der Verstoß gegen die Mitteilungspflicht verschlechtern allenfalls die Rechtsposition des behinderten AN in einem späteren Verfahren zur Erteilung der Zustimmung zur Kündigung. Sollte durch die bewusst unrichtige ErkläS. 24rung, nicht behindert zu sein oder durch das Unterlassen jeglicher Mitteilung eine Förderung entgangen sein, so ist der AN m.E. schadenersatzpflichtig. In der Entscheidung OGH 9 Ob A 46/07s wurde allerdings die Meinung vertreten, dass die Meldepflicht eine bloße „Obliegenheit“ sei (siehe 41.7.1 und 54.).

Wenn der AG durch die Vorschreibung der Ausgleichstaxe automatisch Kenntnis von den im Betrieb beschäftigten begünstigten Behinderten erlangt (da die Daten über diesen Personenkreis dem SMS für die Verrechnung und Vorschreibung der Ausgleichstaxe auf maschinell verwertbaren Datenträgern zur Verfügung gestellt werden [§ 16 Abs. 5 und § 22 Abs. 2 BEinstG]), wird dadurch das Problem der Nichtmeldung der Behinderteneigenschaft insoweit entschärft. Der AG sollte also diesen Vorschreibungen seine Aufmerksamkeit widmen, um so auf die in seinem Betrieb beschäftigten „unbekannten Behinderten“ aufmerksam zu werden.

In Personalfragebögen sollten Fragen vermieden werden, deren Beantwortung die Menschenwürde und geschützte Daten berühren (Details aus dem Privatleben, Sexualgewohnheiten etc.). Einerseits ist die wahrheitsgemäße Beantwortung derartiger Fragen nicht überprüfbar und andererseits wird dadurch ein ungünstiges Bild des AG in einem allfälligen Gerichtsverfahren entstehen (abgesehen von der datenschutzrechtlichen Unzulässigkeit).

Fragen nach Vorstrafen sind zulässig und wahrheitsgemäß zu beantworten, soweit es sich um ungetilgte Verurteilungen handelt, die den Bewerber für die vorgesehene Tätigkeit objektiv ungeeignet erscheinen lassen (OGH 26.4.1983, 4 Ob 76/82, Arb 10.245, 15.11.2001, 8 Ob A 123/01y).

Die Einführung von Personalfragebögen, die nicht bloß allgemeine Angaben zur Person und Angaben über die fachlichen Voraussetzungen für die geplante Verwendung des AN enthalten, bedürfen der Zustimmung des BR (§ 96 Abs. 1 Z 2 ArbVG – Details siehe 53. – Betriebsvereinbarungen).

Weigert sich der Stellenbewerber, bestimmte im Personalfragebogen verlangte Angaben zu machen, so bleibt es dem AG unbenommen, keinen Arbeitsvertrag abzuschließen (zum Rücktritt vom bereits zugesagten Abschluss des Arbeitsvertrages siehe 7.). Eine Begründung für den unterlassenen Vertragsabschluss ist nicht erforderlich. Erfolgt eine Begründung zum Nichtabschluss des Arbeitsvertrages und ist aus dieser beispielsweise ein Verstoß gegen das Gebot der Gleichbehandlung der Geschlechter abzuleiten, so ist der AG gegenüber dem Stellenbewerber zum Schadenersatz im Ausmaß von mindestens zwei Monatsentgelten (siehe 4.) verpflichtet. Es ist daher ratsam, unüberlegte Begründungen zu vermeiden.

Gesundheitszustand, Impfstatus (Corona)

Grundsätzlich besteht keine Verpflichtung des AN (bzw. des Bewerbers), dem AG Auskünfte über seinen Gesundheitszustand oder Impfstatus zu erteilen. Nach S. 25Artikel 8 EMRK hat jedermann einen Anspruch auf die Achtung seines Privatlebens und somit betrifft diese Bestimmung den Persönlichkeitsschutz des AN (so auch die § 16 und 17 ABGB, zu Bekleidungsregeln siehe 14.20). Einschränkungen der Privatsphäre im Rahmen des Arbeitsverhältnisses ergeben sich aus der persönlichen Abhängigkeit des AN, die ein entscheidendes Grundelement des Arbeitsverhältnisses darstellt. Aus dem § 17 ABGB folgt, dass derjenige, der eine Einschränkung des Persönlichkeitsrechts bzw. der Privatsphäre vorgibt, darlegen muss, dass der Eingriff als zulässig anzusehen ist. Die Zulässigkeit von Einschränkungen kann sich aus einer Interessenabwägung ergeben. So etwa sind Fragen nach dem Gesundheitszustand zulässig, wenn eine Gefahr für das Leben und die Gesundheit anderer besteht oder der Gesundheitszustand der Eignung für die Ausübung der vorgesehenen Tätigkeit entgegensteht (Hainz, Impfstatus im Arbeitsverhältnis, CuRe 2021/3 unter Hinweis u.a. auf Windisch-Graetz, Arbeitsrecht II¹⁰, 27). In diesem Zusammenhang ist auf die Fürsorgepflicht des AG (siehe 33.) und § 3 Abs. 1 ASchG (Pflicht des AG, für Sicherheit und Gesundheitsschutz der AN zu sorgen) zu verweisen. Nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft sind gegen COVID-19 geimpfte Personen weitreichend vor Ansteckungen geschützt und im Fall der (nicht völlig ausgeschlossenen) Erkrankung mit COVID-19 weniger ansteckend.

Damit kann aber durch den Einsatz geimpfter AN der AG seinen Fürsorgepflichten gegenüber der ANschaft und sonstigen Personen (Kunden, Klienten, Patienten, Vertragspartner etc.) am effizientesten nachkommen. Soweit sich die Fürsorgepflicht auf den Schutz vor einer Ansteckung mit COVID-19 bezieht, betrifft sie das höchste Rechtsgut der körperlichen Unversehrtheit (bzw. den Schutz von Leib und Leben). Somit ergibt die Abwägung der Interessen des AN am Schutz seiner Persönlichkeitssphäre einerseits und des AG andererseits bezüglich einer Information zum Impfstatus damit die Fürsorgepflicht effizient wahrgenommen werden kann, ein Überwiegen des Interesses des AG. Daraus folgt, dass der AN die Frage nach seinem Impfstatus bezüglich COVID-19 wahrheitsgemäß zu beantworten hat. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei COVID-19 um eine nach § 1 Abs. 1 Z 1 EpiG anzeigepflichtige Krankheit handelt, die weltweit zahlreiche Todesfälle bewirkt hat. Ein abweichendes Ergebnis ist dann denkbar, wenn andere ähnlich effektive Schutzmaßnahmen (wie eine Impfung) möglich und zumutbar sind (weitere Details siehe Rauch, Impfverweigerung und Kündigung, ASoK 2021, 202 ff).

Bezeichnung des Geschlechts intersexueller Menschen

Intersexuelle Menschen, deren biologisches Geschlecht nicht eindeutig „männlich“ oder „weiblich“ ist, sind mit dem Begriff „inter“ zu bezeichnen. Diese Klärung, die sich auf Personenstandsregister bezieht (VfGH 15.6.2017, G 77/2018; VwGH 14.12.2018, Ro 2018/01/0015), ist m.E. ebenso für Personalunterlagen anwendbar.

S. 26Aufbewahrung bzw. Löschung von Daten von Bewerbern

Das Recht auf Löschung personenbezogener Daten regelt der Art. 17 DSGVO („Recht auf Vergessenwerden“). Grundsätzlich besteht ein Recht auf unverzügliche Löschung personenbezogener Daten, insbesondere wenn diese für Zwecke, für die sie erhoben oder verarbeitet wurden, nicht mehr notwendig sind, die Daten unrechtmäßig erhoben wurden etc. (Art. 17 Abs. 1 lit. a bis f DSGVO).

Das Recht des Bewerbers auf Löschung seiner Daten kommt dann nicht in Betracht, wenn die weitere Verbreitung der Bewerberdaten zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen erforderlich ist (Art. 17 Abs. 3 lit. e DSGVO).

Das Unternehmen muss einen konkreten Anspruch angeben können, der innerhalb eines bestimmten Zeitraums gegen das Unternehmen geltend gemacht werden könnte, um die gewählte Aufbewahrungszeit zu begründen. Dies wäre z.B. bei Bewerberdaten die Frist von 6 Monaten für die gerichtliche Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen wegen der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes (§ 26 Abs. 1 GlBG) im Bewerbungsverfahren (§ 29 Abs. 1 GlBG). Die Frist beginnt mit der Ablehnung der Bewerbung.

Eine Aufbewahrung für 7 Monate wäre auch zulässig, weil die Klage kurz vor Ablauf der 6-monatigen Frist eingebracht werden könnte und die Zustellung an den beklagten AG eine gewisse Zeit benötigt (DSB 27.8.2018, DSB-D 123.085/0003-DSB/2018; Rauch, Arbeitsrecht 2020, 31 f.).

Dem Bewerber steht nach § 15 DSGVO die Möglichkeit offen, eine Auskunft zu begehren, ob nach Ablauf der zulässigen Aufbewahrungsfrist die Löschung seiner Daten erfolgt ist.

7. Rücktritt vom Arbeitsvertrag

Dazu sieht u.a. das AngG vor:

Sofern eine Sonderregelung (wie bei den Angestellten) nicht besteht, ist gemäß § 918 ABGB ein Rücktritt auch bei anderen Arbeitsverträgen zulässig.

Bedingt durch eine bestimmte Arbeitsmarktsituation kann es vorkommen, dass zwei oder mehreren Stellenbewerbern eine rechtsverbindliche Zusage zur Übernahme eines Postens zu einem bestimmten Zeitpunkt erteilt wird. Wenn nun ein späterer Bewerber für den einen zu besetzenden Posten auf Grund seiner besonderen Qualifikation eingestellt wird, muss den übrigen Arbeitssuchenden eine Absage erteilt werden, die aber dann den potentiellen AG aus dem Titel des Schadenersatzes nach § 30 AngG bzw. § 918 ABGB belangen können.

In diesen Fällen empfiehlt sich die Vereinbarung einer Probezeit spätestens anlässlich der Zusage, den Dienst an einem bestimmten Tag anzutreten, da in einem solchen Fall auch bei einem unbegründeten Vertragsrücktritt kein Schadenersatz gebührt (zur Probezeit siehe 14.2). Ein Schadenersatz ist binnen sechs Monaten einzuklagen (OGH 8 Ob A 52/05p = ARD 5714/7/2006).

S. 288. Abwerbung und Datenmissbrauch

Ein sittenwidriges Abwerben ist nach dem Generaltatbestand des § 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) zu beurteilen und liegt beispielsweise dann vor, wenn, um die Vertreterorganisationen eines Mitbewerbers zu zerstören, planmäßig dazu Arbeitskräfte abgeworben werden (OGH 4 Ob 32/06v), der „fremde“ AN zum Vertragsbruch verleitet wird oder getrachtet wird, den Mitbewerber sonst zu schädigen (z.B. Verlust dreier von vier Fachkräften).

Die aus § 1 UWG resultierenden Ansprüche sind u.a. gerichtet auf

• Unterlassung und

• Schadenersatz.

Es empfiehlt sich daher, in dieser Frage die Bestimmungen des UWG zu beachten (siehe auch 14.10).

Ebenso sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG ist etwa das Speichern von Adressdateien des AG, um diese nach dem Ausscheiden aus dem Betrieb zu verwerten (OGH 8 Ob A 311/01w), oder das systematische Abwerben von Kunden, um den Mitbewerber zu schädigen (OLG Wien 9 Ra 18/06s = ARD 5763/6/2007). In diesen Fällen wird (bei noch aufrechtem Dienstverhältnis) das Vorliegen eines Entlassungsgrundes zu prüfen sein (siehe 42. sowie OLG Wien 9 Ra 349/02 = ARD 5341/32/2002). Die Überspielung von fremden Daten auf einen eigenen Datenträger wird meistens eine Vertrauensunwürdigkeit begründen (zum Betriebsgeheimnis siehe 42.3 zu lit. e). Der Versuch einer Abwerbung zu einem Konkurrenzunternehmen stellt den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit dar (OLG Wien 10 Ra 174/05i = ARD 5693/6/2006).

Die Übernahme der Konventionalstrafe aus einer Konkurrenzklausel (siehe 14.10.1) stellt noch keine wettbewerbswidrige Handlung dar. Ein wettbewerbsrechtlich verpöntes Verhalten liegt insbesondere dann vor, wenn das Abwerben unter Irreführung oder mittels aggressiver geschäftlicher Handlungen erfolgt (OGH 17.9.2014, 4 Ob 125/14g).

Gegen die widerrechtliche Weitergabe von Daten durch AN kann der AG mit einer Unterlassungsklage und einstweiliger Verfügung vorgehen (OGH 24.9.2015, 9 Ob A 93/15i).

9. Welcher KV kommt zur Anwendung?

Fachgruppenzugehörigkeit bzw. Zugehörigkeit zu einem AG-Verband

Welchen KV der AG auf die Arbeitsverhältnisse der von ihm beschäftigten AN anzuwenden hat, richtet sich nach der Gewerbeberechtigung des AG (bzw. seiner Mitgliedschaft zu jener Vertragspartei des KV, die diesen als AG-Vertretung abgeschlossen hat – § 8 ArbVG). Auf Grund der Gewerbeberechtigung wird der AG nach der Fachorganisationsordnung (dies ist eine VO zum Wirtschaftskammergesetz) einer Fachgruppe in der WK zugeordnet, die einen für ihn geltenden KV abschließt. Schließt die Fachgruppe keinen KV ab und wurde auch kein KV gesatzt und besteht keine Mitgliedschaft zu einem AG-Verband, so kommt auf die von diesem AG abgeschlossenen Arbeitsverhältnisse kein KV zur Anwendung.

Ist der AG kein Mitglied der WK (z.B. Rechtsanwälte, Wirtschaftstreuhänder, Architekten, Apotheker), so ist zu prüfen, ob er einem AG-Verband angehört, der einen auf ihn anzuwendenden KV abschließt. Gehört der AG einem solchen Verband nicht an, so kommt kein KV zur Anwendung (siehe 9.1).

AG mit mehreren Gewerbeberechtigungen

Falls der AG über mehrere Gewerbeberechtigungen verfügt, kommt jener KV des Bereiches zur Anwendung, der für den Betrieb die maßgebliche wirtschaftliche Bedeutung hat (§ 9 Abs. 3 ArbVG; auch wenn es sich um einen gesatzten KV handelt – OGH 26.11.2013, 9 Ob A 91/13t, Prinzip der Tarifeinheit). Diese Regelungen gelten für den sogenannten „Mischbetrieb“, in dem die verschiedenen Tätigkeiten nicht in fachlich und organisatorisch getrennten Bereichen (siehe dazu im Folgenden) ausgeführt werden.

Für die maßgebliche wirtschaftliche Bedeutung kommt es darauf an, welcher Fachbereich dem Betrieb das „Gepräge“ gibt und somit für den Betrieb ausschlaggebend ist (OGH 12.9.1990, 9 Ob A 194/90, 29.6.2020, 8ObA 14/20x).

Dabei kommt es nicht nur auf einzelne Aspekte wie etwa Umsatz, Gewinn, Betriebsmitteleinsatz, Ertragskomponenten, Zahl der AN oder Zusammensetzung des Kundenkreises an, sondern es ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung anzustelS. 30len, in die auch die wirtschaftliche Funktion des einen Fachbereiches für den anderen Fachbereich einzubeziehen ist (OGH 29.4.2014, 9 Ob A 40/14v; siehe auch 24.11.2010, 9 Ob A 46/10w; 26.4.2011, 8 Ob A 77/10x; Rauch, Arbeitsrecht 2015, 40).

Werden etwa Wartungs- und Reinigungsarbeiten an Lüftungs- und Klimaanlagen durchgeführt und wird dabei nicht vorrangig das Ziel der Reinigung, sondern jenes der technischen Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der gewarteten Geräte verfolgt, das aber ohne mechanische Arbeiten und Reparaturen nicht zu erreichen ist, so geben die technischen Arbeiten dem Betrieb das Gepräge und es ist daher für die Arbeiter nicht der KV Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger, sondern jener für Arbeiter im eisen- und metallverarbeitenden Gewerbe anzuwenden (OGH 29.4.2014, 9 Ob A 40/14v).

Ist eine überwiegende wirtschaftliche Bedeutung eines Bereiches überhaupt nicht feststellbar, so kommt der KV desjenigen Wirtschaftsbereiches zur Anwendung, der auf Branchenebene in ganz Österreich mehr AN erfasst (§ 9 Abs. 4 ArbVG, Tarifeinheit im Mischbetrieb). Die Auffassung, dass diese Bestimmung nicht anwendbar ist, ist unzutreffend, weil schon durch ein Gutachten der WKÖ die Zahl der von bestimmten KV erfassten AN geklärt werden kann (OGH 29.6.2020, 8 ObA 14/20x; Rauch, Arbeitsrecht 2021, 44 f.).

Falls organisatorisch und fachlich getrennte Betriebsabteilungen oder Haupt- und Nebenbetriebe vorliegen, so findet für die jeweilige Einheit derjenige KV Anwendung, welcher dieser Abteilung fachlich entspricht (Tarifvielfalt). Diesbezüglich geht die Judikatur davon aus, dass organisatorisch getrennte Abteilungen nicht ausreichen, sofern diese fachlich als Einheit anzusehen sind (OGH 28.6.1977, 4 Ob 74/77, Arb 9.597 – zur Produktion und zum Vertrieb von Fleischwaren). Eine Definition zum Begriff der fachlichen und organisatorischen Trennung kann dem Gesetz nicht entnommen werden. Die Rechtsprechung verweist auf die „Verkehrsauffassung“ (OGH 2.9.1998, 9 Ob A 235/98v; 21.10.1998, 9 Ob A 234/98x). Es wird letztlich zu prüfen sein, ob ein abgegrenzter Bereich im Sinne einer Abteilung mit einer eigenen Hierarchie vorhanden ist.

Überwiegender Wirtschaftsbereich ist kollektivvertragsfrei

Ist in einem Mischbetrieb (Betrieb mit mehreren Gewerbeberechtigungen, wobei die Bereiche nicht fachlich und organisatorisch getrennt sind) ein Wirtschaftsbereich von maßgeblicher wirtschaftlicher Bedeutung, so ist für die Frage des anzuwendenden KV dieser Wirtschaftssektor entscheidend (siehe zuvor bzw. § 9 Abs. 3 ArbVG). Falls für diesen Bereich kein KV vorhanden ist, so wäre aus dem Gesetzeswortlaut ableitbar, dass für den gesamten Mischbetrieb kein KV anzuwenden ist. In seiner Entscheidung 9 Ob A 139/05i vom 25.1.2006 ging der OGH davon aus, dass für die Frage der KV-Anwendung der KV des weniger bedeutsamen Bereiches heranzuziehen ist, wenn für den überwiegenden Bereich kein KV S. 31existiert (ebenso VwGH 20.2.2008, 2006/08/0268 und OGH 27.6.2013, 8 Ob A 35/13z). Dies soll sogar dann gelten, wenn im wirtschaftlich weniger bedeutenden Bereich überhaupt keine Geschäftstätigkeit entfaltet wird, aber eine aufrechte Gewerbeberechtigung vorhanden ist (OGH 25.3.2014, 9 Ob A 11/14d, ebenso daher eine unbedeutende Geschäftstätigkeit – OGH 17.12.2019, 9 Ob A 126/19y; Rauch, Arbeitsrecht 2021, 42). Begründet wurde dies vor allem mit dem sozialen Schutz, der für die AN in entsprechender Weise nur durch die Anwendbarkeit eines KV gegeben sein soll. In diesem Fall handelte es sich um ein Studentenheim (kollektivvertragsfrei und von überwiegender Bedeutung) mit einem Hotelbetrieb (KV für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe-Bereich von untergeordneter wirtschaftlicher Bedeutung). Der KV für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe ist daher auch auf die im Sektor Studentenheim tätigen Arbeiter anzuwenden. Zu diesen Entscheidungen ist anzumerken, dass in kollektivvertragsfreien Branchen keinesfalls der soziale Schutz fehlt (siehe 9.1).

Mindestlohntarif, gesatzter KV und Mischbetrieb

Liegt ein Mischbetrieb vor, verdrängt ein für die AN des wirtschaftlich maßgeblichen Betriebsbereichs anzuwendender Mindestlohntarif (siehe 9.1) in analoger Anwendung der Kollisionsregelungen (§ 9 Abs. 3 ArbVG, siehe zuvor) einen für die AN des wirtschaftlich untergeordneten Bereichs geltenden KV (OGH 22.10.2012, 9 Ob A 7/12p; 19.3.2013, 9 Ob A 8/13m; 26.11.2013, 9 Ob A 91/13t).

Ebenso verdrängt bei Vorliegen eines Mischbetriebs ein für die AN des wirtschaftlich maßgeblichen Betriebsbereichs anzuwendender gesatzter KV (§§ 18 ff. ArbVG) in analoger Anwendung der Kollisionsregelungen den für den wirtschaftlich untergeordneten Bereich denkbaren KV (OGH 30.10.2018, 9 Ob A 16/18w).

Fehlende oder unzutreffende Gewerbeberechtigung

Sollte keine Gewerbeberechtigung vorliegen, obwohl eine solche gesetzlich erforderlich wäre, so sind die AN so zu behandeln, als läge eine aufrechte Gewerbeberechtigung vor (§ 2 Abs 13 GewO, OGH 14.5.1997, 9 Ob A 131/97y; 20.9.2000, 9 Ob A 188/00p; 22.11.2007, 8 Ob A 62/07m). Sollte eine Gewerbeberechtigung vorliegen, die nicht dem tatsächlich ausgeführten Gewerbe entspricht, so ist der KV für die gesetzlich vorgesehene Gewerbeberechtigung heranzuziehen (OGH 26.11.2013, 9 Ob A 141/13w). Falls neben einem angemeldeten Gewerbe unbefugt ein anderes Gewerbe ausgeübt wird, so sind beide gewerblichen Tätigkeiten in die Prüfung einzubeziehen um den konkret anzuwendenden KV nach § 9 ArbVG festzustellen (OGH 19.3.2013, 9 Ob A 8/13m; Rauch, KV-Angehörigkeit und nicht erforderliche Gewerbeberechtigung, ASoK 2021, 184 ff).

Geltungsbereich des KV

Weiters ist zu beachten, dass für Arbeiter einerseits und Angestellte andererseits jeweils eigene KV vereinbart werden. Einige KV gelten im gesamten BundesS. 32gebiet, andere wiederum etwa nur für ein oder mehrere Bundesländer. Diese Details sind den Bestimmungen über den persönlichen und räumlichen Geltungsbereich im jeweiligen KV zu entnehmen. Die Branche bzw. die Branchen, auf die der KV anzuwenden ist, wird bzw. werden in den Bestimmungen zum fachlichen Geltungsbereich angegeben.

Im persönlichen Geltungsbereich wird angegeben, für welche AN der KV gilt. Manchmal werden leitende Angestellte ausgenommen (siehe 30.1).

Zuordnung zu einem Fachverband

Bisweilen ist auch strittig, welchem Fachverband im Bereich der Wirtschaftskammer ein Betrieb zuzuordnen ist. Nach der Judikatur ist für die Anwendung des KV die Zuordnung des Unternehmens durch die Wirtschaftskammer zu einem bestimmten Fachverband maßgeblich. Eine Überprüfung der von der Wirtschaftskammer vorgenommenen Zuordnung durch die Gerichte hat daher nicht zu erfolgen (OGH 27.6.2013, 8 Ob A 35/13z; 24.5.2017, 9 Ob A 16/17v).

Nebenrechte nach § 32a GewO und Anwendung von KV

Unternehmer können Leistungen anderer Gewerbe erbringen, welche die eigenen Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen, ohne dafür einen eigenen Gewerbeschein zu benötigen. Dies allerdings nur in beschränktem Umfang. Mit der GewO-Novelle 2017 wurden diese Nebenrechte ausgeweitet und die Grenzen präzisiert. Für Nebenleistungen in freien und reglementierten Gewerben gilt jeweils eine andere Basis für die Berechnung des zulässigen Höchstausmaßes. Die Jahressumme der erbrachten, die Hauptleistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzenden Nebenleistungen in freien und reglementierten Gewerben zusammen darf 30 % des Jahresumsatzes nicht übersteigen. Bei Nebenleistungen in reglementierten Gewerben ist zusätzlich bei jedem Auftrag die Grenze von 15 % der Auftragssumme zu beachten (§ 32 Abs. 1a GewO).

Wird nun im Rahmen des § 32 Abs. 1a GewO eine solche Nebenleistung in einem eigenen Betrieb oder einer organisatorisch und fachlich abgegrenzten Betriebsabteilung (§ 9 Abs. 2 ArbVG) erbracht, so ist der KV anzuwenden, der sich aus dieser Tätigkeit ergibt, wenn ansonsten kein KV zur Anwendung kommen würde (§ 2 Abs. 13 letzter Satz GewO).

S. 33Abweichende Vereinbarungen

Vom gesetzlich auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anzuwendenden KV können nur dann abweichende Vereinbarungen mit einzelnen AN getroffen werden, wenn sie für den AN günstiger sind (§ 3 Abs. 1 ArbVG). Dabei sind nur jene Bestimmungen zusammenzufassen und gegenüberzustellen, die im rechtlichen und sachlichen Zusammenhang stehen (Gruppenvergleich nach § 3 Abs. 2 ArbVG). Dies ist dann gegeben, wenn Bestimmungen den gleichen Regelungsgegenstand betreffen (OGH 23.1.2002, 9 Ob A 285/01d). Beispielsweise ist bei der Prüfung der Zulässigkeit einer Kündigungsregelung eine Entgeltregelung nicht in den Gruppenvergleich einzubeziehen (OGH 23.5.2001, 9 Ob A 224/00g, siehe auch OGH 29.11.2013, 8 Ob A 36/13x).

Der nach dem Gesetz anzuwendende KV stellt den Mindeststandard dar, welcher nicht unterschritten werden darf. Darüber hinaus kann jedoch die Geltung eines anderen KV als Vertragsschablone vereinbart werden. In einem solchen Fall kommt dem nur auf Grund einer Vereinbarung anzuwendenden KV aber nicht mehr die Funktion zu, dem AN im Rahmen des Arbeitsverhältnisses einen Mindeststandard zu sichern. Daher ist das Günstigkeitsprinzip des § 3 Abs. 1 ArbVG in Ansehung des arbeitsvertraglich vereinbarten KV ohne entsprechende Parteienvereinbarung nicht anwendbar (OGH 29.3.2006, 9 Ob A 70/05t, 11.5.2006, 8 Ob A 30/06d).

Beschäftigung eines AN in mehreren Betrieben oder organisatorisch abgegrenzten Abteilungen

Wird ein AN in zwei oder mehreren Betrieben eines AG oder in organisatorisch abgegrenzten Betriebsabteilungen beschäftigt, für die verschiedene KV gelten, so findet auf ihn jener KV Anwendung, der seiner überwiegend ausgeübten Beschäftigung entspricht (§ 10 Abs. 1 ArbVG).

Liegt eine überwiegende Beschäftigung (i.S.d. § 10 Abs. 1 ArbVG) nicht vor, so findet jener KV Anwendung, dessen Geltungsbereich unbeschadet der Verhältnisse im Betrieb die größere Zahl von AN (bezogen auf Österreich) des fachlichen Wirtschaftsbereiches erfasst (§ 10 Abs. 2 ArbVG). Gibt es für einen Betriebsbereich überhaupt keinen KV, so können die Bestimmungen der § 9 und 10 ArbVG schon deshalb nicht angewendet werden, weil diese eine mehrfache KV-Angehörigkeit des AG voraussetzen (OGH 14.6.1989, 9 Ob A 83/89, Arb. 10.787).

General-KV

Ein General-KV gilt für AN in sämtlichen Betrieben, die einer WK angehören. So wurde beispielsweise die Einführung der 40-Stunden-Woche durch einen General-KV im Jahre 1969 vereinbart und davor die 45-Stunden-Woche durch einen General-KV 1959 eingeführt.

S. 34Ebenso existiert ein General-KV (welcher heute noch relevant ist) für den Begriff des Entgelts nach § 3 EFZG (siehe 20.11) sowie für den Begriff des Entgelts nach § 6 UrlG (siehe 27.8).

General-KV-Corona-Test

Sofern für das Betreten des Arbeitsortes ein negativer Test erforderlich ist (Kundenkontakt, Abstand nicht möglich, Pflegeheime, Spitäler, siehe auch 20.18), gilt nach diesem KV Folgendes:

AG sind verpflichtet, die AN während der für die Teilnahme an einem Test erforderlichen Zeit unter Fortzahlung des Entgelts von der Arbeit freizustellen. Dies gilt auch für die hierfür erforderliche An- und Abreisezeit zum Test. Sofern der Test nicht im Betrieb durchgeführt wird, ist der Test tunlichst auf dem Weg von zu Hause oder zur Arbeitsstätte oder von der Arbeitsstätte nach Hause zu absolvieren. Der Anspruch auf Freistellung gilt nicht für AN in Kurzarbeit.

Besteht für die AN keine Testpflicht, so ist ein Test tunlichst außerhalb der Arbeitszeit zu absolvieren. Ist dies nicht möglich, sind die AG maximal 1x wöchentlich zur Freistellung für Testzwecke verpflichtet (§ 2 Abs. 2 General-KV). Der Termin des Tests ist unter möglichster Schonung des Betriebsablaufs einvernehmlich zu bestimmen. Sofern Selbsttests zulässig sind, können diese genutzt werden (§ 2 Abs. 3 General-KV).

Weiters sieht der General-KV folgendes Benachteiligungsverbot vor:

AN dürfen wegen der Inanspruchnahme eines SARS-COV-2-Tests i.S.d. zuvor erwähnten Regelungen im General-KV samt den hierzu im General-KV festgelegten Ansprüchen sowie auf Grund eines positiven Testergebnisses nicht entlassen, gekündigt oder anders benachteiligt werden, insbesondere hinsichtlich des Entgelts, der Aufstiegsmöglichkeiten und der Versetzung.

Für das dauerhafte Maskentragen sieht der General-KV folgende Pausenregelung vor:

AN, die bei der Ausübung der beruflichen Tätigkeit auf Grund von Gesetzen oder VO im Zusammenhang mit Corona zum Tragen einer Maske verpflichtet sind, ist durch geeignete arbeitsorganisatorische Maßnahmen, jedenfalls nach 3 Stunden Maskentragen, ein Abnehmen der Maske für mindestens 10 Minuten zu ermöglichen.

Dieser General-KV ist am 4.2.2021 in Kraft getreten und gilt bis 31.8.2021 (Verlängerung möglich).

Der General-KV wurde vom Bundeseinigungsamt für alle österreichischen AG (mittels VO) gesatzt (Erweiterung des Geltungsbereiches durch das Bundeseinigungsamt nach § 18 ArbVG), für die kein KV anwendbar ist und die dem I. Teil des ArbVG unterliegen (alle Arbeitsverhältnisse, die auf einem privatrechtlichen S. 35Vertrag beruhen mit bestimmten Ausnahmen wie z.B. Arbeitsverhältnisse zum Bund, zu den Ländern und Gemeinden und land- und forstwirtschaftliche Arbeitsverhältnisse i.S.d. Landarbeitsgesetzes). Diese Satzung wurde im BGBl. II 2021/91 vom 24.2.2021 veröffentlicht. Weiters wurde der General-KV für die AN der privaten Bildungseinrichtungen gesatzt (BGBl. II 2021/117 vom 23.3.2021).

9.1. Arbeitsrechtliche Regelungen für Betriebe, für die kein KV anwendbar ist

Für einzelne Betriebe (bzw. Bereiche wie z.B. Arbeitsverhältnisse von Arbeitern bei Steuerberatern) ist kein KV anwendbar. In diesen Fällen sind einerseits jene Gesetze anzuwenden, die ebenso bei Arbeitsverhältnissen zur Anwendung kommen, die von einem KV erfasst sind (UrlG, AZG, MSchG etc.). Die KV enthalten jedoch auch üblicherweise Regelungen (wie etwa zu Sonderzahlungen oder Zulagen), zu denen gesetzliche Grundlagen nicht vorhanden sind. Fehlt eine gesetzS. 36liche Verankerung (wie etwa bei den bereits erwähnten Sonderzahlungen – siehe 31.9.1), so kann bei Fehlen eines anwendbaren KV ein Anspruch nur dann gegeben sein, wenn er sich aus einem Arbeitsvertrag, einer BV oder einer betrieblichen Übung ableiten lässt (Details siehe 31.9.1).

Nachwirkung von erloschenen KV

Falls zum Zeitpunkt des Beginns eines Arbeitsverhältnisses ein KV anwendbar war, der in der Folge erloschen ist, so ist dieser erloschene KV auf dieses Arbeitsverhältnis weiterhin anzuwenden (Nachwirkung gemäß § 13 ArbVG).

Probezeit

Fehlt mangels KV eine Regelung zur Probezeit (siehe 14.2), so kann für Arbeiter nach § 1158 Abs. 2 ABGB und für Angestellte nach § 19 AngG für die Dauer eines Monats eine Probezeit vereinbart werden.

Kündigung

Wenn im Arbeitsvertrag keine abweichende Regelung über die Kündigungsfrist vereinbart wurde, ist für Arbeiter eine 14-tägige Kündigungsfrist nach § 77 GewO 1859 einzuhalten. Ab 1.10.2021 werden analoge Kündigungsbestimmungen wie für die Angestellten gelten (§ 1159 ABGB). Bei Angestellten richten sich die Kündigungsregelungen nach § 20 AngG. Jedenfalls sollte im Arbeitsvertrag vereinbart werden, dass die Kündigungsfrist am 15. oder am Letzten eines Kalendermonats endet (§ 20 Abs. 3 AngG).

Normalarbeitszeit

Nach § 3 Z. 1 AZG beträgt die tägliche Normalarbeitszeit 8 Stunden und die wöchentliche Arbeitszeit 40 Stunden. Für den 24.12. und 31.12. bestehen keine Sonderregelungen (zu den Feiertagen siehe 30.6). Für Überstunden gebührt nach § 10 Abs. 1 AZG ein Zuschlag von 50 % (ein 100%iger Zuschlag ist gesetzlich nicht vorgesehen).

Arbeitsentgelt, Mindestlohntarif, Sonderzahlungen, Lehrlingseinkommen und Lohnwucher

Zur Lohn- und Gehaltszahlung siehe auch 31.

Wenn keine Vorgabe eines KV und kein Mindestlohntarif vorhanden ist (solche gelten z.B. für Hausangestellte und Hausbetreuer, § 22 ff. ArbVG, OGH 26.8.2009, 9 ObA 82/08g; 23.10.2020, 8 ObA 86/20k), kann die Höhe des Entgelts mit dem AN frei vereinbart werden, wobei der abgesprochene Lohn aber nicht sittenwidrig niedrig sein darf (Lohnwucher – OGH 24.4.2012, 8 ObA 17/12a). Es besteht kein Anspruch auf ein ortsübliches oder angemessenes Entgelt (dieses ist nur dann maßgeblich, wenn kein Entgelt festgelegt wurde und kein KV-Satz herangezogen werden kann).

S. 37Lohnwucher wird von der Rechtsprechung bei „Schuld- und Hungerlöhnen“ angenommen, deren Höhe in auffallendem Missverhältnis zum Wert der Leistung des AN steht, wenn ihre Vereinbarung durch Ausbeutung des Leichtsinns, einer Zwangslage, der Unerfahrenheit oder der Verstandesschwäche des AN zu Stande gekommen ist (OGH 26.11.2018, 8 ObA 63/18z). Falls die Entgeltabrede i.S.d. § 879 ABGB sittenwidrig ist, tritt an die Stelle des vereinbarten das angemessene Entgelt i.S.d. § 1152 ABGB. Die Sittenwidrigkeitsklausel ist ein restriktiv einzusetzendes Regulativ, welches nur in jenen krassen Fällen, in denen dem Rechtsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zuwidergehandelt wird, die grundsätzlich zu gewährende Vertragsfreiheit einschränkt (OGH 24.4.2020, 8 ObA 4/20a; Rauch, Arbeitsrecht 2021, 38 f.).

Bei Fehlen einer Regelung im KV sieht der § 17 Abs. 2 BAG bezüglich der Höhe der Lehrlingseinkommen vor, dass auf die für gleiche, verwandte oder ähnliche Lehrberufe geltende Lehrlingseinkommen Bedacht zu nehmen ist. Primär sind die Mindestsätze eines lehrberufsnahen KV heranzuziehen. Bei Fehlen eines solchen ist der Ortsgebrauch maßgeblich (OGH 24.4.2012, 8 Ob A 17/12a). Während der Behaltezeit ist die Grenze des Lohnwuchers zu beachten.

Wie eingangs erwähnt, besteht auf Sonderzahlungen (siehe 31.9) nur dann ein Anspruch, wenn eine entsprechende Vereinbarung getroffen wurde. Sollte eine solche arbeitsvertragliche Regelung vorgenommen werden, so ist es ratsam (ausgenommen Angestellte wegen § 16 AngG), auch entsprechende Entfallstatbestände für die Sonderzahlungen vorzusehen (bei verschuldeter Entlassung oder ungerechtfertigtem vorzeitigem Austritt) und deren Berechnung, Fälligkeit und Rückverrechnung zu regeln (siehe Muster im Folgenden). Zulagen und Zuschläge (z.B. Schmutz-, Erschwernis- und Gefahrenzulagen) sind gesetzlich nicht vorgesehen (ausgenommen der schon erwähnte 50%ige Zuschlag für Überstunden nach § 10 Abs. 1 AZG sowie der 25%ige Zuschlag für Mehrarbeitsstunden von Teilzeitbeschäftigten nach § 19d Abs. 3a AZG).

Unverbindlichkeitsvorbehalt

Da Sonderzahlungen in einer Branche ohne KV eine freiwillige Leistung darstellen, ist auch ein Unverbindlichkeitsvorbehalt zulässig (OGH 24.2.2009, 9 Ob A 113/08w; siehe 14.5.1).

Verfall

Etliche KV sehen Verfallsfristen für die Geltendmachung von Ansprüchen vor (siehe 47.). Mangels Anwendbarkeit einer Verfallsbestimmung kommt in der Regel die dreijährige Verjährungsfrist zur Anwendung. Um auf eine kürzere Verfallsfrist verweisen zu können, wird empfohlen, im Arbeitsvertrag eine Verfallsregelung zu vereinbaren (mindestens drei Monate ab Fälligkeit des jeweiligen Anspruchs, sonst besteht die Gefahr, dass die Rechtsprechung von einer sittenwidrigen Verfallsregelung ausgeht – siehe 14.7 und 47. sowie Muster im Anhang).

S. 38Einsatz des AN im privaten und im betrieblichen Bereich

Wenn ein AN im privaten und im betrieblichen Bereich eingesetzt wird, so unterliegt in analoger Anwendung des § 10 ArbVG das gesamte Arbeitsverhältnis dem Mindestlohntarif für im Haushalt Beschäftigte, wenn die Tätigkeit überwiegend im Privatbereich ausgeübt wird (OGH 23.10.2020, 8 ObA 86/20k).

Kilometergeld und Aufwandersatz

Ist eine Vergütung für den dienstlichen Einsatz eines privaten PKW nicht geregelt (weder im Arbeitsvertrag noch in einem KV), so gebührt dem AN ein Aufwandersatz (§ 1014 ABGB), der unter Heranziehung des amtlichen Kilometergeldes festzulegen ist (OLG Wien 21.6.2016, 7 Ra 43/16v, ARD 6518/9/2016).

S. 399.2. Auslegung von KV

KV (normativer Teil) sind wie Gesetze nach den § 6 und 7 ABGB auszulegen (zB OGH 24.5.2017, 9 Ob A 43/17i, 30.10.2017, 9 Ob A 93/17t). Wesentlicher Ausgangspunkt ist der Text des KV, wie er sich für den Anwender darstellt. Dies gilt auch für Firmen-KV (OGH 26.6.2003, 8 Ob A 210/02v). Auszugehen ist daher vom jeweils geltenden Wortlaut des KV und der daraus ableitbaren Absicht der KV-Parteien. Falls somit der Wille der KV-Parteien nicht aus dem Wortlaut hervorgeht, so spielt er bei der Auslegung des KV keine Rolle. Frühere Regelungen sind nur dann heranzuziehen, wenn die am Text des geltenden KV orientierte Auslegung zu keinem eindeutigen Ergebnis führt (OGH 5.9.2001, 9 Ob A 108/01z, 26.1.2006, 8 Ob A 82/05z).

Bei der Auslegung ist anzunehmen, dass die KV-Parteien eine vernünftige, zweckentsprechende und praktisch durchführbare Regelung treffen, die einen gerechten Ausgleich der Interessen herbeiführt (OGH 7.6.2001, 9 Ob A 126/01x, 25.10.2011, 9 Ob A 112/11b) und eine unsachliche Ungleichbehandlung der AN vermeiden soll (OGH 17.2.2005, 8 Ob A 124/04z, 22.10.2007, 9 Ob A 22/07m). Dabei ist auch ein „Blick über den KV-Rand“ (z.B. ähnliche Regelungen in einem anderen KV) als zusätzliches Auslegungskriterium heranzuziehen (OGH 18.4.2007, 8 Ob S 10/07i).

Bei der Auslegung von Arbeitsverträgen (siehe 14.1) ist hingegen die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht (§ 914 ABGB, OGH 28.11.2001, 9 Ob A 264/01s).

Eine authentische Interpretation eines KV durch die KV-Parteien ist rechtswirksam (OGH 17.11.2004, 9 Ob A 11/04i), wenn sie nach § 14 ArbVG kundgemacht wird.

Verändern sich die tatsächlichen Umstände, sodass die Regelungen des KV unzweckmäßig oder unbefriedigend werden, so sind nicht die Gerichte, sondern die KV-Parteien gehalten, den KV zu ändern (OGH 20.8.2008, 9 Ob A 52/07y).

Der normative Teil einer Betriebsvereinbarung (siehe 53.) ist ebenso wie ein KV nach den § 6 und 7 ABGB auszulegen (OGH 16.12.2019, 8 ObA 77/18h).

Ermessensspielraum der Sozialpartner

Den Sozialpartnern ist bei der Festlegung der sozial- und beschäftigungspolitischen Schutzziele sowie bei der Festlegung der für ihre Erreichung geeigneten Maßnahmen ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen. Im Zweifel wird daher die in einer kollektivvertraglichen Bestimmung zum Ausdruck gelangende übereinstimmende sozialpolitische Einschätzung zu einer sachlichen Rechtfertigung i.S.d. § 4 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung im Anhang der RL 97/81/EG führen (OGH 13.9.2012, 8 Ob A 20/12t; Rauch, Arbeitsrecht 2016, 72 f.).

S. 40Anträge nach § 54 Abs. 2 ASGG

In seiner Entscheidung 8 Ob A 20/12t vom 13.9.2012 hat der OGH ausgeführt, dass die Bereitschaft der AG-Seite zur Gewährung von Sozialleistungen untergraben werde, wenn der Antragsteller (hier der ÖGB) versuche, einen Detailaspekt aus einem Regelwerk (dem er insgesamt zugestimmt hat) mittels Antrag an den OGH nach § 54 Abs. 2 ASGG zu entfernen (siehe Rauch, Ist die Aliquotierung einer Kinderzulage wegen Teilzeit zulässig?, PV-info 1/2013, 17 ff.).

Nach § 54 Abs. 2 ASGG können KV-fähige Körperschaften der AG und AN einen Antrag auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Rechten oder Rechtsverhältnissen einbringen. Der Antrag muss eine arbeitsrechtliche Rechtsfrage betreffen, die für mindestens drei AG oder AN von Bedeutung ist.

10. Arbeiter- oder Angestelltenstatus?

10.1. Verbliebene Unterschiede

Mit dem Arbeitsrechtsänderungsgesetz 2000 wurden einige Regelungen bestimmter arbeitsrechtlicher Gesetze (z.B. UrlG, EFZG, ABGB, AngG) geändert, um die Unterschiede zwischen Arbeitern und Angestellten zu reduzieren. Bei den Kündigungsfristen und Kündigungsterminen ist keine gesetzliche Angleichung vorgenommen worden. Diesbezüglich sind daher weiterhin für Angestellte die Fristen und Termine des § 20 AngG und für Arbeiter des jeweiligen KV oder, wenn kein KV zur Anwendung kommt, des § 77 GewO 1859 (14 Tage ohne Termin und unabhängig von der Dauer der Betriebszugehörigkeit) zu beachten.

In der Nationalratssitzung vom 12.10.2017 (also drei Tage vor der Nationalratswahl vom 15.10.2017) wurde eine weitere teilweise Angleichung von Arbeitern und Angestellten nach dem Modell der SPÖ, gemeinsam mit den Stimmen der FPÖ und den Grünen beschlossen. Entgegen der bisherigen Vorgangsweise in der 2. Republik ist in diesem Fall bei einer besonders bedeutenden arbeitsrechtlichen Materie keine vorherige Einigung der Sozialpartner abgeschlossen worden. Die Angleichung beruht daher nicht auf einer Zustimmung bzw. Absprache mit der AG-Seite (bzw. der Wirtschaftskammer Österreich). Abgesehen davon handelt es sich lediglich um eine weitere teilweise Angleichung, weil kein einheitlicher AN-Begriff geschaffen wurde, sondern die Trennung in Arbeiter und Angestellte bleibt. Dies betrifft insbesondere das ArbVG, wo getrennte Arbeiter- und Angestellten-BR nicht beseitigt werden. Weiters wurde u.a. auch nichts an den unterschiedlichen Gründen (und der taxativen Aufzählung der Gründe nur bei den Arbeitern) bei der Entlassung (§ 27 AngG bzw. § 82 GewO 1859) geändert.

Die Änderungen beziehen sich insbesondere auf die Krankenstände (für Arbeitsjahre, die ab 1.7.2018 beginnen) und die Kündigungsfristen, wobei dies mit 1.10.2021 in Kraft tritt (§ 1503 ABGB). Durch KV können für Branchen, in denen S. 41Saisonbetriebe nach § 53 Abs. 6 ArbVG überwiegen, abweichende Regelungen festgelegt werden (§ 1159 Abs. 2 und 4 ABGB).

Zum Angestellten-Krankenstand siehe 20.15 und zur Kündigungsfrist bei Arbeitern 41.1.5.

10.2. Definition des Angestellten

Der § 1 Abs. 1 AngG sieht vor:

Soweit nach dieser Definition kein Angestelltenstatus vorliegt, ist davon auszugehen, dass der AN als Arbeiter anzusehen ist (soweit er nicht etwa ein Lehrling nach § 1 BAG ist).

In der Rechtsprechung werden unter kaufmännischen Diensten solche Tätigkeiten, die eine kaufmännische Ausbildung bzw. eine durch das Wesen des Warenumsatzes bedingte Schulung und Fertigkeit erfordern, verstanden (OGH 19.12.1978, 4 Ob 106/78, Arb 9.749).

Höhere nicht kaufmännische Dienste sind durch selbständige Gedankenarbeit gekennzeichnet (Bauleiter, Chirurg etc.). Sie erfordern entsprechende Vorkenntnisse und Schulung, das Vertrautsein mit den Arbeitsaufgaben, Intelligenz, Anordnungsbefugnis und eine gewisse fachliche Durchdringung der Aufgaben. Arbeiten, die rein mechanisch ausgeübt werden oder von einer zufälligen Ersatzkraft geleistet werden können, sind keine höheren Dienstleistungen (OGH 18.5.2004, 10 Ob S 81/04s, 9.6.2004, 9 Ob A 24/04a). An den Begriff der höheren nicht kaufmännischen Dienste darf kein unverhältnismäßig strengerer Maßstab angelegt werden als an den kaufmännischer Dienste (OGH 9 Ob A 39/08f).

Kanzleiarbeiten sind Bürotätigkeiten, die mit einer gewissen geistigen Tätigkeit verbunden sind, die etwa über das bloße Abschreiben hinausgeht (OGH 13.10.1999, 9 Ob A 259/99z, OLG Wien 9 Ra 55/02b = ARD 5414/9/2003, OLG Wien 8 Ra 116/08z = ARD 5987/5/2009). Einfache mechanische oder manuelle Tätigkeiten, wie beispielsweise die Ablage von Unterlagen nach einem einfachen Nummernsystem, sind keine Kanzleiarbeiten im Sinne des § 1 Abs. 1 AngG.

Abgrenzungsprobleme treten etwa im Bereich von Verkaufstätigkeiten auf. Wenn eine Verkäuferin im Wesentlichen lediglich Waren über das Verkaufspult reicht und das vereinnahmte Geld in die Kassa legt, so begründet diese Tätigkeit noch keinen Angestelltenstatus. Sollte jedoch darüber hinaus eine fachliche Beratung der Kunden vorgenommen, das Warenlager ergänzt, die Einnahmen abgerechnet werden etc., ist aus diesen Befugnissen ein Angestelltenstatus abzuleiten (Arb 9.749).

S. 42Überwachungs- und Weisungszuständigkeiten eines Mitarbeiters bewirken nicht generell einen Angestelltenstatus. Falls die manuelle Arbeit überwiegt (Vorarbeiter, Partieführer – Arb 6.982 – zum Polier siehe Arb 7.862), ist eine Stellung als Arbeiter gegeben. Eine Angestelltentätigkeit ist dann anzunehmen, wenn der AN ausschließlich oder zumindest deutlich überwiegend die Beaufsichtigung durchführt und daher (wenn überhaupt) nur gelegentlich manuell tätig ist (Betriebsaufseher – Arb 8.601; OGH 8 Ob A 200/00w).

Bei überwiegend manuellen Tätigkeiten ist nur dann von der Angestellteneigenschaft auszugehen, wenn die höher qualifizierten Aufgaben für den AG ausschlaggebend sind (Arb 9.090, 10.044; OGH 9 Ob A 242/93, 8 Ob A 277/95und 9 Ob A 24/04a – zur Objektleiterin in der Reinigungsbranche – OGH 8 Ob A 200/00w). Als Beispiel sei hier der Salonleiter in einem Frisiersalon erwähnt, der zwar zeitlich überwiegend manuell als Friseur arbeitet, dessen Leitungsbefugnisse für den AG und die Höhe des Entgelts jedoch von entscheidender Bedeutung sind.

Ist hingegen ein Zahntechniker zu 75 % seiner Arbeitszeit manuell und zu 25 % kaufmännisch tätig, so ist seine Einstufung als Arbeiter zutreffend, wenn die kaufmännischen Dienste nicht von ausschlaggebender Bedeutung sind (OLG Wien 10 Ra 48/05k = ARD 5686/7/2006).

Wenn eine AN im Tankstellenshop neben dem Kassieren auch mit Warenbestellung und Wareneingangsprüfung befasst ist, so ist sie als Angestellte einzustufen (OGH 25.9.2014, 9 Ob A 81/14y).

Eine ausgebildete Kindergruppenbetreuerin, die Vorschularbeit und Elterngespräche ausführt, verrichtet Angestelltentätigkeit (OLG Wien 29.9.2020, 9 Ra 68/20s, ARD 6746/8/2021).

Die Aufgabe des AG besteht nun darin, auf Grund der gesetzlichen Definition des Angestellten zu klären, ob der AN als Arbeiter oder als Angestellter zu führen ist. Wird dem AN unrichtigerweise etwa der Arbeiterstatus zugeordnet, so kann der AN allfällige Nachteile (Differenzen zu einem höheren Entgelt nach einem Angestellten-KV) einklagen.

Die Prüfung, ob ein Angestelltenstatus vorliegt, hat anhand der tatsächlichen Tätigkeit zu erfolgen. Eine Ausbildung ist nur dann relevant, wenn sie für die Tätigkeit maßgeblich ist (zB OLG Wien 28.7.2004, 7 Ra 91/04k, ARD 5540/10/2004). Wird ein Jurist als Kraftfahrer eingesetzt, so ist für diese manuelle Tätigkeit die Stellung eines Arbeiters gegeben. Die Ausbildung bewirkt hier keinen Vorteil für den AG und ist daher unerheblich.

Spitzenleistungen führen nicht bereits zum Angestelltenstatus (Berufsfußballer – OGH 16.7.2004, 8 Ob S 20/03d – siehe Einschlägige Literatur im Anschluss).

10.3. Ehrenangestellte

Eine gesetzliche Verpflichtung, einem AN den Angestelltenstatus einzuräumen, ist dann gegeben, wenn die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 AngG vorliegen. In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass ein AG bestimmten AN den Angestelltenstatus gewährt, obwohl die vorgenannten Kriterien nicht vorliegen. In diesen Fällen wird daher der Angestelltenstatus freiwillig zugesichert und der AN als Ehren- oder Vertragsangestellter (Angestellter ex contractu) bezeichnet.

Trotz dieser freiwilligen Besserstellung durch den AG meinen immer wieder Ehrenangestellte, dass sie nach der Gehaltsordnung des jeweils anzuwendenden Angestellten-KV zu niedrig eingestuft seien, und begehren daher eine höhere Einstufung. Die Rechtsprechung hat zu dieser Frage entschieden, dass der jeweilige Angestellten-KV auf einen Ehrenangestellten nur dann anzuwenden ist, wenn zwischen dem AG und dem AN bei Übernahme in die Stellung eines Angestellten folgende Vereinbarungen abgeschlossen wurden:

• volle Anwendbarkeit des AngG,

• volle Anwendbarkeit des Angestellten-KV,

• Einstufung in die Gehaltsordnung des Angestellten-KV und

• S. 45unwiderrufliche Übernahme in das Angestelltenverhältnis (OGH 30.1.1997, 8 ObA 2255/96t, 16.11.2009, 9 Ob 128/09b, 29.10.2013, 9 ObA 69/13g).

Fehlt demnach auch nur eine dieser vorgenannten Vereinbarungen, so bleibt der entsprechende Arbeiter-KV weiterhin anwendbar.

Falls nun ein Ehrenangestellter behauptet, nach dem Angestellten-KV falsch eingestuft zu sein, so ist zunächst zu prüfen, ob der Angestellten-KV überhaupt anzuwenden ist. Meistens stellt sich heraus, dass nicht alle erforderlichen Vereinbarungen getroffen wurden und daher der Arbeiter-KV anzuwenden ist. Daraus folgt aber, dass jedenfalls Differenzbeträge, die aus dem Angestellten-KV abgeleitet werden, nicht eingeklagt werden können. Deckt die Einstufung des Ehrenangestellten die richtige Lohngruppe nach dem Arbeiter-KV, so haben keine Nachzahlungen zu erfolgen. Im Übrigen wären die Verfallsbestimmungen des jeweiligen Arbeiter-KV zu beachten.

Ehrenangestellte verlangen manchmal während des Arbeitsverhältnisses die Ausstellung eines Dienstzettels. Dies erfolgt meistens dann, wenn die AN meinen, sie seien falsch eingestuft. Unüberlegte Angaben im Dienstzettel können dazu führen, dass versucht wird, unmittelbar aus diesen Angaben Ansprüche abzuleiten. In diesen Fällen ist daher besondere Vorsicht geboten.

Es könnte etwa auch vereinbart werden, dass das AngG nicht anzuwenden ist bzw. nur einzelne Bestimmungen des AngG anzuwenden sind (OGH 16.11.2009, 9 Ob A 128/09b). Wird keine diesbezügliche Vereinbarung abgeschlossen, so ist auf einen Ehrenangestellten das AngG nicht anzuwenden.

Falls einem Arbeiter ein Angestelltenstatus eingeräumt werden soll, ist es ratsam, den Arbeitsvertrag entsprechend zu ergänzen und auf die (weitere) Anwendbarkeit des betreffenden Arbeiter-KV zu verweisen. Diesbezüglich wird auf das folgende Muster hingewiesen:

11. Einstufung nach dem jeweiligen KV

11.1. Einstufung nach der tatsächlich auszuübenden Tätigkeit

Nach Klärung der Frage, ob der AN als Arbeiter oder Angestellter anzusehen ist, hat weiters die Einstufung in das aktuelle Lohn- bzw. Gehaltsschema des jeweils anzuwendenden KV zu erfolgen, um das kollektivvertragliche Mindestentgelt festzustellen (in das Sachleistungen nicht einbezogen werden dürfen – OGH 27.8.2015, 9 Ob A 92/15t, Rauch, Arbeitsrecht 2016, 28; ebenso eine freiwillige und beitragspflichtige Schmutzzulage ohne Hinweis auf die beabsichtigte Anrechnung – VwGH 99/08/0158 = ARD 5501/9/2004).

Ebenso wie bei der Frage, ob ein Angestellten- oder ein Arbeiterstatus zuzuordnen ist, ist auch hier die vom AN tatsächlich auszuübende Tätigkeit entscheidend (OGH 9 Ob A 9/01s; 16.12.2016, 8 Ob A 68/16g), es sei denn, dem AN wurde der Einsatz in einer anderen Funktion arbeitsvertraglich zugesagt. Wurde etwa ein AN laut seinem Arbeitsvertrag als Facharbeiter eingestellt, aber schließlich lediglich tatsächlich als Hilfsarbeiter eingesetzt, so richtet sich die Einstufung diesfalls nicht nach der tatsächlichen Tätigkeit, sondern nach der arbeitsvertraglich vereinbarten Funktion (LG f ZRS Wien 7.7.1958, 44 Cg 137/58, Arb 6903). In manchen KV sind bei den jeweiligen Verwendungsgruppen Berufsbeispiele (z.B. Lohnverrechnerin) ausdrücklich angeführt. Diesen Beispielen kommt jedoch S. 47keine entscheidende Bedeutung zu, da die tatsächliche Tätigkeit für die Einstufung ausschlaggebend ist (OGH 9 Ob A 87/00x, 9 Ob A 124/00a). Titel und betriebsinterne Bezeichnungen, wie etwa „Abteilungsleiter“, „Werkmeister“ oder „Führungskraft“, sind für die Einstufung allenfalls ein Indiz (OGH 9 Ob A 104/93 = ARD 4530/29/94, OGH 9 Ob A 2129/96w = ARD 4821/29/97). Daraus ergibt sich weiters, dass auch die Erteilung einer Prokura nicht zwangsläufig die Anwendung der höchsten Verwendungsgruppe zur Folge hat. Auch hier ist zu prüfen, welche Tätigkeiten der Prokurist tatsächlich ausübt bzw. welcher Schwierigkeitsgrad und welche Verantwortung diesen Tätigkeiten zukommt (OLG Wien 10 Ra 157/04p = ARD 5583/9/2005; OGH 29.9.2010, 9 Ob A 18/10b). Die Bestellung als gewerberechtlicher Geschäftsführer führt trotz der gewerberechtlichen Verantwortung nicht unbedingt zum Status eines Angestellten. Verrichtet der gewerberechtliche Geschäftsführer manuelle Tätigkeiten bei einem eingeschränkten Verantwortungsbereich, so ist seine Einstufung als Arbeiter zulässig (OLG Wien 8 Ra 292/97p = ARD 4908/9/98, OGH 8 Ob A 96/98w, siehe auch 10.). Ebenso ist eine bloße fachliche Qualifikation nicht bedeutend für die Einstufung. Wenn etwa von einem Industriebetrieb ein Akademiker als Hilfsarbeiter beschäftigt wird und ihm auch keine höhere Funktion vertraglich zugesichert wurde, so besteht lediglich ein Anspruch auf den Hilfsarbeiterlohn.

Lange Krankenstände und die Zugehörigkeit zu einem „Pool“ können die Unterlassung einer höheren Einstufung nicht begründen (OGH 25.11.2015, 8 Ob A 79/15y, Rauch, PV-Info 3/16, 14 f.).

Eine falsche Einstufung kann nach den Bestimmungen zum Lohn- und Sozialdumping zu einer Verwaltungsstrafe führen – siehe 36.4.1.

Feststellungsklage zur richtigen Einstufung

Sind AN und AG über die richtige Einstufung uneins, so kann der AN eine Feststellungsklage einbringen. Dies gilt nach der Meinung des OGH auch dann, wenn der AN ohnedies über dem KV-Satz bezahlt wird (OGH 28.11.2017, 9 Ob A 92/17w).

Arbeitsvertragliche Regelung der Einstufung

Die Unterfertigung des Arbeitsvertrages, der eine bestimmte Einstufung anführt, ist rechtlich irrelevant, weil die kollektivvertraglichen Einstufungsregelungen zwingend sind (OGH 27.9.2018, 9 Ob A 82/18a).

11.2. Rechtsprechung zu bestimmten Tätigkeitsmerkmalen

In den kollektivvertraglichen Verwendungsgruppen wird in der Regel die jeweilige Tätigkeit allgemein beschrieben. Zu manchen Begriffen, die in diesen Beschreibungen häufig verwendet werden, gibt es nunmehr in der Judikatur nähere Erläuterungen. So liegt etwa nach dieser Rechtsprechung eine einfache Tätigkeit nicht mehr vor, wenn eine gewisse selbständige Denk- und Beurteilungsfähigkeit erforS. 48derlich ist (OGH 24.7.1962, 4 Ob 74/62, Arb 7.588). Diese Selbständigkeit zeigt sich in der Befugnis des AN, gewisse Entschlüsse zu fassen, ohne diese mit einem Vorgesetzten abstimmen zu müssen. Maßgeblich ist daher die eigenständige Wahlmöglichkeit des AN zwischen verschiedenen Lösungsmöglichkeiten. Falls das erzielte Arbeitsergebnis nur richtig oder falsch (bzw. nicht erreicht) sein kann, so liegt eine einfache Tätigkeit vor. Eine Verkaufstätigkeit, die im Regelfall nicht mit Beratung und Reklamationen verbunden ist, ist auch dann nicht „schwierig“, wenn sie allein in einem Geschäft ausgeübt wird (OGH 8 Ob A 189/02f – Trafikverkäuferin). Das Kriterium „schwierig“ ist hingegen erfüllt, wenn eine Verkäuferin überwiegend alleine in einem exklusiven Hochpreis-Modegeschäft einen entsprechend anspruchsvollen Kundenkreis zu betreuen, Reklamationen entgegenzunehmen und in diesem Zusammenhang auch Preisnachlässe zu gewähren hat (OGH 9 Ob A 28/06t).

Von einer eigenverantwortlichen Tätigkeit kann nur dann gesprochen werden, wenn auch die alleinige Verantwortung für das Ergebnis beim AN selbst liegt (OGH 9 Ob A 262/91und 9 Ob A 409/97f). Maßgeblich ist dabei, wer die letzte Verantwortung für den Inhalt der Erledigungen zu tragen hat. Verlässt kein Schriftstück die Abteilung, das nicht zumindest vom Abteilungsleiter abgezeichnet wurde, so fehlt die Eigenverantwortlichkeit des AN, weil nach außen der Abteilungsleiter die Verantwortung für den Inhalt der Erledigung trägt (OGH 9 Ob A 151/98s, 9 Ob A 216/02h).

11.3. Vordienstzeiten

Im Angestellten-KV sind die Mindestentgelte der jeweiligen Verwendungsgruppe in der Regel nach Verwendungsgruppenjahren gestaffelt.

Der AN ist verpflichtet, dem AG die nach dem jeweiligen KV anrechenbaren Vordienstzeiten mitzuteilen (OGH 17.3.1993, 9 Ob A 11/93). Falls jedoch der AN nicht von sich aus Vordienstzeiten angibt, so hat der AG den AN nach Vordienstzeiten zu befragen (OGH 10.7.1997, 8 Ob A 190/97t, 16.6.2008, 8 Ob A 19/08i). Unterlässt der AG die Befragung, so kann der AN auch zu einem späteren Zeitpunkt den Nachweis für (weitere) anrechenbare Vordienstzeiten erbringen und damit im Nachhinein eine höhere Einstufung herbeiführen.

Vordienstzeiten, die trotz Anfrage des AG vom AN verschwiegen wurden, können später nicht mehr berücksichtigt werden. Eine derartige nachträgliche Geltendmachung bislang verschwiegener Vordienstzeiten widerspricht Treu und Glauben (OGH 9 Ob A 80, 81/89und 9 Ob A 220/97m). Auch ausländische Vordienstzeiten, selbst wenn sie nicht ausdrücklich im KV erwähnt sind, müssen bei der Einstufung angerechnet werden, falls sie bezüglich des Erwerbs von Fähigkeiten und Kenntnissen einer inländischen anzurechnenden Tätigkeit gleichzuhalten sind (OGH 10.7.1996, 9 Ob A 2106/96p, 15.12.2009, 9 Ob A 39/09i, EuGH S. 4926.10.2006, C-371/04, ARD 5752/7/2007). Der AN ist für die Gleichwertigkeit der ausländischen Vordienstzeiten beweispflichtig. Er hat daher dafür zu sorgen, dass entsprechend verständliche Urkunden vorhanden sind (OGH 10.7.1996, 9 Ob A 2106/96p). Da demnach die Beweislast für die ausländischen Vordienstzeiten den AN trifft, muss er für die Kosten der Übersetzung aufkommen.

Sind als Berufsjahre laut dem KV die „Jahre der praktischen Angestelltentätigkeit“ anzurechnen, so ist dies unabhängig von der konkreten Branche, in der die Angestelltentätigkeit ausgeübt wurde (OGH 26.2.2014, 9 Ob A 147/13b).

Zur Vordienstzeitanrechnung siehe auch 14.3.3 sowie 27.2.

Zur Anrechnung von Präsenz- und Zivildienst siehe 25.8.

Zur Einstufung der Kassierer im Selbstbedienungsladen an einer Scannerkasse nach dem Handels-KV siehe Rauch, Arbeitsrecht 2012, 62 f.

11.4. Mischverwendung

AN sind hinsichtlich ihrer gesamten Tätigkeit in eine bestimmte Verwendungsgruppe einzuordnen. Dies gilt (mangels einer abweichenden Bestimmung im KV) auch dann, wenn der AN einzelne Tätigkeiten ausübt, die verschiedenen Verwendungsgruppen zuzuordnen sind. Diesfalls hat die Einstufung nach der zeitlich überwiegenden Verwendung zu erfolgen (OGH 16.12.2016, 8 Ob A 68/16g). Eine zeitlich nicht überwiegende Tätigkeit kann nur dann für die Einstufung maßgeblich sein, wenn diese Tätigkeit wegen der besonderen Bedeutung für den AG dem Arbeitsverhältnis sein Gepräge gibt (OGH 22.2.2001, 8 Ob A 38/01y; 22.10.2020, 9 ObA 85/20w). Eine Kumulierung von Tätigkeiten, die verschiedenen Verwendungsgruppen zuzuordnen sind, innerhalb einer bestimmten im Arbeitsvertrag (bzw. Dienstzettel) angegebenen Verwendungsgruppe führt nicht zur Einstufung in die höhere Verwendungsgruppe (VwGH 98/08/0308 = ARD 5025/29/99). Zusätzliche Tätigkeiten, die einer höheren Verwendungsgruppe zuzuordnen sind, führen erst dann zu einer höheren Einstufung, wenn sie mindestens 50 % der täglichen Tätigkeit betragen (OGH 26.2.2014, 9 Ob A 160/13i, zum KV-Bewachungsgewerbe; OGH 28.9.2020, 8 ObA 56/20y).

11.5. Einstufung nach Abschluss der Lehrzeit bei Fehlen einer erfolgreich abgelegten Lehrabschlussprüfung

Einzelne KV (z.B. der KV für das Hafner-, Platten- und Fliesenlegergewerbe) sehen in der Lohntafel für „Facharbeiter“ einen bestimmten Lohnsatz vor. Dabei wird der Begriff „Facharbeiter“ nicht definiert. Seitens der BUAK wurde dazu die Auffassung vertreten, dass diesfalls ein Arbeiter, der die Lehrzeit abgeschlossen hat, aber die Lehrabschlussprüfung (noch) nicht abgelegt hat, als Facharbeiter einzustufen sei. Der AG war der Meinung, dass die Einstufung als qualifizierter Helfer (eine Stufe unter dem Facharbeiter) ausreichend sei.

S. 50Der VwGH (16.3.2011, 2008/08/0096; Rauch, Arbeitsrecht 2012, 64 f.) hat dazu folgende Grundsätze festgehalten:

Maßgeblich für die Einstufungsmodelle der KV ist die tatsächliche Tätigkeit des AN. Für die Einstufung kommt es daher in der Regel auf die Tätigkeitsmerkmale, auf den Inhalt der Arbeit und auf die tatsächlich vorwiegend ausgeübte Tätigkeit an. Die KV können aber außer auf die Tätigkeit des AN auch auf die (facheinschlägige) Ausbildung oder auf eine unabhängig vom tatsächlichen Tätigkeitsbereich ausgeübte formale Funktion des AN im Betrieb als Voraussetzung für die Einstufung abstellen. Der Grundsatz, dass sich die Einstufung in eine bestimmte Verwendungsgruppe eines KV nach den tatsächlich geleisteten Arbeiten richtet, gilt nicht, wenn der KV (zumindest auch) formale Voraussetzungen für die Einstufung ausdrücklich festlegt (so auch OGH 18.6.2009, 8 Ob A 20/09p).

Wenn ein KV keine Definition des Begriffs „Facharbeiter“ enthält, ist zu prüfen, wie der Gesetzgeber diesen Begriff versteht. Der Begriff „Facharbeiter“ wird vom Gesetzgeber stets an die erfolgreiche Ablegung einer Lehrabschlussprüfung gebunden. So sind nach § 21 Abs. 3 lit. b BAG Personen, die eine Lehrabschlussprüfung erfolgreich abgelegt haben, berechtigt, sich als Facharbeiter oder als Gesellen mit der Berufsbezeichnung des Lehrberufs zu bezeichnen (entsprechende Regelungen enthält z.B. auch der § 7 Abs. 3 des land- und forstwirtschaftlichen Berufsausbildungsgesetzes). Der gesetzliche Begriff des „Facharbeiters“ setzt sohin eine erfolgreiche abgelegte Lehrabschlussprüfung (Facharbeiterprüfung) voraus. Eine von einem gesetzlichen Begriff abweichende Bedeutung eines in einem KV verwendeten Wortes muss aber klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht werden (so auch OGH 8.9.1993, 9 Ob A 216/93). Den jeweiligen KV-Parteien bleibt es unbenommen, etwa zwischen Facharbeitern mit Lehrabschlussprüfung und Facharbeitern ohne Lehrabschlussprüfung zu unterscheiden (so z.B. im KV für das Bauhilfsgewerbe) oder den Begriff „Facharbeiter“ in anderer Weise zu definieren. Fehlt jegliche Definition, so ist der verwendete Begriff iSd gesetzlichen Begriffes auszulegen.

Abgesehen davon ist im Fall des fehlenden positiven Abschlusses einer Lehrabschlussprüfung davon auszugehen, dass der AN nicht in der Lage ist, den betreffenden Beruf fachgerecht auszuüben. Der AG kann daher den AN nach Ablauf der Lehrzeit nicht mit der Durchführung von Tätigkeiten betrauen, die typischerweise von einem Facharbeiter ausgeführt werden. Dies insbesondere auch im Hinblick auf schadenersatzrechtliche (Schäden wegen unsachgemäßer Durchführung von Arbeiten) bzw. arbeitnehmerschutzrechtliche Aspekte (z.B. Arbeitsunfall wegen unsachgemäßer Bedienung von Maschinen).

Die eingangs erwähnte Rechtsauffassung der BUAK würde bewirken, dass ein AN einen Facharbeiterlohn erhält, obwohl er einerseits nicht als Facharbeiter beschäftigt werden kann und sich andererseits auch nicht als Facharbeiter bezeichnen darf (§ 21 Abs. 3 lit. b BAG).

S. 51Schulabschlüsse, die einen Lehrabschluss ersetzen

Nach § 34a BAG sind Prüfungszeugnisse zu bestimmten Schulabschlüssen als Nachweis eines Lehrabschlusses anzusehen.

11.6. Verfall, Strafbarkeit und Schadenersatz bei unrichtiger Einstufung

Falls ein AN mit dem Hinweis auf eine angeblich unrichtige Einstufung Entgeltdifferenzen für einen längeren Zeitraum fordert, so sollte insbesondere auch geprüft werden, ob eine kollektivvertragliche oder einzelvertragliche Verfallsfrist zur Anwendung kommen kann (siehe 47.). Die Verfallsfrist kommt auch dann zur Anwendung, wenn der AG den AN nicht über die Vorlage von Belegen zu Vordienstzeiten aufklärt (siehe dazu 11.3, OGH 8 Ob A 19/08i). Falls keine Verfallsfrist anwendbar ist, können die Entgeltdifferenzen im Rahmen der Verjährung nach dem ABGB für die letzten drei Jahre begehrt werden. Pensionsrechtliche Nachteile (Pensionsschaden) aus einer jahrelangen falschen Einstufung können im Wege des Schadenersatzes geltend gemacht werden (OGH 22.2.2006, 9 Ob A 164/05s; 22.9.2010, 8 Ob A 66/09b). Die Höhe des Schadens hängt davon ab, welches angemessene Entgelt (§ 1152 ABGB) dem AN im strittigen Zeitraum arbeitsrechtlich zugestanden hätte. Nach dem Grundsatz der Schadensminderung bzw. Abwehrpflicht hat der AN nach Bekanntwerden der SV-Pflicht einen Antrag auf Feststellung der SV-Beiträge einzubringen und die vorgeschriebenen verjährten Pensionsbeiträge nachzuentrichten (OLG Linz 14.9.2011, 12 Ra 43/11x). Zum Lohnsteuerschaden bei einer Nachzahlung siehe 42.7.6.1. Zur Möglichkeit einer Verwaltungsstrafe bei unterkollektivvertraglicher Entlohnung siehe 36.4.1.

In der Praxis zeigt sich, dass das Begehren eines AN nach der Ausstellung eines Dienstzettels meistens dann erfolgt, wenn der AN die Auffassung vertritt, dass er falsch eingestuft sei. In diesen Fällen sollte daher genau überlegt werden, welche Angaben zur Einstufung gemacht werden. Hat das Arbeitsverhältnis bereits bei In-Kraft-Treten des § 2 Abs. 2 AVRAG bestanden (1.1.1994), so ist dem AN der von ihm verlangte Dienstzettel innerhalb von zwei Monaten auszustellen. Eine solche Verpflichtung des AG besteht jedoch nicht, wenn ein früher ausgestellter Dienstzettel oder ein schriftlicher Arbeitsvertrag alle nach § 2 Abs. 2 AVRAG (siehe 12.) erforderlichen Angaben enthält (§ 2 Abs. 7 AVRAG).

12. Arbeitsvertrag oder Dienstzettel?

Jeder AG ist verpflichtet, dem AN unverzüglich nach Beginn des Arbeitsverhältnisses eine schriftliche Aufzeichnung über die wesentlichen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis auszuhändigen, wenn das Arbeitsverhältnis mehr als einen Monat dauern wird (§ 2 Abs. 1 AVRAG). Weiters sind im Gesetz jene Angaben, welche der Dienstzettel mindestens zu enthalten hat, in 13 Punkten aufgelistet (§ 2 Abs. 2 AVRAG). Demnach hat der AG die im Dienstzettel vorzunehmenden Angaben zu diesen 13 Punkten (sowie eventuell weitere Punkte) mit dem AN zu besprechen bzw. entsprechende Vereinbarungen (etwa bezüglich der Höhe des Entgelts) zu treffen. Falls jedoch ein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde, der die erforderlichen Mindestangaben enthält, so muss kein Dienstzettel ausgestellt werden.

Seit 1.7.2004 besteht die Pflicht zur Ausstellung eines Dienstzettels auch für freie Arbeitsverhältnisse (§ 1164a ABGB – siehe 13.1 und 17.).

Daher stellt sich die Frage, ob ein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen oder ein Dienstzettel errichtet werden soll. Zunächst ist diesbezüglich, wie schon erwähnt, festzuhalten, dass der Dienstzettel mündliche Vereinbarungen wiedergibt und die Rechtsprechung die Auffassung vertritt, dass die Unterschrift des AN am Dienstzettel lediglich die Übernahme des Dienstzettels bestätigt (OGH 14.3.2001, S. 539 Ob A 27/01p). Die Unterschrift des AN am Dienstzettel bestätigt daher nicht den Inhalt der mündlichen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen bzw. stellt keine Willenserklärung dar. Die Absprache der arbeitsvertraglichen Regelungen am Beginn des Arbeitsverhältnisses gibt dem AG die Gelegenheit, über die 13 Punkte (bzw. sieben Punkte beim freien Arbeitsverhältnis) hinausgehende Bestimmungen, welche zur Inanspruchnahme bestimmter Rechte des AG erforderlich sind, aufzunehmen (z.B. Probezeit, Kündigung des AG zum 15. oder Monatsletzten statt zum Quartal bei Angestellten, Befristung des Arbeitsverhältnisses, Konkurrenzklausel, Verpflichtung, auf Anordnung Überstunden zu leisten, Widerrufbarkeit einer Überstundenpauschale, Konventionalstrafe bei ungerechtfertigtem vorzeitigen Austritt oder bei gerechtfertigter Entlassung, Verfallsklausel bei Fehlen kollektivvertraglicher Verfallsregelungen – siehe 14 ff.).

Falls nun diese zusätzlichen Punkte mündlich besprochen und in der Folge in den Dienstzettel aufgenommen werden und schließlich der Dienstzettel vom AN unterfertigt wird, so fehlt ein schriftlicher Nachweis für die mündliche Vereinbarung der einzelnen vertraglichen Bestimmungen, da die Unterschrift des AN auf dem Dienstzettel lediglich die Übernahme des Dienstzettels bestätigt. Es kommt daher immer wieder vor, dass in arbeitsgerichtlichen Verfahren von AN behauptet wird, dass bestimmte Regelungen, die am Dienstzettel angegeben sind, mündlich nicht besprochen bzw. vereinbart wurden. Dem AG wird damit unterstellt, er hätte in den Dienstzettel einseitig bzw. ohne entsprechende ordnungsgemäße Vereinbarung eine oder mehrere einzelne Bestimmungen aufgenommen.

Um derartigen Behauptungen von Anfang an den Boden zu entziehen, ist es zu empfehlen, anstelle der Ausstellung eines Dienstzettels einen schriftlichen Arbeitsvertrag abzuschließen, der vom AG und vom AN unterfertigt wird. In diesem Fall erklärt der AN sein Einverständnis mit den arbeitsvertraglichen Regelungen. Der Arbeitsvertrag unterliegt ebenso wie der Dienstzettel keiner Gebührenpflicht (Änderung des Gebührengesetzes durch die Novelle BGBl. 1994/629).

Falls etwa in einem größeren Betrieb seit Jahren ein bestimmtes Dienstzettel-Formular verwendet wird, so wird es meistens genügen, die Überschrift „Dienstzettel“ durch die Überschrift „Arbeitsvertrag“ zu ersetzen und den Arbeitsvertrag von beiden Vertragsparteien unterfertigen zu lassen (Zusätze über der Unterschrift des AN, wie etwa „zur Kenntnis genommen“ oder „Übernahmebestätigung“, sind zu streichen).

Mündliche und schlüssige Arbeitsverträge

Arbeitsverträge können auch mündlich und schlüssig abgeschlossen werden. Wird kein Dienstzettel oder Arbeitsvertrag ausgestellt, so ist § 2 Abs. 2 AVRAG nicht erfüllt und AN kann die Ausstellung eines Dienstzettels einklagen (wenn das Arbeitsverhältnis mehr als einen Monat gedauert hat – OGH 22.2.2017, 8 Ob S 14/16s).

13. Gesetzlicher Mindestinhalt eines Arbeitsvertrages

Der § 2 Abs. 4 AVRAG sieht vor, dass anstelle der Ausstellung des Dienstzettels durch den AG ein Arbeitsvertrag abgeschlossen werden kann. Der den Dienstzettel ersetzende Arbeitsvertrag hat mindestens folgende Angaben zu enthalten (§ 2 Abs. 2 AVRAG):

S. 55Zusätzliche Angaben sind vorgesehen, wenn der AN länger als einen Monat im Ausland tätig zu sein hat (§ 2 Abs. 3 AVRAG). Bezüglich der Angaben in e), f) und i) (ausgenommen die betragsmäßigen Angaben zum Grundgehalt oder ‑lohn) bis k) kann auch allgemein auf die für das Arbeitsverhältnis geltenden gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Bestimmungen verwiesen werden (siehe auch Muster im Anhang).

Soweit Änderungen nicht ohnedies schriftlich durch eine Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag erfolgen, müssten diese dem AN unverzüglich, spätestens jedoch einen Monat nach ihrem Wirksamkeitsbeginn schriftlich mitgeteilt werden. Falls sich Änderungen dadurch ergeben, dass Gesetze oder der anzuwendende KV verändert werden, so bedarf es diesbezüglich keiner Mitteilung (ebenso wenn sich die Änderung aus der dienstzeitabhängigen Vorrückung in der selben Verwendungsgruppe der anzuwendenden Norm des KV ergibt). Änderungen des Grundgehalts oder –lohns etwa infolge von Beförderungen sind daher vom AG schriftlich mitzuteilen. Keine Mitteilung ist nötig, wenn sich der Grundlohn etwa nur durch Biennalsprünge erhöht.

13.1. Gesetzlicher Mindestinhalt eines freien Arbeitsvertrages

Allgemeines zum freien Arbeitsvertrag siehe 17.

Mit 1.7.2004 wurde die Pflicht zur Ausstellung eines Dienstzettels auch für freie Arbeitsverhältnisse eingeführt (§ 1164a ABGB).

Aus § 1164a ABGB geht hervor, dass anstelle der Ausstellung des Dienstzettels durch den AG ein freier Arbeitsvertrag abgeschlossen werden kann. Der Dienstzettel bzw. der ihn ersetzende freie Arbeitsvertrag hat folgende Mindestangaben zu enthalten:

Aus den bereits erwähnten Gründen (siehe 12.) wird empfohlen, anstelle der Ausstellung eines Dienstzettels einen freien Arbeitsvertrag abzuschließen (Muster – siehe Anhang – Muster 9).

Zusätzliche Angaben sind vorgesehen, wenn der freie AN länger als einen Monat im Ausland tätig zu sein hat (Details – siehe § 1164a Abs. 2 ABGB).

S. 56Aufgrund der Einbeziehung der freien AN (nach § 4 Abs. 4, 5 Abs. 2 oder 4 Abs. 1 Z 6 ASVG) in das System der Abfertigung NEU (siehe 45.6) mit 1.1.2008 ist auch die Angabe der BV-Kasse zu empfehlen.

Jede Änderung der Angaben, die in den Punkten a) bis g) angeführt sind, ist dem freien AN unverzüglich, spätestens jedoch einen Monat nach ihrer Wirksamkeit schriftlich mitzuteilen, es sei denn, die Änderung erfolgte durch Änderung von Gesetzen.

Hat das freie Arbeitsverhältnis bereits am 1.7.2004 bestanden, so ist mit dem freien AN auf sein Verlangen binnen zwei Monaten ein freier Arbeitsvertrag abzuschließen, der die vorgenannten Mindestangaben enthält (allenfalls wäre ein entsprechender Dienstzettel auszustellen).

Enthält ein früher ausgestellter Dienstzettel bzw. ein früher abgeschlossener freier Arbeitsvertrag alle nach § 1164a ABGB geforderten Angaben, so entfällt die vorgenannte Verpflichtung des AG!

14. Vorschläge zur optimalen Gestaltung des Arbeitsvertrages

14.1. Geeignetes Muster, verständliche Regelungen, deutsche Sprache, zwingende Vorgaben und Rechtsunwirksamkeit

In der Praxis werden immer wieder Muster verwendet, die aus verschiedenen Gründen ungeeignet sind (veraltet, dem Gesetz oder KV widersprechende Regelungen, etc. – im Anhang „Musterformulierungen“ finden Sie aktuelle Muster zu Arbeitsverträgen).

Auslegung von Arbeitsverträgen

Arbeitsverträge sind nach dem Willen der Parteien des Arbeitsvertrages auszulegen. Ist eine übereinstimmende abweichende Parteienabsicht nicht erkennbar, so ist vom Wortlaut auszugehen (OGH 24.9.2019, 8 Ob A 57/19v).

Unklarheitenregel

Besonders zu beachten ist, dass alle Vertragsbestimmungen möglichst präzise und verständlich formuliert werden. Unklare Regelungen sind nämlich zum Nachteil desjenigen auszulegen, der sie verfasst hat (§ 915 ABGB). In der Regel sind daher schwer verständliche oder unklare Vertragspassagen zum Nachteil des AG auszulegen, wobei diese Unklarheitenregel erst dann heranzuziehen ist, wenn die Absicht der Parteien nicht erforschbar ist (OGH 15.12.1994, 8 Ob A 330/94; 24.2.2009, 9 Ob A 113/08w). Wurde beispielsweise in einer Konkurrenzklausel der Begriff „Bereich Linz“ vom AG verfasst, so ist diese unklare Formulierung nach § 915 ABGB auf das Stadtgebiet von Linz zu beschränken und kann keinesS. 57falls Enns einbezogen werden (OLG Linz 30.8.2011, 11 Ra 61/11m, ARD 6188/8/2011). Im Fall einer vom AG formulierten unklaren Vertragsstrafe ist nach der Unklarheitenregel unter dem Jahresgehalt die Summe der Nettobeträge und nicht der jährlichen Bruttobeträge zu verstehen (OGH 25.9.1979, 4 Ob 55/79, ARD 3206/9/80). Ist aus der Parteienabsicht klar erkennbar, dass eine Formulierung auf einem Irrtum beruht, so kann sich der AN nicht auf die irrtümlich falsche Formulierung berufen (OGH 22.10.2007, 9 Ob A 151/07g).

Zwingende rechtliche Vorgabe

Im Privatrecht sind die meisten gesetzlichen Bestimmungen nachgiebiges Recht. Das heißt, die Vertragsparteien können andere Regelungen vertraglich vereinbaren. Das Arbeitsrecht ist jedoch als Schutzrecht zu Gunsten des wirtschaftlich schwächeren AN zu verstehen. Daher haben die arbeitsrechtlichen Vorschriften meistens einen relativ zwingenden Charakter. Demnach sind sie zum Nachteil des AN nicht abänderbar. Besserstellungen des AN sind hingegen zulässig. Beispielsweise wäre eine vertragliche Verkürzung des Abfertigungsanspruchs nach § 23 AngG unzulässig, eine Erhöhung aber unbeschränkt möglich. Arbeitsvertragliche Regelungen dürfen daher sämtlichen höherrangigen Normen (BV, KV und Gesetz) nicht widersprechen, falls diese nicht ausnahmsweise nachgiebiges Recht darstellen. Die BV dürfen dem KV und beide den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen nicht widersprechen.

Welche gesetzlichen Bestimmungen zwingenden Charakter haben, bestimmt das jeweilige Gesetz selbst (z.B. § 40 AngG, § 1164 ABGB).

Deutsche Sprache ohne „Gendern“

Die Amtssprache der Republik Österreich ist deutsch (Art. 8 B-VG). Arbeitsverträge sind daher in der deutschen Sprache zu verfassen. Eine andere Sprache als die Amtssprache bewirkt aber keine Nichtigkeit des Vertrages (EuGH 16.4.2013, Rs. C-202/11, Las). Die gesetzliche Verpflichtung zur Ausstellung (§ 2 Abs. 4 Z. 2 AVRAG) bzw. Vorlage von Arbeitsverträgen (§ 8 Abs. 1 ArbIG) ist m.E. nur erfüllt, wenn der (ausgestellte bzw. vorgelegte) Arbeitsvertrag in deutscher Sprache verfasst und unterfertigt wurde (Details siehe Rauch, Arbeitsrecht 2014, 43). „Gendern“ in Arbeitsverträgen ist keinesfalls erforderlich (Details siehe Rauch, Arbeitsrecht 2015, 70 f.).

Der Rat für deutsche Rechtschreibung warnt ausdrücklich vor der Beeinträchtigung insbesondere der Verständlichkeit, Eindeutigkeit und Rechtssicherheit von Begriffen und Texten durch Gendern (Die Presse, 27.3.2021, 26).

Absolut zwingendes Recht

Absolut zwingendes Recht darf auch nicht zum Vorteil des AN geändert werden. Öffentlich-rechtliche Bestimmungen (z.B. das ASchG sowie das ArbVG) sind abS. 58solut zwingendes Recht (OGH 21.4.2004, 9 Ob A 31/04f). Das ArbVG regelt daher die Rechte des BR abschließend und daher sind Erweiterungen dieser Rechte als Verstoß gegen den absolut zwingenden Charakter dieses Gesetzes anzusehen (z.B. ein echtes Zustimmungsrecht des BR zu Kündigungen, OGH 24.2.2000, 8 Ob A 338/99k; 25.11.2014, 8 Ob A 74/14m; auch wenn ein KV solche Erweiterungen vorsieht, OGH 24.5.2017, 9 Ob A 153/16i).

Restgültigkeit

Enthält ein Arbeitsvertrag ungültige Regelungen, stellt sich die Frage, ob seine Regelungen insgesamt rechtsunwirksam sind. Nach der Rechtsprechung ist der Restgültigkeit der Vorzug zu geben. Dabei ist jeweils zu prüfen, ob der Arbeitsvertrag auch ohne die nichtigen Regelungen bestehen könnte (OGH 26.11.1997, 9 Ob A 2264/96y).

Vereinbarungen, die einen Vertragspartner krass benachteiligen, sind sittenwidrig (OGH 29.9.2016, 9 Ob A 93/16s).

Arbeitsverträge zu sexuellen Dienstleistungen

Arbeitsverträge über die Erbringung sexueller Dienstleistungen werden in der Rechtsprechung nicht mehr als nichtig beurteilt (OGH 18.4.2012, 3 Ob 45/12g). Verträge über Telefonsex wurden auf Grund des fehlenden persönlichen Kontakts schon bisher als nicht sittenwidrig beurteilt (OGH 8.8.2002, 8 Ob A 156/02b; OLG Wien 24.1.2008, 8 Ra 129/07k, ARD 5897/6/2008). Zum nichtigen Arbeitsvertrag bei illegaler Ausländerbeschäftigung siehe 18.13.

Rückwirkende Anfechtung?

Eine rückwirkende Anfechtung eines Arbeitsvertrages, der bereits begonnen hat, kommt nicht in Frage (OGH 11.2.2004, 9 Ob A 10/04t). Ein bei Abschluss unterlaufener Irrtum bildet nur einen Auflösungsgrund (OLG Wien 27.11.2019, 10 Ra 97/19m, ARD 6687/11/2020).

Keine Verbandsklage

AG, die im Zusammenhang mit Arbeitsverhältnissen in Vertragsformblättern oder „Allgemeinen Arbeitsbedingungen“ gesetzwidrige Klauseln verwenden, können von den in § 29 KSchG genannten Institutionen (AK, ÖGB etc.) nicht auf Unterlassung geklagt werden (Verbandsklage – OGH 18.12.2014, 9 Ob A 113/14d).

Zur Vereinbarung der Schriftform in Arbeitsverträgen siehe 2.

Geeignete Muster für Arbeitsverträge finden Sie im Anhang.

14.2. Vereinbarung einer Probezeit

14.2.1. Angestellte

Mit jedem Angestellten kann mit dem Beginn des Arbeitsverhältnisses eine Probezeit von einem Monat vereinbart werden (§ 19 Abs 2 AngG). Die Vereinbarung der Probezeit muss bestimmt und unzweifelhaft erfolgen (OGH 21.10.1998, 9 Ob A 161/98n; 20.9.2000, 9 ObA 163/00m). Eine diesbezügliche eindeutige Regelung im Arbeitsvertrag ist daher dringend zu empfehlen (siehe Muster im Anhang). Fehlt eine solche Vereinbarung, so kann eine Beendigung während der Probezeit nur dann erfolgen, wenn der anzuwendende KV dies vorsieht.

14.2.2. Arbeiter

Bei den Arbeitern gibt es öfters kollektivvertragliche Bestimmungen über die Probezeit. Einige Arbeiter-KV sehen eine Probezeit von bestimmter Dauer vor. In diesen Fällen bedarf es keiner gesonderten Vereinbarung einer Probezeit.

Falls jedoch kein KV anwendbar ist oder der KV keine Regelung enthält, so kann auch mit einem Arbeiter eine Probezeit von einem Monat vereinbart werden (§ 1158 Abs. 2 ABGB).

14.2.3. Lehrlinge

§ 15 Abs. 2 BAG sieht bei Lehrlingen (siehe 52.) eine Probezeit von drei Monaten vor. Falls jedoch der Lehrling während der ersten drei Monate seine Schulpflicht in einer lehrgangsmäßigen Berufsschule erfüllt, dauert die Probezeit sechs Wochen ab der Ausbildung im Lehrbetrieb. Die Auflösung bedarf zur Rechtswirksamkeit der Schriftform (siehe 2.) und falls sie von Seiten eines minderjährigen Lehrlings erfolgt, überdies der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (primär die Eltern).

Der Lehrberechtigte hat daher zu beachten, dass dem Lehrling spätestens am letzten Tag der Probezeit eine firmenmäßig im Original unterschriebene Auflösungserklärung zugehen muss (persönliche Übergabe bzw. mittels Boten oder Post). Der Lehrberechtigte hat die Auflösungserklärung auch dann an den Lehrling (und nicht an den gesetzlichen Vertreter) zu richten, wenn dieser minderjährig ist (OGH 8.10.2003, 9 Ob A 53/03i).

Lässt der Lehrling eine formwidrige Auflösung während der Probezeit gegen sich gelten, so steht ihm kein Schadenersatz (§ 1162b ABGB) zu, weil die Auflösung S. 60während der Probezeit keinen Grund erfordert (OGH 28.3.2019, 9 Ob A 153/18w). Der Lehrling wäre in diesem Fall also günstiger beraten gewesen, wenn auf die Feststellung des aufrechten Lehrverhältnisses geklagt worden wäre.

14.2.4. Allgemeines zur Probezeit

Hat ein vereinbarter Probemonat an einem Monatsersten begonnen, endet er am letzten Tag des betreffenden Monates, hat ein Probemonat etwa am 15. eines Monats begonnen, endet er am 14. des darauf folgenden Monats (OGH 15.6.1976, 4 Ob 49/76). Wenn eine schriftliche Auflösungserklärung einem Angestellten, mit dem ein Probemonat mit Arbeitsverhältnisbeginn am 1.11. vereinbart wurde, noch während des vereinbarten Probemonats am 30.11. zugeht, kann ein zusätzlicher unrichtiger Hinweis, dass das Probeverhältnis am 1.12. enden soll, vom AN nicht dahingehend gedeutet werden, dass das Arbeitsverhältnis noch über den 30.11. hinaus weiterbestehen soll. Dies insbesondere dann, wenn der AN am 1.12. keine Arbeitsleistung erbracht hat (OGH 8.3.1983, 4 Ob 118/83). Um eine solche unklare rechtliche Situation von vornherein zu vermeiden, wird empfohlen, den Endzeitpunkt des Arbeitsverhältnisses nicht anzugeben, weil auch keine gesetzliche Verpflichtung hierzu besteht.

Fällt der letzte Tag der Probezeit auf einen Sonn- oder Feiertag, so tritt der folgende Werktag nicht an dessen Stelle. Die Auflösungserklärung müsste also spätestens am Sonn- oder Feiertag zugehen (OGH 10.11.1994, 8 Ob A 286/94).

Ist eine Probezeit ohne Lösungserklärung abgelaufen und wurde das Arbeitsverhältnis stillschweigend über das Ende der Probezeit hinaus fortgesetzt, ist es in ein solches auf unbestimmte Zeit übergegangen.

Wenn während der Probezeit eine Lösung vorgenommen werden soll, muss die Auflösung dem im Betrieb anwesenden AN spätestens am letzten Tag der Probezeit persönlich mitgeteilt werden. Falls der AN im Betrieb nicht anwesend ist, muss ihm die Auflösungserklärung am letzten Tag der Probezeit zugehen. Die Schriftform (siehe 2.) ist nur bei Lehrlingen gesetzlich vorgesehen (siehe 14.2.3). In allen anderen Fällen genügt eine mündliche Erklärung, falls nicht ein KV eine Formvorschrift vorsieht. Aus Gründen der Beweissicherung wird jedoch immer die Schriftlichkeit empfohlen (mit datierter Empfangsbestätigung durch den AN auf der vom AG einbehaltenen Ausfertigung). Bei Verweigerung der Annahme einer schriftlichen Auflösungserklärung kann die mündliche Auflösung vor Zeugen erfolgen. Überdies S. 61könnte eine schriftliche Auflösungserklärung durch eingeschriebenen Brief oder bei zeitlicher Knappheit durch einen Boten übermittelt werden.

Bei einer Auflösung während der Probezeit kommt der Schutz von Spezialgesetzen (APSG, MSchG, BEinstG), der sogenannte „besondere Bestandschutz“ nicht zur Anwendung, d.h. dass bei dieser Beendigungsart eine Zustimmung des Arbeitsgerichts bzw. des Behindertenausschusses nicht erforderlich ist. Daher kann auch dann das Arbeitsverhältnis während der Probezeit ohne gerichtliche bzw. behördliche Bewilligung aufgelöst werden, wenn der AN einen Einberufungsbefehl oder einen Zuweisungsbescheid zum Zivildienst, ein Schwangerschaftsattest oder einen Bescheid des SMS (früher BSA) über eine Behinderung von mindestens 50 % vorgelegt hat (OGH 4 Ob 18/83 = Arb 10.224, 9 Ob A 141/90, 9 Ob A 188/99a). Für verschiedene Fälle diskriminierender Auflösungen während der Probezeit wurde vom OGH entschieden (9 Ob A 4/05m, 9 Ob A 81/05k), dass auch die Auflösung während der Probezeit wie eine Kündigung angefochten werden kann. Nunmehr wurde gesetzlich festgelegt (GlBG, BEinstG), dass eine diskriminierende Auflösung während der Probezeit ebenso wie eine Kündigung oder Entlassung angefochten werden kann (§ 12 Abs. 7, § 15 Abs. 1 GlBG – siehe 4.). Entsprechendes gilt auch für Probearbeitsverhältnisse von Behinderten nach § 2 oder § 3 BEinstG (§ 7f BEinstG, siehe 4.).

Wenn man eine über die Probezeit hinausgehende Erprobungszeit wünscht, müsste man etwa bei Angestellten ein auf beispielsweise drei Monate befristetes Arbeitsverhältnis festlegen, wobei jedoch die jederzeitige Auflösbarkeit nur für das erste Monat vereinbart werden kann (OGH 9 Ob A 173/07t).

Eine Begründung für die Auflösung während der Probezeit ist nur dann erforderlich, wenn eine Anfechtung wegen angeblicher Diskriminierung erfolgt. Dabei muss die Begründung erst im Zuge eines vom AN durch Klage eingeleiteten gerichtlichen Verfahrens erfolgen (in Analogie zur Entlassung – siehe 42.1.2).

Das Probearbeitsverhältnis kann nicht im Laufe eines Arbeitsverhältnisses vereinbart werden (OGH 14.5.1957, 4 Ob 39/57, Arb 6.655).

Löst der AN (oder der AG) das Arbeitsverhältnis während der Probezeit aus einem wichtigen Grund, so ergeben sich daraus keine gesonderten Ansprüche (OGH 27.6.1990, 9 Ob A 141/90, Arb 10.872).

Probezeit und Krankenstand

Erkrankt der AN während der Probezeit, so kann der AG das Arbeitsverhältnis ebenfalls jederzeit auflösen (OGH 28.8.1991, 9 Ob A 161/91, 24.1.2004; 9 Ob A 154/03t). In diesem Fall ist der AG auch nicht verpflichtet, das Krankenentgelt nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses fortzuzahlen, wie dies im Falle einer Kündigung des AG im Krankenstand vorzunehmen ist (siehe 41.1.2). Erleidet der AN vor dem ersten Arbeitsantritt einen Unfall, kommt eine Entgeltfortzahlung wegen eines Krankenstandes nicht in Frage (OGH 21.1.1999, 8 Ob A 4/99t).

Fernbleiben während der Probezeit

Für den Fall des nachrichtenlosen Fernbleibens (siehe 32.) bereits während der Probezeit ist davon auszugehen, dass von einem AN in höherer Position zu erwarten ist, dass er sein Nichterscheinen am Arbeitsplatz mit einem Grund rechtfertigt, der für den AG erkennbar macht, dass das Fernbleiben vom Arbeitsplatz nicht deshalb erfolgt, weil der AN das Probedienstverhältnis – berechtigt – aufzulösen beabsichtigt. Erscheint ein AN etwa (trotz gegenteiliger Ankündigung) nicht zur Arbeit und meldet sich erst nach 16 Tagen, so kann die Auflösung des Probearbeitsverhältnisses angenommen werden (OGH 7.8.2003, 8 Ob A 51/03p).

Probezeit und mehrere Arbeitsverhältnisse beim selben AG

Die Vereinbarung einer Probezeit ist auch dann zulässig, wenn zwischen den Parteien bereits ein Arbeitsverhältnis bestanden hat, falls nicht eine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften zu befürchten ist. Handelt es sich etwa um eine andere Arbeitsleistung, sind Abfertigungsansprüche nicht berührt oder geht es um die Prüfung der Ernstlichkeit des Entschlusses des AN zu einem Neuanfang, so ist auch im Anschluss an ein früheres Arbeitsverhältnis in einem neuen Arbeitsverhältnis die Vereinbarung einer Probezeit zulässig (OGH 30.7.1963, 4 Ob 59/63, Arb 7.801). Dementsprechend ist es zulässig, wenn sechs Monate nach der Auflösung eines freien Arbeitsverhältnisses ein echtes Arbeitsverhältnis mit einem Probemonat vereinbart wird (OGH 25.1.2011, 8 Ob A 3/11s, zur Probezeit bei Arbeitskräfteüberlassung – siehe einschlägige Judikatur zu 35.8). Ebenso ist es zulässig, bei einem weiteren Arbeitsverhältnis eine Probezeitvereinbarung abzuschließen, wenn dieses auf Grund einer Wiedereinstellungszusage nach ca. fünf bis sechs Monaten neu begründet wurde (wenn keine Umgehung von Schutzvorschriften erfolgt – OGH 22.8.2012, 9 Ob A 68/12h; Rauch, Arbeitsrecht 2013, 66; OLG Wien 28.9.2015, 10 Ra 52/15p, ARD 6475/7/2015). Eine neuerliche Probezeit ist auch zulässig, wenn sich die Arbeitsumstände ändern, weil Reinigungsarbeiten statt in einer kleinen Küche einer Schule in einer Großküche (mit Berücksichtigung behinderter Schüler) zu erfolgen haben (OGH 18.3.2016, 9 Ob A 11/16g; Rauch, Arbeitsrecht 2017, 74 f.).

Die vorhergehende nebenberufliche Betreuung von Masterarbeiten schließt eine Probezeit bei Beginn eines Arbeitsverhältnisses als Professorin nicht aus (OGH 19.7.2018, 8 Ob A 31/18v; Rauch, Arbeitsrecht 2020, 25).

S. 63Wird ein Arbeitsvertrag von einem neuen AG übernommen, so ist eine neue Probezeit jedenfalls unzulässig (siehe 36.1.1 – OLG Wien 18.4.2008, 9 Ra 34/08y, ARD 5873/9/2008).

Gesonderte Vereinbarung einer Probezeit

Manchmal kommt es zu Verzögerungen beim Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrages, etwa weil Uneinigkeit in wichtigen Punkten besteht oder weil der Geschäftsführer auf einer Dienstreise ist etc. In diesen Fällen sollte jedoch darauf geachtet werden, dass die jederzeitige Lösbarkeit des Arbeitsverhältnisses gesichert ist. Dies kann durch eine gesonderte Vereinbarung der Probezeit geschehen (zur Probezeit und Rücktritt vom Arbeitsverhältnis siehe 7.).

S. 6414.3. Befristung des Arbeitsvertrages

Befristung und Kündigungsmöglichkeit siehe 14.4.

Zum Kettenvertrag siehe 14.3.2.

Zur Befristungsbeschränkung bei Arbeitskräfteüberlassung siehe 35.3.

Dazu sehen unter anderem das ABGB und das AngG vor:

Wird ein Arbeitsverhältnis auf bestimmte Zeit abgeschlossen, so kommt ein sogenanntes „befristetes Arbeitsverhältnis“ zustande. Da das befristete Arbeitsverhältnis durch Zeitablauf endet, bedarf es keiner Auflösungserklärung (OGH 27.4.2016, 8 Ob A 30/16v). Durch die Befristung sind beide Vertragsteile für diese Dauer gebunden. Das Recht auf vorzeitige Lösung des Vertrages aus einem wichtigen Grund (Entlassungs- oder Austrittsgrund) bleibt ebenso wie eine einvernehmliche Lösung auch bei einem befristeten Arbeitsverhältnis unbenommen.

Bei der Berechnung der Frist ist der Tag des Dienstantritts einzubeziehen. Beginnt etwa eine dreimonatige Frist am 1.3., so endet sie am 30.5. (oder Beginn einer dreimonatigen Frist am 30.10. – Ende am 29.1., Beginn am 27.6. – Ende 26.9. usw.) – ASG Wien 17 Cga 72/01h = ARD 5327/15/2002.

Die zeitliche Dauer der Befristung kann kalendermäßig fixiert sein oder an ein bestimmtes Ereignis anknüpfen, dessen zeitlicher Eintritt zum Zeitpunkt der Vereinbarung feststeht. Voraussetzung ist, dass der Endzeitpunkt für den AN objektiv feststellbar und der willkürlichen Beeinflussung durch die Vertragsparteien entzogen ist (OGH 3.4.2008, 8 Ob A 79/07m; 24.9.2019, 8 ObA 21/19z; Rauch, Erforderliche Angaben zur zeitlichen Dauer eines befristeten Arbeitsverhältnisses, PV-Info 3/2020, 19).

Im Einzelfall kann daher eine Befristungsvereinbarung auch mit einer auflösenden Bedingung (Resolutivbedingung) verbunden werden (OGH 27.4.2016, 8 Ob A 30/16v). Wird etwa im Arbeitsvertrag vereinbart, dass das Arbeitsverhältnis „auf die Dauer der Abwesenheit“ (Karenz) von Herrn X, längstens jedoch bis 30.9.2013 befristet ist, so handelt es sich um ein befristetes Arbeitsverhältnis, für das erkennbar eine auflösende Bedingung vereinbart wurde. Diese auflösende Bedingung wurde in dem Sinn vereinbart, dass das Motiv für den Abschluss des Arbeitsverhältnisses, nämlich die Karenz des Herrn X, ausdrücklich zum Vertragsinhalt erhoben wurde.

Solche Resolutivbedingungen sind dann zulässig, wenn sie ohne größere Schwierigkeiten durch eine Befristungsabrede ersetzt werden können oder durch sie S. 65lediglich das Motiv der Vertragsbeendigung zum Vertragsinhalt erhoben wird. Entscheidend für die Wirksamkeit einer Resolutivbeendigung ist daher, ob sie wie eine plötzliche und unvorhersehbare Auflösung des Arbeitsverhältnisses wirkt oder sich die Parteien vom Beginn auf die Beendigung einstellen konnten (OGH 24.6.1998, 9 Ob A 156/98a). Ein Arbeitsverhältnis auf die Dauer der Abwesenheit eines bestimmten erkrankten oder karenzierten AN ist daher als zulässige Befristung anzusehen. Beendet der AN, welcher in Karenz ist, das Arbeitsverhältnis, so endet auch das befristete Arbeitsverhältnis, weil damit jedenfalls ein Ende des zum Vertragsinhalt erhobenen Karenzfalls eingetreten ist (OLG Wien 9 Ra 18/08w = ARD 5938/7/2009).

Befristung und Bestandschutz, Spezialbestimmung § 10a MSchG

Der Bestandschutz nach dem ArbVG, ArbPlSG, MSchG und BEinstG gilt für befristete Arbeitsverhältnisse nicht, das heißt, es ist bei dieser Beendigungsart nicht erforderlich, zunächst die Zustimmung des Arbeitsgerichts bzw. des Behindertenausschusses einzuholen, weil das Arbeitsverhältnis mit dem Ablauf der vereinbarten Zeit „automatisch“ (also ohne eine eigene Erklärung) beendet ist (OGH 27.9.2013, 9 Ob A 60/13h). Hinsichtlich des MSchG ist allerdings einschränkend dazu zu vermerken, dass der Ablauf eines auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsverhältnisses von der Meldung der Schwangerschaft bis zum Beginn der Schutzfrist oder eines ausgesprochenen Beschäftigungsverbotes gehemmt wird, es sei denn, dass die Befristung aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgt oder gesetzlich vorgesehen ist (siehe auch 14.3.1). Eine sachliche Rechtfertigung im Sinne des § 10a MSchG liegt vor, wenn die Befristung im Interesse der AN liegt oder wenn das Arbeitsverhältnis für die Dauer der Vertretung von an der Arbeitsleistung verhinderter AN, zu Ausbildungszwecken, für die Zeit der Saison oder zur Erprobung abgeschlossen wurde oder wenn auf Grund der in der vorhergesehenen Verwendung erforderlichen Qualifikation eine längere Erprobung als für die Dauer der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Probezeit notwendig ist. Die im § 10a Abs. 2 MSchG aufgezählten Gründe für die sachliche Rechtfertigung einer Befristung sind nach der Rechtsprechung nicht als taxative Aufzählung zu verstehen. Ein sachlicher Grund für die Befristung liegt daher auch dann vor, wenn diese wegen einer genau definierten, zeitlich begrenzten und in ihrem Umfang über die üblichen Produktionsschwankungen hinausgehenden Mehrarbeit erfolgt, obwohl eine solche Auftragsspitze im Gesetz nicht genannt ist. Diese Auftragsspitze ist mit der im Gesetz genannten Saisonarbeit vergleichbar (OGH 18.1.1996, 8 Ob A 288/95).

Der Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses zur Erprobung ist sachlich gerechtfertigt, wenn die Zeit der Erprobung in einem ausgewogenen Verhältnis zur Ausbildung und der angestrebten Verwendung steht. Je höher die Qualifikation ist, desto länger kann die Befristung sein. Entscheidend ist dabei auch, ob eine höhere Qualifikation für die Ausübung der konkreten Tätigkeit erforderlich S. 66ist (OGH 8.8.2002, 8 Ob 319/01x – hier Ordinationshilfe bei einem Zahnarzt mit medizinischen Aufgaben). So ist etwa die Befristung von drei Monaten bei einer akademischen Planungsassistentin für Büroeinrichtungen sachlich gerechtfertigt (OGH 8.6.2000, 8 Ob A 316/99z). Dies gilt aber nicht bei einer Befristung von einem Jahr für eine Feinkostverkäuferin (OGH 9 Ob A 326/00g) oder eine Verkäuferin für Textilien mit einer Vier-Monatsbefristung (OGH 8 Ob A 51/02m). Sachlich gerechtfertigt ist die sechsmonatige Befristung bei einer Sachbearbeiterin im Rechnungswesen mit umfangreichen Aufgaben (OGH 8 Ob A 102/04i). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Berechtigung der Befristung ist der Zeitpunkt des Abschlusses der Befristungsvereinbarung. Es ist daher ohne Bedeutung, wenn die AN vor Ablauf der Befristung dienstfrei gestellt wird (OGH 8.6.2000, 8 Ob A 316/99z). Wird der AN nicht vermittelt, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses von einer Erprobung abhängt (sondern kann sie annehmen, dass es sich um irgendeine Befristung handelt), so fehlt die sachliche Rechtfertigung der Befristung (OGH 28.7.2010, 9 Ob A 89/09t).

Übergang der Befristung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis

Ist ein befristetes Arbeitsverhältnis auf die Umwandlung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis angelegt, so ist eine Nichtverlängerungserklärung erforderlich, wenn der Übergang in das unbefristete Arbeitsverhältnis vermieden werden soll (zur Anfechtung einer solchen Erklärung siehe 4.).

Wird eine Nichtverlängerungserklärung (Auslaufmitteilung) abgegeben, so ist dies keine Auflösungserklärung, sondern nur die Ablehnung des Abschlusses eines neuen Arbeitsvertrages nach Ablauf der Befristung. Der AG erklärt also, dass er an der Befristung festhält bzw. keine Verlängerung wünscht (OGH 24.7.2018, 9 ObA 22/18b). Eine Bekämpfung der Nichtverlängerungserklärung wegen Sozialwidrigkeit nach § 105 ArbVG (siehe 41.8.4) ist daher unzulässig. Dies gilt auch dann, wenn es sich um einen rechtswidrigen Kettenvertrag handelt (OGH 25.8.2020, 8 ObA 68/20p; Rauch, Bekämpfung der Auslaufmitteilung zu einem mehrfach befristeten Arbeitsverhältnis mit einer Kündigungsanfechtungsklage, PV-info 3/2021, 16 f.). Möglich wäre diesfalls eine Klage auf Feststellung eines unbefristeten und aufrechten Arbeitsverhältnisses.

Sonderregelungen in KV

Weiters ist zu beachten, dass in manchen KV Sonderbestimmungen zu befristeten Arbeitsverhältnissen enthalten sind. Beispielsweise sieht der Abschnitt 20 lit. b des KV für Arbeiter im Gastgewerbe vor, dass nur dann eine rechtswirksame Befristung vorliegt, wenn sowohl der Beginn als auch das Ende des Arbeitsverhältnisses datumsmäßig festgelegt sind. Wird daher das Ende des Arbeitsverhältnisses mit „Ende der Saison“ festgelegt, so liegt für den Anwendungsbereich dieses KV dennoch ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vor (ASG Wien 13 Cga 177/98p = ARD 5145/5/2000).

S. 67Benachteiligungsverbot

AN mit befristeten Arbeitsverhältnissen dürfen gegenüber AN mit auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsverhältnissen nicht benachteiligt werden, es sei denn, sachliche Gründe rechtfertigen eine unterschiedliche Behandlung (§ 2b Abs. 1 AVRAG, siehe auch OGH 29.9.2016, 9 Ob A 112/16k). Der AG hat AN mit einem auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsverhältnis über im Betrieb frei werdende Arbeitsverhältnisse, die unbefristet sind, zu informieren (§ 2b Abs. 2 AVRAG – siehe 30.4.2).

Bei Arbeitskräfteüberlassung ist nach § 11 Abs. 2 Z. 4 AÜG zu beachten, dass eine Befristung nur dann vereinbart werden darf, wenn eine sachliche Rechtfertigung hierfür vorliegt (siehe 35.3).

14.3.1. Befristung nach dem MSchG, GlBG und BEinstG

§ 10a MSchG sieht Folgendes vor:

Zu § 10a MSchG siehe auch 14.3.

Durch § 10a MSchG wird der Ablauf einer Befristung eines Arbeitsverhältnisses mit einer schwangeren AN bis zum Beginn der Schutzfrist (siehe 25.2) gehemmt. Diese Bestimmung wurde in das MSchG aufgenommen um zu verhindern, dass eine schwangere AN wegen des Verlustes ihres Arbeitsplatzes infolge Zeitablauf vor der Geburt ihres Kindes wegen Fehlens der erforderlichen Beschäftigungszeiten das Wochen- bzw. Karenzgeld nicht beanspruchen kann. Daher fehlt auch eine analoge Regelung zur Hemmung des Ablaufes befristeter Arbeitsverhältnisse S. 68bei Präsenz- und Zivildienern. In der künftigen Judikatur wird zu beachten sein, dass das Karenzgeld für Geburten seit 1.1.2002 durch das Kinderbetreuungsgeld ersetzt wurde und für dieses keine Beschäftigungszeiten erforderlich sind. Das Bedürfnis nach sozialem Schutz bezüglich des Ablaufes eines befristeten Arbeitsverhältnisses ist somit von wesentlich geringerer Bedeutung, daher wird der Begriff der sachlichen Rechtfertigung einer Befristung entsprechend großzügig zu interpretieren sein.

Die Hemmung des Ablaufes der Befristung dauert jedoch nur bis zu jenem Zeitpunkt, mit dem die Schutzfrist der AN beginnt. Mit dem Beginn der Schutzfrist endet daher das bis zu diesem Zeitpunkt in seinem Ablauf gehemmte Arbeitsverhältnis. Für den Fall eines individuellen Beschäftigungsverbotes nach § 3 Abs. 3 MSchG (Gefahr für das Leben oder die Gesundheit der Mutter oder des Kindes – siehe 25.2) erlischt das befristete Arbeitsverhältnis mit der Vorlage des Zeugnisses des Arbeitsinspektions- oder Amtsarztes, wenn das Zeugnis auf die Dauer der Schwangerschaft ausgestellt wurde. Im Fall eines befristeten individuellen Beschäftigungsverbotes wird der Ablauf des befristeten Arbeitsverhältnisses jedoch bis zum Beginn der 8-wöchigen Frist nach § 3 Abs. 1 MSchG gehemmt.

Diese Ablaufhemmung ist jedoch nur dann vorgesehen, wenn kein gesetzlich anerkannter sachlicher Rechtfertigungsgrund für die Befristung des Arbeitsverhältnisses gegeben ist. Liegt also eine sachliche Rechtfertigung für die Befristung des Arbeitsverhältnisses vor, so endet das Arbeitsverhältnis mit dem Ablauf der Frist (wie jedes andere befristete Arbeitsverhältnis). Die im § 10a Abs. 2 MSchG genannten sachlichen Rechtfertigungsgründe (siehe 14.3) sind als beispielsweise Aufzählung anzusehen (OGH 8 Ob A 288/95 = ARD 4740/7/96).

Fällt die schwangere AN unter ein individuelles Beschäftigungsverbot nach § 4 MSchG (z.B. Akkordarbeit) oder aber unter das Verbot der Nachtarbeit nach § 6 MSchG, so kann sie der AG auf den bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr einsetzen. Falls nun kein Arbeitsplatz zur Verfügung steht, auf dem die AN in Übereinstimmung mit dem Arbeitsvertrag eingesetzt werden kann, so müsste ihr nach § 1155 ABGB das durchschnittliche Entgelt vom AG weiterhin bezahlt werden (siehe auch 25.2). Bei in ihrem Ablauf gehemmten befristeten Arbeitsverhältnissen ist jedoch diesbezüglich ein Ausnahmefall gegeben: Hier muss nämlich nicht der AG das Entgelt für die nicht erbrachten Arbeitsleistungen bezahlen, sondern erhält die schwangere AN bereits das Wochengeld von der GKK.

Der Abschluss eines befristeten Arbeitskräfteverhältnisses mit einem begünstigten Behinderten (siehe 54.) ist ohne gesetzliche Beschränkungen zulässig (OGH 27.9.2013, 9 Ob A 60/13h).

Wird ein befristetes Arbeitsverhältnis, welches auf die Umwandlung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis angelegt war, aus diskriminierenden Motiven (siehe 4.) nicht verlängert, so kann eine Klage auf Feststellung des aufrechten Bestandes S. 69eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses eingebracht werden. Wird etwa im Fall einer solchen Befristung eines Arbeitsverhältnisses eines Behinderten wegen der Behinderung eine Verlängerung nicht vorgenommen, so kann der Behinderte die vorerwähnte Feststellungsklage einbringen. Sollte dieser Klage stattgegeben werden, so ist das Arbeitsverhältnis als aufrecht anzusehen und für die Zeit ab dem Ende der Befristung nach § 1155 ABGB das Entgelt nachzuzahlen (siehe 31.8).

Meldung der Schwangerschaft (siehe auch 25.1)

Hatte eine AN vor Ablauf einer sachlich nicht berechtigten Befristung Kenntnis von ihrer Schwangerschaft, muss sie dem AG die Schwangerschaft noch vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Fristablauf melden, weil sonst das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Befristung endet.

Nur wenn die AN aus nicht von ihr zu vertretenden Gründen an der rechtzeitigen Meldung ihrer Schwangerschaft vor Ablauf der Befristung gehindert ist (etwa weil sie erst nach Fristablauf von der Schwangerschaft erfahren hat), tritt in analoger Anwendung des § 10 Abs. 2 Satz 1 MSchG die Ablaufhemmung auch dann ein, wenn sie die Schwangerschaft innerhalb von 5 Arbeitstagen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses dem AG meldet bzw. die Meldung unverzüglich nach dem Wegfall des Hinderungsgrundes nachholt (OGH 17.12.2019, 9 Ob A 133/19b, ARD 6687/7/2020).

14.3.2. Kettenverträge und KAPOVAZ

Werden befristete Arbeitsverhältnisse wiederholt aneinander gereiht, um das Entstehen von Rechten des AN zu vermeiden (Kündigungsfrist, Kündigungsschutz etc.), die sich aus einem unbefristeten Arbeitsverhältnis ergeben würden, so wird von der Rechtsprechung von einem sittenwidrigen Kettenvertrag ausgegangen. Das heißt, die Befristungen sind rechtsunwirksam, es ist von einem einheitlichen unbefristeten Arbeitsverhältnis auszugehen (z.B. OGH 28.4.2014, 8 Ob A 13/14s, 25.7.2017, 9 Ob A 42/17t; 25.5.2020, 9 ObA 25/20x).

Obwohl keine allgemeine Norm darüber aufgestellt werden kann, wie oft befristete Arbeitsverhältnisse aneinander gereiht werden dürfen, ohne eine derartige unzulässige Kette zu bilden, kann man sagen, dass solche Kettenverträge dann unzulässig sind und von der Rechtsprechung als Arbeitsverhältnis auf unbeS. 70stimmte Zeit mit allen damit verbundenen Konsequenzen angesehen werden, wenn für deren Abschluss keine sachlichen Rechtfertigungsgründe vorliegen.

Sind solche Gründe aber vorhanden (z.B. Saisonverträge, Karenzvertretungen oder auf ausdrücklichen Wunsch des AN, übliche Befristungen bei Berufsfußballern, OGH 24.2.1999, 9 Ob A 329/98t, dringende projektbezogene Fertigstellungsarbeiten – OGH 25.1.2019, 8 Ob A 75/18i; siehe auch 14.3.1), so wird auch ein wiederholter Abschluss von befristeten Arbeitsverhältnissen zulässig sein. Grundsätzlich besteht die Gefahr eines unzulässigen Kettenvertrages bereits bei der zweiten Befristung.

Unterbrechungen von zwei Monaten hindern jedoch nicht die Annahme des Kettendienstvertrages (OGH 25.5.1994, 9 Ob A 67/94 – AN der Wiener Volksoper; 10.4.2008, 9 Ob A 136/07a – Billeteurin im Jugendtheater). Wirtschaftliche Gründe können zwar für eine sachliche Rechtfertigung der Verlängerung in Frage kommen, dürfen sich aber nicht in einer bloßen Überwälzung des unternehmerischen Risikos auf den AN erschöpfen (OGH 26.11.2012, 9 Ob A 102/12h). Wird ein Anbieter von Schulungen und Trainings vom AMS mit der Durchführung von arbeitsmarktpolitischen Maßnahmen (Kursen) beauftragt, wobei die Vergabe der Aufträge stets nur befristet für die konkrete Maßnahme erfolgt und sich das AMS das Recht vorbehält, den Einsatz eines konkreten Trainers an seine Zustimmung zu binden, so ist die wiederholte Aneinanderreihung von befristeten Beschäftigungsverhältnissen der Trainer zum Schulungsanbieter jeweils nur für die Dauer der konkreten vom AMS übernommenen Maßnahme unzulässig. Es ist allein der unternehmerischen Sphäre des AG zuzurechnen und damit sein Risiko, ob es ihm gelingt, genügend Aufträge zu erhalten, um seine bereits vorhandenen AN beschäftigen zu können. Ein solches Risiko des Unternehmers darf nicht durch seine wiederholte Befristung der Arbeitsverträge auf die AN überwälzt werden (OGH 25.4.2018, 9 Ob A 4/18f; Rauch, Arbeitsrecht 2020, 37).

Daher wird bei wiederholten Befristungen zur besonderen Vorsicht geraten. Sollte etwa die neuerliche Befristung darauf beruhen, dass dies auf ausdrücklichen Wunsch des AN erfolgt, so ist es aus Beweisgründen ratsam, dass der AN diesen Wunsch schriftlich an die Geschäftsleitung richtet.

Die bei Kettenverträgen zu einer engen Betrachtungsweise neigende österreichische Judikatur wird beachten müssen, dass der EuGH am 26.1.2012 entschieden hat, dass auch bei 13 aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverhältnissen (in einem Zeitraum von elf Jahren), die jeweils für einen „vorübergehenden Vertretungsbedarf“ abgeschlossen wurden (z.B. Karenz nach einer Geburt) von zulässigen Befristungen auszugehen ist (EuGH 26.1.2012, C-585/10/Kücük).

Unter KAPOVAZ (kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit) versteht man Arbeit auf Abruf. Das heißt, der AN ist jederzeit arbeitsbereit und wird jeweils für ein kurzfristiges befristetes Arbeitsverhältnis eingesetzt. Bezahlt wird daher vom AG lediglich der jeweilige Einsatz des AN im Rahmen des jeweiligen Arbeitsverhältnisses.

S. 71Die Rechtsprechung sieht eine derartige Vertragsgestaltung als sittenwidrig an, weil nur der AN einseitig gebunden wird (z.B. OGH 24.7.2013, 9 Ob A 89/13y). Diesfalls wäre von einem durchgehenden Arbeitsverhältnis auszugehen. Wird also ein AN wiederholt für kürzere befristete Arbeitsverhältnisse herangezogen, sollte die Vertragsgestaltung so erfolgen, dass nicht von einer Sittenwidrigkeit wegen einseitiger Bindung des AN ausgegangen werden muss. Insbesondere sollte eine verpflichtende Arbeitsbereitschaft außerhalb der Einsatztage nicht vereinbart werden. Als zulässige Vertragsgestaltung wurde es angesehen, wenn der AN Zeiten angeben darf, in denen er keine Beschäftigung wünscht und sich in den übrigen Zeiten überdies ohne Rücksprache mit dem AG durch eine andere Person aus einem „Pool“ von 15 Personen vertreten lassen kann (OGH 6.7.1998, 8 Ob A 15/98h, ARD 4957/8/98; siehe auch OLG Wien 7 Ra 124/04p, ARD 5590/7/2005). Kein durchgehendes Arbeitsverhältnis liegt beispielsweise auch dann vor, wenn erhebliche zeitliche Abstände zwischen einzelnen Einsätzen vorliegen und der AN in 16 Jahren nur an 1046 Tagen beschäftigt war und der AN Einsätze ablehnen und Verhinderungszeiten angeben konnte (OGH 30.8.2011, 8 Ob A 87/10t, ähnlich OGH 28.10.2013, 8 Ob A 50/13f).

Ergibt sich hingegen aus dem „gelebten“ Vertragsverhältnis, dass die Parteien ein durchgehendes Dauerschuldverhältnis anstreben (dies folgt aus der Dichte der Arbeitseinsätze und den nie abgelehnten Arbeitseinsätzen), und wird mit der Mitarbeiterin nie über das Vertretungsrecht gesprochen und ist sie in den Betrieb integriert, so liegt ein Arbeitsverhältnis vor (OGH 9 Ob A 118/07d – Einlegen von Prospekten in Zeitungen mit einem Mitarbeiterpool).

Befristungen über 5 Jahre oder für die Lebenszeit

Ein für die Lebenszeit einer Person oder für länger als 5 Jahre vereinbartes Arbeitsverhältnis kann vom Angestellten nach Ablauf von 5 Jahren unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 6 Monaten gekündigt werden (§ 21 AngG).

14.3.3. Vordienstzeitenanrechnung

Eine Anrechnung von Vordienstzeiten (für die verschiedensten Ansprüche wie Urlaub, Vorrückungen, höhere Bezüge, Abfertigung, längere Kündigungsfristen etc.) kann sich entweder aus einer verpflichtenden Regelung im Gesetz oder aus dem anzuwendenden KV ergeben oder im Einzeldienstvertrag auf freiwilliger Basis vereinbart werden. Gesetzlich ist die Anrechnung von Vordienstzeiten beispielsweise gemäß § 3 UrlG für das Ausmaß des Urlaubs (6. Urlaubswoche) vorgesehen. Manche KV regeln eine Anrechnung von Vordienstzeiten bei der Einstufung (siehe 11.).

Im Fall der freiwilligen Anrechnung von Vordienstzeiten ist bei der Formulierung der diesbezüglichen Vereinbarung größte Sorgfalt geboten, um nicht gewollte Anrechnungsverpflichtungen zu vermeiden. So müsste im Arbeitsvertrag zur eindeutigen Klarstellung ein Hinweis aufgenommen werden, dass sich die angerechneten Vordienstzeiten ausschließlich auf die Einstufung beziehen und nicht für andere Ansprüche zu berücksichtigen sind. Im Fall einer allgemeinen Zusage der Vordienstzeitenanrechnung oder einer diesbezüglichen unklaren oder ungenauen Formulierung ist die Vordienstzeitenanrechnung für alle Ansprüche (bei denen Vordienstzeiten relevant sind) vorzunehmen (OGH 8 Ob A 1/03k).

14.4. Dringend ratsame Vereinbarungen bei befristeten Arbeitsverhältnissen

Auch wenn ein befristetes Arbeitsverhältnis abgeschlossen wird, kann eine Probezeit vereinbart werden. Soweit der im konkreten Fall anzuwendende Arbeiter-KV nicht bereits eine bestimmte Probezeit vorgibt, sollte daher im Arbeitsvertrag eine Probezeit (bei Angestellten ein Monat nach § 19 Abs. 2 AngG) vereinbart werden (siehe 14.2.1).

Überdies ist zu beachten, dass bei längeren Befristungen eine Kündigungsmöglichkeit vereinbart werden kann (z.B. OGH 12.9.1996, 8 Ob A 2206/96m). Allerdings hat sich der OGH nicht genau festgelegt, wann eine „längere“ Befristung vorliegt. Es darf kein Missverhältnis zwischen der Gesamtdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses und der Kündigungsmöglichkeit bestehen (OGH 23.7.2014, 8 Ob A 3/14w). Festgehalten wurde, dass eine Befristung von zwei Monaten keine längere Befristung ist (OGH 30.11.1995, 8 Ob A 305/95). In einem Fall wurde bei einem auf vier Monate befristeten Saisonarbeitsverhältnis (bei einer Kündigungsfrist von 14 Tagen) eine zusätzliche Kündigungsmöglichkeit bejaht (OGH 12.9.1996, 8 Ob A 2206/96m; siehe auch OGH 20.12.2000, 9 Ob A 303/00z; 25.11.2020, 9 ObA 101/20y, zur geförderten Transitarbeitskraft). Im Fall einer Kündigungsfrist von 14 Tagen stellt eine Befristung von vier Monaten in einem Wintersaisonbetrieb die Untergrenze dar (OLG Linz 1.8.2018, 12 Ra 46/18y). Bei einer Befristung von über fünf Monaten sollte jedenfalls eine Kündigungsmöglichkeit (für beide Vertragsteile) nach den gesetzlichen (§ 20 AngG und § 77 GewO 1859) oder kollektivvertraglichen Bestimmungen (Verweis auf die KündigungsbestimS. 74mungen des anzuwendenden Arbeiter-KV) im Arbeitsvertrag vereinbart werden. Kündigt der AG ohne Kündigungsvereinbarung, so wird das Arbeitsverhältnis beendet und ist eine Kündigungsentschädigung vom AG zu bezahlen (OGH 22.2.2006, 9 Ob A 49/05d).

Die Prüfung der Zulässigkeit der Kündigungsmöglichkeit wird in der Rechtsprechung auch unter Berücksichtigung der Gründe für die Befristung und der konkreten Ausgestaltung der Kündigungsmöglichkeiten vorgenommen (OGH 24.6.2004, 8 ObA 42/04s, Angemessenheitsprüfung, siehe dazu im Folgenden).

Der OGH geht in seiner Entscheidung 9 Ob A 303/00z vom 20.12.2000 davon aus, dass es nicht genügt, in einem Punkt des Arbeitsvertrages darauf hinzuweisen, dass das Arbeitsverhältnis auf sechs Monate befristet sei und danach in ein unbefristetes übergehe, und in einem anderen (völlig losgelösten) Punkt anzuführen, dass das Arbeitsverhältnis unter Beachtung von bestimmten Fristen und Terminen gekündigt werden könne. Da die Kündigungsmöglichkeit während des befristeten Arbeitsverhältnisses atypisch ist, muss dies ausdrücklich auch für die Zeit der Befristung geregelt werden.

Angemessenheitsprüfung

Vom OGH wurde wiederholt die Auffassung vertreten, dass unter Berücksichtigung der Gründe der Befristung und der konkreten Ausgestaltung der Kündigungsmöglichkeiten mangels Angemessenheit (Angemessenheitsprüfung nach § 879 ABGB) ein deutliches Missverhältnis zwischen den verletzten und den geförderten Interessen entstehen kann (OGH 24.6.2004, 8 Ob A 42/04s). Soll die Kündigungsregelung lediglich dem AG ermöglichen, auf saisonale Schwankungen zu reagieren, so ist sie nichtig, weil dies (nach der Auffassung des OLG Wien) kein sachlicher Grund für die Kündigungsvereinbarung sein soll (OLG Wien 28.10.2015, 8 Ra 66/15g). Die BeS. 75fristung für die Dauer einer Impfaktion ist hingegen sachlich berechtigt und die Kündigungsmöglichkeit zulässig (OGH 11.10.2007, 8 Ob A 56/07d). Ebenso ist eine Befristung für die „Dauer der Gesetzgebungsperiode“ berechtigt und die Vereinbarung der vorherigen Kündigungsmöglichkeit diesfalls sogar gesetzlich vorgesehen (§ 5 Parlamentsmitarbeitergesetz – OGH 28.10.2016, 9 Ob A 57/16x; Rauch, Arbeitsrecht 2017, 94).

Die Kündigung darf aber der Zielsetzung der Befristung nicht widersprechen. Dies wäre etwa bei einem dreijährigen Ausbildungslehrgang einer zur Ordinationshilfe auszubildenden AN der Fall (OLG Wien 19.10.2005, 9 Ra 50/05x, ARD 5683/5/2006, OGH 20.3.2006, 8 Ob A 4/06f). Ist die vereinbarte Kündigungsmöglichkeit in diesem Sinne als unsachlich anzusehen, so ist sie rechtsunwirksam.

Wurde in der Kündigungsvereinbarung eine gesetzwidrige Kündigungsfrist festgelegt, so ist die Kündigungsvereinbarung nicht rechtsunwirksam, sondern es entsteht ein Anspruch auf eine Kündigungsentschädigung (OGH 23.7.2014, 8 Ob A 3/14w).

Empfohlen wird, auch bei kürzeren Befristungen einen Arbeitsvertrag abzuschließen (siehe 12. und Muster im Anhang).

Befristung für die Dauer der Behaltezeit bei Lehrlingen

Bei Lehrlingen (siehe 52.) kann für die Dauer der Behaltezeit (3 Monate nach Beendigung der Lehrzeit, falls der jeweils anzuwendende KV nicht eine längere Behaltezeit vorsieht – siehe 52.) eine Befristung im Lehrvertrag vereinbart werden (OGH 8.4.1975, 4 Ob 78/74, Arb 9.344; OGH 23.3.2010, 8 Ob S 4/10m). Die Befristung der Behaltezeit bringt dem Lehrberechtigten (der das Arbeitsverhältnis nicht fortsetzen will) den Vorteil, dass eine Kündigung zum Ende der Behaltezeit bzw. zum nächstmöglichen Termin nach Ende der Behaltezeit nicht ausgesprochen werden muss, weil mit Ablauf der Befristung das Arbeitsverhältnis beendet ist.

S. 7614.5. Kündigung zum 15. oder Monatsletzten sowie Ausdehnung der Kündigungsfrist

14.5.1. Kündigung zum 15. oder Monatsletzten

Zur Kündigungsfrist bei Arbeitern bis 30.9.2021 siehe 41.1.5.

Dazu sehen die Abs. 2 und 3 der § 20 AngG und 1159 ABGB (für Arbeiter ab 1.1.2021) Folgendes vor:

Demnach kann ein Arbeitsverhältnis vom AG gemäß § 20 Abs. 2 AngG bzw. § 1159 Abs. 2 ABGB durch Kündigung nur mit Ablauf eines jeden Kalendervierteljahres – also mit 31. März, 30. Juni, 30. September und 31. Dezember – gelöst werden. Der AG muss die vorgeschriebene Kündigungsfrist vor einem der genannten Termine einhalten. Die zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem letzten Tag des Arbeitsverhältnisses liegende Zeit muss der gesetzlichen Kündigungsfrist entsprechen. Letzter Tag des Arbeitsverhältnisses muss das Ende des jeweiligen Kalendervierteljahres bzw. des Quartals (Kündigungstermin) sein. Es ist also z.B. ein AN, welcher ein Jahr betriebszugehörig ist, spätestens Mitte August zu kündigen, damit sein Arbeitsverhältnis am 30. September endet.

Für die Angestelltenkündigung bis 30.9.2021 ist zu beachten, dass bei der Berechnung der Kündigungsfrist nur die im Angestelltenverhältnis beim selben AG zurückgelegten Zeiten maßgeblich sind (OGH 29.3.2001, 8 Ob S 291/00b).

Da eine Kündigung ebenso wie etwa auch eine Lösung während der Probezeit erst mit Zugehen der Erklärung wirksam wird, empfiehlt es sich, die Kündigung so rechtzeitig auszusprechen, dass die Minimaldauer der Kündigungsfrist um einige Tage verlängert wird, um ein verspätetes Wirksamwerden zu verhindern (bezüglich Zustellungsproblemen siehe 37.). Sollte ein zuständiger BR existieren, wäre diese Frist um ca. 10 weitere Tage auszudehnen, um das nach § 105 Abs. 1 ArbVG vorgesehene Verständigungsverfahren zu berücksichtigen (siehe 41.1.1).

Vereinbaren sollte man unbedingt gemäß § 20 Abs. 3 AngG (bzw. ab 1.10.2021 nach § 1159 Abs. 3 ABGB), dass ein Arbeitsverhältnis zufolge Kündigung durch den AG an jedem 15. oder Letzten eines jeden Kalendermonats und nicht nur mit S. 77Ablauf eines jeden Kalendervierteljahres enden kann (siehe Muster 1 im Anhang Musterformulierungen). Wenn nun eine solche Vereinbarung getroffen wurde, ist die jeweils in Frage kommende Kündigungsfrist vor einem 15. oder Letzten eines Kalendermonats einzuhalten.

Durch diese Vereinbarung ändert sich an der Kündigungsfrist nichts, doch kann das betreffende Arbeitsverhältnis zufolge Kündigung des AG an 24 Terminen statt nur an 4 Terminen im Jahr enden. Wird auf die Möglichkeit der Kündigung durch den AG zum 15. oder Monatsletzten lediglich in einem Dienstzettel hingewiesen, so kommt es immer wieder vor, dass AN behaupten, dass keine entsprechende Vereinbarung abgeschlossen worden sei (siehe 12.). Es ist daher ratsam, einen Arbeitsvertrag abzuschließen, in dem eine solche Bestimmung aufscheint.

Da das Gesetz selbst die Vereinbarung der Kündigung zum 15. oder Monatsletzten ermöglicht, kann von einer Ungültigkeit einer solchen Vereinbarung keine Rede sein (OGH 28.11.2007, 9 Ob A 116/07k).

Zu beachten ist, dass es in manchen KV allerdings einschränkende Bestimmungen zur Kündigung zum 15. oder Monatsletzten gibt (z.B. tritt nach Abschnitt XVII Z 1 des KV für die Handelsangestellten Österreichs diese Vereinbarung nach 5 Jahren außer Kraft, soferne der AN kaufmännische Tätigkeiten verrichtet – OGH 18.2.2010, 8 Ob A 74/09d). Zur Kündigung zum 15. bei der Vereinbarung gleich langer Kündigungsfristen für den AN und den AG siehe 14.5.2.

Vereinbarung bei Arbeitern vor dem 1.10.2021

In manchen Fällen wird es sinnvoll sein, wenn vorsichtshalber bei Arbeitern in Arbeitsverträgen, die vor dem 1.10.2021 abgeschlossen werden, bereits die Kündigungsmöglichkeit zum 15. oder Monatsletzten vereinbart wird. Dies ergibt sich daraus, dass bei (bzw. vor) Beginn des Arbeitsverhältnisses die Aufnahme einer solchen Bestimmung in den Arbeitsvertrag kein Hindernis für die Unterzeichnung darstellt. Wenn hingegen im laufenden Arbeitsverhältnis vom AG die Unterfertigung einer solchen Kündigungsklausel begehrt wird, ist in etlichen Fällen mit Ablehnungen zu rechnen.

S. 7814.5.2. Ausdehnung der Kündigungsfrist

Dazu sehen § 20 Abs. 4 AngG und § 1159 Abs. 4 ABGB (ab 1.10.2021 für Arbeiter) Folgendes vor:

Mitunter wird eine Notwendigkeit gesehen, gerade höher qualifizierte AN länger an den Betrieb zu binden. Abgesehen von der Möglichkeit der Vereinbarung eines befristeten Arbeitsverhältnisses (siehe 14.3) gibt auch § 20 Abs. 4 AngG (bzw. § 1159 Abs. 4 ABGB ab 1.10.2021) die Möglichkeit, die Kündigungsfrist für die AN-seitige Kündigung von einem Monat bis zu einem halben Jahr auszudehnen. In einem solchen Fall darf allerdings die vom AN einzuhaltende Kündigungsfrist nicht länger sein als diejenige, welche der AG einzuhalten hat. Will der AG beispielsweise bereits nach der Probezeit die Einhaltung einer Kündigungsfrist von 6 Monaten, muss auch er anstelle einer 6-wöchigen Kündigungsfrist eine solche von 6 Monaten einhalten.

Aus Sicht der Praxis ist jedoch zu bedenken, dass erfahrungsgemäß während der Kündigungsfrist Krankenstände besonders häufig anfallen und oftmals keine motivierten Arbeitsleistungen mehr erfolgen. Vielmehr werden in vielen Fällen vom AG Dienstfreistellungen ausgesprochen, um die Gefahr von Schäden zu vermeiden.

Weiters hat der OGH entschieden (23.10.2000, 8 Ob A 174/00x), dass eine Kündigung zum 15. unzulässig ist, wenn mit dem AN eine gleich lange Kündigungsfrist, wie sie für den AG zu gelten hat, vereinbart wurde. Dies wird insbesondere daraus abgeleitet, dass der AN bei einer von ihm ausgesprochenen Kündigung nicht den 15. eines Monats als Kündigungstermin heranziehen kann. Daher wäre im Rahmen einer Verlängerungsvereinbarung nur die Vereinbarung einer Kündigung zum Monatsletzten zulässig. Eine Kündigung zum 15. oder Monatsletzten wäre trotz Verlängerungsvereinbarung dann zulässig, wenn auch dem AN das Recht eingeräumt wird, nicht nur zum Monatsletzten, sondern ebenfalls zum 15. kündigen zu können.

Symmetriegebot

Aus § 20 Abs. 4 AngG leitet die Judikatur weiters ab, dass Vereinbarungen, die das Recht der Selbstkündigung des AN erschweren, unzulässig sind. So ist etwa die Vereinbarung, dass der AN die Kosten einer vorzeitigen Lösung eines Leasing-Vertrages bei Selbstkündigung zu tragen hat, rechtsunwirksam (OGH 24.6.2004, 8 Ob A 56/04z). Zum unzulässigen Entfall von Sonderzahlungen bei Selbstkündigung des AN siehe 31.9.5.

S. 79Ein hohes Gehalt ermöglicht nicht, dass dem AG ein flexibleres Kündigungsrecht als dem AN vertraglich eingeräumt wird (OGH 25.6.2019, 9 Ob A 53/18m; Rauch, Arbeitsrecht 2020, 68 f.).

14.6. Ausbildungskostenrückersatz

Zu den Regelungen für Ausbildungskostenrückersatzvereinbarungen ab 1.1.2016 siehe den letzten Abschnitt von 14.6.

Die Grundsätze zum Ausbildungskostenrückersatz wurden zunächst durch die Rechtsprechung des OGH entwickelt. Diese Grundsätze werden in den nunmehr neu geschaffenen § 2d AVRAG übernommen. Nach der gesetzlichen Definition sind Ausbildungskosten „die vom Arbeitgeber tatsächlich aufgewendeten Kosten für jene erfolgreich absolvierte Ausbildung, die dem Arbeitnehmer Spezialkenntnisse theoretischer und praktischer Art vermittelt, die dieser auch bei anderen Arbeitgebern verwerten kann. Einschulungskosten sind keine Ausbildungskosten“ (§ 2d Abs. 1 AVRAG). Die Kosten für den Privatpilotenschein sind beispielsweise rückersatzfähig, weil dieser (ebenso wie der Führerschein) zumindest in gewissen Bereichen die Chancen am Arbeitsmarkt erhöht (OGH 16.11.2009, 9 Ob A 53/09y; Rauch, Arbeitsrecht 2011, 23).

Nur Ausbildungskosten i.S. dieser Definition sind rückforderbar, wobei der Rückersatz der Ausbildungskosten schriftlich zwischen AG und AN vereinbart werden muss (§ 2d Abs. 2 AVRAG).

Die Vereinbarung der Rückforderung des während einer Ausbildung fortgezahlten Entgelts ist (entsprechend der bisherigen Judikatur) zulässig, sofern der AN für die Dauer der Ausbildung von Arbeitsleistungen freigestellt ist (§ 2d Abs. 2 AVRAG, OGH 8 Ob A 73/07d). Es können aber nur konkret entstandene Kosten rückgefordert werden (nicht ein geschätztes „Lohnnebenkostenpauschale“ OGH 22.9.2010, 8 Ob A 70/09s).

Die Vereinbarung der Verpflichtung zur Rückerstattung von Ausbildungskosten ist insbesondere nicht rechtswirksam, wenn

• der AN im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung minderjährig war und nicht die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters des Minderjährigen vorliegt,

• das Arbeitsverhältnis nach mehr als fünf Jahren (ab 1.1.2016 vier Jahre) – in besonderen Fällen nach mehr als acht Jahren – nach dem Ende der Ausbildung oder vorher durch Fristablauf geendet hat und

• die Höhe der Rückerstattungsverpflichtung nicht aliquot, berechnet vom Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung bis zum Ende der zulässigen Bindungsdauer, geregelt ist (§ 2d Abs. 3 Z 2 bis 3 AVRAG). Fehlt eine solche sukzessive Reduktion in der Vereinbarung, so ist auch keine teilweise Wirksamkeit der S. 80Ausbildungskostenrückersatzvereinbarung möglich (OGH 9 Ob A 126/08g, 9 Ob A 53/09y, 17.12.2012, 9 Ob A 94/12g). Zur Frage, welche zeitlichen Schritte zur Aliquotierung heranzuziehen sind (monatlich, nach Quartalen etc.), fehlt eine gesetzliche Vorgabe (bis 31.12.2015). Die Rechtsprechung hat dazu den Standpunkt vertreten, dass eine jährliche Reduktion (drei Jahre Bindungszeitraum, pro Jahr 1/3 Reduktion) ausreichend sei (OGH 28.6.2011, 9 Ob A 74/11i). Für Vereinbarungen ab 1.1.2016 ist eine monatliche Reduktion gesetzlich vorgesehen.

Bei einer 4-jährigen Bindungsdauer (48 Monate) ist daher um 1/48pro Monat zu reduzieren. Auch geringfügige Abweichungen wie 1/50pro Monat (bzw. eine Bindungsdauer von 4 Jahren und 2 Monaten) bewirken eine Nichtigkeit der gesamten Ausbildungskostenersatzvereinbarung (OGH 24.4.2020, 8 ObA 33/20s).

Bei den in § 2d Abs. 3 AVRAG vorgesehenen Fällen des Entfalls der Rückzahlungsverpflichtung handelt es sich um eine demonstrative Aufzählung. Im Einzelfall ist daher zur Beurteilung der Zulässigkeit des vereinbarten Rückersatzes von Ausbildungskosten weiterhin die bisherige Rechtsprechung heranzuziehen. Nach § 2d Abs. 4 AVRAG besteht jedenfalls keine Rückzahlungsverpflichtung bei

• Beendigung eines Arbeitsverhältnisses während der Probezeit,

• unbegründeter Entlassung,

• begründetem vorzeitigem Austritt,

• unverschuldeter Entlassung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit nach § 27 Z 2 AngG oder § 82 lit. b GewO 1859 oder

• Kündigung durch den AG, es sei denn, der AN hat durch schuldhaftes Verhalten dazu begründeten Anlass gegeben.

Nach der Auffassung des OGH (29.9.2014, 8 Ob A 57/14m) entfällt die Rückzahlungspflicht auch bei einem Mutterschaftsaustritt (§ 15r MSchG – siehe 25.5 – Zwischenüberschrift „Abfertigung, Mutterschaftsaustritt“).

Der § 2d AVRAG trat am 18.3.2006 in Kraft und gilt für nach dem In-Kraft-Treten neu abgeschlossene Vereinbarungen über einen Ausbildungskostenrückersatz. Für die älteren Vereinbarungen wird daher zu beachten sein, dass die maximale Bindungsdauer drei bis fünf Jahre beträgt.

Weiters muss die Vereinbarung konkret vor einer bestimmten Ausbildung erfolgen, wobei auch die zu ersetzenden Kosten exakt anzuführen sind (Transparenzgebot, OGH 26.2.2020, 9 ObA 124/19d). Eine pauschale Vereinbarung zum Ausbildungskostenrückersatz ist rechtsunwirksam (OGH 21.12.2011, 9 Ob A 125/11i).

Dies wäre nur dann zulässig, wenn ein vereinbarter Pauschalbetrag die konkret bezifferten tatsächlichen Ausbildungskosten nicht übersteigt (OGH 29.9.2016, 9 Ob A 129/15h).

S. 81Soll das während der Ausbildung bezogene Entgelt vom AN zurückgezahlt werden, so ist die Vereinbarung, dass die „Kosten der Dienstfreistellung“ rückzuerstatten sind, zu unbestimmt und daher rechtsunwirksam (OGH 27.2.2018, 9 Ob A 7/18x; Rauch, Arbeitsrecht 2019, 72).

Reise- und Unterbringungskosten können nur dann rückersatzfähig sein, wenn sie einer Notwendigkeits- und Nützlichkeitsprüfung standhalten (OGH 16.11.1994, 9 Ob A 211/94, 29.1.2013, 9 Ob A 151/12i).

Für eine „erfolgreich“ absolvierte Ausbildung kommt es nicht auf Prüfungen oder Zeugnisse an, sondern ob ein erfolgreicher Abschluss möglich ist. Eine für den AN unverständliche und somit wertlose Ausbildung erfüllt ein solches Kriterium jedenfalls nicht (OGH 27.11.2012, 8 Ob A 51/12a). Der Erfolg einer Ausbildung kann auch nur an den neu erworbenen Kenntnissen und Fähigkeiten des ausgebildeten AN gemessen werden (OGH 27.9.2013, 9 Ob A 97/13z, Rauch, Arbeitsrecht 2014, 46).

Wird die Ausbildung in einer konzerninternen Ausbildungseinrichtung abgelegt, deren Mitglied der AG ist, so kann nicht jedenfalls angenommen werden, dass die Ausbildung für den AG kostenfrei ist (OGH 29.1.2013, 9 Ob A 151/12i).

Die Aufrechnung eines Ausbildungskostenrückersatzes gegen das Existenzminimum ist unzulässig, weil nach der Meinung des OGH der erforderliche rechtliche Zusammenhang (§ 293 Abs 3 EO) zwischen der Ersatzforderung und den Abrechnungsansprüchen des AN nicht gegeben ist (OGH 27.9.2013, 9 Ob A 97/13z). In der Praxis bewirkt dies, dass ein Ausbildungskostenrückersatz nur vom pfändbaren Teil der abgerechneten Beträge abgezogen werden kann.

Unterschiedliche Regelungen je nach dem Abschlusszeitpunkt

Für Ausbildungskostenrückersatzvereinbarungen, die ab 18.3.2006 und bis 31.12.2015 vereinbart wurden, gilt die Bindungsdauer von maximal 5 bzw. 8 Jahren. Für Ausbildungskostenrückersatzvereinbarungen, die ab 1.1.2016 abgeschlossen wurden, gilt eine Bindungsdauer von maximal 4 bzw. 8 Jahren. Außerdem ist bei diesen Vereinbarungen gesetzlich angeordnet, dass eine monatliche Reduktion nach dem Ende der Ausbildung vorzunehmen ist (also bei einer vierjährigen Bindung 1/48 pro Monat – siehe Rauch, Arbeitsrecht 2016, 20). Eine jährlich oder etwa quartalsweise vereinbarte Reduktion würde daher zur Rechtsunwirksamkeit der gesamten Ausbildungskostenrückersatzvereinbarung führen.

Im Betrieb vorhandene Muster für Ausbildungskostenrückersatzvereinbarungen sind daher entsprechend zu adaptieren!

Kein Rückersatz bei Fortbildung

Wird einem Arzt Sonderurlaub zur wissenschaftlichen Fortbildung, die der Aktualisierung der im Zuge der Aus- oder Weiterbildung erworbenen Fähigkeiten und S. 82Kenntnisse dient, unter Fortzahlung des Entgelts gewährt, so kann der AG im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch AN-Kündigung das während der Fortbildung geleistete Entgelt nicht vom AN aliquot zurückverlangen. Eine Rückerstattung ist nur bei Ausbildungen, bei der die Grundbefähigung eines Arztes vermittelt wird, und bei Weiterbildungen, welche die Erweiterung der bereits in der Ausbildung erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten anstreben, nicht jedoch bei Fortbildungen, die bloß der Erhaltung der Qualifikationen dienen, möglich (OGH 27.1.2016, 8 Ob A 1/16d, Rauch, Arbeitsrecht 2017, 95).

Abzug von Urlaubsguthaben?

Die Beteiligung des AN an Ausbildungskosten durch einen Abzug vom Urlaubsguthaben verstößt u.a. gegen § 7 UrlG (Ablöseverbot, siehe 27.7) und § 4 Abs. 1 UrlG (fehlende Vereinbarung des konkreten Zeitpunktes des Urlaubskonsums, siehe 27.1) und ist daher unzulässig (OLG Wien 24.2.2020, 10 Ra 81/19h, ARD 6703/5/2020).

14.7. Verfallsvereinbarung

Fragliche Ansprüche sollen möglichst rasch bereinigt werden. Daher sehen Verfallsbestimmungen in einigen KV vor, dass offene Ansprüche bei sonstigem Verfall innerhalb einer bestimmten Frist geltend zu machen sind (siehe auch 47.). Wird diese Frist nicht beachtet, so kann der verfallene Anspruch mit dem Verfallsargument abgewehrt werden. Teilweise beziehen sich solche Verfallsregelungen nur auf bestimmte Ansprüche (z.B. Überstundenentgelt). Falls eine kollektivvertragliche Verfallsklausel nicht anwendbar ist (weil etwa der anzuwendende KV eine solche nicht enthält), ist die dreijährige (ausnahmsweise die 30-jährige) Verjährungsfrist nach § 1486 Z 5 ABGB zu berücksichtigen (siehe 47.), sofern nicht eine abweichende arbeitsrechtliche Bestimmung zu beachten ist.

Da die Verjährungsbestimmungen des ABGB kein zwingendes Recht darstellen, kann bei Fehlen einer kollektivvertraglichen Regelung eine vom ABGB abweichende einzelvertragliche Bestimmung in den Arbeitsvertrag aufgenommen werS. 83den (OGH 9 Ob A 159/02a, OGH 19.12.2013, 9 Ob A 134/13s). Eine solche arbeitsvertragliche Verfallsklausel darf jedoch nicht unangemessen kurz sein. Nach der Rechtsprechung ist eine Verfallsfrist von wenigstens drei Monaten nicht wegen Verstoßes nach § 879 Abs. 1 ABGB rechtsunwirksam (z.B. OGH 24.11.2010, 9 Ob A 19/10z, 28.10.2013, 8 Ob A 11/13w, 26.2.2014, 9 Ob A 1/14h).

Zu bedenken ist im Fall einer arbeitsvertraglichen Verfallsregelung, dass diese in Ausnahmefällen auch gegen den AG wirksam werden kann (wobei aber auch eine Verfallsklausel, die sich nur auf AN-Forderungen bezieht, zulässig wäre – OGH 24.11.2010, 9 Ob A 19/10z). Da die Verfallsklausel in der Praxis meistens den AN zur raschen Klärung tatsächlicher oder angeblicher Ansprüche anhält, wird die Vereinbarung einer solchen Klausel dringend empfohlen (soweit nicht ohnedies kollektivvertragliche Regelungen bestehen). Sollten die kollektivvertraglichen Regelungen nur einzelne Ansprüche betreffen, so müsste eine allgemeine Verfallsbestimmung im Arbeitsvertrag jene Ansprüche ausnehmen, deren Verfall bereits im KV geregelt ist und diesbezüglich auf die jeweilige KV-Bestimmung verweisen.

Falls jedoch in der Praxis die Verfallsregelung nicht beachtet wird und Spesenabrechnungen wiederholt nach der vereinbarten Verfallsfrist durchgeführt werden, so ist von einem schlüssigen Verzicht des AG auf die Einhaltung der Verfallsfrist auszugehen (OLG Wien 10 Ra 162/04y = ARD 5603/7/2005).

Wird in einer arbeitsvertraglichen Verfallsklausel die Geltendmachung durch eingeschriebenen Brief verlangt, so reicht auch die Übergabe eines Schriftstücks an den AG aus, wenn dessen Inhalt als Geltendmachung der Ansprüche anzusehen ist (OLG Wien 8 Ra 57/07x = ARD 5801/4/2007, OGH 9 Ob A 166/00b).

Bei Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG wäre eine einzelvertragliche Verkürzung von Verfalls- oder Verjährungsbestimmungen generell unwirksam (§ 11 Abs. 2 Z 5 AÜG – siehe 35.).

Zur Hemmung von Vorfalls- und Verjährungsfristen während der Coronakrise siehe 47.

14.8. Vereinbarung der Arbeitszeit

Die Lage der Normalarbeitszeit und allfällige Änderungen sind nach § 19c Abs 1 AZG zu vereinbaren und im Arbeitsvertrag festzuhalten (siehe 13.). Die Rechtsprechung sieht auch eine schlüssige Vereinbarung der Arbeitszeit als zulässig an (OGH 9 Ob A 116/02w). Empfohlen wird jedoch (entsprechend § 2 Abs. 2 AVRAG), im Arbeitsvertrag (allenfalls im Dienstzettel – siehe 12.) die Normalarbeitszeit anzuführen.

Die gesetzliche wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40 Stunden. In einigen KV ist eine kürzere Arbeitszeit (z.B. 38,5, 39 oder 37 Stunden) vorgesehen.

S. 84Falls nun im Arbeitsvertrag die volle Normalarbeitszeit von etwa 40 Stunden an gegeben wird, hat auch die monatliche Abrechnung auf Basis dieser Arbeitszeit zu erfolgen. Dies gilt auch dann, wenn die wöchentliche Arbeitszeit regelmäßig erheblichen Schwankungen unterliegt (etwa bei Arbeitern in der Reinigungsbranche) und der AN im Schnitt beispielsweise nur 20 Stunden pro Woche eingesetzt werden kann, aber grundsätzlich bereit war, auch während der weiteren 20 Stunden seiner wöchentlichen Arbeitszeit zu arbeiten.

Die Rechtsprechung leitet diesen weiteren Entgeltanspruch, dem keine Leistung gegenübersteht, aus § 1155 ABGB ab (siehe 31.8). Demnach gebührt dem AN auch dann ein Entgelt, wenn die Arbeitsleistungen nicht zu Stande gekommen sind, obwohl der AN zur Leistung bereit war und durch Umstände, die auf der Seite des AG liegen, daran verhindert worden ist.

Der AG sollte daher beachten, dass die wöchentliche Arbeitszeit maximal in jenem Ausmaß vereinbart wird, welches der voraussichtlichen tatsächlichen, durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit entspricht.

In jenen Fällen, in denen kein Arbeitsvertrag (oder Dienstzettel) vorliegt, werden zur Klärung der Frage des Ausmaßes der wöchentlichen Arbeitszeit die Angaben in der Anmeldung zur Gebietskrankenkasse eine entscheidende Rolle spielen. Empfohlen wird, einen Arbeitsvertrag abzuschließen und darauf zu achten, dass die Angaben in der Anmeldung zur zuständigen Gebietskrankenkasse und im Arbeitsvertrag übereinstimmen.

Bei Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG ist es nach § 11 Abs. 2 Z 2 verboten, die Arbeitszeit wesentlich unter dem Durchschnitt des zu erwartenden Beschäftigungsausmaßes festzusetzen.

Einseitige Änderung der Arbeitszeit durch den AG

Von dieser bei Beginn des Arbeitsverhältnisses vereinbarten Arbeitszeit kann weder der AG noch der AN einseitig abgehen. Lediglich unter den Voraussetzungen des § 19c AZG kann der AG die Arbeitszeit durch einseitige Weisung verändern. Diese Voraussetzungen sind:

• dass die Änderung aus objektiven, in der Art der Arbeitsleistung gelegenen Gründen sachlich gerechtfertigt ist,

• dem AN die Lage der Arbeitszeit für die jeweilige Woche mindestens zwei Wochen im Vorhinein mitgeteilt wird,

• berücksichtigungswürdige Interessen des AN dieser Einteilung nicht entgegenstehen und

• keine Vereinbarung entgegensteht.

Liegt auch nur eine dieser Voraussetzungen nicht vor, so kann der AG die Arbeitszeit nicht einseitig ändern. Zur entsprechenden Absicherung dieses Rechtes S. 85des AG auf einseitige Änderung der Arbeitszeit ist die Aufnahme eines Änderungsvorbehaltes mit einem ausdrücklichen Hinweis auf das Weisungsrecht des AG in den Arbeitsvertrag zu empfehlen. Stimmt der AN hingegen zu, so ist eine Änderung der Arbeitszeit unabhängig von diesen Voraussetzungen zulässig.

Eine schlüssige Änderung der Arbeitszeit tritt ein, wenn der AN zur vom AG vorgeschlagenen Änderung schweigt und sich bei der Dienstplanumstellung nach dem Willen des AG verhält (OLG Wien 10 Ra 73/08s = ARD 5981/8/2009).

Bei unkündbaren AN darf das Weisungsrecht des AG nicht zu eng begrenzt werden (OGH 17.11.1999, 9 Ob A 255/99m). Die einseitige Verlängerung der Wochenarbeitszeit (auch nur um eine Stunde) ist auch bei unkündbaren AN unzulässig (OGH 11.5.2010, 9 Ob A 75/09h).

Wiederholte befristete Änderungen der Arbeitszeit sind nicht grundsätzlich unzulässig (OGH 28.4.2014, 8 Ob A 53/13d, Rauch, Arbeitsrecht 2015, 35 f).

14.8.1. Arbeitszeit und Mehrfachbeschäftigung

Bei einer Beschäftigung des AN bei mehreren AG dürfen gemäß § 2 Abs. 2 AZG die einzelnen Beschäftigungen zusammen die gesetzliche Höchstgrenze der Arbeitszeit nicht überschreiten. Das Verbot verletzt jener AG, bei dem die höchstzulässige Arbeitszeit überschritten wird. Die Überschreitung der Höchstgrenze bewirkt die Nichtigkeit bzw. Teilnichtigkeit jenes Arbeitsverhältnisses, bei dem die Arbeitszeit überschritten wird (OGH 28.6.1995, 9 Ob A 75/95).

Da ein Zuwiderhandeln gegen die erwähnten Bestimmungen (§ 2 Abs. 2 AZG, aber auch § 10 KJBG) unter Strafsanktion steht, für das ausschließlich der AG und nicht der AN belangt wird, ist es ratsam, bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses (insbesondere in jenen Bereichen, wo Mehrfachbeschäftigungen öfter vorkommen, wie etwa in der Reinigungsbranche) vom AN eine schriftliche Erklärung bezüglich weiterer Beschäftigungsverhältnisse abzuverlangen. Sollte nun der AN angeben, dass er in weiteren Beschäftigungsverhältnissen tätig ist, so ist dies bei der Vereinbarung der Arbeitszeit insoferne zu beachten, als die höchstzulässige Gesamtarbeitszeit nicht überschritten werden darf.

S. 8614.8.2. Teilzeitbeschäftigung

Zum Mehrarbeitszuschlag siehe 30.4.1.

Wird die Normalarbeitszeit (siehe 14.8) im Durchschnitt unterschritten, so liegt eine Teilzeitarbeit vor (§ 19d AZG). Ausmaß, Lage und Veränderungen der Teilzeitarbeit sind zu vereinbaren. Die Vereinbarung hat im Arbeitsvertrag zu erfolgen bzw. ist im Dienstzettel festzuhalten (siehe 12. und 13.). Die Rechtsprechung sieht jedoch auch hier eine schlüssige Vereinbarung als zulässig an (OGH 8 Ob A 314/01m). Schon aus Beweisgründen sind schriftliche Vereinbarungen zu bevorzugen. Durch eine längere Übung, die von der vereinbarten Arbeitszeit regelmäßig in einem bestimmten Ausmaß abweicht, gilt das praktizierte Ausmaß der Arbeitszeit als vereinbart (OLG Wien 8 Ra 165/04z = ARD 5589/5/2005).

Von der bei Beginn des Arbeitsverhältnisses vereinbarten Arbeitszeit kann weder der AG noch der AN einseitig abgehen. Nur bei Vorliegen der engen Voraussetzungen des § 19c Abs. 2 AZG kann der AG die Arbeitszeit einseitig durch Weisung verändern (siehe 14.8).

Das Gesetz (§ 19d Abs. 3 Z 2 AZG) sieht keine Verpflichtung zur Leistung von einseitig durch den AG angeordneten Mehrstunden vor. Zur Klärung empfiehlt es sich im Arbeitsvertrag zu regeln, dass Mehrstunden (sowie auch Überstunden – siehe 14.9.2) auf Anordnung des AG zu leisten sind. Die Leistung von Mehr- und Überstunden kann bei berücksichtigungswürdigen Gründen abgelehnt werden (siehe dazu 14.9.1). Überstunden liegen erst dann vor, wenn die tägliche oder wöchentliche Normalarbeitszeit überschritten wird (§ 6 Abs. 1 AZG). Ein allenfalls im KV vorgesehener Überstundenteiler (für den AN günstigerer Divisor zur Berechnung des Überstundenentgelts) sowie die Überstundenzuschläge sind bei der Abrechnung der Mehrstunden unbeachtlich. Es sind jedoch die Regelungen zum Mehrarbeitszuschlag zu beachten (siehe 30.4.1).

Teilzeitbeschäftigte AN dürfen wegen der Teilzeitarbeit gegenüber vollzeitbeschäftigten AN nicht benachteiligt werden, es sei denn, sachliche Gründe rechtfertigen eine unterschiedliche Behandlung (der Ausschluss Teilzeitbeschäftigter von einer Bildschirmzulage ist beispielsweise eine unzulässige Benachteiligung – OGH 1.12.2004, 9 Ob A 40/04g).

Freiwillige Sozialleistungen sind zumindest in jenem Verhältnis zu gewähren, das dem Verhältnis der regelmäßig geleisteten Arbeitszeit zur gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Normalarbeitszeit entspricht (§ 19 d Abs. 6 AZG). Ebenso besteht ein Anspruch auf kollektivvertragliche Sonderzahlungen und die gesetzliche Abfertigung (bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen). Die Aliquotierung einer kollektivvertraglichen Kinderzulage ist keine unzulässige Benachteiligung (OGH 29.1.2015, 9 Ob A 147/14d, Rauch, Arbeitsrecht 2016, 30 f.).

S. 87Im Streitfall hat der AG zu beweisen, dass eine Benachteiligung nicht wegen der Teilzeitarbeit erfolgt (§ 19d Abs. 6 AZG).

Mehrarbeitsstunden, die Teilzeitbeschäftigte leisten, sind in die Sonderzahlungen einzurechnen (§ 19d Abs. 4 AZG – siehe 31.9.3).

14.8.2.1. Geringfügig Beschäftigte

Geringfügig Beschäftigte sind Teilzeitbeschäftigte, die nicht mehr als den (jährlich erhöhten) Geringfügigkeitssatz (für 2021: € 475,86 brutto/Monat) verdienen. Für geringfügig Beschäftigte gibt es keine arbeitsrechtlichen Sonderbestimmungen, da es sich um einen Begriff des Sozialversicherungsrechts handelt (§ 5 Abs. 2 ASVG). Eine Ausnahme hiervon sind die Regelungen im § 15 Abs. 1a MSchG und § 2 Abs. 3 VKG, wonach die Mutter bzw. der Vater neben dem karenzierten Arbeitsverhältnis eine geringfügige Beschäftigung ausüben kann. Dabei ist das geringfügige Beschäftigungsverhältnis als eigenständiges Arbeitsverhältnis neben dem nach dem MSchG bzw. VKG ruhenden Arbeitsverhältnis anzusehen (siehe 25.5).

Der geringfügig Beschäftigte ist weder kranken- noch pensionsversichert. Da lediglich eine Unfallversicherung gegeben ist, hat der AG 1,3 % als Unfallversicherungsbeitrag vom monatlichen Bruttolohn abzuführen (entfällt ab dem 64. Lebensjahr gemäß § 51 Abs. 6 ASVG). Wurde das Arbeitsverhältnis ab 1.1.2003 begründet, so ist weiters der BMSVG-Beitrag von 1,53 % zu entrichten (siehe 45.6).

Darüber hinaus muss jeder AG eine Dienstgeberabgabe von 16,4 % der Entgelte, die er jeweils monatlich an die bei ihm geringfügig Beschäftigten entrichtet, abführen, sofern die Summe der monatlichen Entgelte dieser Personen das 1,5-Fache des Geringfügigkeitssatzes übersteigt. Die Dienstgeberabgabe ist jeweils für ein Kalenderjahr im Nachhinein bis zum 15. Jänner des Folgejahres an die zuständige GKK zu entrichten. Sie ist im Dienstgeberabgabegesetz (DAG) geregelt und entspricht dem Gemeinschaftsrecht (VwGH 2003/08/0249).

Der geringfügig Beschäftigte genießt den Kranken- und Pensionsversicherungsschutz nur dann, wenn er selbst Beiträge entrichtet, weil er insgesamt mehr verdient als es dem Geringfügigkeitssatz entspricht oder sich freiwillig versichert hat (Opting in – § 19a ASVG).

Sonderzahlungen und eine Urlaubsersatzleistung sind beim Geringfügigkeitssatz nicht anzurechnen (Rauch, Urlaubsersatzleistung und Geringfügigkeitsgrenze, ASoK 2009, 388 ff.).

S. 8814.8.2.1.1. Kurzfristige haushaltstypische Dienstleistungen (Dienstleistungsscheck)

Das Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG) ist für bestimmte kurzfristige Arbeitsverhältnisse, die seit 1.1.2006 abgeschlossen wurden und in deren Rahmen haushaltstypische Dienstleistungen in privaten Haushalten erbracht werden, gedacht.

Das DLSG ist daher auf Arbeitsverhältnisse anzuwenden, für die folgende Kriterien vorliegen:

• Der AN muss i.S.d. AuslBG (siehe 18., 18.1, § 1 Z 16 AuslBVO) arbeitsberechtigt sein,

• der AG muss eine natürliche Person sein,

• die Arbeitsleistungen umfassen die Erbringung einfacher und haushaltstypischer Arbeitsleistungen in privaten Haushalten (z.B. Reinigung, Kinderbetreuung, Unterstützung bei der Haushaltsführung, leichte Gartenarbeiten),

• das Arbeitsverhältnis dauert längstens einen Monat,

• die Entgeltgrenze für einen Kalendermonat darf für 2021 den Satz von € 651,86 (erhöhte Geringfügigkeitsgrenze, da Anteile für Sonderzahlungen und Urlaubsentgelt berücksichtigt werden) mit einem bestimmten AG nicht überschreiten und

• es wird die Entlohnung mit einem Dienstleistungsscheck vereinbart.

Die Entlohnung muss dem Mindestlohntarif entsprechen.

Befristete Arbeitsverhältnisse nach dem DLSG können in beliebiger Anzahl und unmittelbar hintereinander abgeschlossen werden, ohne dass dadurch ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entsteht. Die Bezahlung erfolgt mit Ende des Arbeitseinsatzes durch die vom privaten AG erworbenen Dienstleistungsschecks, die der AN spätestens bis zum Ablauf des nächsten Kalendermonats der ÖGK zu übermitteln hat, welche ihm das Entgelt überweist. Der AG hat mit der Übergabe des ordnungsgemäß ausgefüllten Schecks samt allfälligem Beiblatt seine sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen erfüllt. Im Übrigen sind die sozialversicherungsrechtlichen Regelungen bei geringfügig Beschäftigten zu beachten (siehe 14.8.2.1). Verdient der AN weitere Entgelte, die zu einem Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze führen, so tritt Vollversicherung ein. Übersteigen in einem Monat die vom AG bezahlten Entgelte die 1,5-fache Entgeltgrenze, so muss er die Dienstgeberabgabe i.S.d. DAG entrichten (siehe 14.8.2.1). Eine freiwillige Versicherung des AN nach § 19a ASVG ist möglich.

Das DLSG ist daher nicht auf freie Arbeitsverhältnisse, Arbeitsverhältnisse mit Unternehmen, Arbeitsverhältnisse über einen Monat in Haushalten etc. anwendbar. Ebenso ist er nicht für Tätigkeiten im Rahmen unentgeltlicher familiärer Beistandspflichten anwendbar (gemeinsame Haushaltsführung von Ehegatten oder Lebenspartnern bzw Hilfsdienste der eigenen Kinder – ARD 5709/2/2006).

S. 89Die Dienstleistungsschecks sind in Trafiken (www.tobaccoland.at) und Postämtern sowie über DLS-Online erhältlich (www.dienstleistungsscheck-oneline.at).

14.8.2.2. Altersteilzeit

14.8.2.2.1. Grundsätze

Seit 1.1.2000 besteht die Möglichkeit, eine Förderung für eine Altersteilzeitvereinbarung (bei dem nach dem Sitz des Betriebes zuständigen AMS) zu beantragen. Die Förderung wird an die AG ausbezahlt. Dies setzt aber voraus, dass der AG mit einem älteren AN eine Arbeitszeitreduktion vereinbart, den Entgeltentgang teilweise ausgleicht, die vollen SV-Beiträge weiterhin bezahlt und die Berechnung der Abfertigung auf der Basis der ursprünglichen Stundenanzahl zusichert (§§ 27 ff. AlVG). Mit dem Ende der Altersteilzeit sollte die Alterspension beginnen, um damit eine Art „gleitenden Übergang“ in die Pension zu schaffen.

Die Altersteilzeitvereinbarung ist eine Form der befristeten Teilzeitvereinbarung, wobei für das Ende der Frist eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses vorgesehen werden kann (siehe Muster 14 im Anhang). Fehlt eine solche Bestimmung und kommt es zum Ende der Altersteilzeit zu keiner Auflösungserklärung, so lebt das ursprüngliche Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Beschäftigungsausmaß wieder auf (OGH 27.7.2011, 9 Ob A 51/11g).

Für die Altersteilzeit müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein (§§ 27 ff. AlVG):

• Der AN muss in den letzten 25 Jahren 780 Wochen arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sein. Der 25-jährige Beobachtungszeitraum wird dabei um Zeiten der Betreuung von Kindern verlängert (bis diese das 15. Lebensjahr vollendet haben).

• Der AN muss bereits 3 Monate im Betrieb beschäftigt sein.

• Das frühestmöglichste Eintrittsalter eines AN in die Altersteilzeit liegt bei maximal 7 Jahren vor dem Erreichen des Regelpensionsalters. Die Altersteilzeitförderung kann aber nur für einen Zeitraum von höchstens 5 Jahren ausbezahlt werden.

Seit 1.1.2019 ist ein Zugang zur Altersteilzeit erst frühestens sechs Jahre und ab 2020 frühestens fünf Jahre vor der Vollendung des Regelpensionsalters möglich (§ 27 Abs. 2 AlVG). Daher können Männer seit 1.1.2019 frühestens ab dem vollendeten 59. Lebensjahr bzw. Frauen frühestens ab 54 Jahren und ab 1.1.2020 Männer frühestens ab 60 Jahren die Altersteilzeit antreten. Damit wird künftig eine Lücke zwischen dem Ende der Altersteilzeit und dem Antritt der Regelpension vermieden. Bei Frauen ist weiters zu beachten, dass ab 2024 das Alter für die Regelpension jährlich um sechs Monate steigt (Rauch, Arbeitsrecht 2011, 55).

• Es sind zwischen AG und AN folgende Vereinbarungen zu treffen:

  Der AG gewährt einen Lohnausgleich bis zur Höchstbeitragsgrundlage (für 2020: € 5.370,– brutto monatlich) in der Höhe von mindestens 50 % des UnS. 90terschiedsbetrages zwischen dem vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit gebührenden Entgelt und dem der verringerten Arbeitszeit entsprechenden Entgelt.

  Der AG verpflichtet sich, die SV-Beiträge entsprechend der Beitragsgrundlage vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit zu entrichten. Nach Auffassung des VwGH ist die AK-Umlage (ebenso wie die SV-Beiträge) auf Basis des Vollzeitentgelts zu ermitteln. Begründet wird dies mit der „Vereinfachung der Lohnverrechnung“ (VwGH 21.12.2005, 2003/08/0015), die allerdings sonst dem VwGH leider praktisch niemals ein Anliegen ist.

  Die allenfalls bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der Altersteilzeit gebührende Abfertigung wird auf der Grundlage der Arbeitszeit vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit berechnet (für die Berechnung einer Abfertigung nach dem BUAG gilt § 13d Abs 3 BUAG).

Maximale Dauer

Das Altersteilzeitgeld kann für eine Dauer bis zu höchstens 5 Jahren gewährt werden und jedenfalls nur bis zum Regelpensionsalter des AN. Bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen für die Korridorpension (§ 4 Abs 2 APG) ist jedoch der Weiterbezug des Altersteilzeitgeldes für den Zeitraum von einem Jahr über diesen Stichtag hinaus (längstens bis zur Erreichung der Anspruchsvoraussetzungen für eine vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer) möglich. Bei Bezug einer Pension besteht jedenfalls kein Anspruch auf Altersteilzeitgeld.

Antrag beim zuständigen AMS zwecks Gewährung der Förderung

Wenn mit dem AN eine entsprechende Vereinbarung abgeschlossen wurde, so kann beim zuständigen AMS (die Zuständigkeit der regionalen Geschäftsstelle des AMS richtet sich nach dem Sitz des Betriebes) ein Antrag auf Zuerkennung des Altersteilzeitgeldes nach den § 27 ff. AlVG eingebracht werden. Zu diesem Zweck kann ein Antragsformular dem Internet (www.ams.at) entnommen werden.

Gesetzlicher Anspruch und Meldepflicht

Liegen die Voraussetzungen nach dem AlVG für eine Förderung vor, so besteht ein gesetzlicher Anspruch zur Auszahlung der Förderung. Mit dem Hinweis auf erschöpfte finanzielle Mittel kann daher ein Förderungsantrag nicht abgewiesen werden.

Wird die Förderung zugesprochen, so hat der AG jede für das Bestehen oder für das Ausmaß des Anspruches auf Altersteilzeit maßgebliche Änderung unverzüglich dem AMS zu melden (§ 27 Abs. 6 AlVG). Für die Meldung derartiger Änderungen kann ebenfalls ein Formular beim zuständigen AMS angefordert oder dem Internet entnommen werden.

Das Altersteilzeitgeld stellt kein Entgelt i.S.d. Umsatzsteuergesetzes dar.

S. 91Mehrarbeit und Verlust der Förderung

Leistet der AN über die Altersteilzeitarbeit hinaus Mehrarbeit, die üblicherweise zu einem Einkommen führt, welches die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (siehe 14.8.2.1) überschreitet, so gebührt für diesen Zeitraum kein Altersteilzeitgeld (§ 28 AlVG).

Höhe der Förderung

Dem AG werden die durch den Lohnausgleich (inklusive AG-Beiträge) entstehenden Aufwendungen für das Bruttoarbeitsentgelt bis zur Höchstbeitragsgrundlage nach dem ASVG zuzüglich der zusätzlich entrichteten AG- und AN-Beiträge zur SV bei einer kontinuierlichen Arbeitszeitreduzierung im Ausmaß von 90 % und bei einer Blockzeitvereinbarung im Ausmaß von 50 % ersetzt.

Für AN, die dem BUAG unterliegen, fließen auch die für den Lohnausgleich zu leistenden Beiträge an die BUAK für das Urlaubsentgelt und den Urlaubszuschuss in das Altersteilzeitgeld ein.

Berechnung des Altersteilzeitgeldes

Berechnungsgrundlage des Lohnausgleiches ist das im letzten Jahr vor der Herabsetzung der Arbeitszeit durchschnittlich gebührende Entgelt (§ 27 Abs. 3 Z 3 lit. a AlVG). Dadurch soll verhindert werden, dass durch lediglich im letzten Monat vor Inanspruchnahme der Altersteilzeit geleistete Überstunden die Berechnungsgrundlage manipulativ erhöht wird. Hat das Arbeitsverhältnis kürzer als ein Jahr gedauert, so ist das durchschnittliche Entgelt des gesamten Arbeitsverhältnisses heranzuziehen.

14.8.2.2.2. „Teilpension“ bzw. erweiterte Altersteilzeit ab 1.1.2016

Zwecks Aufrechterhaltung der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung älterer AN wurde eine neue „Teilpension – erweiterte Altersteilzeit“ eingeführt (§ 27a AlVG). Diese Bestimmung ist mit 1.1.2016 in Kraft getreten. Sie soll bewirken, dass Personen mit einem Anspruch auf Korridorpension nicht vorzeitig aus dem Arbeitsleben ausscheiden, sondern im Rahmen einer reduzierten Arbeitszeit bis zur Regelpension die Arbeit fortsetzen. Dem AG werden für die zusätzlichen Aufwendungen entsprechende Förderungen durch das zuständige AMS gewährt, damit die Bereitschaft, ältere AN weiter zu beschäftigen, steigt.

Der Begriff „Teilpension“ ist irreführend und somit verfehlt, weil es nicht um Zahlungen eines Pensionsversicherungsträgers, sondern um ein vom AMS gefördertes Teilzeitmodell geht.

Zunächst kann die Teilpension nur von Männern beansprucht werden, weil die Korridorpension erst nach dem Regelpensionsalter von Frauen zusteht (beginnend mit 1.1.2024 wird – nach der derzeitigen Rechtslage – für weibliche Versicherte die S. 92Altersgrenze für die Alterspension jährlich bis 2033 jeweils mit 1.1. um 6 Monate erhöht).

Der § 27a AlVG umfasst insbesondere folgende Bestimmungen:

• Personen, die bereits einen Anspruch auf Korridorpension haben, aber noch keine Alterspension beziehen, sondern weiterhin arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt bleiben, haben nach den Grundsätzen der Altersteilzeit (§ 27 AlVG) die Möglichkeit, ihre Arbeitszeit mit Anspruch auf einen teilweisen Lohnausgleich um 40 bis 60 % zu reduzieren.

  AG, die mit ihrem AN eine solche Teilpension vereinbaren, werden die damit entstehenden Mehraufwendungen für den Lohnausgleich bis zur Höchstbeitragsgrundlage und für die höheren Sozialversicherungsbeiträge zur Gänze abgegolten.

• Die geförderte Teilpensionsvereinbarung ist nur für kontinuierliche Arbeitszeitverkürzungen vorgesehen und lässt zunächst unverminderte Arbeitszeit und danach entsprechend langen Zeitausgleich durch Nichtarbeit (Blockmodell) nicht zu.

• Die Teilpension steht auch im unmittelbaren Anschluss an die kontinuierliche Altersteilzeit beim selben AG oder nach einer kontinuierlichen Altersteilzeit und vollständiger Erfüllung der Voraussetzungen auf Grund einer zwischenzeitigen Arbeitsphase außerhalb der Altersteilzeit zu. Dies aber nur, wenn die für die Inanspruchnahme von Altersteilzeit und Teilpension gemeinsam geltende fünfjährige Maximaldauer noch nicht ausgeschöpft wurde. Der höchstmögliche förderbare Zeitraum von 5 Jahren für die Altersteilzeit wird somit durch die „Teilpension – erweiterte Altersteilzeit“ nicht verlängert. Eine geblockte Altersteilzeit schließt die Teilpension aus.

• Bei der kontinuierlichen Altersteilzeit ist wie auch bei der Teilpension eine unterschiedliche Arbeitszeitverteilung innerhalb eines Zeitraums von längstens einem Jahr zulässig. Damit soll den AG und auch den AN eine flexible Arbeitszeiteinteilung ermöglicht werden.

• Bei unmittelbarem Anschluss der Teilpension an eine Altersteilzeit verlängert sich auch der Betrachtungszeitraum für den Arbeitszeitausgleich. Es muss daher vor Übertritt in die Teilpension der Arbeitszeitausgleich nicht abgeschlossen sein.

  Damit wurde eine Möglichkeit geschaffen, eine gänzliche Abgeltung der Mehraufwendungen zu erreichen.

14.8.2.2.3. Allgemeines und Rechtsprechung zur Altersteilzeit

Urlaubsverbrauch bei Blockmodell

Auch in der Freizeitphase entsteht ein Urlaubsanspruch nach § 2 UrlG. Wird in der Vollarbeitsphase der Urlaub bis zum Ende dieser Phase bis zur Gänze konsuS. 93miert, so ist damit auch der Urlaubsanspruch der Freizeitphase als verbraucht anzusehen, weil der Teilzeitbeschäftigte in der Arbeitsphase wie ein Vollzeitbeschäftigter den vollen Urlaub aus der Arbeitsphase konsumiert und damit bereits einen Vorgriff auf den Urlaubsanspruch der Freizeitphase vornimmt. Er bekommt in der Arbeitsphase volle Urlaubstage und nicht halbe Urlaubstage, die der Teilzeitbeschäftigung entsprechen würden (bei einer Reduktion der Arbeitszeit um 50 %). Somit wird der Urlaub vorweg in der Arbeitsphase auch für die Freizeitphase verbraucht (OGH 29.9.2009, 8 Ob A 23/09d).

Bei Urlaubsverbrauch während der Arbeitsphase eines Blockmodells wird somit künftig zu beachten sein, dass die gewährte Freizeit über dem Ausmaß der vereinbarten Arbeitszeit liegt und daher jeder Urlaubstag in der Arbeitsphase mehr Stunden umfasst, als es der durchschnittlichen Arbeitszeit im gesamten Blockmodell entspricht (Rauch, Urlaubsanspruch während der Freizeitphase einer geblockten Altersteilzeit, PV-Info 3/2010, 27 ff.).

Rückersatz, Mehrarbeit

Bei jedem Fehlen der gesetzlichen Voraussetzungen kann vom AMS der Rückersatz ausgeschütteter Förderungen verlangt werden (§§ 27 Abs. 8, 79 Abs. 72 AlVG). Ein gänzlicher Widerruf der Zuerkennung des Altersteilzeitgeldes ist nur dann zulässig, wenn das Altersteilzeitgeld bereits ursprünglich (Zeitpunkt der Antragstellung) nicht gebührt hätte (VfGH 9.12.2010, B 859/10 = ARD 6124/7/2011).

Im Fall der Kündigung des AG während der Laufzeit des Altersteilzeitmodells ist der Rückersatz ab dem Ausspruch der Kündigung möglich, sofern nicht zuvor ein Entfallstatbestand nach § 27 Abs. 8 AlVG gegeben war (VwGH 2003/08/0156 = ARD 5588/13/2005).

S. 94Wird eine einvernehmliche Auflösung wirksam, die für den Fall des Erreichens der Voraussetzungen der gesetzlichen Pensionsversicherung vereinbart wurde (vor dem ursprünglichen Auslaufzeitpunkt), so berechtigt dies das AMS nicht zum Widerruf (VwGH 16.3.2011, 2010/08/0003).

Leistet ein AN in der Freizeitphase der geblockten Altersteilzeit Mehrarbeit mit einem Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze (siehe 14.8.2.1), so gebührt dem AG nur für diesen Monat kein Altersteilzeitgeld. Es ist nicht die gesamte Altersteilzeitförderung zurückzufordern (VwGH 16.2.2011, 2008/08/0120).

Die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt nicht jedenfalls die Rückforderung des Altersteilzeitgeldes (VwGH 14.1.2013, 2010/08/0166). Das Rückforderungsrecht verjährt nicht (VwGH 14.1.2013, 2010/08/0143).

Kündigung und Altersteilzeit

Die Kündigung des AG während der Altersteilzeit wird vom § 27 AlVG nicht ausgeschlossen (kann aber einen Widerruf der Förderung bewirken [z.B. VwGH 26.1.2005, 2003/08/0156, ARD 5588/13/2005]). Zur Frage des verbliebenen Zeitguthabens wurde vom OGH folgende Entscheidung getroffen:

Kündigt der AG einen AN während eines geblockten Altersteilzeitmodells vorzeitig, ist dem AN das im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehende Zeitguthaben an Normalarbeitszeit unter Berücksichtigung eines Zuschlags von 50 % abzugelten (§ 19e Abs. 2 AZG, OGH 6.4.2005, 9 Ob A 96/04i; 30.9.2005, 9 Ob A 82/05g). Ob bei Berechnung der Abgeltung auch der vom AG bezahlte Lohnausgleich in den Stundensatz einzubeziehen ist, richtet sich nach der konkreten Altersteilzeitvereinbarung; sieht diese vor, dass für die Altersteilzeitarbeit jedenfalls ein bestimmtes Entgelt geschuldet wird, ohne dieses weiter in Bezug auf eine allfällige Beendigung des Arbeitsverhältnisses und ihre Folgen zu spezifizieren, ist der bis zur Kündigung gezahlte Lohnausgleich in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen (OGH 9 Ob A 96/04i = ARD 5600/15/2005). Dies ist dann nicht der Fall, wenn die Vereinbarung zum Altersteilzeitgeld nur dahin verstanden werden kann, dass der Lohnausgleich an die Bedingung des Altersteilzeitgeldbezuges geknüpft und das Arbeitsverhältnis vorzeitig beendet wird (OGH 8 Ob S 20/05g = ARD 5693/7/2006, OGH 9 Ob A 21/07i).

Kann der Vereinbarung zu dieser Frage nichts entnommen werden, so geht der OGH davon aus, dass der „Lohnausgleich“ regelmäßig nicht in die Berechnung der Beendigungsansprüche einzubeziehen ist (OGH 8 Ob A 30/08g).

Bei Zeitguthaben, die infolge einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr verbraucht werden können, geht es weder um Überstunden noch um Mehrarbeit. Von einem „Mehrarbeitszuschlag“ bei Blockmodellen, der sich aus der Vollzeitphase ergeben soll, kann daher keine Rede sein (OGH 9 Ob A 21/07i).

S. 95Eine Kündigung des AN während der Freizeitphase ist grundsätzlich als treuwidrig anzusehen und einem ungerechtfertigten vorzeitigen Austritt gleichzuhalten, da mit der Altersteilzeitvereinbarung die Erlangung eines Altersteilzeitgeldes bezweckt wurde. Dies gilt aber dann nicht, wenn der AN eine Änderung der Altersteilzeit angeregt hat (wegen pensionsrechtlicher Änderung) und infolge einer Weigerung des AG gekündigt hat (OGH 8 Ob A 30/08g, ähnlich OGH 28.2.2011, 9 Ob A 127/10g).

Ein KV kann den Zuschlag von 50 % nach § 19e Abs. 2 AZG rechtswirksam ausschließen (OGH 8 Ob A 63/06g).

Zur Urlaubsersatzleistung bei Altersteilzeit siehe 27.6.2.

Krankenstände und Altersteilzeit

Kommt es während der Freizeitphase im Rahmen eines Blockmodells zu einem Krankenstand, so wird trotzdem das Guthaben an Arbeitszeit abgebaut (OGH 9 Ob A 182/05p – siehe auch 27.5).

Dauert hingegen ein Krankenstand in der Einarbeitungsphase so lange, dass eine Reduktion des Krankenentgelts auf 50 % eintritt und es schließlich zu einer entgeltfreien Zeit kommt, so wirken sich diese Kürzungen entsprechend auch auf die Freizeitphase aus (OGH 9 Ob A 19/07w). Demnach wird während entgeltfreien Zeiten in der Einarbeitungsphase kein Guthaben an Arbeitszeit für die Freizeitphase aufgebaut. Während Zeiten mit einem Anspruch von 50 % wird nur die halbe Arbeitszeit als Guthaben für die Freizeitphase aufgebaut.

Altersteilzeit und arbeitsrechtliche Ansprüche

Der § 27 AlVG regelt nicht die privatrechtlichen Ansprüche des AN gegen den AG, sondern unter welchen Voraussetzungen der AG einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Altersteilzeitgeld hat (OGH 9 Ob A 96/04i, 8 Ob A 23/09d). Daher können Ansprüche des AN gegen den AG aus einer Altersteilzeitvereinbarung nicht aus dem § 27 AlVG abgeleitet werden.

S. 96Arbeitszeit nach Ende der Altersteilzeit

Enthält eine Altersteilzeitvereinbarung keine Regelung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses am Ende der Altersteilzeit, so lebt das ursprüngliche Arbeitsverhältnis mit dem damaligen Beschäftigungsausmaß wieder auf (OGH 27.7.2011, 9 Ob A 51/11g). Demnach könnte im Vertrag über die Altersteilzeit mit dem Auslaufen der Altersteilzeit eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses vereinbart werden. Diesfalls sollte sich der AG ausdrücklich eine Kündigungsmöglichkeit vorbehalten (siehe Muster 14). Zum Rückersatz siehe zuvor unter „Rückersatz“.

14.8.2.3. Fallweise Beschäftigte

Darunter sind AN zu verstehen, die in unregelmäßiger Folge tageweise beim selben AG beschäftigt werden, wenn die Beschäftigung für eine kürzere Zeit als eine Woche vereinbart ist (§ 471a ASVG). Für die fallweise beschäftigten AN gelten die gleichen Bestimmungen wie für die anderen AN. Sie sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert. Die Pflichtversicherung tritt jedoch nur dann ein, wenn das dem AN im betreffenden Beitragszeitraum gebührende Entgelt die Geringfügigkeitsgrenze übersteigt (zu geringfügig Beschäftigten siehe 14.8.2.1). Die Frist für die An- und Abmeldung fallweise beschäftigter Personen hinsichtlich der innerhalb des Kalendermonats liegenden Beschäftigungstage beginnt spätestens mit dem 1. des nächstfolgenden Kalendermonates. Jedoch ist zumindest die Mindestangaben-Anmeldung bereits vor Dienstantritt zu erstatten (Details siehe www.sozialversicherung.at). In den speziell dafür vorgesehenen Formularen sind die jeweiligen Tage, an denen im vergangenen Kalendermonat eine fallweise Beschäftigung erfolgte, in den dafür vorgesehenen Kästchen anzukreuzen. Die durchschnittliche auf jeden Beschäftigungstag im Kalendermonat entfallende allgemeine Beitragsgrundlage (Entgelt) darf die Höchstbeitragsgrundlage (für 2021: € 5.550,–; jeweils brutto/Monat) nicht überschreiten. Der Begriff „fallweise Beschäftigte“ ist nur in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht relevant. Arbeitsrechtlich gelten grundsätzlich die allgemeinen Bestimmungen. In der Regel handelt es sich um befristete Arbeitsverhältnisse (siehe insbesondere 14.3 und 14.3.2).

Falls das Arbeitsverhältnis kürzer als eine Woche dauert, ist ein Anspruch auf Sonderzahlungen m.E. nur dann gegeben, wenn der KV nicht auf einen Anspruch pro Woche (1/52pro Woche) abstellt (zur Auslegung von KV siehe 9.2). Es besteht jedoch auch die Möglichkeit, die entsprechenden Sonderzahlungsanteile mit dem laufenden Entgelt auszuzahlen (zur Urlaubsersatzleistung siehe 31.10).

Zur Vermeidung von Konflikten müssten jedoch die Sonderzahlungsanteile auf der Abrechnung bzw. im Arbeitsvertrag entsprechend bezeichnet werden (Aufschlüsselung des Entgelts in das kollektivvertragliche Mindestentgelt und die Sonderzahlungsanteile).

S. 9714.8.2.4. Ferialpraktikanten

Ferial-AN

Schüler und Studenten, die im Sommer etwas verdienen wollen, werden als Ferial-AN (Ferialarbeiter bzw. Ferialangestellte je nach Inhalt der Tätigkeit) beschäftigt. Diese Personen sind als echte AN bei der ÖGK anzumelden. Sie sind an Weisungen von Vorgesetzten gebunden und müssen die arbeitsvertraglich festgelegten Arbeiten persönlich erbringen und werden in den Betrieb eingegliedert. Sie sind daher nach dem KV einzustufen und zu entlohnen und haben einen Urlaubsanspruch (bzw. einen Anspruch auf Urlaubsersatzleistung bei Ablauf des Arbeitsverhältnisses, falls der Urlaub nicht verbraucht wurde). Weiters besteht ein Anspruch auf aliquote Sonderzahlungen sowie auf Zulagen, falls diese für die jeweilige Tätigkeit vom KV vorgesehen sein sollten. Übersteigt das monatliche Entgelt die Geringfügigkeitsgrenze (siehe 14.8.2.1), so sind diese Personen vollversichert.

Praktikanten

Steht bei einer Ferialtätigkeit die Ausbildung im Vordergrund, so handelt es sich um einen Praktikanten. Diese Personen müssen im Rahmen des Lehrplanes oder der Studienordnung eine bestimmte Tätigkeit verrichten (§ 20 Abs. 4 Schulunterrichtsgesetz). Eine Arbeitspflicht besteht nicht. Ferialpraktikanten sind automatisch unfallversichert.

Falls für ein solches Praktikum ein freiwilliges Taschengeld bezahlt wird, ist jedoch die Anmeldung bei der ÖGK erforderlich. Übersteigt das Taschengeld die Geringfügigkeitsgrenze nicht, so besteht nur ein Unfallversicherungsschutz.

Pflichtpraktikanten im Gastgewerbe haben Anspruch auf das jeweilige Lehrlingseinkommen und sind als AN anzumelden.

Volontär

Volontäre sind im persönlichen Interesse nur kurzfristig zu Weiterbildungszwecken in einem Betrieb tätig, wobei dies von einer Bildungseinrichtung nicht als Praktikum vorgeschrieben wird. Es besteht keine Arbeitspflicht. Es geht primär um eine Ausbildung. Auf Grund der fehlenden Arbeitspflicht ist auch kein Entgeltanspruch gegeben.

Der Volontär kann die Arbeitszeiten frei gestalten und ist nicht an Weisungen gebunden.

Maßgeblich für die Abgrenzung von einem Arbeitsverhältnis ist immer eine Gesamtbetrachtung, sodass das Fehlen einzelner etwa für ein Arbeitsverhältnis sprechender Kriterien nicht jedenfalls den Schluss zulässt, dass ein Volontariat vorliegt (OGH 11.10.1995, 9 Ob A 176/95; 29.1.2013, 9 Ob A 150/12t; Rauch, Arbeitsrecht 2014, 33). Eine gewisse Bindung an Ordnungsvorschriften hinsichtlich Arbeitsort, S. 98Arbeitszeit und arbeitsbezogenem Verhalten schließt noch nicht die Stellung als Volontär aus (VwGH 19.3.1991, 85/08/0042, ARD 4280/7/91).

Volontäre sind direkt bei der AUVA zur Unfallversicherung an- und abzumelden (§ 8 Abs. 1 Z 3 lit. c ASVG). Falls ein Taschengeld bezahlt wird, muss (nach Meinung der ÖGK) eine Meldung bei der ÖGK vorgenommen werden.

KV

Es sind auch allfällige Regelungen im KV zu beachten (wobei der KV zu Personen, die keine AN sind, keine Regelungsbefugnis hat – VwGH 4.10.2001, 97/08/0078, ARD 5288/16/2002).

Auf Grund der Besonderheiten eines Arbeitsverhältnisses als Ferial-AN (kurzfristig, Ausbildungserfordernisse) können solche AN vom Anwendungsbereich eines KV ausgenommen werden. Ein Verstoß gegen das GlBG wird dadurch nicht bewirkt, weil eine sachlich berechtigte Ausnahme vorliegt (OGH 20.8.2008, 9 Ob A 66/07g).

Weitere Judikatur zur Abgrenzung

Steht der Ausbildungszweck im Vordergrund und nicht Arbeitsleistungen im Interesse des AG, so wird von keinem Arbeitsverhältnis auszugehen sein (OGH 26.1.2010, 9 Ob A 147/09x).

Für den Volontär-Ferialpraktikanten besteht keine Arbeitspflicht und die Möglichkeit einer weitgehend freien Zeiteinteilung. Daher kann der AG über die Arbeitskraft des Volontär-Ferialpraktikanten nur in einem sehr beschränkten Ausmaß verfügen. Die volle Integration in den Betrieb und die Weisungsgebundenheit sprechend daher ebenso für ein Arbeitsverhältnis wie der Einsatz eines Ferialpraktikanten (im betrieblichen Interesse) als Urlaubsvertretung oder zur Bewältigung von Arbeitsspitzen (OGH 16.11.1988, 9 ObA 255/88, ARD 4049/15/89).

Muss ein Ferialpraktikant zu bestimmten Zeiten im Betrieb sein und bestimmt der AG, welche Tage frei sind, so spricht dies ebenso für ein Arbeitsverhältnis, wie wenn der AG Überstunden anordnet (VwGH 11.12.1990, 88/08/0269, ARD 4252/6/91).

Beschränkungen für Jugendliche

Bei Beschäftigung Minderjähriger sind die Bestimmungen des KJBG zu beachten. Demnach können Kinder bis zum vollendeten 15. Lebensjahr nur in speziellen Ausnahmefällen beschäftigt werden. Minderjährige, die das 15. Lebensjahr noch nicht vollendet, aber die Schulpflicht bereits abgeschlossen haben, können im Rahmen eines Ferialpraktikums nach schulrechtlichen Vorschriften beschäftigt werden. Für diese unter 15-jährigen Personen darf während unterrichtsfreier Zeiten von mindestens einer Woche die tägliche Arbeitszeit 7 Stunden und die wöchentliche Arbeitszeit 35 Stunden nicht überschreiten (§ 13 KJBG).

S. 99Zu den für Jugendliche bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres anzuwendenden Schutzvorschriften insbesondere hinsichtlich Arbeitszeit, Nachtruhe und Sonn- und Feiertagsarbeit siehe 30.9.

Ausländische Ferialpraktikanten

Siehe dazu 18.1.

14.9. Überstunden

Überstundenarbeit liegt vor, wenn entweder die Grenzen der zulässigen wöchentlichen Normalarbeitszeit überschritten werden oder die tägliche Normalarbeitszeit überschritten wird, die sich auf Grund der Verteilung der wöchentlichen Normalarbeitszeit auf einzelne Arbeitstage ergibt (§ 6 AZG – zur flexiblen Normalarbeitszeit – siehe 30.3.4, zur Gleitzeit 30.2.2, zur Reisezeit 30.3.3).

Falls durch eine bestimmte Tätigkeit die tägliche oder wöchentliche Normalarbeitszeit überschritten würde, so kann weiters fraglich sein, ob es sich überhaupt um eine Arbeitszeit handelt. Dazu ist Folgendes festzuhalten:

Unter Arbeitszeit ist jene Zeit zu verstehen, zu der sich der AN im Verfügungsbereich des AG befindet und dessen Weisungen unterliegt, sodass der AN über die Verwendung dieser Zeit nicht frei bestimmen kann (VwGH 29.6.1992, 92/18/0097).

Wird also beispielsweise dem AN die Weisung erteilt einen Kunden zum Essen einzuladen, so ist die dafür erforderliche Zeit als Arbeitszeit anzusehen. Fraglich könnte im Einzelfall sein, wie lange ein solches Arbeitsessen zu dauern hat bzw. ab welcher Dauer keine Arbeitszeit mehr angenommen werden kann. Zur Klärung solcher Fragen könnten Richtlinien formuliert werden, die von jedem AN zum Zeichen seiner Zustimmung unterfertigt werden (z.B. Höchstdauer zwei S. 100Stunden, weiterer Zeitaufwand ist als Freizeit anzusehen, falls nicht im Einzelfall eine besondere dienstliche Begründung vorliegt, Einschränkungen zum Alkoholkonsum, etc.).

Zum Höchstausmaß der zulässigen Überstunden – siehe 30.4.

14.9.1. Gesetzliche oder kollektivvertragliche Verpflichtung zur Leistung von Überstunden

Zum freien Ablehnungsrecht bei der 11. und 12. Stunde siehe 30.4.

Nach dem Gesetz (§ 6 Z 2 AZG) können AN nur dann zur Leistung von Überstunden herangezogen werden, wenn die vorgesehenen Überstunden die Grenzen der maximal zulässigen Arbeitszeit nicht übersteigen (siehe 30. ff.) und berücksichtigungswürdigen Interessen des AN nicht entgegenstehen.

Nach der Rechtsprechung ergibt sich aus dieser gesetzlichen Regelung keine allgemeine Verpflichtung des AN zur Leistung von Überstunden. Auf Grund seiner Treuepflicht ist der AN nur dann zu Überstundenarbeit verpflichtet, wenn ein Betriebsnotstand vorliegt (OGH 9 Ob A 221/93, 9 Ob A 191/95 = ARD 4749/8/96 und 9 Ob A 63/95 = ARD 4682/16/95).

Die Begriffe „Betriebsnotstand“ bzw. „außergewöhnliche Fälle“ werden von der Rechtsprechung so eng interpretiert, dass insbesondere ein drohendes Pönale die Kriterien nicht erfüllt. In der Praxis bedeutet dies, dass der AN trotz des drohenden Pönales die Leistung der vom AG angeordneten Überstunden verweigern kann, falls die Verpflichtung zur Leistung von Überstunden nicht auf den KV oder auf den Arbeitsvertrag gestützt werden kann (OGH 9 Ob A 309/97). Falls der KV vorsieht, dass die vom AG angeordneten Überstunden zu leisten sind, so bedarf es auf Grund dieser Regelung keiner arbeitsvertraglichen Vereinbarung über die Verpflichtung zur Überstundenarbeit (OGH 9 Ob A 425/97). Die Ablehnung der Überstundenarbeit ist diesfalls nur bei berücksichtigungswürdigen Gründen zulässig (z.B. eigene Geburtstagsfeier bei nicht überaus dringenden Überstunden, OLG Wien 32 Ra 50/91 = ARD 4295/3/91, Erstkommunion des Sohnes, OLG Wien 8 Ra 65/07y = ARD 5858/5/2008).

14.9.2. Vereinbarung der Leistungsverpflichtung

Da aus dem Gesetz eine allgemeine Verpflichtung zur Leistung von Überstunden nicht abgeleitet werden kann, ist es bei Fehlen einer kollektivvertraglichen Regelung zur Leistungsverpflichtung unbedingt ratsam, eine arbeitsvertragliche Vereinbarung abzuschließen, wonach der AN die vom AG angeordneten Überstunden zu leisten hat.

Der AN kann diesfalls die vom AG angeordnete Überstundenarbeit nur bei Vorliegen (wie bereits erwähnt) berücksichtigungswürdiger Gründe verweigern, widrigenfalls ein Entlassungsgrund vorliegen kann (etwa Wiederholungsfall trotz Verwarnung).

S. 101Nach den bisherigen Ausführungen kann der AN die Leistung von Überstunden verweigern, sofern nicht ein Betriebsnotstand oder außergewöhnliche Umstände vorliegen oder der KV vorsieht, dass angeordnete Überstunden zu leisten sind.

Da eine solche kollektivvertragliche Regelung in etlichen Branchen nicht vorhanden ist, ist es geboten, im Arbeitsvertrag eine entsprechende Regelung zu vereinbaren. Diese Bestimmung sieht vor, dass der AN verpflichtet ist, die vom AG angeordneten Überstunden zu leisten, sodass eine zulässige Ablehnung durch den AN nur mehr bei berücksichtigungswürdigen Gründen zulässig ist.

14.9.3. Beschränkung der Leistungsmöglichkeiten

Der Anspruch auf Überstundenentgelt setzt die ausdrückliche oder schlüssige Anordnung von Überstunden durch den AG voraus. Werden dem AN Aufgaben zugeteilt, die auch bei richtiger Einteilung der Arbeit nicht in der normalen Arbeitszeit bewältigt werden können, so ist von einer schlüssigen Anordnung von Überstunden auszugehen (OGH 10.9.1985, 4 Ob 66/84, Arb 10.451, OGH 24.10.2012, 8 Ob A 59/12b). Überstunden könnten daher durch die Vorgabe einer termingebundenen Arbeit, die in der Normalarbeitszeit nicht erledigt werden kann, schlüssig angeordnet werden (z.B. OGH 12.7.2000, 9 Ob A 166/00b; 9.7.2003, 9 Ob A 39/03f).

Machen die dem AN übertragenen Aufgaben die Leistung von Überstunden notwendig, dann muss er das dem AG anzeigen, um sich den Anspruch auf Überstundenentlohnung zu sichern. Auf die Anzeige kommt es aber dann nicht an, wenn der AG die Arbeitsleistungen entgegengenommen hat, obwohl er wusste oder wissen musste, dass sie ohne Überstunden nicht erbracht werden konnten. Welchen Wortlaut der AN bei der Anzeige wählt, bleibt ihm überlassen. Wesentlich ist, dass der AG erkennen kann, dass die Arbeit auch bei richtiger Einteilung nicht in der Normalarbeitszeit erledigt werden kann (OGH 27.2.2012, 9 Ob A 67/11k; 4.3.2013, 8 Ob A 12/13t).

Hat der AG Überstunden geduldet und angenommen, so kann er deren Bezahlung aber nicht mit der Begründung ablehnen, dass er diese nicht angeordnet habe (OGH 18.11.1975, 4 Ob 54/75, Arb 9.406) oder die Anzeige fehle (OGH 24.10.2012, 8 Ob A 59/12b).

Daraus ergibt sich, dass der AG Überstunden nicht bezahlen muss, wenn

• die Arbeit bei richtiger Einteilung auch in der Normalarbeitszeit hätte bewältigt werden können,

• für den AG nicht erkennbar war, dass Überstunden erforderlich waren und der AN zu diesem Erfordernis keine Anzeige vorgenommen hat.

Hingegen sind Überstunden zu bezahlen, wenn der AG

• die Mehrleistungen geduldet und angenommen hat und

• S. 102die Erfordernis von Mehrleistungen nicht erkannt hat und auch nicht erkennen musste, aber der AN diesen Umstand in nachvollziehbarer Weise dem AG angezeigt hat.

Der Hinweis des AG, dass eine ausdrückliche Anordnung fehle, ist somit nicht ausreichend. Der AG müsste vielmehr die Leistung unerwünschter Mehrarbeit ausdrücklich untersagen und den AN nach dem Ende der Normalarbeitszeit auffordern, den Arbeitsplatz zu verlassen.

Im Arbeitsvertrag kann aber vereinbart werden, dass Arbeitszeit vor dem vereinbarten Arbeitsbeginn oder nach dem vereinbarten Arbeitszeitende nur mit ausdrücklicher Zustimmung des AG (bzw. einer von ihm beauftragten Person) geleistet werden kann. Die vorübergehende Duldung einer Nichteinhaltung einer solchen vertraglichen Regelung kann die Zustimmung des AG nicht ersetzen (OGH 30.11.1994, 9 Ob A 203/94). Eine gewisse Überwachung bzw. ein Einschreiten bei erkannten bzw. erkennbaren Verletzungen der Vorgaben wird aber zur Vermeidung der Annahme des dauernden Duldens erforderlich sein.

Behauptet der AN offene Überstunden, so muss er (wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen) deren zeitliche Lagerung aufschlüsseln und beweisen, dass er diese tatsächlich geleistet hat. Die Verpflichtung des AG zur Führung von Arbeitszeitaufzeichnungen (siehe 30.8) bewirkt keine Beweislastumkehr (OGH 21.12.2009, 8 Ob A 71/09p; Rauch, Arbeitsrecht 2011, 26).

14.9.4. Vereinbarung der Widerrufbarkeit des Überstundenpauschales

Echtes Überstundenpauschale

Oftmals wird in der Praxis eine pauschale Abgeltung einer bestimmten Anzahl von Überstunden vereinbart. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass jene Überstunden, die im Jahresschnitt (bzw. Geltungsdauer des KV – OGH 9 Ob A 206/87, 9 Ob A 1039/92; OGH 8 Ob A 73/05a, 9 Ob A 65/09p) über das Pauschale hinausgehen bzw. im Pauschale nicht gedeckt sind, gesondert zu bezahlen sind, wobei die Zahlung mit Ende des Beobachtungszeitraumes fällig wird. Der Beobachtungszeitraum ist, mangels abweichender Regelung, das Kalenderjahr (OGH 6.6.1995, 9 Ob A 98/95, 12.10.1995, 8 Ob A 1211/95 = ARD 4745/21/96).

Falls aber der AN weniger Überstunden leistet, als im Pauschale gedeckt sind, oder gar keine Überstunden anfallen, so hat er trotzdem einen Rechtsanspruch auf das vereinbarte Pauschale.

Kommt es etwa auf Grund eines Auftragseinbruchs zu einer gravierenden Änderung der Umstände im Vergleich zu dem Zeitpunkt, als das Pauschale vereinbart wurde, so ermöglicht dies nicht den Widerruf des vorbehaltlos eingeräumten Überstundenpauschales. Es kann jedoch vereinbart werden, dass das Pauschale jederzeit einseitig vom AG widerrufen werden kann (OGH 4.5.1994, 9 Ob A 28/94). S. 103In diesem Fall könnte der AG etwa bei Verschlechterung der betriebswirtschaftlichen Situation den Widerruf des Pauschales aussprechen. Der Widerruf bedarf an sich keiner Begründung, darf jedoch dem Gebot der Sachlichkeit nicht widersprechen (z.B. unsachliche Strafmaßnahme, Verstoß gegen das Gleichheitsgebot etc. – OGH 9.7.1999, 9 Ob A 81/99y) oder unbillig sein. Bei einem Auseinanderklaffen der realen Mehrleistungen und der Höhe des Pauschales ist der Widerruf nicht unbillig (OGH 22.7.2011, 9 Ob A 61/11b).

Falls sich also der AG zur Einräumung eines Überstundenpauschales entschließen sollte, so sollte unbedingt auch die jederzeitige Widerrufbarkeit des Pauschales vereinbart werden. Ebenso kann ein Überstundenpauschale vom AG mehrfach befristet werden, wenn der AG im Auge behalten will, ob die tatsächlich erbrachten Überstunden mit dem dafür zugesagten pauschalierten Entgelt übereinstimmen (OGH 27.7.2011, 9 Ob A 61/11b).

Soweit Überstunden in einem Pauschale Deckung finden, gebührt für diese auch dann keine weitere Vergütung, wenn ihre Leistung nach dem AZG nicht gestattet war. Die Erlaubtheit der Überstunden ist keine Voraussetzung für ihre Vergütung. Vielmehr sind auch verbotene Überstunden jedenfalls zur Gänze zu bezahlen (OGH 9 Ob A 65/95).

Unechtes Überstundenpauschale

Ob das Überstundenpauschale bei einer kollektivvertraglichen Erhöhung anzupassen ist, hängt vom Inhalt der Vereinbarung ab. Ein Überstundenpauschale kann auch so vereinbart werden, dass ein bestimmter, vom monatlichen Entgelt abgegrenzter Betrag gewährt wird (unechtes Überstundenpauschale), wobei keine konkrete Anzahl von Überstunden, die damit abgedeckt werden soll, angegeben wird. Wird hingegen auf eine bestimmte Anzahl von Überstunden verwiesen (echte Überstundenpauschale), so ist eine Anpassung bei einer kollektivvertraglichen Erhöhung vorzunehmen. Dies gilt auch dann, wenn eine bestimmte Anzahl von Überstunden als schlüssig vereinbart anzusehen ist, wenn etwa von der Leistung einer bestimmten Anzahl von Überstunden ausgegangen wurde oder die Berechnung des Pauschales auf einer bestimmten Anzahl beruht (VwGH 2004/08/0228 = ZAS 2006, 132). Zur All-in-Klausel siehe 14.9.7.

14.9.5. Verfall von Überstundenentgelt

Zur Nachforderung von Überstundenentgelt siehe 14.9.8.

Wenn in einer Branche kein KV anwendbar ist oder der anzuwendende KV keine Verfallsfristen (zum Verfall siehe 47.) vorsieht, so können die Ansprüche auf das Überstundenentgelt während der dreijährigen Verjährungsfrist des ABGB geltend gemacht werden.

Da die Verjährungsfrist des ABGB nicht zwingend ist, kann eine kürzere Verfallsfrist im Arbeitsvertrag vereinbart werden (siehe 11.7), die jedoch nicht unangemessen kurz sein darf (nicht kürzer als drei Monate – OGH 9 Ob A 166/00b).

S. 104Beim Überstundenentgelt ist dies von besonderer Bedeutung, weil sich insbesondere hier strittige Fragen (etwa ob Überstunden im behaupteten Ausmaß geleistet wurden) kaum mehr klären lassen, wenn seit dem Zeitraum der behaupteten Leistung der strittigen Überstunden bereits eine längere Zeit verstrichen ist.

Durch eine Geltendmachung des Überstundenentgelts wird die Verjährungs- bzw. Verfallsfrist gehemmt. In der Rechtsprechung wurde mehrmals erörtert, welche Hinweise des AN auf geleistete Überstunden als ein solches Geltendmachen anzusehen sind.

Es ist davon auszugehen, dass eine Geltendmachung, die den Lauf der Verfallsfrist hemmt, ein dem AG erkennbares ernstliches Fordern einer Leistung voraussetzt (OGH 12.7.2000, 9 Ob A 166/00b). Die Übergabe von „monatlichen Gehaltsempfängermeldungen“ (OGH 1.10.1985, 4 Ob 113/85) bzw. von „Tagesberichten“ (OGH 23.6.1993, 9 Ob A 149/93; 27.3.2002, 9 Ob A 300/01k) ist keine entsprechende Geltendmachung von Überstundenentgelt. Wenn eigene Formblätter für die Geltendmachung von Überstunden aufgelegt werden, ist die Angabe von Mehrzeiten in Spesenabrechnungen nicht als ein ernstliches Fordern von Überstundenentgelt anzusehen. Die Verfallsfrist wird daher durch Vorlage der Spesenabrechnungen nicht gehemmt (OGH 2.1.1996, 9 Ob A 188/95). Erst aus der Geltendmachung ergibt sich, ob und welche Überstunden der AN begehrt (OGH 25.3.2014, 9 Ob A 30/14y; Rauch, Verfall von Überstundenentgelt, ASoK 2019, 173 ff.).

Es wird daher empfohlen, eigene Formblätter für die Geltendmachung von Überstundenentgelt im Betrieb zu verwenden.

14.9.6. Zeitausgleich und Überstundenentgelt

Zeitausgleich

Die Gewährung von Zeitausgleich anstelle des Überstundenentgelts ist nur mit Zustimmung des AN zulässig. Der Zeitpunkt des Konsums von Zeitausgleich ist zwischen dem AG und dem AN zu vereinbaren (Arb 11.015, OGH 9 Ob A 61/02i). Dabei ist zu beachten, dass für eine geleistete Überstunde mindestens 1,5 Stunden Freizeit (bei Zuschlag von 50 %) bzw. zwei Stunden Freizeit (bei Zuschlag von 100 %) gebühren. Bei einem Freizeitausgleich von 1 : 1 müsste der Zuschlag gesondert ausbezahlt werden. Der Zeitausgleich kann grundsätzlich auch nach der Leistung der Überstunden vereinbart werden und ist auf die jeweils ältesten noch offenen Überstunden anzurechnen (OLG Linz 12 Ra 33/90 = ARD 4214/10/90).

S. 105Die durch Zeitausgleich konsumierten Überstunden sind in die Abfertigung, das Urlaubsentgelt etc. nicht einzurechnen (OGH 28.6.2016, 8 Ob A 64/15t; 25.10.2017, 8 Ob A 7/17p).

Ausnahmsweise kann der AN nach den Regelungen des § 19 f AZG den Zeitausgleich einseitig antreten, wenn binnen sechs Monaten und einer vierwöchigen Vorankündigungszeit der gewünschte Zeitausgleich vom AG nicht gewährt wird.

Soweit „Minusstunden“ anfallen, sind diese vom AN auszugleichen, wenn diesbezüglich eine konkrete Vereinbarung getroffen wurde. Ein Abzug restlicher „Minusstunden“ von der Endabrechnung erfordert jedenfalls eine entsprechende Regelung, die AG und AN vereinbaren (aus OGH 27.5.2004, 8 Ob A 13/04a erschließbar). Wird der AN vorzeitig „nach Hause geschickt, weil wenig los ist“, so hat der an sich arbeitsbereite AN einen Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts nach § 1155 ABGB (OLG Wien 28.10.2008, 7 Ra 100/08i, ARD 5939/9/2009, zu § 1155 ABGB – siehe 31.8).

Zur Gleitzeit siehe 30.2.2.

Unterschreitet der AN auffallend die vereinbarte Arbeitszeit ohne Kenntnis des AG, so kann das für die nicht erbrachte Arbeitszeit geleistete Arbeitsentgelt vom AG zurückgefordert werden (§ 1431 ABGB). Gutgläubiger Verbrauch durch den AN ist auszuschließen, wenn der AN bei objektiver Beurteilung an der Rechtmäßigkeit der Höhe des Bezugs zweifeln musste (OGH 3.8.2005, 9 Ob A 53/05t – siehe auch 23.1).

Guthaben an Normalarbeitszeit bei Ende des Arbeitsverhältnisses

Bei Ende des Arbeitsverhältnisses gebührt für Guthaben an Normalarbeitszeit ein Zuschlag von 50 %. Dies gilt nicht im Fall des ungerechtfertigten Austritts (§ 19a Abs. 2 AZG – bei Altersteilzeit siehe 14.8.2.2.3). Berechnungsgrundlage ist der Stundensatz zum Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses (OGH 29.6.2011, 8 Ob A 4/11p).

Zeitausgleich und Krankenstand siehe 27.5.

Zeitausgleich und Mehrarbeit siehe 30.4.1.1.

Überstundenentgelt

Für Überstunden gebührt ein Zuschlag von 50 % (§ 10 Abs. 1 AZG). Ein Zuschlag von 100 % ist gesetzlich nicht vorgesehen. Ein solcher gebührt daher nur dann, wenn eine andere Rechtsgrundlage vorhanden ist (die meisten KV sehen Zuschläge von 100 % für Überstunden in der Nacht oder Sonn- und Feiertagen vor).

Nach § 10 Abs. 3 AZG ist der Berechnung des Überstundenzuschlags der auf die einzelne Arbeitsstunde entfallende „Normallohn“ zu Grunde zu legen. Bei Akkord-, Stück- oder Gedinglöhnen (mit „Gedinge“ wird eine Sonderform des Akkords im S. 106Bergbau bezeichnet) ist dieser nach dem Durchschnitt der letzten 13 Wochen zu berechnen. Durch KV kann auch eine andere Berechnungsart vereinbart werden.

Nach Auffassung des OGH ist in den „Normallohn“ alles einzurechnen, was bei Leistung der betreffenden Arbeit in der Normalarbeitszeit regelmäßig auch an Zulagen mit Entgeltcharakter gewährt wird. Nicht einzurechnen sind demnach Aufwandsentschädigungen, Sonderzahlungen und nicht an die Arbeitsleistung anknüpfende außerordentliche Entgeltbestandteile, die ausschließlich für die Erbringung einer ganz bestimmten, vom AN während der Überstundenarbeit nicht verrichteten Arbeitsleistung gebühren (OGH 25.4.1990, 9 ObA 515/89; 27.1.2021, 9 ObA 1/21v). Ein KV kann demnach die Einbeziehung der Zulagen in die Berechnung des Überstundenentgelts nicht ausschließen. Ist jedoch die die Einbeziehung der Zulagen ausschließende kollektivvertragliche Regelung insgesamt günstiger als die gesetzliche Bestimmung nach § 10 Abs. 3 AZG (weil sie etwa einen Überstundenteiler von 143 und einen Zuschlag von 100 % vorsieht), so ist die kollektivvertragliche Berechnungsnorm als zulässig anzusehen (OGH 27.6.2007, 9 Ob A 82/06a – zum KV für Arbeiter im eisen- und metallverarbeitenden Gewerbe). Es hat sich auch der VwGH dieser Rechtsauffassung angeschlossen (VwGH 11.12.2013, 2012/08/0217).

14.9.7. All-in-Vereinbarung und Deckungsprüfung

Mit einer All-in-Vereinbarung sollen mit einem Gesamtentgelt sämtliche Mehrleistungen (Mehr- und Überstunden) und damit eine nicht konkret festgelegte Anzahl von Mehrleistungsstunden pauschal abgegolten werden. Es ist grundsätzlich zulässig, für die gesamte Arbeitszeit ein einheitliches Entgelt festzusetzen. Die Pauschalvereinbarung kann durch Einzelvertrag ausdrücklich oder schlüssig getroffen werden. Es muss aber für den AN erkennbar sein, dass mit dem zugesagten Entgelt auch die Vergütung von Mehrleistungen (Mehr- und Überstunden samt Zuschlägen) abgegolten wird. Die Zulässigkeit solcher Vereinbarungen ergibt sich daraus, dass durch Beachtung des kollektivvertraglichen Entgelts sowie der Abdeckung einer bestimmten Anzahl von Überstunden (und nicht unbeschränkten Mehrleistungen) eine Übervorteilung des AN vermieden wird (OGH 29.3.2012, 9 Ob A 160/11m).

Daher ist bei einer All-in-Vereinbarung (Inklusivvereinbarung) das kollektivvertragliche Entgelt festzustellen und zu prüfen, ob die darüber hinausgehenden Zahlungen die tatsächlich geleistete Mehrarbeit abdecken (Deckungsrechnung OGH 21.2.2002, 8 Ob A 79/01b). Bei der Differenz des Gesamtentgelts zum Mindestentgelt nach KV ist neben der Überzahlung auch ein Sachbezug zu berücksichtigen (OGH 11.7.2001, 9 Ob A 161/01v). Auch eine Vereinbarung, wonach eine verdiente Provision, soweit sie den Mindestsatz des anzuwendenden KV übersteigt, auf das Mindestarbeitsentgelt anzurechnen ist, ist rechtmäßig (OGH 17.2.1987, 14 Ob 17/87, Arb 10.624).

S. 107Das Mindestentgelt nach dem KV muss lediglich bestimmbar sein. Der Umstand, dass der AG eine Gewerbeberechtigung nicht gelöst hat, obwohl er dazu verpflichtet wäre, ändert daran nichts. Diesfalls ist das Vorhandensein der fehlenden Gewerbeberechtigung zu fingieren und daraus der entsprechende KV abzuleiten (§ 2 Abs 13 GewO) und dessen Mindestentgelt heranzuziehen (OGH 29.3.2012, 9 Ob A 160/11m).

Demnach ist bei der Prüfung einer All-in-Klausel wie folgt vorzugehen:

Zunächst ist eine Einstufung nach dem anzuwendenden KV vorzunehmen und somit ein Mindestentgelt festzustellen. Der darüber hinausgehende Teil des Pauschalentgelts dient der Abdeckung der festgestellten Mehrleistungen. Erhält also beispielsweise der AN ein monatliches Bruttogehalt von € 2.500, und beträgt der kollektivvertragliche Mindestsatz € 2.000, brutto, so kann ein Betrag von € 500, monatlich zur Abdeckung der Entgelte für Überstunden (jeweils Grundgehalt und Zuschlag) herangezogen werden. Als Zeitraum für diese Deckungsrechnung ist mangels Vereinbarung eines kürzeren Zeitraums ein Jahr als angemessen zu erachten (z.B. OGH 29.3.2012, 9 Ob A 160/11m).

Somit ist im Regelfall jährlich zu prüfen, ob die Mehrleistungen durch die im Laufe des Jahres gewährten Überzahlungen abgedeckt sind. Ist dies nicht der Fall, so ist das restliche Überstundenentgelt auszuzahlen (z.B. OLG Wien 27.10.1997, 10 Ra 206/97f, ARD 4931/40/98).

Entfall der Deckungsrechnung

Die Deckungsrechnung kann dann entfallen, wenn die arbeitszeitrechtlichen Schutzbestimmungen nicht anwendbar sind (wie insbesondere bei leitenden Angestellten, denen maßgebliche Führungsaufgaben selbstverantwortlich übertragen sind – § 1 Z 8 AZG, siehe 30.1). Falls jedoch das Arbeitsverhältnis eines leitenden Angestellten einem KV unterliegt, der einen Anspruch auf ein Überstundenentgelt vorsieht, ist die Deckungsprüfung doch erforderlich (OGH 20.4.1995, 8 Ob A 238/95).

Verfall

Eine Verfallsfrist (siehe 47.) kann bezüglich Überstundenentgelten bei einer All-in-Klausel erst mit Ablauf des Zeitraums, für den die Deckungsrechnung zu erstellen ist, zu laufen beginnen (OGH 27.9.2017, 9 Ob A 28/17h; Rauch, Arbeitsrecht 2018, 82).

Erkennbarkeit und Umfang der All-in-Klausel

Nach § 2 Abs 1 AVRAG ist ein Dienstzettel auszustellen (siehe 12.), in dem ua der anzuwendende KV, die Einstufung und das monatliche Bruttogehalt anzugeben. Anstelle des Dienstzettels kann aber auch ein schriftlicher Arbeitsvertrag errichtet werden (§ 2 Abs 4 AVRAG – siehe 12.). Die Judikatur wurde bereits wiederS. 108holt mit Fällen befasst, wo Angaben zum KV bzw zur Einstufung im Arbeitsvertrag bzw im Dienstzettel gefehlt haben und daher strittig war, ob eine rechtswirksame All-in-Vereinbarung gegeben war. Dazu wurden folgende Grundsätze entwickelt:

Für die Rechtswirksamkeit einer solchen Vereinbarung ist es erforderlich, dass für den AN erkennbar ist, dass mit dem Inklusiventgelt auch die Mehrleistungen (Stundensätze und Zuschläge) abgegolten sind. Ergibt sich nach der jährlichen Deckungsrechnung eine Differenz, so ist diese nachzuzahlen. Kommt kein KV, Mindestlohntarif oder sonstige Mindestentgeltvorgabe zur Anwendung, so ist nicht von einem angemessenen Grundentgelt, sondern von einem solchen, welches die Sittenwidrigkeitsgrenze nicht unterschreitet, auszugehen (z.B. OLG Wien 25.6.2004, 9 Ra 48/04a, ARD 5533/3/2004). Die Erkennbarkeit für den AN ist etwa auch dann anzunehmen, wenn vereinbart wird, dass die gesamte Mehrarbeit durch einen „überkollektivvertraglichen Bezug“ und eine „Funktionszulage“ abgedeckt sein soll (OGH 21.2.2002, 8 Ob A 79/01b). Der Umstand, dass im Arbeitsvertrag der anwendbare KV nicht angeführt oder (bzw und) eine Einstufung nicht angegeben ist, ändert nichts an der Rechtswirksamkeit der Pauschalvereinbarung. Dies gilt auch dann, wenn unzutreffenderweise ein Arbeitsverhältnis von den Vertragsparteien als Werkvertrag betrachtet wurde (für das ein „Pauschalfixhonorar“ vereinbart war – OLG Wien 24.5.2000, 9 Ra 68/00m, ARD 5190/5/2001 – siehe 17.3) oder der AG nicht über die für seine Tätigkeit erforderliche Gewerbeberechtigung verfügt (OGH 29.3.2012, 9 Ob A 160/11m). Liegt also die Erkennbarkeit für den AN vor und decken Überzahlungen die tatsächlichen Mehrleistungen im Jahresschnitt, so steht dem AN keine Nachzahlung zu.

Verbotene Überstunden sowie 11. und 12. Stunde eines Tages

Fraglich ist, ob All-in-Klauseln, die vor der mit 1.9.2018 in Kraft getretenen Novelle zum Arbeitszeitrecht abgeschlossen wurden, nunmehr die jetzt zulässige 11. und 12. Stunde eines Arbeitstages erfassen. Zur Klärung dieser Frage ist die jeweilige Inklusivvereinbarung auszulegen. Wenn z.B. der Text ausdrücklich eine Abdeckung bis 10 Arbeitsstunden pro Arbeitstag vorsieht, so sind die 11. und 12. Stunde gesondert zu vergüten (oder durch Zeitausgleich abzubauen).

Bezieht sich die Klausel hingegen auf „sämtliche“ Mehrleistungen, so sind auch die 11. und die 12. Stunde erfasst. Letztlich ist (wie schon angesprochen) aber jährlich zu prüfen, ob die Überzahlungen das Entgelt der geleisteten (und nicht durch Zeitausgleich abgebauten) Überstunden abdeckt.

Weiters ist in diesem Zusammenhang auf die bisherige Judikatur zu verweisen, wonach die Frage, ob eine Inklusivvereinbarung auch arbeitszeitrechtlich unzulässige Überstunden erfasst, durch die Auslegung der Vereinbarung zu klären ist. Werden also „sämtliche“, „jedwede“ oder „wie immer geartete Mehrleistungen“ in der Vereinbarung angeführt, so sind auch verbotene Überstunden inkludiert. S. 109Da unzulässige Überstunden grundsätzlich ebenso entgeltpflichtig sind, ist auch die Vereinbarung ihrer pauschalen Abgeltung als zulässig anzusehen (OGH 10.5.1995, 9 Ob A 65/95, Arb 11.400, im Ergebnis bestätigt durch OGH 11.5.2006, 8 Ob A 11/06k; OLG Wien 28.5.2002, 7 Ra 174/02p, ARD 5346/43/2002). Im Zweifel sind jedoch verbotene Überstunden gesondert abzugelten (OLG Wien 28.9.2016, 7 Ra 77/16v, ARD 6529/6/2016).

Überstundenpauschale und All-in-Klausel, Mutterschutz

Im Gegensatz zur All-in-Klausel wird bei einem Überstundenpauschale eine konkrete Anzahl monatlich abgegoltener Überstunden angeführt. Für eine solche Vereinbarung hat die Judikatur die Zulässigkeit der Vereinbarung einer Widerrufsmöglichkeit wiederholt bestätigt (siehe 14.9.4).

Ab dem Verbot der Leistung von Überstunden für werdende Mütter (§ 8 MSchG – siehe 25.4) ruht das Überstundenpauschale (OGH 26.2.2004, 8 Ob A 124/03y), ebenso während einer Elternteilzeit (siehe 25.6.1), weil der AG die Leistung von Überstunden nicht verlangen kann (OGH 24.6.2015, 9 Ob A 30/15z). Eine analoge Judikatur zu All-in-Klauseln ist derzeit nicht vorhanden. ME wird auch hier auf die Erkennbarkeit für den AN abzustellen sein und ist daher für die Praxis eine klar formulierte All-in-Klausel zu empfehlen (zur entsprechenden Absicherung könnte dabei auch ausdrücklich auf den Entfall des überkollektivvertraglichen Bezugsteiles bei gesetzlichem Verbot der Leistung von Überstunden hingewiesen werden).

All-in-Klauseln ab 1.1.2016

Bei All-in-Klauseln, die nach dem Inkrafttreten des § 2g AVRAG (1.1.2016) abgeschlossen werden, muss das Grundgehalt (der Grundlohn) betragsmäßig angeführt werden. Der bisherige Verweis auf die kollektivvertragliche Einstufung und die Angabe der Gesamtsumme ist nicht mehr ausreichend. Fehlt die betragsmäßige Angabe in einer All-in-Vereinbarung, so hat der AN Anspruch auf den Grundgehalt oder ‑lohn einschließlich der branchen- und ortsüblichen Überzahlungen, der am Arbeitsort vergleichbaren AN von vergleichbaren AG bezahlt wird.

14.9.8. Nachforderung von Überstundenentgelt

Zur Anzeige- bzw. Warnpflicht des AN siehe 14.9.3.

Wird Entgelt für angeblich offene Überstunden begehrt, so kann der AG verlangen, dass die behaupteten Ansprüche entsprechend aufgeschlüsselt werden (konkrete Verteilung der Überstunden auf bestimmte Arbeitstage), um eine Detailprüfung vornehmen zu können. Die Beweislast für behauptete Überstunden liegt nämlich beim AN (OGH 21.12.2009, 8 Ob A 71/09p – siehe auch 14.9.3 sowie Rauch, Arbeitsrecht 2013, 77 f.). Oftmals sind in den vorgelegten tabellarischen Aufstellungen erhebliche Berechnungsfehler enthalten (keine Berücksichtigung von Pausen, fehlerhafte Additionen, unrichtige Annahme von 100%igen Zuschlägen etc.). Wird die verlangte Aufstellung nicht übermittelt, so wird spätestens im arbeitsgerichtlichen Verfahren der Rechtsvertreter des AG (zur Vertretung – siehe 50.1) die Aufschlüsselung des begehrten Überstundenentgelts verlangen. Falls jedoch der AG eine bestimmte Anzahl geleisteter und nicht bezahlter Überstunden anerkennt, so kann das Begehren auf das Anerkenntnis gestützt und keine Aufstellung über den Zeitpunkt der Leistung der einzelnen Überstunden verlangt werden (OGH 5.6.2008, 9 Ob A 36/08x). Die Geltendmachung von Überstundenentgelten durch den AN ist zum Ausschluss des Verfalls auch dann nicht notwendig, wenn die strittigen Überstunden bereits in der Lohnabrechnung angeführt wurden (OGH 30.8.2007, 8 Ob A 34/07v; 25.3.2014, 9 Ob A 30/14y). Herrschen also bezüglich der Anzahl der angeblich offenen Überstunden Zweifel, so sollte keinesfalls ein Anerkenntnis einer bestimmten Anzahl von Überstunden oder eine Aufnahme von Überstundenentgelt in die Lohnabrechnung erfolgen.

Zum Verfall, der insbesondere bei behaupteten Ansprüchen auf Überstundenentgelt oftmals eine wesentliche Rolle spielt siehe 14.9.5 und 47.

Abgesehen davon wird in der Praxis der AG von AN-Vertretern aufgefordert, Arbeitszeitaufzeichnungen vorzulegen, wenn der AN meint, dass noch Überstundenentgelt bezahlt werden müsste. Nach § 26 Abs. 8 AZG haben AN einmal monatlich einen Anspruch auf kostenfreie Übermittlung ihrer Arbeitszeitaufzeichnungen (siehe 30.8). Dies ändert aber nichts an der Verpflichtung des AN, die behaupteten Überstunden entsprechend aufzuschlüsseln. Daher könnte eine Aufforderung durch den AN zur Vorlage von Arbeitszeitaufzeichnungen wie folgt beantwortet werden:

14.10. Konkurrenzklausel

14.10.1. Konkurrenzklausel und Konkurrenzverbot

Ein Angestellter unterliegt nur während des aufrechten Arbeitsverhältnisses dem Konkurrenzverbot (§ 7 AngG), dessen Nichteinhaltung zu einer Entlassung führen kann (§ 27 Z 3 AngG – siehe 42.2). Nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses ist es zulässig, den ehemaligen AG zu konkurrenzieren. Falls der AG diese Möglichkeit einschränken will, kann er mit einem volljährigen Angestellten eine so genannte „Konkurrenzklausel“ vereinbaren und dem Angestellten damit vertraglich gewisse Betätigungen über das Ende seines Arbeitsverhältnisses hinaus untersagen (Mandantenschutzklauseln sind den Konkurrenzklauseln zuzuordnen – OGH 15.4.2004, 8 Ob A 21/04b; 28.3.2007, 9 Ob A 37/07t; 14.10.2008, 8 Ob A 58/08z; 28.5.2015, 9 Ob A 59/15i; 17.12.2019, 9 Ob A 134/19z; Rauch, Die Klientenschutzbestimmungen nach dem WTBG und Konkurrenzklausel, PV-Info 4/2021, 26 f.).

Konkurrenzklauseln unterliegen den Beschränkungen des § 36 AngG. Die einem volljährigen Angestellten durch eine Konkurrenzklausel auferlegte Beschränkung darf sich nur auf die Tätigkeit im Geschäftszweig des AG beziehen, den Zeitraum eines Jahres nicht übersteigen und für den Angestellten unter Abwägung der beiderseitigen Interessen (siehe 14.10.2) keine unbillige Erschwerung seines Fortkommens bewirken.

Konkurrenzklausel und Form der Auflösung des Arbeitsverhältnisses

Rechte aus einer vereinbarten Konkurrenzklausel kann der AG gemäß § 37 AngG nur geltend machen, wenn der Angestellte das Arbeitsverhältnis gelöst hat (es sei denn, der AG hat ihm dazu begründeten Anlass gegeben) oder wenn der AngeS. 112stellte dem AG durch schuldhaftes Verhalten Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (OGH 28.10.1985, 4 Ob 134/85; 25.6.2020, 9 ObA 36/20i, wobei das schuldhafte Verhalten nicht die Schwere eines Entlassungsgrundes haben muss) oder ein befristetes Arbeitsverhältnis abläuft (OGH 31.8.1994, 8 Ob A 235/94; 25.11.1992, 9 Ob A 241/92) bzw. das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgelöst wird, auch wenn dies vom AG veranlasst wurde (OGH 29.3.2006, 9 Ob A 11/06t; 3.9.2010, 9 Ob A 141/09i). Hat etwa der AN unbegründet gekündigt und beruhte dies auf Mobbinghandlungen des AG, so können Rechte aus einer Konkurrenzklausel nicht mehr beansprucht werden (OGH 10.1.2008, 10 Ob 37/07z). Es reicht aus, wenn das Vorliegen eines wichtigen Grundes erkennbar ist (OGH 17.9.1998, 8 Ob A 121/98x; 24.11.2010, 9 Ob A 19/10z). Ergibt sich der wichtige Grund aber aus einem Fehlverhalten eines Vorgesetzten, so bleibt die Konkurrenzklausel anwendbar, wenn der AG nicht um Abhilfe ersucht wurde (OGH 3.9.2010, 9 Ob A 141/09i). Kommt es immer wieder zu Entgeltrückständen und kündigt der AN deswegen, so kann der AG die Rechte aus der Konkurrenzklausel nicht geltend machen. Das Vorliegen eines Austrittsgrundes ist aber nicht jedenfalls für die Unzulässigkeit der Geltendmachung der Konkurrenzklausel wegen des begründeten Anlasses zur Kündigung des AN (§ 37 Abs. 1 AngG) erforderlich (OGH 27.4.2011, 9 Ob A 49/11p).

Anwendbarkeit der Konkurrenzklausel auf Arbeiter

Im Jahre 2006 wurde eine analoge Regelung wie im AngG (§§ 36 bis 38) in das AVRAG aufgenommen. Der § 2c AVRAG gilt daher auch für volljährige Arbeiter, welche die Mindestentgeltgrenze (siehe im Folgenden) erreichen (zu unzulässigen Nebengeschäften eines Arbeiters im aufrechten Arbeitsverhältnis – siehe 42.3).

Vereinbarung einer Konkurrenzklausel bei aufrechtem Arbeitsverhältnis

Die Konkurrenzklausel kann auch noch während des aufrechten Arbeitsverhältnisses vereinbart werden (OGH 8.11.1989, 9 Ob A 274/89, 15.12.1999, 9 Ob A 182/99a).

Mindestentgeltgrenze ab 17.3.2006 und ab 29.12.2015

Für die Anwendbarkeit von Konkurrenzklauseln, die bis 17.3.2006 vereinbart wurden, gibt es keine Mindestentgeltgrenze.

Für jene Konkurrenzklauseln, die nach dem 17.3.2006 und vor dem 29.12.2015 abgeschlossen wurden, gilt folgende Mindestentgeltgrenze:

Die Konkurrenzklausel ist nur anwendbar, wenn das letzte monatliche Entgelt mindestens das 17-fache der täglichen Höchstbeitragsgrundlage (§ 45 Abs. 2 ASVG) erreicht (monatliche Höchstbeitragsgrundlage dividiert durch 30 x 17). Dieser Betrag beinhaltet die Sonderzahlungsanteile (OGH 2.4.2009, 8 Ob A 16/09z). Zur Ermittlung des letzten monatlichen Entgelts ist der Durchschnitt des Entgelts der letzten 12 Monate heranzuziehen (OGH 11.5.2010, 9 Ob A 154/09a; Rauch, Arbeitsrecht 2011, 21 f.).

S. 113Für Konkurrenzklauseln, die ab 29.12.2015 abgeschlossen wurden bzw. werden, gilt folgende Mindestentgeltgrenze:

Das letzte monatliche Entgelt muss (exklusive Sonderzahlungsanteile) wenigstens das 20-fache der täglichen Höchstbeitragsgrundlage erreichen (monatliche Höchstbeitragsgrundlage dividiert durch 30 x 20).

Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG

Ein auf § 1 UWG gestützter Unterlassungsanspruch ist dann möglich, wenn zur Verletzung der Konkurrenzklausel weitere die Sittenwidrigkeit begründende Umstände hinzukommen. Diese sind etwa dann gegeben, wenn der AN zur Vorbereitung des gegen die Konkurrenzklausel verstoßenden Verhaltens bereits während des aufrechten Arbeitsverhältnisses Kunden im eigenen Interesse von seinem AG abwirbt (OGH 27.5.2002, 8 Ob A 286/01v; 22.2.2006, 9 Ob A 185/05d – siehe auch 8.).

14.10.2. Interessenabwägung

In der Praxis erweisen sich Konkurrenzklauseln oftmals als rechtsunwirksam, weil sie zu weit gezogen sind bzw. ein vorübergehendes Berufsverbot darstellen. Nach der Rechtsprechung kann ein Angestellter durch die mit einer Konkurrenzklausel verbundene Erwerbsbeschränkung nicht gezwungen werden, seine Kenntnisse und Berufserfahrungen brachliegen zu lassen, einen erlernten Spezialberuf aufzugeben und damit zwangsläufig in eine berufsfremde Sparte mit geringerem Einkommen überzuwechseln.

Zur Frage der Wirksamkeit der Beschränkung der Erwerbstätigkeit des AN sind Billigkeitserwägungen anzustellen, wobei sich das Bestreben des Angestellten, seine Arbeitskraft bestmöglich zu verwerten, und das Interesse des AG, in seinem S. 114Erwerb nicht geschädigt werden, gegenüberstehen (z.B. OGH 9.11.1982, 4 Ob 138/82, Arb. 10.190).

Konkurrenzklauseln müssen im Sinne einer geringeren Beschränkung des AN ausgelegt werden (OGH 15.4.2004, 8 Ob A 21/04b).

Eine Konkurrenzklausel ist jedenfalls dann unwirksam, wenn sie einem Berufsverbot entspricht. Das ist dann nicht der Fall, wenn etwa der AN durchaus in der Lage wäre, in einem anderen Geschäftszweig ein angemessenes Einkommen zu erzielen (OGH 14.1.1975, 4 Ob 74, 75/74, Arb. 9.314).

Eine Konkurrenzklausel wird dann kein unzulässiges Berufsverbot darstellen, wenn sie örtlich oder etwa auf einzelne Unternehmen beschränkt ist und daher dem AN genügend Spielraum belässt, um seine beruflichen Kenntnisse am Arbeitsmarkt zu verwerten. Sofern der AN seinen Beruf ausüben kann, wobei er aber während des ersten Jahres nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses keine Kunden des bisherigen AG betreuen darf, ist eine derartige Konkurrenzklausel wirksam (konkret ging es bei diesem Fall um die mit einem Steuerberater vereinbarte Konkurrenzklausel, wonach keine Klienten des bisherigen AG betreut werden dürfen – OGH 15.4.2004, 8 Ob A 21/04b).

Ausschlaggebend ist die tatsächliche Tätigkeit des AN beim neuen AG (OGH 27.2.2020, 8 ObA 62/19d; Rauch, Arbeitsrecht 2021, 60 f.).

Wird einer Fußpflegerin untersagt, in drei Wiener Bezirken (wo die Standorte des ehemaligen AG sind) konkurrenzierend tätig zu werden, so ist eine solche Konkurrenzklausel zulässig (OLG Wien 26.4.2006, 10 Ra 24/06g = ARD 5763/9/2007).

14.10.3. Wirksamkeit der Konkurrenzklausel durch bezahlte Karenz

Der zweite Satz des § 37 AngG sieht vor, dass die Konkurrenzklausel trotz Kündigung des AG wirksam bleibt, falls der AG bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses erklärt hat, während der Dauer der Beschränkung dem Angestellten das ihm zuletzt zukommende Entgelt zu leisten. Demnach kann der AG durch einseitige Willenserklärung auf der Einhaltung der Konkurrenzklausel bestehen. In diesem Fall muss er jedoch das Entgelt für die vereinbarte Geltungsdauer der Konkurrenzklausel weiter bezahlen, obwohl der AN während dieser Zeit keinerlei Arbeitsleistungen mehr für das Unternehmen erbringt. Der AG kann jedoch von dieser Erklärung nicht mehr einseitig zurücktreten. Es wird daher nur in besonders gelagerten Fällen ratsam sein, eine solche kostspielige Erklärung abzugeben.

Eine solche Erklärung des AG erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bindet den AN nicht und bewirkt keinen Entgeltanspruch gegen den AG (OGH 28.10.1985, 4 Ob 134/85, ARD 3767/9/86; OLG Wien 17.11.2004, 7 Ra 159/04k, ARD 5584/3/2005).

S. 115Ist im Arbeitsvertrag eine geringere Abgeltung (als Karenzabgeltung) als das zuletzt bezahlte Entgelt vorgesehen, so ist die Karenzierung zur Aufrechterhaltung der Konkurrenzklausel nicht absolut nichtig, sondern teilnichtig. Die teilnichtige Konkurrenzklausel kann der AN gegen sich gelten lassen (OGH 29.10.2014, 9 Ob A 67/14i).

14.10.4. Konventionalstrafe oder Unterlassungsanspruch, richterliches Mäßigungsrecht

Wurde mit dem AN für den Fall des Verstoßes gegen die Konkurrenzklausel eine Konventionalstrafe vereinbart, so kann der AG nur die Zahlung der Konventionalstrafe verlangen. Der Anspruch auf Unterlassung der konkurrenzierenden Tätigkeit oder auf Ersatz eines weiteren Schadens ist ausgeschlossen (§§ 37 Abs. 3 AngG, 2c Abs. 5 AVRAG).

Für Konkurrenzklauseln, die ab 29.12.2015 vereinbart wurden bzw. werden, darf die Konventionalstrafe maximal 6 Nettomonatsentgelte betragen (§§ 37 Abs. 3 AngG, 2c Abs. 5 AVRAG).

Ist also eine Konventionalstrafe (siehe auch 14.11) nicht vereinbart, so kann der AG auf Unterlassung der in der Konkurrenzklausel verbotenen beruflichen Betätigung klagen. Der Anspruch auf Unterlassung kann auch durch einstweilige Verfügung durchgesetzt werden (OLG Wien 21.11.1997, 9 Ra 310/97t, ARD 4931/33/98). Die bloß abstrakte Möglichkeit eines nicht konkretisierten Schadens reicht für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht aus (OLG Wien 23.1.2006, 8 Ra 168/05t, ARD 5698/3/2006). Die Bescheinigung einer drohenden Gefährdung (z.B. drohender Kundenverlust) erfüllt hingegen die Anforderungen (OLG Wien 13.11.2014, 9 Ra 107/14t; siehe auch OLG Wien 23.9.2009, 7 Ra 100/09s; Rauch, Arbeitsrecht 2011, 22).

Es ist daher im Einzelfall zu entscheiden, ob die Zahlung einer Konventionalstrafe oder der Unterlassungsanspruch zu bevorzugen ist. Dabei ist zu bedenken, dass die Unterlassungsklage oftmals nicht als das geeignete Mittel anzusehen ist (schwierige Durchsetzbarkeit der Unterlassung, Verfahrensdauer, wobei allerdings die vorerwähnte einstweilige Verfügung beantragt werden könnte). Die Möglichkeit der Unterlassungsklage ist dann zu bevorzugen, wenn auf Grund besonderer Spezialkenntnisse des AN eine rasche Einstellung der konkurrenzierenden Tätigkeit angestrebt werden sollte.

Die Konventionalstrafe stellt einen pauschalierten Schadenersatz dar. Daher schließt das Fehlen des Nachweises eines Schadenseintritts die Verhängung einer Konventionalstrafe nicht aus. Die Konventionalstrafe gebührt dem AG unabhängig von der Höhe des tatsächlichen Schadens. Das Fehlen eines Schadens kann jedoch im Rahmen des sogenannten „richterlichen Mäßigungsrechts“ (§ 38 AngG, § 2c Abs. 6 AVRAG) berücksichtigt werden. Nur dann, wenn feststeht, dass eine S. 116Schädigung des ehemaligen AG ganz und gar ausgeschlossen ist, ist die Verhängung einer Konventionalstrafe überhaupt unbillig und damit ausgeschlossen.

Falls im Rahmen des richterlichen Mäßigungsrechts beurteilt werden muss, ob eine vereinbarte Konventionalstrafe überhöht ist, ist der Richter zu einer Billigkeitsentscheidung anhand der Umstände des Einzelfalles verpflichtet. Es sind vor allem die Höhe des entstandenen Schadens im Verhältnis zur Höhe der vereinbarten Konventionalstrafe sowie die Art und das Ausmaß des Verschuldens des AN und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten zu berücksichtigen (OGH 28.10.2015, 9 Ob A 105/15d). Die Untergrenze der Herabsetzung der Konventionalstrafe ist die Höhe des tatsächlichen Schadens (OGH 26.6.2002, 9 Ob A 140/02g; 29.11.2013, 8 Ob A 72/13s). Die Mäßigung kann jedoch auch dann erfolgen, wenn der tatsächliche Schaden nicht festgestellt wurde, weil der Anspruch auf die Konventionalstrafe nicht vom Nachweis eines bestimmten Schadens abhängig ist (OLG Wien 3.12.1997, 8 Ra 316/97t, Arb 11.679, ARD 5058/5/99).

Steht jedoch fest, dass durch das Verhalten des AN kein Schaden eingetreten sein kann, so ist die Vertragsstrafe auf null zu mäßigen (OLG Wien 30.3.2004, 7 Ra 18/04z, ARD 5529/9/2004). Falls hingegen der AG mehrere alternative Arbeitsplätze bei anderen Unternehmen vermittelt, die nicht mit seinem Unternehmen in Konkurrenz stehen und der AN dennoch zu einem direkten Konkurrenten des AG wechselt, so besteht kein Spielraum für eine richterliche Mäßigung (OGH 25.6.2013, 9 Ob A 70/13d).

Die Zahlung der Konventionalstrafe durch den neuen AG ist wettbewerbswidrig i.S.d. § 1 UWG, wenn weitere Begleitumstände hinzutreten (wie aggressive oder irreführende Handlungen – OGH 17.9.2014, 4 Ob 125/14g).

14.10.5. Konkurrenzierung und unlauterer Wettbewerb

Das bloße Missachten einer Konkurrenzklausel – sei es durch den AN, sei es durch den neuen AG, der in Kenntnis der Konkurrenzklausel den AN aufnimmt – begründet für sich allein keinen Anspruch nach dem UWG. Ein solcher besteht nur dann, wenn zur Verletzung der Konkurrenzklausel besondere, die Sittenwidrigkeit im Sinne des § 1 UWG herbeiführende Umstände hinzutreten. In diesem Fall ist eine Unterlassungsklage trotz einer vereinbarten Konventionalstrafe möglich. Der Unterlassungsanspruch ist auch hier im Rahmen der Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit (§ 50 Abs. 1 Z 1 ASGG) durchsetzbar.

Ein AN, der etwa über den Bruch einer Konkurrenzklausel hinaus planmäßig den Wettbewerb des neuen zu Lasten des früheren AG fördert, handelt sittenwidrig. Eine Sittenwidrigkeit in diesem Sinne ist beispielsweise dann gegeben, wenn der Geschäftsbetrieb des alten AG systematisch durch unlauteres Ablichten von Unterlagen und Beschaffen von Kundenlisten beeinträchtigt wird, wobei das einzige Ziel dieser Aktionen die Schädigung des Mitbewerbers ist.

S. 117Der neue AG handelt nicht schon dadurch sittenwidrig, dass er den AN in Kenntnis der ihn verpflichtenden Konkurrenzklausel aufnimmt. Es müssen vielmehr auch hier besondere, die Sittenwidrigkeit begründende Umstände hinzutreten. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der neue AG weiß, dass der AN schon während des früheren Arbeitsverhältnisses Kunden für den neuen AG abgeworben hat (siehe dazu OGH 4 Ob 37/90, 4 Ob 2358/96k; ARD 5065/20/99). Auch die Zahlung der Konventionalstrafe durch den neuen AG ist nur bei Hinzutreten unlauterer Umstände wettbewerbswidrig (OGH 17.9.2014, 4 Ob 125/14g).

Das Aufsuchen der Kunden des früheren AG mit Kundenlisten und Anbieten von Leistungen im Rahmen der bisherigen Wartungsverträge ist sittenwidrig (OGH 9 Ob A 66/03a = ARD 5451/3/2003).

14.10.6. Vorbereitungshandlungen zur konkurrenzierenden Tätigkeit

Nach der ständigen Rechtsprechung fallen vorbereitende Handlungen zur künftigen Ausübung einer selbständigen Berufstätigkeit nicht unter das Konkurrenzverbot. Selbst die Gründung eines Konkurrenzunternehmens stellt keinen Verstoß gegen § 7 AngG dar (OGH 9 Ob A 301/88, 9 Ob A 301/90, 9 Ob A 187/91; Arb. 11.072; 9 Ob A 118/93, 8 Ob A 2102/96t, 9 Ob A 72/99z).

Falls daher der AN während der Bindungsdauer einer Konkurrenzklausel lediglich Vorbereitungshandlungen für eine geplante selbständige Erwerbstätigkeit durchführt, so liegt kein Bruch der Konkurrenzklausel vor. Falls jedoch der Geschäftsbetrieb während der Gültigkeitsdauer der Konkurrenzklausel bereits aufgenommen wird, so ist ein Vertragsbruch gegeben. Die bloße Einholung von Informationen über den Kauf von Maschinen sowie über die Finanzierung von Unternehmensgründungen und die Eintragung in das Firmenbuch stellen hingegen zulässige Vorbereitungshandlungen dar (OGH 9 Ob A 8, 9/93 = ARD 4523/39/94). Die vorgenannten Entscheidungen sind zur Frage der Entlassung wegen eines Verstoßes gegen § 7 AngG (Konkurrenzverbot) ergangen. Da sie jedoch den Begriff der unzulässigen Konkurrenzierung näher darlegen, können sie ebenso herangezogen werden, wenn es um die Verletzung einer Konkurrenzklausel geht.

Da sich in der Praxis die Unterlassungsklage meistens nicht als ein geeignetes Mittel erweist (Durchsetzbarkeit der Unterlassung, Verfahrensdauer, bei der allerdings durch einstweilige Verfügung eine Abhilfe geschaffen werden könnte, etc.), ist es ratsam, eine Konventionalstrafe zu vereinbaren, wenn nicht aufgrund besonderer Spezialkenntnisse eine Unterlassungsklage bzw. eine einstweilige Verfügung geboten sein könnte. Die einstweilige Verfügung setzt eine drohende Gefährdung (Gewalt oder unwiederbringliche Schädigung) voraus (OLG Wien 23.9.2009, 7 Ra 100/09s; Rauch, Arbeitsrecht 2011, 22). Oftmals erweisen sich Konkurrenzklauseln als rechtsunwirksam, weil sie zu weit gezogen sind. Es ist daher wesentlich – im Hinblick auf die obigen Ausführungen –, die Konkurrenzklausel möglichst so einzuschränken, dass sie von der Gegenseite nicht als BerufsS. 118verbot dargestellt werden kann. Es ist grundsätzlich zulässig, zur Überwachung der Einhaltung des Konkurrenzverbots oder der Konkurrenzklausel einen Detektiv zu beauftragen und dessen Kosten im Wege des Schadenersatzes vom AN zu verlangen (siehe 21.).

14.11. Konventionalstrafe

Es ist möglich, mit dem AN etwa für den Fall des Zuwiderhandelns gegen eine vereinbarte Konkurrenzklausel (siehe 14.10.4) oder für den Fall, dass der AN sein Arbeitsverhältnis ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes vorzeitig löst oder aus seinem Verschulden entlassen wird, eine Konventionalstrafe zu vereinbaren. Auch eine Geheimnisschutzklausel (siehe 14.19), mit der dem AN die Pflicht aufS. 119erlegt wird, auch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses Unternehmensgeheimnisse zu wahren, kann durch eine Konventionalstrafe abgesichert werden (ebenso die Pflicht zur Rückgabe von Kundendaten, Auftragsmustern etc. – OGH 22.10.2012, 9 Ob A 110/12k).

Solche Konventionalstrafen sind ein gewisser Schutz gegen vertragswidrige Handlungen von AN. Insbesondere kann sich der AG dadurch in gewisser Weise davor schützen, dass AN ihren Arbeitsplatz ohne Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist verlassen. An sich macht sich ein AN durch ein solches Verhalten schadenersatzpflichtig. Für den AG ist es aber überaus schwierig, den erlittenen Schaden zu konkretisieren. Durch eine vereinbarte Konventionalstrafe wird der etwa zu ersetzende Schaden im Vorhinein pauschaliert und man kann sich darauf beschränken, die vereinbarte Konventionalstrafe zu fordern, ohne den Eintritt eines tatsächlichen Schadens nachweisen zu müssen (z.B. OGH 9 Ob A 10/08y).

Sinnlos ist es, Konventionalstrafen übermäßig hoch festzusetzen, denn sie unterliegen gemäß § 1336 Abs. 2 ABGB und § 38 AngG bzw. § 2c Abs. 6 AVRAG dem richterlichen Mäßigungsrecht (siehe 14.10.4). In welcher Höhe eine Konventionalstrafe, die im Übrigen auch in Arbeiterdienstverträgen vereinbart werden kann, angemessen ist, ist gesetzlich nicht geregelt. Zu prüfen sind die Verhältnismäßigkeit, die wirtschaftlichen oder sozialen Verhältnisse des AN sowie das Ausmaß seines Verschuldens (OGH 9 Ob A 10/08y).

Der OGH vertritt weiters die Auffassung, dass die Konventionalstrafe nicht gegen das Existenzminimum aufgerechnet werden darf (9 Ob A 50/09g – siehe auch 26.3). Bei Arbeitskräfteüberlassung sind die Beschränkungen nach § 11 Abs. 3 AÜG zu beachten, wonach die Konventionalstrafe keine unbillige finanzielle Belastung der überlassenen Arbeitskraft bewirken darf (OGH 15.12.2009, 9 Ob A 80/09v).

Die Zahlung der Konventionalstrafe durch den neuen AG kann sittenwidrig sein (siehe 14.10.4 letzter Absatz).

Bei bestimmten Verwendungszwecken sind berufsrechtliche Schranken zu berücksichtigen (z.B. Heilmasseure, die nach § 45 Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz nur von bestimmten AG, z.B. Ärzten und Krankenanstalten, beschäftigt werden dürfen).

14.12. Verwendung

Da die Vereinbarung einer bestimmten Arbeitsleistung dem AN ein Recht auf die Ausübung nur dieser Tätigkeit gewährt, wäre eine Weigerung, andere Arbeiten auszuführen, grundsätzlich gerechtfertigt. Daher empfiehlt es sich, die vom AN durchzuführenden Arbeiten möglichst allgemein darzustellen, wie als „Angestellter im Büro“ oder als „Hilfsarbeiter“.

Zum Versetzungsschutz siehe 29.

14.13. Arbeitsort

Wird dem AN ein bestimmter Arbeitsort garantiert, so kann er Arbeitsleistungen an anderen Arbeitsorten ablehnen. Bei der Formulierung der Bestimmungen im Arbeitsvertrag zum Arbeitsort ist daher zu beachten, dass nicht der Anschein der Garantie eines bestimmten Arbeitsortes entsteht. Vielmehr sollte sich der AG ausdrücklich vorbehalten, dass der AN auch an anderen Arbeitsorten (als demjenigen, welcher im Arbeitsvertrag vereinbart wurde) eingesetzt werden kann. Dabei ist auch hier zu berücksichtigen, dass die Grenzen des Zumutbaren zu wahren sind (bei einem deutlich längeren Anfahrtsweg wäre die Zumutbarkeit nicht mehr gegeben – siehe 29.).

Bei bestimmten Tätigkeiten ist auf wechselnde Einsatzorte im Arbeitsvertrag hinzuweisen (z.B. Bauarbeiter, Reisende, Reinigungskräfte).

S. 121Nicht zulässig ist es, als Arbeitsort Österreich im Arbeitsvertrag anzugeben, um damit Ansprüche auf Reisediäten zu vermeiden, die in den jeweils anzuwendenden kollektivvertraglichen Bestimmungen an ein Verlassen des Arbeitsortes gebunden sind.

Der Arbeitsort, der zulässigerweise vereinbart werden kann, ist jener Ort, der den regelmäßigen Mittelpunkt des tatsächlichen Tätigwerdens des AN entspricht, wobei der Arbeitsort nicht mit dem Unternehmensstandort zusammenfallen muss (OGH 19.5.1993, 9 Ob A 102/96).

Dementsprechend ist davon auszugehen, dass sich der Arbeitsort eines Bauarbeiters auf der jeweiligen Baustelle befindet, auf der er eingesetzt wird, falls nichts anderes vereinbart wurde. Die Zeiten, die der AN für die Fahrt von der Wohnung zur Baustelle benötigt (und zurück), sind Wegzeiten, die nicht zur Arbeitszeit zählen. Ob und wie solche Zeiten zu vergüten sind, hängt von den einzel- und kollektivvertraglichen Vereinbarungen ab (OGH 17.3.2004, 9 Ob A 109/03z, siehe auch 30.3.2).

Wenn eine „Bezirksleiterin“ ihre Tätigkeit ausschließlich in den Filialen des AG in ihrem Verkaufsbezirk wahrnimmt, können als „Dienstort“ i.S.d. KV für Handelsangestellte (Abschnitt XVI Z 1 lit b) die Gemeindegebiete jener Gemeinden im Verkaufsbezirk, in denen der AG eine Betriebsstätte unterhält, angesehen werden (OGH 28.6.2012, 8 Ob A 10/12x, Rauch, Arbeitsrecht 2013, 76).

14.14. Betriebssperre und Urlaub

Von einer rechtswirksamen Urlaubsvereinbarung kann in der Regel nur dann ausgegangen werden, wenn eine entsprechende Vereinbarung zwischen dem AG und dem AN vorliegt (siehe 27.1 und speziell zum Betriebsurlaub 27.11).

Die in vielen Betrieben geübte Praxis, einen einheitlichen Urlaubstermin einseitig durch den AG in der Form festzulegen, dass der Betrieb für eine bestimmte Zeit gesperrt wird, ist noch nicht als Vereinbarung eines Urlaubs anzusehen. Wenn hingegen jeder einzelne AN ausdrücklich oder stillschweigend zustimmt, so kann von einer Urlaubsvereinbarung ausgegangen werden. Es ist daher ratsam, längere Zeit vor der Betriebssperre die AN entsprechend über deren zeitliche Lagerung zu informieren. Wird der AN trotz ausdrücklicher Ablehnung des Urlaubskonsums und Arbeitsbereitschaft während der Betriebssperre nicht beschäftigt, hat er für diese Zeit Anspruch auf Entgelt nach § 1155 ABGB, obwohl er keine Arbeitsleistungen erbringt und von einem Urlaubskonsum nicht ausgegangen werden kann (wobei der AN aber auch begründen müsste, warum zur strittigen Zeit für ihn keine Erholungsmöglichkeit besteht – OGH 27.2.1968, 4 Ob 9/68).

Trotz dieser Problematik wird empfohlen, schon bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses mit dem AN zu vereinbaren, dass er während der Dauer der Betriebssperre bereit ist, seinen Urlaub (zum Teil) zu konsumieren. Soweit möglich, sollte dabei auch die voraussichtliche Dauer des Betriebsurlaubs (z.B. die letzten beiden Wochen des Monats August) eingegrenzt werden. Dies sollte die Spielräume für eine „querulatorische“ Ablehnung der Vereinbarung eines Betriebsurlaubs weit gehend einengen (Details siehe Entscheidungszitat OGH 5.4.1989, 9 Ob A 72/89; im Folgenden). Für den Fall, dass zum Zeitpunkt des Betriebsurlaubs noch kein ausreichender Urlaubsanspruch gegeben ist, wäre die Vereinbarung eines unbezahlten Urlaubs für diese Dauer angezeigt (siehe 27.10 und 27.11).

14.15. Widerrufs- und Unverbindlichkeitsvorbehalt bei freiwilligen Leistungen

14.15.1. Vereinbarung und regelmäßige Mitteilung des Vorbehalts

Auf Grund der herrschenden Judikatur verliert eine vom AG einem AN regelmäßig gewährte Zuwendung, mit der der AN rechnen kann, dann den Charakter der Freiwilligkeit und begründet einen Rechtsanspruch auf deren weitere Zahlung, wenn mangels ausdrücklicher Betonung des freiwilligen und jederzeit widerrufbaren Charakters der Zuwendung ein Entgeltanspruch als vereinbart angenommen werden kann. Es kommt in diesem Zusammenhang allein darauf an, was ein AN dem Erklärungsverhalten des AG entnehmen kann (OGH 6.12.2000, 9 Ob A 300/00h, 28.6.2017, 9 Ob A 34/17s). Es ist daher zweckmäßig, schon bei Begründung des Arbeitsverhältnisses eine entsprechende Vereinbarung zu treffen. Daher ist zu empfehlen, bereits im Arbeitsvertrag auf die Freiwilligkeit einer bestimmten Leistung zu verweisen (etwa auf das 15. Gehalt) und ausdrücklich zu vereinbaren, dass jederzeit durch den AG einseitig ein Widerruf erfolgen kann. Weiters sollte zwecks Vermeidung eines klagbaren Anspruches auf die an sich freiwillige Leistung des AG regelmäßig dem AN mitgeteilt werden, dass die Freiwilligkeit und jederzeitige Widerrufbarkeit der Leistung vereinbart worden ist. Der bloße Hinweis auf die Freiwilligkeit oder Einmaligkeit der Leistung ist nicht ausreichend bzw. ermöglicht nicht den Widerruf (OGH 9 Ob A 57/00g = ARD 5206/17/2001, OGH 8 Ob A 34/03p = ARD 5450/2/2003).

S. 124Ohne Vereinbarung eines Widerrufsvorbehaltes kommt die einseitige Einstellung oder Einschränkung von Leistungen durch den AG nicht in Frage (OGH 4.8.2009, 9 Ob A 38/09t). Dies gilt auch für unwiderrufliche Vertragspensionen (OGH 19.12.2012, 8 Ob A 78/12x).

Nach der Rechtsprechung ist ein solcher Widerrufsvorbehalt nicht unbedingt nach jeder einzelnen Gewährung der freiwilligen Leistung mitzuteilen (OGH 8 Ob A 141/97m = ARD 4944/10/98).

Für die Begründung eines Rechtsanspruches auf eine freiwillige Leistung wird es vielfach ausreichend sein, wenn diese Leistung ohne entsprechenden Widerrufsvorbehalt mindestens zweimal an den AN ausbezahlt wird.

Falls keine Vereinbarung über die Freiwilligkeit und Widerrufbarkeit erfolgt ist, so müsste jedenfalls regelmäßig mitgeteilt werden, dass es sich um eine einmalige, freiwillige widerrufbare Leistung, auf die kein Rechtsanspruch entstehen kann, handelt.

Bevor eine solche freiwillige jederzeit widerrufbare Leistung im Betrieb eingeführt wird, sollten jedoch bestimmte auch mit der Freiwilligkeit und dem Widerrufsvorbehalt verbundene Folgen bedacht werden. Freiwillige Leistungen haben nämlich Entgeltcharakter und sind daher insbesondere auch bei der Berechnung der Abfertigung, des Urlaubs- und Krankenentgelts zu berücksichtigen (OGH 9 Ob A 94/94 = ARD 4605/31/94; OLG Wien 10 Ra 267/98b = ARD 5039/12/99).

Es kann jedoch rechtswirksam vereinbart werden, dass die freiwillige Leistung nicht in die Abfertigung einbezogen werden soll (OGH 8 Ob A 115/04a).

Zu beachten ist aber auch, dass eine Prämie für die Dauer entgeltpflichtiger Krankenstände nicht gekürzt werden kann und auch der Entfall wegen AN-Kündigung als unzulässig angesehen wird (siehe 14.15.3). Bezüglich des Widerrufs wäre zu berücksichtigen, dass die Ausübung des Widerrufsrechts durch den AG an gewisse sachliche Gründe gebunden ist und diese mit den Interessen des AN abgewogen werden müssen (siehe 14.15.6).

Anwesenheitsprämien sieht die Rechtsprechung als unzulässig an (siehe 20.12).

Von einer betrieblichen Übung kann nur dann gesprochen werden, wenn die wiederholten Leistungen des AG nach einem nachvollziehbaren System gewährt werden (Bestimmtheitserfordernis nach § 869 ABGB – OGH 4.12.2002, 9 Ob A 176/02a = ARD 5406/1/2003). Falls daher der AG jährlich Leistungen gewährt, deren Höhe erheblich schwankt (wobei diese Schwankungen keinem objektivierbaren System folgen), so kann kein Rechtsanspruch entstehen (allenfalls nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz, falls einzelne AN willkürlich ausgeschlossen werden). Erhält beispielsweise ein AN eine Erfolgsbeteiligung, deren (stark schwankende) Höhe jeweils vom Vorstand festgesetzt wird, kann sich der AN S. 125nicht auf einen durch eine betriebliche Übung entstandenen Anspruch berufen (OGH 8 Ob A 74/04x = ARD 5546/5/2004, ähnlich OGH 9 Ob A 99/06h – Auszahlung von Jubiläumsgeld an einzelne AN ohne generalisierendes Prinzip).

Verhandelt der BR jedes Jahr über Zahl und Termine freiwillig gewährter freier Tage, wobei die Zahl der gewährten freien Tage (wenn auch nur geringen) Schwankungen unterlag, so liegt keine betriebliche Übung vor, weil nicht der Eindruck einer dauernden Änderung der Arbeitsverträge entstehen konnte (OGH 9 Ob A 179/05x). Wird hingegen acht Jahre hindurch vorbehaltlos die Mittagpause wie reguläre Arbeitszeit bezahlt, so kann davon nicht einseitig abgegangen werden (OGH 30.1.2012, 9 Ob A 104/11a). Die regelmäßige Pauschalierung von Nachtzuschlägen bewirkt auch dann eine betriebliche Übung, wenn die exakte Abrechnung nur einen geringen Nachteil für die AN herbeiführt (OGH 29.5.2013, 9 Ob A 55/13y).

Unverbindlichkeitsvorbehalt

In seiner Entscheidung 9 Ob A 113/08w vom 24.2.2009 hat der OGH (ohne Grundlagen in der bisherigen Judikatur) hervorgehoben, dass zwischen einem Unverbindlichkeits- und einem Widerrufsvorbehalt zu unterscheiden ist (so auch OGH, 29.1.2014, 9 Ob A 132/13x und 18.12.2014, 9 Ob A 121/14f zu einem jährlichen Bonus und 20.4.2017, 9 Ob A 113/16g; Rauch Arbeitsrecht 2018, 44).

Der Unverbindlichkeitsvorbehalt weist darauf hin, dass eine Leistung freiwillig und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bzw. ohne Einräumung eines Anspruchs auf eine zukünftige Leistungserbringung gewährt wird. Auch durch die wiederholte Gewährung soll kein Rechtsanspruch für die Zukunft entstehen.

Mit einem solchen Unverbindlichkeitsvorbehalt bleibt es dem AG von Fall zu Fall überlassen, neu zu entscheiden, ob und in welcher Höhe er die Leistung weiter gewähren will. Will er dies nicht, so reicht es aus, dass die Leistung in einem anderen Ausmaß oder gar nicht mehr gewährt wird.

Der Widerrufsvorbehalt hingegen setzt einen Anspruch des AN voraus, der durch den Widerruf wieder vernichtet werden kann. Diese Unterscheidung hat erhebliche rechtliche Konsequenzen bei der Einstellung der Leistung: Während die Ausübung des Widerrufsvorbehalts einer Ausübungskontrolle unterliegt (siehe 14.15.6) – der AG darf das Gestaltungsrecht nur im Rahmen billigen Ermessens ausüben – findet eine solche Kontrolle bei einer unter Unverbindlichkeitsvorbehalt stehenden Leistung nicht statt, weil es in diesem Fall ohnedies keinen Anspruch des AN gibt.

Ein solcher Unverbindlichkeitsvorbehalt ist aber dann nicht zulässig, wenn er sich auf „einen wesentlichen Teil des Monatsentgelts“ bezieht. Der OGH hat allerdings nicht näher definiert, was unter einem wesentlichen Teil des Monatsentgelts zu verstehen ist.

S. 126Diese Rechtsprechung eröffnet jedenfalls dem AG die Möglichkeit, bei freiwilligen Leistungen einen Unverbindlichkeitsvorbehalt festzuhalten, der ihm die jederzeitige Reduktion bzw. Streichung ermöglicht (falls es sich nicht um einen wesentlichen Teil des laufenden monatlichen Entgelts handelt).

Die Zulässigkeit eines solchen Unverbindlichkeitsvorbehalts ergibt sich daraus, dass der AN bei einem eindeutigen Unverbindlichkeitsvorbehalt nicht mit weiteren Leistungen rechnen kann und daher kein Vertrauensschutz erforderlich ist.

Bisher wurden in den allgemein empfohlenen Musterformulierungen Unverbindlichkeitsvorbehalt und Widerrufsvorbehalt meistens vermischt, sodass die Klauseln auslegungsbedürftig sein können. Die Auslegung hat nicht nur nach dem Wortlaut, sondern nach dem Gesamtzusammenhang der Vereinbarung, aber auch den Umständen, unter denen die Erklärung abgegeben wurde, zu erfolgen (zur Auslegung von arbeitsvertraglichen Regelungen – siehe 14.1). Im Regelfall werden die bisher verwendeten typischen Musterformulierungen, die jeglichen Rechtsanspruch ausschließen, als Unverbindlichkeitsvorbehalt zu verstehen sein. Geht nämlich aus einer Erklärung des AG der fehlende Bindungswille klar genug hervor, so ist von einem Unverbindlichkeitsvorbehalt auszugehen (OGH 18.12.2014, 9 Ob A 121/14f). Da der Unverbindlichkeitsvorbehalt dem AG die gänzliche oder teilweise Einstellung freiwilliger Leistungen erleichtert, ist der Unverbindlichkeitsvorbehalt jedenfalls zu bevorzugen (ausgenommen wesentliche Teile des monatlichen Entgelts).

14.15.2. Bestehende freiwillige Leistungen und neu eintretende AN

Ist durch eine wiederholte Leistungsgewährung ohne Widerrufsvorbehalt gegenüber den AN eines Betriebes eine Betriebsübung begründet worden, so wirkt dies auch gegenüber neu eintretenden AN, soferne nicht bereits bei der Begründung des neuen Arbeitsverhältnisses abweichende Entgeltvereinbarungen getroffen wurden. Wegen der bereits bestehenden Betriebsübung haben diese abweichenden Vereinbarungen „mit erhöhter Ausdrücklichkeit“ (OGH 24.7.1996, 8 Ob A 2162/96s) zu S. 129erfolgen. Dies ergibt sich schon daraus, dass neu eintretende AN die im Betrieb herrschende Übung als Grundlage ihres Arbeitsverhältnisses mangels gegenteiliger Regelung ansehen können (OGH 10.7.1997, 8 Ob A 145/97z, ASoK 1997, 264, 25.4.2018, 9 Ob A 1/18i).

Zu empfehlen ist daher, dass eine zu kostenintensive freiwillige Leistung auf Grund der Gleichbehandlung allen ab einem bestimmten Zeitpunkt eintretenden AN nicht mehr gewährt wird. Im Sinne der von der Judikatur verlangten „erhöhten Ausdrücklichkeit“ ist es jedoch erforderlich, diesen Umstand im Arbeitsvertrag ausdrücklich zu regeln. Der Gleichbehandlungsgrundsatz steht einer solchen zeitlichen Differenzierung nicht entgegen (OGH 8.11.2000, 9 Ob A 221/00s).

14.15.3. Entfall der freiwilligen Leistungen im letzten Arbeitsjahr

Nach Auffassung der Rechtsprechung darf die Kündigungsfreiheit des AN weder durch KV noch durch einzelvertragliche Vereinbarungen eingeschränkt werden, die für den Fall der AN-Kündigung nachteilige Folgen für diesen, insbesondere den Verlust von durch die Arbeitsleistung bereits verdientem Entgelt, vorsehen. Auch der Umstand, dass eine Prämie „freiwillig und jederzeit widerruflich“ bezahlt wurde, ändert an diesem Ergebnis nichts.

Wurde eine Prämie gewährt, um einen „Leistungsanreiz“ zu bieten, verfolgte sie also das Ziel, den AN bereits ab Beginn des Jahres zu einer höheren Leistung anzuspornen und seine Motivation zu einem besonderen Einsatz zu fördern, hat sie S. 130der AN für den abgelaufenen Teil des Jahres bereits verdient. Die Vereinbarung, sie für das Jahr nicht auszuzahlen, in dem die Kündigung durch den AN erfolgt, wird demgemäß von der Judikatur als unzulässige Einschränkung der Kündigungsfreiheit des AN und Verstoß gegen § 16 AngG angesehen (OGH 23.10.2000, 8 ObA 127/00k, 26.11.2013, 9 Ob A 82/13v).

Auf Grund dieser Rechtsprechung muss daher vor Gewährung freiwilliger Leistungen bedacht werden, dass ein Ausschluss der Gewährung der (aliquoten) freiwilligen Leistung im letzten Arbeitsjahr bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtswirksam vereinbart werden kann.

Liegt ein Unverbindlichkeitsvorbehalt (siehe 14.15.1) vor, so kann die Leistung grundsätzlich jederzeit eingestellt werden, weil kein Rechtsanspruch gegeben ist.

14.15.4. Unkenntnis des AG und irrtümliche Besserstellung

Das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine bestimmte Leistung setzt deren regelmäßige und vorbehaltlose Gewährung an die AN voraus. Dabei ist entscheidend, welchen Eindruck die AN vom schlüssigen Verhalten des AG haben mussten und was die AN bei sorgfältiger Überlegung aus dem Erklärungsverhalten des AG entnehmen können, nicht aber das Vorhandensein eines Erklärungswillens auf Seiten des AG (OGH 9 Ob A 222/98g = ARD 5071/5/99).

Falls jedoch freiwillig Leistungen erfolgen und der AG hievon keine Kenntnis hat, so kann kein Erklärungsverhalten des AG vorliegen, aus dem ein Rechtsanspruch erschlossen werden könnte.

Auf eine langjährige betriebliche Übung können sich AN daher nur dann berufen, wenn diese Übung der Geschäftsleitung zur Kenntnis gelangt. Eine bloß abteilungsintern gehandhabte Praxis, die der Geschäftsleitung nicht zur Kenntnis gelangt, begründet keinen Rechtsanspruch (OLG Wien 8 Ra 343/97p = ARD 4939/28/98).

S. 131Ein gewohnheitsrechtlicher Anspruch auf eine regelmäßig und vorbehaltlos gewährte freiwillige Leistung entsteht jedoch nur dann nicht, wenn für die AN erkennbar ist, dass die ihnen von Vertretern ihres AG ausgezahlten Leistungen nicht vom Willen der für den AG handlungsberechtigten Personen getragen sind (OGH 9 Ob A 40/00y = ARD 5145/13/2000). In dieser Entscheidung hat der OGH auch klargelegt, dass der Umstand, dass die freiwillige Leistung regelmäßig und durch Jahrzehnte „schwarz“ erfolgt ist (hier durch die Gewerkschaft Bau-Holz), für sich genommen nicht bewirken kann, dass kein Rechtsanspruch entsteht (Details siehe einschlägige Judikatur).

Erfolgt irrtümlich eine Besserstellung des AN, wobei der AN den Irrtum erkennen konnte (oder hätte erkennen können), so entsteht keine rechtliche Bindung des AG. Der AG kann daher nach dem Erkennen des Irrtums die weiteren Leistungen einstellen (OGH 8.5.1979, 4 Ob 35/79).

14.15.5. Weitere Grenzen der Entstehung von Rechtsansprüchen (entgeltferne Leistungen, Rauchpausen etc.)

Ein Rechtsanspruch auf die Fortsetzung wiederholt und regelmäßig erbrachter Leistungen kann nur entstehen, soweit es sich um Entgelte oder entgeltähnliche Leistungen des AG oder sonstige rechtlich zulässige Begünstigungen handelt. Als solche entgeltähnliche Leistungen hat die Judikatur etwa Fleischbezugsgutscheine (OGH 19.4.1977, 4 Ob 23 bis 61/77, Arb 9.579), Flugbegünstigungen (OGH 16.10.1979, 4 Ob 17/79, Arb 9.812), bezahlte Dienstfreistellungen an gesetzlich nicht vorgesehenen Feiertagen (OGH 16.12.1986, 14 Ob 204/86, Arb 10.602) oder auch durch 15 Jahre hindurch erfolgte irrtümlich überhöhte Überstundenabrechnungen (OGH 7.8.1997, 8 Ob A 2292/96h sowie die Zahlung der Gehälter monatlich im Vorhinein – OGH 20.1.1999, 9 Ob A 222/98g) angesehen. Als eine sonstige Begünstigung, deren regelmäßige Inanspruchnahme zu einem Rechtsanspruch S. 132führt, wurde beispielsweise die Gewährung von bezahlter Freizeit am Karfreitag und am Allerseelentag (soweit es sich dabei um einen Arbeitstag handelt – OGH 19.3.2002, 9 Ob A 238/02v) oder ein Zusatzurlaub (OGH 19.12.2013, 9 Ob A 142/13t) sowie bezahlte Pausen (OGH 17.12.2018, 9 Ob A 112/18p) angesehen.

Bei Leistungen im Rahmen von betrieblichen Wohlfahrtseinrichtungen i.S.d. § 95 ArbVG (z.B. Freimilch – OGH 9 Ob A 170/90 = ARD 4195/17/90, begünstigte Benützung von Hallenbad und Sauna – OGH 9 Ob A 209/89 = ARD 4114/25/89, Betriebszahnarzt – OGH 9 Ob A 238/90 = ARD 4226/17/90, Betriebskindergarten, Werksbusse, Betriebskantine etc.) ist nicht von einem Rechtsanspruch des einzelnen AN auszugehen.

Wenn regelmäßig und vorbehaltlos Essenbons bzw. Gutscheine ausgestellt werden, so handelt es sich dabei nach der Auffassung der Rechtsprechung um entgeltähnliche Leistungen, auf die ein Rechtsanspruch entstehen kann. So hat etwa der OGH (13.11.1997, 8 Ob A 219/97g, ARD 4947/17/98) die Gewährung eines Mittagessens gegen einen Beitrag von S 20,– als eine vom Bestehen der Wohlfahrtseinrichtung „Personalkantine“ unabhängige individuelle Sachleistung des AG angesehen. Dies ergibt sich auch daraus, dass die Gewährung des verbilligten Mittagessens vom AG im Zusammenhang mit der vom AN geschuldeten Arbeitsleistung erbracht wurde und vom Betriebsleiter bei Begründung des jeweiligen Arbeitsverhältnisses ausdrücklich auf diese Leistung des AG hingewiesen wurde. Daher wurde diese Leistung Vertragsinhalt des jeweiligen Arbeitsverhältnisses (Entsprechendes gilt bei Mietzuschüssen – OGH 4.12.1991, 9 Ob A 212/91, Arb 10.980). Daraus ergibt sich aber, dass auch bei derartigen Zuschüssen ein ausdrücklicher Widerrufsvorbehalt zu empfehlen ist, da mangels eines solchen Vorbehaltes ein einseitiger Widerruf der freiwilligen Leistung durch den AG nicht erfolgen kann (zu bevorzugen wäre ein Unverbindlichkeitsvorbehalt – siehe 14.15.1). Andererseits wurde jedoch von der Rechtsprechung die den AN gewährte 50%ige Ermäßigung der Besuchsgebühren für eine städtische Tagesheimstätte trotz fehlenden Vorbehaltes als einseitig durch den AG widerrufbar eingestuft (OGH 8 Ob A 391/97a = ARD 4963/2/98, ebenso Theater- und Konzertabonnements – OGH 8 Ob A 270/95 = ARD 4761/29/96) oder kostenlose Theaterfreikarten, die nicht bestimmten AN, sondern dem BR gegeben werden (OGH 8 Ob A 4/07g = ARD 5791/1/2007). Wesentlich ist letztlich, ob ein Verpflichtungswille des AG erkennbar ist, konkreten AN einen bestimmten entgeltähnlichen Vorteil zukommen zu lassen.

Werden Parkplätze weder einzelnen AN noch den AN insgesamt zur Verfügung gestellt, sondern steht das Gelände für verschiedene betriebliche Zwecke zur Verfügung, so fehlt für die Annahme des Gewohnheitsrechts der Bezug zum einzelnen Arbeitsvertrag (OGH 15.3.2007, 8 Ob A 11/07m, ARD 5777/3/2007).

Da es im Einzelfall schwer absehbar sein kann, ob eine Leistung von der Rechtsprechung letztlich als entgeltähnlich qualifiziert wird, ist es empfehlenswert, S. 133auch in diesen Fällen einen Vorbehalt ausdrücklich zu vereinbaren und wiederholt über diesen Vorbehalt zu informieren.

Das bloße Dulden bzw die bloße Nichtgeltendmachung einer Rechtsposition durch längere Zeit führt nicht zum Rechtsverlust (OGH 9 Ob A 139/92).

Das wiederholte verspätete Erscheinen eines AN am Arbeitsplatz führt daher nicht zu einem „Gewohnheitsrecht auf Verspätungen“. Das Gewohnheitsrecht setzt voraus, dass der AN redlicherweise auf die Zustimmung des AG vertrauen konnte (OGH 22.10.1998, 8 Ob A 263/98d). Die Rechtsprechung hat weiters ausgesprochen, dass bei wiederholten Abweichungen von arbeitsrechtlichen Verpflichtungen der AG (vor einer Entlassung) darauf hinzuweisen hat, dass der AN die betreffende Verpflichtung in Zukunft genau einzuhalten hat (OGH 9.6.1970, 4 Ob 72/70, Arb 8.785, 18.4.1978, 4 Ob 7/78, Arb 9.690 etc.). Von einem Gewohnheitsrecht, welches zu einem späteren Dienstbeginn (der auch zeitlich nicht geklärt wäre) führt, kann daher keine Rede sein. Entsprechendes gilt auch für die bloß geduldete Inanspruchnahme von Rauchpausen. Der AG kann daher jederzeit auf die Einhaltung der gesetzlichen Pausenzeiten bestehen (OLG Wien 28.2.2000, 8 Ra 53/00y, ARD 5162/6/2000; Rauch, Anspruch auf Rauchpausen, ASoK 2001, 274 ff.; ders., Gewohnheitsrecht auf Rauchpausen?, ASoK 2003, 2 ff.).

Sitten- und gesetzwidrige Übungen können ebenfalls kein Gewohnheitsrecht bewirken (so z.B. die wiederholte Übernahme von Verwaltungsstrafen, die dem AN persönlich auferlegt wurden, durch den AG – OLG Linz 8.5.2012, 12 Ra 23/12g, ARD 6290/13/2013).

Gewohnheitsrechtliche Begünstigung für Pensionisten?

Gerade deshalb, weil das Arbeitsverhältnis bei Pensionisten bereits beendet ist, bedarf es eines besonderen Grundes, dass sich ein AG als Gegenleistung für die bereits erbrachte Arbeitsleistung eines AN (also die früheren Arbeitsleistungen des AN, welcher sich nunmehr in Pension befindet) zumindest konkludent zu einer dauerhaften, einseitig nicht widerrufbaren Leistung verpflichten wollte.

Die Ausnützung von Essenbons hängt bei der Gruppe der Pensionisten in der Regel von persönlichen Lebensumständen und Gegebenheiten ab, die mit dem Arbeitsverhältnis in keinerlei Zusammenhang mehr stehen (z.B. zufällige Nähe des Wohnortes zu den Vertrags-Gaststätten, Wunsch nach sozialem Kontakt mit ehemaligen Kollegen, persönliche Einsparungseffekte und anderes). Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass sich der AG verpflichten wollte, den ehemaligen AN lebenslang Essenbons auszugeben (OGH 28.3.2019, 9 Ob A 137/18i; Rauch, Arbeitsrecht 2020, 76 f.).

14.15.6. Grenzen des Widerrufs

Wurde eine Widerrufsklausel vereinbart und darüber hinaus auf diese wiederholt hingewiesen, so ist grundsätzlich von der Zulässigkeit des Widerrufs auszugehen (zum Unverbindlichkeitsvorbehalt siehe 14.15.1).

Jedoch wird die Ausübung des Widerrufsrechts seitens der Rechtsprechung an gewisse sachliche Gründe gebunden, welche mit den Interessen des AN abgewogen werden müssen (OLG Wien 8 Ra 379/98h = ARD 5022/12/99). Der AG darf das Widerrufsrecht nur im Rahmen billigen Ermessens ausüben (OGH 20.4.2017, 9 Ob A 113/16g; Rauch, Arbeitsrecht 2018, 44).

Zum Widerruf einer „Wohlverhaltensprämie“ wurde vom OGH festgehalten, dass es dann, wenn der AN seine arbeitsvertraglichen Leistungen nachweisen kann und besondere Vorgaben nicht festgelegt wurden, am AG liegt, nachzuweisen, warum die Voraussetzungen für die „Wohlverhaltensprämie“ nicht vorliegen sollen (OGH 8 Ob A 48/01v, 8 Ob A 145/02k).

Weiters ist bei Ausübung des Widerrufsrechts der gerade bei freiwilligen Leistungen bedeutsame arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz und das GlBG (siehe 4.) zu beachten (OGH 20.9.2000, 9 Ob A 182/00f; 28.9.2017, 8 Ob A 12/17y). Soll eine freiwillige Leistung ab einem bestimmten Stichtag entfallen, so ist Willkür dann zu verneinen, wenn sich die Stichtagsregelung als Reaktion auf Veränderungen der Ertragslage, der Unternehmensstruktur oder auch der Unternehmensphilosophie darstellt (OGH 4.9.2002, 9 Ob A 24/02y, OLG Wien 7 Ra 180/03x = ARD 5538/6/2004 – zum Entfall für neu eintretende AN siehe 14.15.2).

Wird etwa eine Gratifikation allen AN freiwillig gewährt und erfolgt ein Widerruf nur gegenüber einzelnen AN, so müssten entsprechende, detaillierte und sachliche Gründe für den Widerruf gegenüber diesen Personen vorliegen. Fehlen S. 135sachliche Gründe, so liegt ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot vor und der Widerruf ist nicht rechtswirksam.

Liegt ein Diskriminierungstatbestand nach dem GlBG (siehe 4.) vor, so kommt neben Nachzahlungs- bzw. Wiedereinbeziehungsansprüchen auch eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung in Frage.

Es muss daher empfohlen werden, einen etwa aus wirtschaftlichen Gründen erforderlichen Widerruf gegenüber allen AN auszusprechen.

Wird ein Widerruf mit disziplinären Motiven begründet, so könnte der Widerruf als Disziplinarmaßnahme im Sinne der § 96 Abs. 1 Z 1 und 102 ArbVG angesehen werden. Eine solche Disziplinarmaßnahme ist allerdings nur dann zulässig, wenn sie durch Gesetz, KV, Betriebsvereinbarung oder Einzelarbeitsvertrag vorgesehen ist. Bei arbeitsvertraglich zulässigen Disziplinarmaßnahmen ist überdies zu prüfen, ob das im § 102 ArbVG vorgesehene Mitwirkungsrecht des BR beachtet wurde (OGH 8 Ob A 2113/96k = Sozialpolitik und Arbeitsrecht, Nr. 3/97, 2403).

Besteht mangels Vorbehalt keine Widerrufsmöglichkeit, so kommt nur eine Verschlechterungsvereinbarung bzw. eine Änderungskündigung in Frage (siehe 41.2), falls die freiwillige Leistung nicht unter einer ausdrücklichen auflösenden Bedingung stand (wie die Einstellung von Freifahrten wegen Ausgliederung des Busbetriebes – OGH 9 Ob A 54/04p = ARD 5603/10/2005).

Bonus

Ein über das kollektivvertragliche Entgelt hinausgehender Bonus stellt ebenfalls eine freiwillige Leistung dar, die unter einen Widerrufs- oder Unverbindlichkeitsvorbehalt gestellt werden kann. In der Praxis wird oftmals ein Bonus grundsätzlich zugesagt und für die Höhe ist eine jährliche Vereinbarung vorgesehen. AG gehen in diesen Fällen in der Regel davon aus, dass bei Scheitern der Vereinbarung zur Höhe des Bonus dieser nicht zusteht. Bei einem Unverbindlichkeitsvorbehalt trifft diese Annahme zu (OGH 17.12.2012, 9 Ob A 111/12g). Abgesehen davon wird die Bonusregelung auszulegen sein (siehe auch 14.1).

Gehen die Vertragsparteien überhaupt davon aus, dass jedes Jahr eine neue Vereinbarung abgeschlossen wird, so kommt auch ein direkter Vergütungsanspruch in angemessener Höhe in Betracht. Verhindert der AG z.B. eine Bedingung für den Erwerb der zugesagten Leistung einseitig und unbegründet, indem er keine Zielvereinbarung abschließt und den AN dienstfrei stellt (womit dieser nicht zu rechnen brauchte), so gilt die Bedingung als eingetreten, sodass dem AN die grundsätzlich zugesagte Leistung zusteht (OGH 8.9.1993, 9 Ob A 216/93).

Entscheidend ist also die Vertragsinterpretation im Einzelfall. In Frage kommen z.B. die Weitergeltung einer im Vorjahr getroffenen Vereinbarung, der Rückgriff auf einen Durchschnitts- oder Zweifelswert oder die Festlegung von Parametern S. 136durch Dritte. Eine an den Interessen der Vertragspartner sowie an den Grundsätzen von Treu und Glauben orientierte Auslegung kann aber zur Akzeptanz eines angemessenen Bonus i.S.d. § 1152 ABGB führen, der gegebenenfalls an der in Aussicht genommenen Bonushöhe orientiert werden kann (OGH 28.2.2017, 9 Ob A 163/16k).

14.16. Missbräuchliche Nutzung des PC sowie des Zugangs zum Internet und des Telefons

Laut einer deutschen Studie aus dem Jahre 2000 entsteht den deutschen AG jährlich durch das private Nutzen des PC während der Arbeitszeit ein Schaden von über 50 Milliarden € bzw. 17 Arbeitstagen Arbeitsausfall pro Arbeitsjahr. Es ist davon auszugehen, dass in Österreich eine ähnliche Situation gegeben ist. Um gegen derartige Missbräuche wirksam einschreiten zu können, ist es zunächst zu empfehlen, die private Nutzung des PC bzw. des Internets zu untersagen sowie eine Überwachungsmöglichkeit im Arbeitsvertrag (bzw. in einer Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag) zu vereinbaren.

Die Judikatur hat zur Frage privater Tätigkeiten am Arbeitsplatz bereits geklärt, dass es zulässig ist, etwa private Telefonate zu verbieten (Arb 10.118 – ausgenommen kurze unbedingt erforderliche Mitteilungen) oder auch nach Aufzeichnungen zu verrechnen (OGH 9 Ob A 192/98w). Die Einrichtung einer Telefongesprächsregistrierung zur Kostenkontrolle und nicht zum Abhören von Telefongesprächen verstößt auch nicht gegen die Menschenwürde (EA Amstetten Re 16/85, Re 4/86; EA Feldkirch Re 41/86 = RdW 1987/11, 381 f., VwGH 87/01/0034 = ZAS 1988, 104 ff., VwGH 86/01/0069 = ARD 4069/7/89). Eine Kontrolle, die sich bloß auf das Ziel der Zugriffe des AN im Internet beschränkt und keine personenbezogenen Daten speichert, müsste auch ohne die Zustimmung des BR bzw. der AN nach § 10 AVRAG zulässig sein (Rotter, ASoK 1999, 119), da sie die Menschenwürde nicht berührt (§ 96 Abs. 1 Z 3 ArbVG).

Die private Nutzung des PC sowie des Internets ist ähnlich wie die private Nutzung des firmeneigenen Telefons zu betrachten. Bei gravierenden Verstößen des ausdrücklich vom AG ausgesprochenen Verbotes der privaten Nutzung liegt ein S. 137Entlassungsgrund vor. Bei kurzen familiär bedingten Anrufen ist kein sanktionierbarer Verstoß gegeben. Bei eher geringfügigen Überschreitungen sollte zunächst eine Verwarnung unter Androhung einer Entlassung ausgesprochen werden. Für den Fall der Entlassung ist zu bedenken, dass der Anlassfall eine entsprechende Mindestintensität aufweisen muss (zur Entlassung – siehe 42.).

Wird beispielsweise ein Diensthandy trotz Verbot und Verwarnung weiter in erheblichem Ausmaß privat benutzt (131 SMS und € 58,30 für private Gespräche in einem Monat), so ist die Entlassung berechtigt (OGH 8 Ob A 69/06i = ARD 5753/5/2007, ähnlich OGH 9 Ob A 71/07t = ARD 5829/10/2008).

Wurde es verabsäumt, ein Verbot auszusprechen, und liegt eine exzessive Privatnutzung vor, so ist schon im Hinblick auf den erheblichen Verbrauch bezahlter Arbeitszeit für außerdienstliche Zwecke eine Entlassung zulässig (OLG Wien 8 Ra 45/03a = ARD 5461/9/2003). Hat ein AN während der Arbeitszeit regelmäßig mindestens 1,5 Stunden täglich mit privatem Internetsurfen und dem Download umfangreicher Film- oder Musikdateien verbracht, so ist die Entlassung auch ohne Verbot und Verwarnung berechtigt (OGH 29.9.2011, 8 Ob A 52/11x).

Im Fall des Ausspruchs einer Entlassung ist jedoch weiters zu bedenken, dass der Beweis des Missbrauchs durch den AG erfolgen muss. Der AG hat daher zu beweisen, dass die widerrechtlichen Zugriffe und Tätigkeiten in erheblichem Ausmaß persönlich durch den entlassenen AN erfolgt sind. Auf rechtswidrige Weise erlangte Beweise sind von der Verwertung in einem Gerichtsverfahren grundsätzlich nicht ausgeschlossen (Graf/Schöberl, Beweisverwertungsverbote im Arbeitsrecht? – ZAS 7/2004, 172 ff.).

Im Übrigen sieht der § 96 Abs. 1 Z. 3 ArbVG (ebenso § 10 Abs. 1 AVRAG) vor, dass die Zustimmung des BR erforderlich ist, wenn Kontrollmaßnahmen und technische Systeme zur Kontrolle der AN eingeführt werden sollen, sofern diese Maßnahmen die Menschenwürde berühren (siehe 53.). In Betrieben ohne BR ist die Zustimmung der AN erforderlich (§ 10 Abs. 2 AVRAG). Wird die Zustimmung nicht erteilt, so ist die Umsetzung der geplanten Maßnahme unzulässig. Dies gilt auch dann, wenn die Maßnahmen die Menschenwürde verletzen.

Individuelle spontane Kontrollen der Nutzung des Internets durch bestimmte AN bedürfen jedenfalls nicht der Zustimmung des Betriebsrates bzw. der AN nach § 10 AVRAG (siehe 53. Betriebsvereinbarungen; Binder, Kommentar zum AVRAG, § 10 Rz 5).

Um beweisen zu können, dass ein Verbot der privaten Nutzung des PC und des Internets ausgesprochen wurde, wird empfohlen, eine entsprechende schriftliche Vereinbarung abzuschließen (zum Diensthandy siehe Muster 7a, zu weiteren Details siehe Rauch, Zur privaten Nutzung des PC und des Telefons im Arbeitsverhältnis, ASoK 5/2007, 169 ff.).

BV nach § 97 Abs. 1 Z 6 ArbVG

Gibt es keine Vorgaben zur Nutzung der Betriebsmittel oder lehnt der BR die ausgesprochenen Verbote und Beschränkungen ab, besteht die Möglichkeit, dass der BR versucht, eine BV über die Nutzung z.B. des Internets über die Schlichtungsstelle zu erzwingen (§§ 144 ff. ArbVG und 53.).

14.17. Home-Office (Telearbeit)

Der Begriff „Telearbeit“ kommt derzeit in keinem Gesetz vor (einzelne KV sehen nähere Bestimmungen dazu vor). In der Praxis werden auch die Begriffe „Home-Office“ und „Mobile Working“ verwendet. Beim Home-Office wird die Arbeit zu Hause beim AN ausgeführt. Im Fall des Mobile Working ist der AN bei der Wahl seines Arbeitsortes nicht auf seine Wohnung beschränkt. Telearbeit ist der Oberbegriff für Home-Office und Mobile Working (Lindmayr, Ergonomisches Arbeiten im Home-Office, ARD 6726/4/2020). Diese Unterscheidungen sind allerdings eher nicht gebräuchlich. Im neuen § 2h AVRAG wird der Begriff „Home-Office“ verwendet.

Das Home-Office hat während der Corona-Krise eine besondere Bedeutung erlangt, weil durch die Arbeit in der privaten Wohnung das Ansteckungsrisiko vermieden werden kann. Insbesondere in den diesbezüglich besonders nachteiligen Großraumbüros wurde das Home-Office eingesetzt, um die gebotenen Mindestabstände einzuhalten und die Ansteckungsgefahr durch Aerosole zu reduzieren.

Auf Grund der gestiegenen Bedeutung des Home-Office wurde dazu eine gesetzliche Regelung geschaffen, die mit 1.4.2021 in Kraft getreten ist. Der arbeitsrechtliche Teil gilt unbefristet (wird aber bis Ende 2022 evaluiert).

Der neue § 2h AVRAG (weitere Änderungen sind im ArbVG, DHG, im ArbIG und im EStG sowie ASVG zu finden) enthält folgende Regelungen:

Home-Office betrifft Arbeitsleistungen in der Privatwohnung des AN. Dies umfasst auch einen Nebenwohnsitz oder die Wohnung eines nahen Angehörigen S. 140oder des Lebensgefährten (nicht aber im Gasthaus oder einem öffentlichen Coworking-Space). Arbeit im Home-Office umfasst auch Arbeitsleistungen, die ohne Verwendung von Informations- und Kommunikationstechnik erbracht werden (z.B. Bearbeitung von Unterlagen aus Papier).

Um Home-Office begründen zu können, bedarf es jedenfalls einer vertraglichen Vereinbarung zwischen AN und AG, da die Verlagerung des Ortes der Erbringung der Arbeitsleistung regelmäßig eine grundlegende Abweichung von der bisherigen arbeitsvertraglichen Vereinbarung ist. Die Vereinbarung eines einseitigen Weisungsvorbehalts des AG, dass Home-Office auszuüben ist, ist nicht zulässig, da dies dem Grundsatz widerspricht, dass Arbeiten im Home-Office grundsätzlich einvernehmlich zu erfolgen hat. Dabei gilt das Schriftlichkeitsgebot. Das Fehlen des Erfordernisses der Schriftlichkeit führt aber nicht zur Nichtigkeit der Vereinbarung.

Home-Office kann also weder einseitig durch den AG angeordnet werden, noch ist ein Rechtsanspruch des AN auf Home-Office gegeben.

Die Vereinbarung von Arbeitsleistungen im Home-Office kann aus wichtigem Grund vorzeitig aufgelöst werden. Ein wichtiger Grund kann z.B. durch eine wesentliche Veränderung der betrieblichen Erfordernisse oder eine bedeutende Änderung der Wohnsituation gegeben sein.

Weiters wurde ein eigener Tatbestand für eine BV zum Home-Office durch eine Ergänzung im ArbVG geschaffen (§ 97 Abs. 1 Z 27 ArbVG „Festlegung von Rahmenbedingungen für Arbeit im Home-Office“). Es handelt sich dabei um eine freiwillige BV (sie kann also nicht über die Schlichtungsstelle erzwungen werden). Die BV über Home-Office soll die Rahmenbedingungen festlegen und damit die Grundlage für die Vereinbarung von Home-Office mit dem einzelnen AN bilden.

Mit einer Änderung im DHG (§ 2 Abs. 4, siehe 26.) wird sichergestellt, dass dieses Gesetz auch in Fällen der Zufügung von Schäden etwa an digitalen vom AG zur Verfügung gestellten Arbeitsmitteln oder abgespeicherten Arbeitsergebnissen (z.B. Bauplänen) durch Angehörige oder Haustiere gelten. Diese Fälle sind so zu behandeln, als wäre der AN der Schadensverursacher.

AN-Schutz und Home-Office

Im ArbIG (§ 4 Abs. 10, siehe 33.11.3.1) wird ausdrücklich normiert, dass das Arbeitsinspektorat kein Betretungsrecht für private Wohnungen von AN im Home-Office besitzt. In der Regelung wird gleichzeitig klargestellt, dass ein Betreten mit Zustimmung des AN zulässig ist.

Die Evaluierung (§ 4 ASchG, siehe 33.3) des Arbeitsplatzes bei Home-Office ist nicht möglich, weil die für die Evaluierung zuständigen Personen keinen Zutritt S. 141zur privaten Wohnung des AN haben. AN, die Home-Office verrichten, können aber in die Evaluierung psychischer Belastungen einbezogen werden, weil diese über einen Online-Fragebogen durchgeführt werden kann. Falls der AN dies verlangt (und damit den Zutritt zu seiner Wohnung bewilligt), wird jedoch m.E. die Evaluierung des Arbeitsplatzes in seiner Wohnung vorzunehmen sein.

Zu beachten sind weiters die Bestimmungen über Information und Unterweisung (§§ 12, 14 ASchG, siehe 33.5). Daher ist der AN über die Bestimmungen zur Bildschirmarbeit (Bildschirmarbeits-VO) und die ergonomische Gestaltung des Arbeitsplatzes zu unterweisen.

Bisherige Regelungen

In wenigen gesetzlichen Bestimmungen wird das Home-Office schon seit längerer Zeit angesprochen, z.B. in § 26 Abs. 3 AZG (siehe 30.8), wonach bei überwiegend in der Wohnung ausgeübter Tätigkeit Aufzeichnungen über die Dauer der Arbeitszeit ausreichen (z.B. „19.4.2021, 8 Stunden“) und in den § 67 Abs. 6 und 68 Abs. 7 ASchG, welche vorsehen, dass die Regelungen für Bildschirmarbeitsplätze weitgehend auch für Home-Office gelten. Es besteht aber keine Verpflichtung des AG, geeignete Arbeitstische bzw. Arbeitsflächen und Sitzgelegenheiten zur Verfügung zu stellen (§ 67 Abs. 6 ASchG).

Arbeitsmittel

Der AG hat die für das regelmäßige Arbeiten im Home-Office erforderlichen digitalen Arbeitsmittel bereitzustellen. Davon kann durch Vereinbarung abgewichen werden, wenn der AG die angemessenen und erforderlichen Kosten für die von dem AN für die Erbringung der Arbeitsleistung zur Verfügung gestellten digitalen Arbeitsmittel trägt. Die Kosten können auch pauschaliert abgegolten werden (§ 2h Abs. 3 AVRAG). Zur steuer- und beitragsrechtlichen Behandlung siehe im Folgenden.

Unfälle und Home-Office

Zum Arbeitsunfall siehe 22.

Unfälle im „zeitlichen und ursächlichen Zusammenhang“ mit Home-Office sind als Arbeitsunfälle anzusehen (§ 175 Abs. 1a und 1b ASVG). Diese Bestimmung ist mit 11.3.2020 in Kraft getreten und hat bis 31.12.2020 gegolten für jene Versicherungsfälle, die in diesem Zeitraum eingetreten sind (§ 734 ASVG). Diese Regelung wurde durch das Sozialversicherungs-Änderungsgesetz 2020 bis 31.3.2021 verlängert und mit 1.4.2021 ins Dauerrecht überführt.

Im Einzelnen sind neben den unmittelbar während der Arbeit im Home-Office erlittenen Arbeitsunfällen auch bei bestimmten Anlässen erlittene Unfälle als Arbeitsunfälle bei Home-Office i.S.d. § 175 Abs. 1a und 1b ASVG zu verstehen. Dies betrifft insbesondere Wegunfälle (§ 175 Abs. 2 Z. 1 ASVG), bestimmte Arztwege (§ 175 Abs. 2 Z. 2 ASVG), Wege von oder zur Arbeitsstätte, um ein Kind in S. 142die Schule oder eine Betreuungseinrichtung zu bringen bzw. von dort abzuholen (§ 175 Abs. 2 Z. 10 ASVG) etc.

Aus arbeitsrechtlicher Sicht ist dazu festzuhalten, dass Arbeitsunfälle im Krankheitsfall eine andere Dauer der Entgeltfortzahlung bewirken (siehe 20.15 bis 20.17).

Für den Unfallversicherungsschutz ist relevant, dass die Telearbeit an dem mit dem AG vereinbarten Ort stattfindet (Gerhartl, Home-Office aus arbeitsrechtlicher Sicht, ARD 6711/4/2020).

Zum steuer- und beitragsrechtlichen Teil der Home-Office-Regelungen

Jährlich können bis zu € 300,– für die Anschaffung von ergonomisch geeignetem Mobiliar als Werbungskosten (neben dem Werbungskostenpauschale) geltend gemacht werden. Dies setzt voraus, dass mehr als 25 (ganze) Arbeitstage jährlich im Home-Office geleistet werden.

Werden vom AG nicht alle Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt (z.B. die Datenverbindung), so ist ein Aufwandersatz bis zu € 3,– pro (ganzem) Arbeitstag im Home-Office für maximal 100 Arbeitstage jährlich steuerfrei (also höchstens € 300,– jährlich). Daher werden Aufzeichnungen erforderlich sein. Eine Dienstreise steht der Qualifikation „Home-Office“ entgegen, weil an den Reisetagen nicht ausschließlich in der Wohnung gearbeitet wird.

In diesem Ausmaß und unter diesen Voraussetzungen besteht auch die Beitragsfreiheit im SV-Recht (§ 49 Abs. 3 Z 31 ASVG).

Vereinbarung zur Geheimhaltung bei Home-Office

Neben den Regelungen zur Aufzeichnung der Arbeitszeit durch den AN, den in Telearbeit zu leistenden Arbeiten und einer Berichtspflicht zu den erbrachten Arbeitsaufgaben, der Sicherung der Erreichbarkeit des AN (etwa per Mobiltelefon oder E-Mail), zur Meldung von Krankenständen und von Dienstverhinderungen, zur Beistellung von Arbeitsmitteln (und dem Verbot privater Nutzung durch den AN oder Dritte) sowie von Kostenersätzen (z.B. privater Internetanschluss) sind insbesondere Regelungen zur Datensicherheit festzulegen. Dazu könnten etwa folgende Bestimmungen vereinbart werden:

• Keine Einsicht für Dritte in betriebsinterne Daten und Unterlagen und daher keine Benützung der vom AG zur Verfügung gestellten EDV-Geräte durch andere Personen als den AN,

• keine Einsicht für Dritte in ausgedruckte oder mitgebrachte betriebsinterne Unterlagen und daher geeignete Verwahrung dieser Unterlagen,

• Aktivierung des Bildschirmschoners oder Herunterfahren des EDV-Gerätes bei Verlassen des Arbeitsplatzes und

• Verwendung gesicherter Passwörter, die regelmäßig zu ändern sind und nicht mit anderen Personen geteilt werden dürfen.

S. 143Zur Sicherung der Geheimhaltung (siehe 14.19) wird aber auch eine entsprechende Belehrung (insbesondere auch zur Cyber-Kriminalität) bzw. die Aushändigung von RL an den AN empfehlenswert sein. Weiters ist eine entsprechende technische Unterstützung (etwa durch Ermöglichung des Fernzugriffs auf dienstliche Dokumente über sichere Verbindungen) sowie eine IT-Ausrüstung, die dem aktuellen Stand der Technik entspricht, ratsam.

Ein Muster für eine Vereinbarung zum Home-Office ist im Anhang zu finden (Muster 1a).

Sozialversicherung bei Home-Office im Ausland für einen österreichischen AG

Nach der allgemeinen Regel des Art. 13 Abs. 2 der VO (EWG) 1408/71unterliegt eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedsstaats abhängig beschäftigt ist, den Rechtsvorschriften dieses Staates, und zwar auch dann, wenn das Unternehmen, welches sie beschäftigt, seinen Betriebssitz im Gebiet eines anderen Mitgliedsstaats hat. Wenn eine freie AN die Tätigkeit an ihrem Wohnsitz in Spanien für einen österreichischen AG ausübt, so ist daher Spanien der für die Durchführung der Pflichtversicherung zuständige Mitgliedsstaat. Eine Pflichtversicherung nach dem ASVG liegt daher nicht vor (VwGH 8.7.2020, Ra 2020/08/0044; Rauch, Arbeitsrecht 2021, 58).

14.18. Recht am eigenen Bild

Es kommt immer wieder vor, dass im Zuge einer Präsentation des Unternehmens Bilder bestimmter AN im Internet, in Prospekten, Broschüren, Informationsblättern und sonstigen Schriftstücken veröffentlicht werden sollen. Nach § 78 Abs. 1 Urheberrechtsgesetz dürfen Bildnisse von Personen weder öffentlich ausgestellt noch auf eine andere Art öffentlich verbreitet werden, wenn dadurch berechtigte Interessen des Abgebildeten verletzt werden. Bei der Prüfung der Frage, ob berechtigte Interessen des Abgebildeten beeinträchtigt werden, ist eine Abwägung der gegenseitigen Interessen vorzunehmen.

In seiner Entscheidung 8 Ob A 136/00h hat der OGH für den arbeitsrechtlichen Bereich dazu die Auffassung vertreten, dass das Verhalten des AG, ohne Rückfrage das Bild eines AN auf seiner Homepage zu veröffentlichen, sowie die Weigerung, dieses zu entfernen, einen Verstoß gegen das Persönlichkeitsschutzrecht bzw. gegen den Bildnisschutz darstellen. Aus der Treuepflicht des AN kann eine Verpflichtung zur Duldung der Veröffentlichung eines Bildes des AN nicht abgeleitet werden.

Auf Grund dieser Rechtsprechung sollte sich der AG durch entsprechende Vereinbarung (etwa bereits im Arbeitsvertrag) entsprechend absichern. Stimmt der S. 144AN einer möglichen künftigen Veröffentlichung seines Bildes ausdrücklich zu, so wird im Fall der tatsächlichen Verwendung seines Bildnisses etwa im Internet von einer Verletzung des Rechts am eigenen Bild keine Rede sein können.

Zu Bekleidungsregelungen siehe 14.20.

14.19. Geheimhaltungsvereinbarungen

An sich sind arbeitsvertragliche Vereinbarungen über die Verpflichtung zur Verschwiegenheit bezüglich Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen nicht erforderlich, da die gesetzlichen Regelungen zur Entlassung bei Verstößen gegen die Verschwiegenheitspflicht dem AG ein Entlassungsrecht einräumen (z.B. § 82 GewO 1859, 27 AngG, 15 Abs. 3 BAG – siehe 42.).

In bestimmten Bereichen kann jedoch die Verschwiegenheit von erhöhter Bedeutung sein (z.B. Gesundheitsbereich). In diesen Fällen ist es durchaus empfehlenswert, im Arbeitsvertrag auf die besondere Bedeutung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse im jeweiligen Arbeitsverhältnis hinzuweisen und eine Geheimhaltungsvereinbarung abzuschließen. Insbesondere kann auch eine über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinausgehende Verpflichtung zur Wahrung der Betriebsgeheimnisse vereinbart werden.

Die Geheimhaltungsvereinbarung ist nicht als Wettbewerbsabrede im Sinne des § 36 AngG (Konkurrenzklausel – siehe 14.10) zu qualifizieren und unterliegt daher auch nicht der hierfür normierten zeitlichen Beschränkung (OGH 25.6.2003, 9 Ob A 66/03a; OGH 22.10.2012, 9 Ob A 110/12k). Die Geltungsdauer der Vereinbarung für fünf Jahre nach Ende des Arbeitsverhältnisses ist nach der herrschenden Judikatur nicht unangemessen lang (OGH 27.4.1995, 8 Ob A 225/95).

Wird die vereinbarte Geheimhaltungsklausel verletzt, so kann der Geschädigte etwa mit einer Unterlassungsklage vorgehen oder Schadenersatz (§ 1295 ABGB) begehren (OGH 27.8.2013, 9 Ob A 78/13f). Die Unterlassungsklage kann mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden werden (OGH 24.9.2015, 9 Ob A 93/15i).

Zur DSGVO siehe 53. Abschnitt EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO).

14.20. Bekleidungsregeln bzw. Vorgaben zum äußeren Erscheinungsbild des AN

Aus dem Persönlichkeitsschutz (§§ 16 und 17 ABGB, Art. 8 EMRK) wird ein Recht der einzelnen natürlichen Person auf eine Privatsphäre abgeleitet. Auch im dienstlichen Bereich hat der AN eine Privatsphäre, die es ihm gestattet, z.B. seine Kleidung und seinen Schmuck frei zu wählen. Einschränkungen der Privatsphäre im Rahmen des Arbeitsverhältnisses ergeben sich aus der persönlichen Abhängigkeit des AN, die ein entscheidendes Grundelement des Arbeitsverhältnisses darstellt. Aus dem § 17 ABGB ergibt sich, dass derjenige, der eine Einschränkung des Persönlichkeitsrechts bzw. der Privatsphäre vorgibt, darlegen muss, dass der Eingriff als zulässig anzusehen ist. Demnach ist es die Aufgabe des AG, die Zulässigkeit von einschränkenden Weisungen bezüglich des äußeren Erscheinungsbildes entsprechend darzutun (Rauch, Sind Vorschriften des AG zu Bekleidung, Schmuck, Tätowierungen und Piercings zulässig?, ASoK 2006, 327 ff.).

Zum islamischen Gesichtsschleier siehe 4.

S. 146Aus dem Persönlichkeitsschutz (§§ 16 und 17 ABGB, Art. 8 MRK) wird ein Recht der einzelnen natürlichen Person auf eine Privatsphäre abgeleitet. Auch im dienstlichen Bereich hat der AN eine Privatsphäre, die es ihm gestattet, z.B. seine Kleidung und seinen Schmuck frei zu wählen. Einschränkungen der Privatsphäre im Rahmen des Arbeitsverhältnisses ergeben sich aus der persönlichen Abhängigkeit des AN, die ein entscheidendes Grundelement des Arbeitsverhältnisses darstellt. Aus dem § 17 ABGB ergibt sich, dass derjenige, der eine Einschränkung des Persönlichkeitsrechts bzw. der Privatsphäre vorgibt, darlegen muss, dass der Eingriff als zulässig anzusehen ist. Demnach ist es die Aufgabe des AG, die Zulässigkeit von einschränkenden Weisungen bezüglich des äußeren Erscheinungsbildes entsprechend darzutun (Rauch, Sind Vorschriften des AG zu Bekleidung, Schmuck, Tätowierungen und Piercings zulässig?, ASoK 2006, 327 ff.).

Aus dem Persönlichkeitsschutz (§§ 16 und 17 ABGB, Art. 8 MRK) wird ein Recht der einzelnen natürlichen Person auf eine Privatsphäre abgeleitet. Auch im dienstlichen Bereich hat der AN eine Privatsphäre, die es ihm gestattet, z.B. seine Kleidung und seinen Schmuck frei zu wählen. Einschränkungen der Privatsphäre im Rahmen des Arbeitsverhältnisses ergeben sich aus der persönlichen Abhängigkeit des AN, die ein entscheidendes Grundelement des Arbeitsverhältnisses darstellt. Aus dem § 17 ABGB ergibt sich, dass derjenige, der eine Einschränkung des Persönlichkeitsrechts bzw. der Privatsphäre vorgibt, darlegen muss, dass der Eingriff als zulässig anzusehen ist. Demnach ist es die Aufgabe des AG, die Zulässigkeit von einschränkenden Weisungen bezüglich des äußeren Erscheinungsbildes entsprechend darzutun (Rauch, Sind Vorschriften des AG zu Bekleidung, Schmuck, Tätowierungen und Piercings zulässig?, ASoK 2006, 327 ff.).

Aus dem Persönlichkeitsschutz (§§ 16 und 17 ABGB, Art. 8 MRK) wird ein Recht der einzelnen natürlichen Person auf eine Privatsphäre abgeleitet. Auch im dienstlichen Bereich hat der AN eine Privatsphäre, die es ihm gestattet, z.B. seine Kleidung und seinen Schmuck frei zu wählen. Einschränkungen der Privatsphäre im Rahmen des Arbeitsverhältnisses ergeben sich aus der persönlichen Abhängigkeit des AN, die ein entscheidendes Grundelement des Arbeitsverhältnisses darstellt. Aus dem § 17 ABGB ergibt sich, dass derjenige, der eine Einschränkung des Persönlichkeitsrechts bzw. der Privatsphäre vorgibt, darlegen muss, dass der Eingriff als zulässig anzusehen ist. Demnach ist es die Aufgabe des AG, die Zulässigkeit von einschränkenden Weisungen bezüglich des äußeren Erscheinungsbildes entsprechend darzutun (Rauch, Sind Vorschriften des AG zu Bekleidung, Schmuck, Tätowierungen und Piercings zulässig?, ASoK 2006, 327 ff.).

Aus dem Persönlichkeitsschutz (§§ 16 und 17 ABGB, Art. 8 MRK) wird ein Recht der einzelnen natürlichen Person auf eine Privatsphäre abgeleitet. Auch im dienstlichen Bereich hat der AN eine Privatsphäre, die es ihm gestattet, z.B. seine Kleidung und seinen Schmuck frei zu wählen. Einschränkungen der Privatsphäre im Rahmen des Arbeitsverhältnisses ergeben sich aus der persönlichen AbhänS. 147gigkeit des AN, die ein entscheidendes Grundelement des Arbeitsverhältnisses darstellt. Aus dem § 17 ABGB ergibt sich, dass derjenige, der eine Einschränkung des Persönlichkeitsrechts bzw. der Privatsphäre vorgibt, darlegen muss, dass der Eingriff als zulässig anzusehen ist. Demnach ist es die Aufgabe des AG, die Zulässigkeit von einschränkenden Weisungen bezüglich des äußeren Erscheinungsbildes entsprechend darzutun (Rauch, Sind Vorschriften des AG zu Bekleidung, Schmuck, Tätowierungen und Piercings zulässig?, ASoK 2006, 327 ff.).

In Betrieben mit BR wird für die Einführung von Bekleidungsregelungen eine BV (§ 97 Abs. 1 Z 1 ArbVG, siehe 53.) erforderlich sein, die über die Schlichtungsstelle erzwingbar ist. Denkbar ist aber auch, dass kollektivvertragliche Bestimmungen zur Arbeitskleidung anzuwenden sind (z.B. § 17 des KV für Wachorgane im Bewachungsgewerbe).

Einschränkungen durch Weisungen (die nicht auf dem AN-Schutz beruhen)

Die Weisung erfolgt einseitig durch den AG und es ist daher bei Vorschriften bezüglich des Erscheinungsbildes des AN von strengeren Voraussetzungen bezüglich der Sachlichkeit auszugehen. Ein Weisungsrecht des AG ist jedenfalls dort anzunehmen, wo sich aus dem Gegenstand des Betriebes, in den der AN integriert ist, ergibt, dass auch ein bestimmter Standard der Bekleidung zur Erzielung des Arbeitsergebnisses geboten ist. Dies ist dann der Fall, wenn das Erscheinungsbild eines im Kundenbereich arbeitenden AN nicht dem Verständnis des überwiegenden Teils der Kunden entspricht. Der AN, der in seinem Arbeitsvertrag eine bestimmte Tätigkeit in einem solchen Betrieb vereinbart, stellt sich damit auch insoweit in die Verfügungsmacht des AG. Konkret hat der OGH (11.2.1999, 8 Ob A 195/98d) die zweifellos zutreffende Auffassung vertreten, dass das Tragen einer auffallenden Goldkette über dem Hemd durch einen Bankangestellten, der im Kundenverkehr tätig ist, vom AG verboten werden kann, weil dies dem Verständnis der Bevölkerung vom Erscheinungsbild eines „Bankbeamten“ widerspricht.

Hingegen wird vom OGH (24.9.2015, 9 Ob A 82/15x) ein rosafarbenes Haarband, welches ein Kraftfahrer in Elternteilzeit, der im öffentlichen städtischen Linienverkehr eingesetzt wird, in der Arbeit (trotz Weisung zur Entfernung) trägt, nicht als Grund für die Zustimmung zur Kündigung angesehen. Dies ergibt sich daraus, dass aus objektiver Sicht nicht angenommen werden kann, dass die Fahrgäste auf Grund des rosa Haarbandes an der Seriosität und Professionalität des Busfahrers zweifeln (zu den Details siehe Rauch, Arbeitsrecht 2016, 52 ff.).

Kein „Gewohnheitsrecht“ auf ein ungeeignetes Auftreten

In der zuvor angeführten Entscheidung des OGH aus dem Jahre 1999 wurde weiters ausgesprochen, dass die Zulässigkeit des Verbotes des AG, eine auffällige Goldkette über dem Hemd zu tragen, auch dann gegeben ist, wenn der AG dies zuS. 148nächst geduldet hat. Das wissentliche Hinnehmen eines unüblichen und auffälligen Schmuckstückes durch den AG über eine längere Zeit kann keine stillschweigende Änderung des Arbeitsvertrages bewirken.

Tätowierungen

Tätowierungen sind in Österreich kein Ausschlussgrund mehr, um bei der Polizei eingestellt zu werden. Dies auch dann, wenn sie im Sommer von einem kurzärmeligen Hemd nicht verdeckt werden. Nach der deutschen Rechtsprechung dürfen Bewerber für den Polizeidienst nicht abgelehnt werden, wenn sie ein sichtbares, aber inhaltlich nicht zu beanstandendes Tattoo tragen. Falls aber die Tätowierung die Verfassungstreue des Polizisten in Frage stellt, kann die Bewerbung für den Polizeidienst abgelehnt werden. Im vom LG Berlin-Brandenburg geprüften Fall (LG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25.4.2019, Az 5 Ta 730/19) hatte der Bewerber zum Polizeidienst am Oberarm das Wort „Omerta“, Revolverpatronen und Totenköpfe tätowiert. „Omerta“ steht für die Schweigepflicht bei der Mafia und verbietet als Teil des Mafia-Ehrenkodex die Zusammenarbeit mit den Behörden. Dies zeigt aber, dass der Bewerber mit der freiheitlich-demokratischen Grundordnung nicht entsprechend verbunden ist.

Analog werden (während der Arbeitszeit sichtbare) Tätowierungen in anderen beruflichen Bereichen zu betrachten sein.

Bitte beachten Sie, dass bei Schadenersatzansprüchen gegen einen AN wegen Beschädigung oder Vernichtung von firmeneigener Arbeitskleidung die Regelungen des DHG (siehe 26.) einzuhalten sind.

Verbotene Symbole

Sollte der AN in der Arbeit Symbole (insbesondere von antidemokratischen bzw. terroristischen Organisationen wie IS, Al-Qaida, Muslimbruderschaft, Graue Wölfe, PKK – Kurdische Arbeiterpartei, Hamas, Hisbollah, Ustascha) tragen, so kann der AG dies mit dem Hinweis auf das Verbot dieser Symbole nach dem Symbole-Gesetz (siehe dessen § 1) untersagen. In einer VO zu diesem Gesetz sind die verbotenen Symbole abgebildet (Details siehe Rauch, Arbeitsrecht 2020, 87).

15. Das Scheinarbeitsverhältnis

In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass bei der ÖGK ein Arbeitsverhältnis mittels Anmeldung mit einem bestimmten Entgelt angegeben wird. Demnach wird gegenüber der Sozialversicherung erklärt, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen einem bestimmten AN und einem bestimmten AG geschlossen wurde.

Die Parteien dieses Vertragsverhältnisses vereinbaren jedoch weiters, dass die wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis (Zahlung des vereinbarten Entgelts und Erbringung der vereinbarten Arbeitspflichten) nicht erbracht werden oder anders als angegeben erbracht werden, da mit der Anmeldung eines Arbeitsverhältnisses andere Zwecke verfolgt werden (z.B. Erlangung einer Gewerbeberechtigung für eine juristische Person oder von künftigen Sozialleistungen für die angemeldete Person).

Die arbeitsrechtliche Judikatur geht davon aus, dass in diesen Fällen jeweils ein Scheingeschäft vorliegt, welches (gemäß § 916 ABGB) nichtig ist. VertrauensS. 150schutz im Verhältnis zum Vertragspartner ist wegen dessen Einverständnis nicht erforderlich. Das zum Schein geschlossene Geschäft wirkt zwischen den Vertragsparteien nicht, weil es von diesen gar nicht gewollt ist. Aus dem Scheinarbeitsverhältnis können daher keinerlei arbeitsrechtliche Ansprüche (Gehalt, Sonderzahlungen, Vergütung des offenen Resturlaubs, Abfertigung, Ausstellung eines Dienstzeugnisses etc.) abgeleitet werden (z.B. OGH 9 Ob A 161/00t, 8 Ob S 8/05t, 20.3.2015, 9 Ob A 156/14b). Ebenso können aus dem Scheinarbeitsverhältnis keine bereicherungsrechtlichen Ansprüche abgeleitet werden (ASG Wien 6 Cga 148/99k = ARD 5206/11/2001 oder Insolvenz-Ausfallgeld – OGH 8 Ob S 1/07s = ARD 5793/2/2007). Allfällige Ansprüche können sich aus dem in Wahrheit gewollten Geschäft („verdecktes Geschäft“) ergeben (OGH 26.7.2012, 8 Ob A 82/11h).

Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Hinweis vor dem Arbeitsgericht auf ein Scheinarbeitsverhältnis etwa zu einem Verwaltungsstrafverfahren (gewerberechtlicher Geschäftsführer mit Scheinarbeitsvertrag) führen könnte (wobei hier von einer Verfolgungsverjährung von einem Jahr nach § 31 VStG ausgegangen werden kann).

Empfohlen wird in einem solchen Fall, auf das Scheinarbeitsverhältnis hinzuweisen. Falls die Beendigung des Scheinarbeitsverhältnisses am Tag des Vorbringens bereits über ein Jahr zurückliegt, kann der Drohung mit einer Anzeige bei der Verwaltungsbehörde der Hinweis auf die Verjährung entgegengehalten werden. Ein allfälliges verwaltungsstrafrechtliches Verfahren und dessen Ausgang ist jedoch für das arbeitsgerichtliche Verfahren ohne Bedeutung, da im arbeitsgerichtlichen Verfahren lediglich zu prüfen ist, ob ein Scheinarbeitsverhältnis vorliegt oder nicht.

15.1. Zum Begriff des „Arbeitsverhältnisses“

Nach § 1151 Abs. 1 ABGB liegt ein Arbeitsvertrag vor, wenn sich jemand auf gewisse Zeit zur Arbeitsleistung für einen anderen verpflichtet. Der Arbeitsvertrag setzt daher voraus, dass der AN unter anderem

• eine persönliche Arbeitspflicht unter Leitung und Führung des AG mit dessen Arbeitsmitteln hat (Arb 8.030; OGH 28.3.2001, 9 Ob A 25/01v),

• S. 151der wirtschaftliche Erfolg der Arbeitsleistung des AN dem AG zu Gute kommt (OGH 20.9.1983, 4 Ob 102/83, die Beschäftigung zur Erzielung oder Behandlung ohne Erwerbsabsicht ist daher kein Arbeitsverhältnis; OGH 18.2.2010, 8 ObA 48/09f; Rauch, Arbeitsrecht 2011, 49; OLG Wien 23.10.2020, 9 Ra 82/20z; ARD 6739/8/2021, ebenso ein Arbeitstraining als vom AMS geförderte Maßnahme, die der Ausbildung dient),

• der AN eine mit dem AG vereinbarte Arbeitszeit an einem bestimmten Ort einhalten muss und

• der AN persönlich und wirtschaftlich in den Organismus des Betriebes des AG eingeordnet ist (OGH 17.11.1981, 4 Ob 51/81, Arb 10.060, OGH 16.3.1982, 4 Ob 8,9/81etc. – die Tätigkeit eines ehrenamtlichen Zeugwartes eines Sportvereins, der weder an eine Arbeitszeit noch an Weisungen gebunden ist und keiner Kontrolle unterliegt, ist daher kein Arbeitsverhältnis – OLG Wien 30.7.2014, 7 Ra 66/14y, ARD 6419/9/2014, Rauch, Arbeitsrecht 2015, 52, bestätigt durch OGH 25.9.2014, 9 Ob A 103/14h).

Die Anmeldung eines Arbeitsverhältnisses bei der zuständigen ÖGK ist für die Frage, ob zwischen den Parteien tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorliegt, nicht von entscheidender Bedeutung. Die Anmeldung stellt allenfalls ein Indiz für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses dar (Arb 10.529; OGH 9 Ob A 351/97a, 8 Ob S 418/97x, 8 Ob A 353/97p, 8 Ob A 284/97s etc.). Aus der Anmeldung bei der ÖGK kann demnach nur entnommen werden, dass ein Verhältnis zwischen zwei bestimmten Vertragsparteien gegenüber einem Außenstehenden (nämlich der ÖGK) als Arbeitsverhältnis deklariert wurde. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass eine Grundlage für arbeitsrechtliche Ansprüche gegeben ist. Ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt, ist daher nicht danach zu beurteilen, wie die Vertragspartner ihr Verhältnis deklariert haben. Entscheidend ist vielmehr der Inhalt der von den Vertragsteilen ausdrücklich oder schlüssig getroffenen Vereinbarungen (Arb 10.529; OGH 9 Ob A 88/98a, 9 Ob A 8/99p, OGH 9 Ob 25/01v).

Wurde nach dem Inhalt der Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien kein Arbeitsvertrag begründet, so kommt auch der Erklärung einer Entlassung (ebenso wie der Anmeldung bei der ÖGK) keine rechtlich relevante Bedeutung hinsichtlich der Frage des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses zu (OGH 8 Ob A 353/97p).

Auch ein Gesellschaftsanteil von 40 % schließt ein Arbeitsverhältnis nicht jedenfalls aus (VwGH 26.5.2014, 2013/08/0194). Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Beschäftigung (VwGH 17.10.2012, 2010/08/0256; 1.10.2015, Ro 2015/08/0020).

Da keinerlei arbeitsrechtliche Ansprüche gegeben sind, ist es nicht ratsam, bei Vorliegen eines Scheinarbeitsverhältnisses ein Dienstzeugnis auszustellen. Aus der bloßen Ausstellung eines Dienstzeugnisses kann jedoch noch nicht abgeleitet werden, dass ein echtes Arbeitsverhältnis gegeben ist (OGH 9 Ob A 205/98g = ARD 5013/12/99).

S. 15215.2. Fallgruppen aus der Rechtsprechung zum Scheinarbeitsverhältnis

15.2.1. Gewerberechtlicher Geschäftsführer mit Scheinarbeitsvertrag

Nach der Gewerbeordnung muss die als gewerberechtlicher Geschäftsführer angegebene Person (die kein unternehmensrechtlicher Geschäftsführer ist) im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses tätig sein (VwGH 84/04/0091 = ARD 3735/15/85). Falls nun vereinbart wird, dass der gewerberechtliche Geschäftsführer keine entsprechenden Arbeitsleistungen erbringen soll (wobei nach den § 9, 16 Abs. 1 und 39 GewO eine Tätigkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers im Ausmaß der halben wöchentlichen Normalarbeitszeit erforderlich wäre), so werden die gesetzlichen Bestimmungen der GewO durch Vortäuschung eines Beschäftigungsverhältnisses umgangen. Diese Vereinbarung verstößt daher gegen das Gesetz. Nach § 879 Abs. 1 ABGB ist ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig. Nichtigkeit infolge Gesetzwidrigkeit ist nach Lehre und Rechtsprechung dann anzunehmen, wenn diese Rechtsfolge ausdrücklich normiert ist oder der Verbotszweck die Ungültigkeit des Geschäftes notwendig verlangt. Bei Verstößen gegen Gesetze, die dem Schutz von Allgemeininteressen, der öffentlichen Ordnung und der Sicherheit dienen, ist die Rechtsfolge der Nichtigkeit eine absolute. Sie ist von Amts wegen wahrzunehmen und hat die Nichtigkeit des gesamten Geschäftes zur Folge. Auf die Nichtigkeit kann sich auch der Vertragspartner berufen, obwohl er diese von Anfang an gekannt hat, weil der Zweck der Verbotsnorm sonst nicht zu erreichen wäre. Durch die Behauptung, dass vergleichbare Vorgangsweisen üblich seien, wird dieses Ergebnis nur unterstrichen (OGH 20.1.1999, 9 Ob A 338/98s = ARD 5017/29/99; 19.8.1998, 9 Ob A 34/99m = ARD 5024/22/99).

Es ist daher nicht nur der Scheinarbeitsvertrag mit dem gewerberechtlichen Geschäftsführer, sondern auch die Vereinbarung über eine pauschale Abgeltung für die Übernahme des gewerberechtlichen Risikos nichtig.

Ist der gewerberechtliche Geschäftsführer vereinbarungsgemäß in einem geringeren als dem gegenüber der ÖGK angegebenen Ausmaß tätig, so liegt eine Teilnichtigkeit des Arbeitsverhältnisses vor. Arbeitsrechtliche Ansprüche haben sich daher auf das vereinbarte Ausmaß der Arbeitszeit zu beziehen.

Führt der gewerberechtliche Geschäftsführer lediglich eigenverantwortlich und mit freier Zeiteinteilung Kontrollen durch, so liegt kein Arbeitsverhältnis vor (OGH 28.4.2005, 8 Ob S 8/05t – siehe Gerhartl, Charakteristika des Arbeitsvertrages, ASoK 2005, 332).

15.2.2. Betätigung im Rahmen einer Lebensgemeinschaft bzw. im Familienkreis, Gefälligkeitsdienste und Ausbildung

Durch Arbeitsleistungen von Familienmitgliedern, die ausschließlich aus Gründen familiärer Beistandspflicht erfolgen, wird in der Regel kein Arbeitsvertrag beS. 153gründet (OGH 28.3.2001, 9 Ob A 25/01v). Bezüglich Ehegatten ist auf § 90 ABGB zu verweisen, wonach ein Ehegatte beim Erwerb des anderen mitzuwirken hat, soweit dies zumutbar und nach den Lebensverhältnissen üblich ist.

Im Zweifel ist bei Tätigkeiten im Rahmen der Familie bzw. im Rahmen einer Lebensgemeinschaft (OGH 17.6.1986, 14 Ob 69/86) von Unentgeltlichkeit auszugehen, es sei denn, es wurde ausdrücklich ein Arbeitsverhältnis vereinbart (OGH 31.5.1983, 4 Ob 53/83, Arb 10.269; OGH 25.6.1997, 9 Ob A 138/97b, OLG Wien 8 Ra 33/05i = ARD 5612/6/2005). Ein Arbeitsverhältnis kann nur dann angenommen werden, wenn dessen Abschluss deutlich zum Ausdruck kommt (OGH 28.3.2001, 9 Ob A 25/01v, 6.10.2005, 8 Ob A 44/05m).

War der Lebensgefährte bzw. das Familienmitglied, das Arbeitsleistungen erbracht hat, nicht an Weisungen gebunden und wurden ihm solche erst gar nicht erteilt, sondern konnte er machen, was er wollte und war er somit auch an keine Arbeitszeit gebunden, so kann ein Arbeitsverhältnis nicht vorliegen (OGH 8 Ob A 353/97p, 9 Ob A 8/99p). Ist etwa ein ehemaliger Unternehmer auch nach der Übergabe an seinen Sohn völlig selbstständig tätig, so liegt kein Arbeitsverhältnis vor (VwGH 99/08/0016 = ARD 5474/10/2004).

Ob nun ein Arbeitsverhältnis vereinbart wurde, ist auch anhand des typischen Geschehensablaufes in einem Arbeitsverhältnis zu prüfen. Daher ist zu erheben, ob arbeitsrechtliche Vorgangsweisen gepflogen wurden. Wenn jedoch weder Arbeitszeit- noch Urlaubsaufzeichnungen geführt und Anhaltspunkte für eine Eingliederung in den Betrieb fehlen, so spricht dies jedenfalls gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses (OGH 9 Ob A 248/98f).

Liegt ein Arbeitsverhältnis vor, so sind die Regeln des Arbeitsrechts anzuwenden und kann nicht etwa im Rahmen einer Lebensgemeinschaft ein unterkollektivvertragliches Entgelt vereinbart werden (VwGH 2005/08/0044 = ARD 5890/9/2008).

Abgesehen von den genannten Fallgruppen kam die Rechtsprechung vereinzelt auch in anderen Fällen zu dem Ergebnis, dass ein Scheinarbeitsverhältnis vorliegt. Wenn etwa ein Arbeitsverhältnis bloß zum Schein begründet wurde, um ein Mietverhältnis zu verschleiern (OLG Wien 8 Ra 357/99z = ARD 5175/2/ 2000).

Ist etwa eine Person, die kein Familienmitglied sein muss, keinen Weisungen unterworfen und nicht zur Leistungserbringung verpflichtet, so liegt kein Arbeitsverhältnis vor, wobei diese Person des Öfteren im Geschäft und auf der Messe aushalf, jedoch beim Arbeitsablauf und in ihrer Zeiteinteilung keinen Einschränkungen unterworfen war (OLG Wien 8 Ra 138/03b = ARD 5474/4/2004, siehe auch Rauch, Mitarbeit von Familienmitgliedern, ASoK 2008, 463 ff.).

Werden Tätigkeiten aus reiner Gefälligkeit verrichtet, ohne dabei in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zu stehen, so liegt kein Arbeitsverhältnis vor (VwGH 12.9.2012, 2011/08/0127 zum ehrenamtlichen ZeugS. 154wart eines Sportvereins siehe OLG Wien 30.7.2014, 7 Ra 66/14y, Rauch, Arbeitsrecht 2015, 52 zur unentgeltlichen Tierpflege – VwGH 12.9.2018, Ra 2018/08/0191; Rauch, Arbeitsrecht 2020, 83).

Ausbildung

Kein Arbeitsverhältnis liegt vor, wenn ein Ausbildungsvertrag ohne Verpflichtung zur Dienstleistung abgeschlossen wird (wie z.B. eine 3-jährige Ausbildung zum diplomierten Gesundheits- und Krankenpfleger). Die Verwertbarkeit von Arbeitsergebnissen steht dieser Lösung nicht entgegen (OGH 29.1.2013, 9 ObA 150/12t; OLG Wien 25.11.2020, 9 Ra 82/20z). Zum Arbeitstraining siehe 15.1 sowie zu Ferialpraktikanten und Volontären 14.8.2.4.

15.3. Fragliche AG-Eigenschaft

Zum Begriff „AG“ bei Belästigung und Mobbing siehe 4. sowie Rauch, Fragliche AG-Eigenschaft, ASoK 2019, 151 ff.

Der Begriff „AG“ im arbeitsrechtlichen Sinn ist gesetzlich nicht definiert (zum Begriff „Dienstgeber“ im sozialversicherungsrechtlichen Sinn siehe § 35 ASVG, wobei hier auf denjenigen abgestellt wird, den das Risiko des Betriebes trifft – VwGH 12.9.2012, 2009/08/0042). Der § 51 Abs. 1 ASGG verweist lediglich darauf, dass AG und AN alle Personen sind, die zueinander in einem privaten oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis, in einem Lehr- oder Ausbildungsverhältnis stehen oder standen. Manchmal ist die Frage zu klären, wer als AG eines bestimmten AN anzusehen ist (z.B. wenn der AN ohne sein Wissen bei einem anderen AG angemeldet wird). Bei der Lösung eines derartigen Falles ist gemäß der für Verträge geltenden Vertrauenstheorie zu prüfen, ob der AN aus der Sicht eines redlichen Erklärungsempfängers objektiv gesehen darauf vertrauen durfte, dass der Erklärende im eigenen Namen als AG bzw. als Vertreter für einen bestimmten AG aufgetreten ist. Nehmen mehrere Personen (auch juristische Personen) AG-Funktionen wahr, ist aus der Wahrnehmung von Einzelpflichten nach den Grundsätzen eines beweglichen Systems auf die mögliche AG-Stellung i.S.d. S. 157Arbeitsvertragsrechts zu schließen. Darauf, ob dem AG das Unternehmen gehört, kommt es ebenso wenig an wie darauf, wer letztlich das Arbeitsentgelt entrichtet (OLG Wien 28.4.2005, 10 Ra 179/04y, ARD 5612/3/2005).

Wird ein AN ohne sein Wissen bei einer anderen Baufirma angemeldet, wobei die bisherigen Bezugspersonen des AN unverändert belassen werden, so kann er darauf vertrauen, dass in der Person des AG keine Änderung eingetreten ist (OLG Wien 21.4.2005, 10 Ra 40/05h, ARD 5612/5/2005).

Wurde ein Arbeitsvertrag von dem für einen gesamten Konzern zuständigen Personalleiter unterschrieben und besteht Unklarheit darüber, welche Gesellschaft des Konzerns als AG zu betrachten ist (einem Konzern selbst kommt keine Rechtspersönlichkeit zu), so ist zu prüfen, worauf der AN aus objektiver Sicht vertrauen durfte (entsprechend der bereits erwähnten Vertrauenstheorie). Dabei ist insbesondere entscheidend, welche Gesellschaft bei der Abwicklung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich die wesentlichen AG-Pflichten wahrgenommen hat (OGH 11.11.2004, 8 Ob A 114/04d, ARD 5612/4/2005, OGH 29.10.2014, 9 Ob A 68/14m).

AG eines Hausbesorgers ist der Eigentümer des Hauses, soweit nicht ausdrücklich ein anderer Vertragspartner auftritt. Ein Fruchtnießer mit allen Nutzungs- und Verwaltungsbefugnissen nimmt aber die Rolle des Hauseigentümers und damit des AG ein (OGH 30.9.2009, 9 Ob A 16/09g).

AG und Abhilfepflicht siehe 4. und 44.

15.4. Unterlassene Anmeldung bei der ÖGK

Jedes Arbeitsverhältnis ist vor Arbeitsbeginn bei der ÖGK anzumelden (§ 33 ASVG). Die ohne Wissen des AN unterlassene Anmeldung des Arbeitsverhältnisses macht den AG schadenersatzpflichtig (insbesondere „Pensionsschaden“ – siehe 11.6). Erfolgt das Unterlassen im Einvernehmen mit dem AN, so ist keine Schadenersatzpflicht gegeben (OGH 26.11.2012, 9 Ob A 134/12i). Nimmt der AN die ihm bekannte Nichtmeldung hin, so ist ein Mitverschulden gegeben, welches in etwa zur Halbierung des Schadenersatzanspruches führt (OGH 8 Ob A 41/07y).

Der AG hat jedoch mit einer gemeinsamen Prüfung von Lohnabgaben und Beiträgen (GPLB) zu rechnen. Im Zuge einer solchen Prüfung bzw. auf Grund einer Anzeige oder einer Kontrolle durch die Finanzpolizei könnte festgestellt werden, dass ein oder mehrere Arbeitsverhältnisse nicht oder nicht richtig angemeldet wurden (etwa mit einem zu niedrigen Entgelt). Diesfalls kann die ÖGK rückwirkend die AN- und AG-Beiträge zur SV vorschreiben, wobei in diesem Fall eine fünfjährige Verjährungsfrist zur Anwendung gelangt (§ 68 Abs. 1 ASVG). Zusätzlich ist mit der Verhängung von Verwaltungsstrafen und Beitragszuschlägen (§§ 111 ff. ASVG) zu rechnen. Eine rückwirkende Überwälzung des AG-Anteiles auf den AN kommt nur bei fehlendem Verschulden des AG in Betracht (§ 60 ASVG – OGH S. 1588 Ob A 63/01z). Weiters wird auch die Nachentrichtung weiterer lohnabhängiger Abgaben (DB und DZ, Kommunalsteuer, Beitrag nach dem BMSVG) vorgeschrieben und ist mit einer Anzeige nach dem LSDB-G (siehe 36.4.1) zu rechnen, wenn die Zahlungen die Mindestgrenze des KV unterschreiten.

Bei der Lohnsteuer ist der AN der Steuerschuldner (§ 82 EStG). Droht also ein AN eine angebliche Zahlung von „Schwarzgeld“ anzuzeigen, so kann er vom AG darauf hingewiesen werden, dass eine allfällige Nachzahlung von Lohnsteuer auf ihn überwälzt werden kann (siehe 23.2).

Ein Schadenersatz bei unterlassener Anmeldung kommt wegen entgangenem Insolvenz-Entgelt nicht in Frage, weil das Insolvenzentgelt nicht von der Anmeldung abhängig ist (OGH 26.1.2017, 9 Ob A 161/16s).

Zur Anmeldung von Scheinarbeitsverhältnissen – siehe 15.1.

Zur Abmeldung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen – siehe 42.1.

Das Haftungsprivileg nach § 333 ASVG kommt auch ohne Anmeldung bei der ÖGK zur Anwendung (siehe 22.4.2).

16. Arbeitsvertrag – Werkvertrag

Folgende Merkmale erleichtern die Unterscheidung:

S. 159Nach § 1151 Abs. 1 zweiter Satz ABGB liegt ein Werkvertrag vor, wenn jemand die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt. Der Werkvertrag hat somit im Wesentlichen die Verpflichtung zur Erbringung einer schon im Vertrag konkretisierten Leistung, die eine geschlossene Einheit bildet, zum Gegenstand. Der Werkvertrag endet daher in der Regel durch Erbringung der vertragsmäßig geschuldeten und bereits bei Vertragsschluss konkretisierten Leistung.

Zum Wesen des Arbeitsverhältnisses siehe 15.1.

Da sowohl der freie AN als auch der Werknehmer definitionsgemäß persönlich selbständig tätig werden, sind zur Abgrenzung zwischen dem freien Arbeitsvertrag und dem Werkvertrag primär die Kriterien der Dauer und des Gegenstandes der Leistung heranzuziehen. Beim freien Arbeitsvertrag werden fortgesetzt nur solche Tätigkeiten geschuldet, die auf die Erreichung des vereinbarten Arbeitsergebnisses gerichtet sind. Ist hingegen ein Werkvertrag gegeben, so wird ein bestimmtes Arbeitsergebnis geschuldet und soll das Vertragsverhältnis im Regelfall mit dem Vorliegen des Arbeitsergebnisses beendet sein (Zielschuldverhältnis).

Die Abgrenzung zwischen Werk und Dienstleistung kann nicht immer eindeutig vorgenommen werden. In Zweifelsfällen kommt auch dem Element der Dauer bzw. der kurzfristigen Wiederkehr eine gewisse Bedeutung zu. Werden jedoch klar abgrenzbare Werke geschuldet, so kann aus der bloßen Wiederkehr kein freier Arbeitsvertrag abgeleitet werden (VwGH 99/08/0170 = ARD 5448/8/2003 – laufendes Führen von Interviews, VwGH 2000/08/0161 = ARD 5356/11/2002 – Bearbeitung von VwGH-Erkenntnissen). Es ist also eine Kette kurzfristiger Werkverträge denkbar (VwGH 2005/08/0082 = ARD 5860/8/2008). Im Fall eines Heurigenmusikers, der zu konkreten Arbeitstagen musiziert, ist das Werk als nicht entsprechend konkretisiert anzusehen (VwGH 20.2.2008, 2007/08/0035).

Die Begrenzung der vertraglichen Leistungspflicht beispielsweise mit einer Höchstanzahl an geschriebenen Seiten pro Monat zeigt, dass nicht ein Werk, sondern laufende Schreibarbeiten Gegenstand des Vertrages sind. Die Entlohnung nach geschriebenen Seiten ist nicht erfolgsbezogen und somit ebenfalls nicht auf ein Werk ausgerichtet und liegt somit kein Werk vor (VwGH 2001/08/0045).

Tatsächliche Gestaltung der Vertragsbeziehung maßgeblich

Für die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung ist die Beurteilung der SV-Träger oder der Finanzbehörde nicht maßgeblich. Entscheidend für die Beurteilung, ob ein Arbeits- oder ein Werkvertrag vorliegt, ist vielmehr die tatsächliche Ausgestaltung der Rechtsbeziehung bzw. wie diese gelebt wurde (OGH 29.4.2020, 9 ObA 21/20h).

„Flucht“ in den Werkvertrag, Gewerbeschein

Da beim Werkvertrag keine arbeitsrechtlichen Schutzbestimmungen zu Gunsten des Werknehmers anzuwenden sind und der Werknehmer die Beiträge zur SozialS. 160versicherung bzw. die Steuer selbst abzuführen hat, besteht ein erhebliches Interesse von Seiten des Auftraggebers, ein Vertragsverhältnis als Werkvertrag darzustellen. Dabei ist jedoch zu bedenken, dass von einem Werkvertrag nur dann ausgegangen werden kann, wenn einerseits die Vereinbarungen einem Werkvertrag entsprechen und andererseits diese Vereinbarungen auch in der Praxis angewendet werden. Insbesondere wird die jederzeitige Vertretungsmöglichkeit zu vereinbaren und auch umzusetzen sein. Grundvoraussetzung für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses ist nämlich die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein fremdbestimmtes Arbeitsverhältnis schon deswegen nicht vor (z.B. VwGH 21.4.2008, 2000/08/0113). Die bloße Möglichkeit zur Vertretung schließt die Annahme eines Arbeitsverhältnisses nicht aus. Ein Vertretungsrecht ist nur dann gegeben, wenn der Werknehmer von sich aus eine andere Person zur Erfüllung des Vertrages heranziehen kann (VwGH 19.10.2005, 2004/08/0082). Sofern die Tätigkeit, welche der Werknehmer ausübt, in der GewO erfasst ist, ist dieser verpflichtet, einen Gewerbeschein zu lösen (ausgenommen von der GewO sind insbesondere künstlerische und unterrichtende Tätigkeiten). In der Praxis stellt das Vorhandensein eines Gewerbescheins eine zusätzliche Absicherung des Werkvertrages dar, damit ist die Pflichtversicherung des Werknehmers nach dem GSVG gesichert (falls nicht die Kleinunternehmerregelung beansprucht wird). Eine Gewerbeberechtigung kann jedoch nicht sicherstellen, dass ein Vertragsverhältnis jedenfalls ein Werkvertrag sein muss, weil sie lediglich bedeutet, dass die berechtigte Person das jeweilige Gewerbe selbständig ausüben kann (nicht jedoch, dass die Tätigkeit jedenfalls selbständig erfolgt [ARD 5821/7/2007]).

Ausländer, auf die das AuslBG anzuwenden ist

Ist ein Ausländer, welcher dem AuslBG unterliegt, im Rahmen eines Werkvertragsverhältnisses tätig und liegen die Kriterien einer AN-ähnlichen Beschäftigung nach § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG vor, so ist eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich, obwohl ein Werkvertrag und kein Arbeitsvertrag gegeben ist (siehe 18.2).

Muster-Werkverträge finden Sie im Anhang!

Pflege nach dem Hausbetreuungsgesetz (HBeG)

Nach § 1 Abs. 1 HBeG kann die Betreuung von Personen in deren Privathaushalt im Rahmen einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit erfolgen. Dabei bleibt es grundsätzlich bei der allgemein vom OGH judizierten Abgrenzung der Vertragstypen. Ein echtes Arbeitsverhältnis wird daher vorliegen, wenn die ausschließliche Ausrichtung der Betreuung an den subjektiven – auch unsachlichen – Wünschen der betreuten Person beabsichtigt ist.

Die Entlohnung der Betreuungskraft hat diesfalls nach den Ansätzen des Mindestlohntarifs für die in den Haushalt aufgenommenen AN zu erfolgen, auch wenn die Betreuung in Form eines typischen „Radeldienstes“ erfolgt, bei dem auf eine S. 161„geblockte“ Arbeitszeit lange Freizeitphasen folgen, in denen die Betreuungskraft nicht im Haushalt der betreuten Person wohnt (OGH 24.10.2011, 8 Ob A 17/11z).

S. 16217. Der freie Arbeitsvertrag

17.1. Allgemeines

Der freie Arbeitsvertrag ist dadurch gekennzeichnet, dass der AN die Arbeitszeit und den Arbeitsort selbst bestimmt und nicht an Weisungen gebunden sowie nicht in einen Betrieb integriert ist. Der freie AN verpflichtet sich lediglich zur sorgfältigen Arbeit und nicht zur Herstellung eines bestimmten Erfolges bzw. Werkes wie bei einem Werkvertrag. Er kann sich die Arbeit selbst regeln und jederzeit ändern (OGH 8 Ob A 12/06g).

Freie AN haben Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzettels. Empfohlen wird der Abschluss eines schriftlichen freien Arbeitsvertrages (siehe 13.1).

Für den echten Arbeitsvertrag wesentlich ist eine weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des AN, der in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten dem Weisungsrecht des AG unterworfen ist oder, wenn dieses Verhalten schon im Arbeitsvertrag vorausbestimmt oder unter Heranziehung anderer Regeln bestimmbar ist, zumindest dessen laufender Kontrolle unterliegt. Im Gegensatz dazu steht der freie Arbeitsvertrag, der zur Arbeit ohne persönliche Abhängigkeit, weitgehend selbständig und frei von Beschränkungen des persönlichen Verhaltens, verpflichtet (OGH 14.6.2000, 9 Ob A 7/00w; 24.6.2016, 9 Ob A 40/16x). Der OGH stellt somit auf die Kriterien der persönlichen Abhängigkeit ab und hat bereits mehrmals darauf verwiesen, dass er dem VwGH nicht zu folgen vermag, soweit dieser bei der Beurteilung, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt, auf andere Kriterien als die der persönlichen Abhängigkeit abstellen sollte (OGH 9 Ob A 22/01b).

Bei der Prüfung der Weisungsunterworfenheit ist als entscheidendes Kriterium der Fremdbestimmung der Unterschied zwischen persönlichen und sachlichen Weisungen zu berücksichtigen (z.B. OGH 29.9.2014, 8 Ob A 58/14h). Sachliche Weisungen kommen auch bei Werkverträgen oder freien Arbeitsverhältnissen vor, wobei in vielen Fällen derartige Verträge ohne sachliche Weisungen nicht vorstellbar sind. Persönliche Weisungen sind dadurch gekennzeichnet, dass sie die Gestaltungsfreiheit bei der Erbringung der Arbeitsleistungen weitgehend ausschalten (OGH 9 Ob A 156/07s). Beispielsweise stellen Weisungen zur Sicherheit und Ordnung im Gefängnis an den Arzt keine persönlichen Weisungen dar, weil diese alle Personen treffen, die sich im Gefängnis aufhalten, also auch jene, die keinen Vertrag mit dem Gefängniserhalter abgeschlossen haben (OGH 10.7.2008, 8 Ob A 55/07g).

Ein wesentliches Kriterium für das Vorliegen eines freien Arbeitsvertrages stellt eine freie Diensteinteilung dar. Eine solche liegt aber z.B. nicht vor, wenn zur Annahme unbeliebter Dienste vom AG ein Druck ausgeübt wird und während der Stoßzeiten die Einteilung durch den Filialleiter erfolgt (OGH 22.3.2011, 8 Ob A 49/10d).

S. 163Das Fehlen einer generellen Vertretungsmöglichkeit alleine führt noch nicht zwingend zum Vorliegen eines echten Arbeitsverhältnisses, weil das Gesamtbild der Beschäftigung maßgebend ist (VwGH 17.10.2012, 2010/08/0256). Auch Umsatzziele und deren wöchentliche Kontrolle sowie eine Entgeltfortzahlung analog dem EFZG sind noch kein Beleg dafür, dass eine Weisungsgebundenheit vorliegt (VwGH 19.12.2012, 2012/08/0224).

Freie AN im Arbeitsrecht

Arbeitsrechtlich hat der freie AN insbesondere keinen Anspruch auf Sonderzahlungen, Urlaub, Krankenentgelt, Kündigungsschutz und Überstundenentgelt (mangels ausdrücklicher gegenteiliger Regelung im freien Arbeitsvertrag). Die Kündigung des freien Arbeitsvertrages richtet sich nach § 1159 ABGB. Ein KV kommt auf dieses Arbeitsverhältnis nicht zur Anwendung. Auf einen freien Arbeitsvertrag sind grundsätzlich nur jene arbeitsrechtlichen Normen analog anwendbar, die nicht vom persönlichen Abhängigkeitsverhältnis des AN ausgehen und den sozial Schwächeren schützen sollen, somit können die nur bei AN-Eigenschaft zustehenden Ansprüche, wie Ersatzleistung, Sonderzahlungen oder auch Überstundenvergütung, dem freien AN nicht zuerkannt werden (OGH 9 Ob A 133/08m). Die analoge Anwendung der Kündigungsbestimmungen der § 1159, 1159a und 1159b ABGB (ab 1.10.2021 nur § 1159 ABGB in der neuen Fassung) sowie § 1162 bis 1162b ABGB auf das freie Arbeitsverhältnis kann jedoch dem freien AN, sei es aus Anlass einer Kündigung oder allenfalls einer Entlassung, einen Anspruch auf Kündigungsentschädigung verschaffen (OGH 12.7.2000, 9 Ob A 89/00d, 20.8.2008, 9 Ob A 17/08b).

Freie AN sind bei BR-Wahlen nicht wahlberechtigt (OGH 12.2.1997, 9 Ob A 2260/96k).

Im Einzelfall können bei besonders starker Ausprägung der AN-Ähnlichkeit solche arbeitsrechtlichen Bestimmungen anwendbar sein, die die spezifische Schutzbedürftigkeit des AN zum Anlass haben (OGH 14.9.1995, 8 Ob A 240/95).

Zur teilweisen Einbeziehung freier AN in das MSchG siehe 25.9.

Kettenverträge

Auch das Verbot der mehrmaligen Aneinanderreihung von befristeten Arbeitsverhältnissen (Kettenarbeitsverträge – siehe 14.3) ist eine Auswirkung des zugunsten echter AN bestehenden Schutzprinzips und daher auf freie AN nicht analog anwendbar (OGH 9 Ob A 127/03x = ARD 5474/8/2004).

Selbständiger und abhängiger Teil?

Im Rahmen eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses liegt im Allgemeinen je nach Überwiegen der einzelnen Elemente entweder ein abhängiges oder ein freies Arbeitsverhältnis vor. Eine Aufteilung in einen selbständigen und einen abhängigen Teil ist unzulässig (OGH 26.8.2004, 8 Ob A 85/04i). Nach der Auffassung des S. 164VwGH ist bei objektiver Trennbarkeit ein Nebeneinanderbestehen eines echten Arbeitsverhältnisses und eines freien Arbeitsverhältnisses bzw. eines Werkvertrages nicht ausgeschlossen (VwGH 29.3.2006, 2005/08/0183). Ebenso ist eine hauptberufliche Beschäftigung neben einer ehrenamtlichen Tätigkeit für denselben AG denkbar (VwGH 15.10.2015, 2013/11/0079).

DHG

Das DHG kommt auf den freien AN nur dann zur Anwendung, wenn es sich um ein freies Arbeitsverhältnis einer AN-ähnlichen Person handelt (§ 1 Abs. 1 DHG). Die AN-Ähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich kein Arbeitsvertragsverhältnis vorliegt, jedoch die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in gewissem Umfang gegeben sind. Es kommt dabei weder auf die steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Behandlung an, sondern auf die Kriterien der wirtschaftlichen Unselbständigkeit. Diese ist durch folgende Merkmale gekennzeichnet:

• Mangel einer eigenen Betriebsstätte

• längere Dauer der Beschäftigung

• in regelmäßigen Zeitabschnitten vorgenommene Honorierung etc.

Wirtschaftliche Unselbständigkeit

Das wesentlichste Charakteristikum der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ist die Tätigkeit für lediglich einen Auftraggeber (OLG Wien 9 Ra 167/97p = ARD 4951/15/98).

Tatsächliche Vorgangsweise maßgeblich

Die Frage, ob ein freier Arbeitsvertrag, ein echter Arbeitsvertrag oder ein Werkvertrag vorliegt, wird auf Grund der Vereinbarungen und der tatsächlichen Handhabung der vertraglichen Beziehung geprüft. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass „die tatsächliche Ausgestaltung der Rechtsbeziehung maßgeblich ist“ (OGH 13.11.2003, 8 Ob A 86/03k; 24.6.2016, 9 Ob A 40/16x).

Die Gerichte sind nicht an die Auffassung der Verwaltungsbehörden gebunden (OGH 3.8.2005, 9 Ob A 73/05h; 25.9.2014, 9 Ob A 103/14h). Der Inhalt der Anmeldung bei der zuständigen GKK kann lediglich ein Indiz für ein echtes Arbeitsverhältnis sein (OGH 31.1.2007, 8 Ob S 2/07p).

Hat ein AN auf der Basis eines freien Arbeitsvertrages „Honorare“ erhalten und wird festgestellt, dass tatsächlich ein echtes Arbeitsverhältnis vorliegt, das einem bestimmten KV unterliegt, dann muss bei der Prüfung der Frage, ob er auf Grund dieses KV noch offene Ansprüche gegen den AG auf Sonderzahlungen hat, das gesamte von ihm bezogene „Honorareinkommen“ in Anschlag gebracht werden (OGH 25.11.2008, 9 Ob A 150/08m; 26.7.2012, 8 Ob A 56/11k; 28.4.2014, 8 Ob A 13/14s).

S. 165Beitragsrecht, Meldepflicht des freien AN

Der freie AN wird beitragsrechtlich im Wesentlichen wie der echte AN behandelt (siehe 17.2), soweit keine andere Pflichtversicherung besteht (§ 4 Abs. 4 lit. a–d ASVG, zur Auskunftspflicht nach § 43 Abs. 2 ASVG siehe nächster Absatz). Auch für den freien AN gilt die Geringfügigkeitsgrenze. Eine vertragliche Vereinbarung in einem freien Arbeitsvertrag, wonach der freie AN auch die AG-Beiträge zur SV zu tragen hat, ist zufolge § 539 ASVG rechtsunwirksam. Von der im ASVG vorgegebenen Verpflichtung des AG zur Tragung bestimmter Beitragsanteile kann durch eine Vereinbarung nicht abgegangen werden (OGH 8 Ob A 112/06p = ARD 5767/7/2007).

Nach § 43 Abs. 2 ASVG ist der freie AN verpflichtet, dem AG Auskunft über das Bestehen einer die Pflichtversicherung als freier AN ausschließenden anderen Pflichtversicherung auf Grund ein und derselben Tätigkeit zu erteilen. Liegt demnach eine Gewerbeberechtigung für die Tätigkeit als freier AN vor, so besteht nur die Pflichtversicherung nach GSVG, für die der freie AN die Beiträge zu entrichten hat (ob eine Gewerbeberechtigung erforderlich ist, ergibt sich aus der GewO). Insbesondere wird diese Auskunftsverpflichtung des freien AN das Bestehen oder den Wegfall der Gewerbeberechtigung betreffen. Da keine Formvorschriften vorgesehen sind und kein Formular für diese Meldeverpflichtung besteht, wird es notwendig sein, eine schriftliche Bestätigung des freien AN zu Beginn seiner Tätigkeit einzuholen. Der AG sollte den freien AN jedenfalls ausdrücklich auf die Auskunftsverpflichtung hinweisen (siehe Muster im Anhang). Bei einem Verstoß des freien AN gegen diese Auskunftsverpflichtung schuldet der AG nur den auf ihn entfallenden Beitragsteil (§ 58 Abs. 3 ASVG). Den auf den freien AN entfallenden Beitragsteil schuldet dieser dann selbst. Die Verletzung der Auskunftsverpflichtung durch den freien AN ist der Kasse vom AG nachzuweisen (siehe dazu auch ARD 4939/1/98und ARD 4950/20/98sowie DG-Info des HVSVT).

Zur Beschäftigung von Ausländern mit einem freien Arbeitsvertrag siehe 18.2.

17.2. Angleichungen seit 1.1.2008

Mit 1.1.2008 wurden für freie AN wesentliche sozialrechtliche Angleichungen vorgenommen. Weiters wurden freie AN in die Abfertigung Neu (§ 1 Abs. 1 a BMSVG – siehe 45.6) und die Insolvenzentgeltsicherung einbezogen. Im Übrigen ändert dies jedoch nichts an der im Punkt 17.1 dargestellten arbeitsrechtlichen Stellung der freien AN. Die sozialrechtlichen Angleichungen betreffen insbesondere folgende Bereiche:

• Anspruch auf Krankengeld und Wochengeld für vollversicherte freie AN,

• Einbeziehung in die Arbeitslosenversicherung.

Weiters sind freie AN seit 1.1.2008 AK-Mitglieder (§ 10 AKG). Seit 1.1.2010 sind der DG-Beitrag und die Kommunalsteuer auch für freie AN abzuführen.

S. 166Diese Änderungen bewirken entsprechende Beitragspflichten (BMSVG-Beitrag, IESG-Zuschlag, AlV-Beitrag, AK-Umlage etc. Ausnahmen siehe § 4 Abs. 4 lit. a–d ASVG und 17.1).

17.3. Arbeitsrechtliche Ansprüche bei „Umwandlung“ in einen Arbeitsvertrag

Wird ein freier Arbeitsvertrag oder ein Werkvertrag abgeschlossen, der sich als echter Arbeitsvertrag herausstellt, so wäre grundsätzlich zu prüfen, ob Sonderzahlungen, Urlaubsentgelt, Krankenentgelt, Kündigungsentschädigung, Überstundenentgelte und kollektivvertragliche Zulagen sowie Differenzen zur zutreffenden kollektivvertraglichen Einstufung zustehen (abgesehen von beitragsrechtlichen Fragen – OGH 9 Ob A 150/08m).

Solche Ansprüche könnten aber auch entfallen, etwa weil es keine Krankenstände gab oder Fortzahlungen gewährt wurden oder weil während des Urlaubs eine Fortzahlung geleistet wurde, eine einvernehmliche Auflösung vereinbart oder eine einseitige Auflösung mit Einhaltung einer Frist erklärt wurde, deren Dauer der Kündigungsfrist entspricht oder diese überschreitet sowie die Zahlungen über jenen liegen, die sich aus der kollektivvertraglichen Einstufung ergeben würden.

Die Rechtsprechung hat zur „Umwandlung“ eines „Werkvertrages“ in einen echten Arbeitsvertrag Folgendes entschieden:

Mangels vertraglicher Vereinbarung einer Entlohnung steht ein angemessenes Entgelt zu (§ 1152 ABGB, siehe 9.1). Als Richtschnur kommen kollektivvertragliche Entgelte aus vergleichbaren Tarifen in Betracht (OGH 27.2.2020, 8 ObA 1/20k).

Liegt der „Werklohn“ entsprechend über dem Betrag, der sich aus der kollektivvertraglichen Einstufung ergeben würde, so können die Sonderzahlungen als abgegolten gelten, wenn die Umwandlung des Arbeitsvertrages in einen „Werkvertrag“ mit Zustimmung der AN erfolgt ist (weil sie mehr verdienen wollte) und sie im „Werkvertragsverhältnis“ deutlich besser verdient hat (jährlich etwa € 50.000,– statt zuvor € 35.000,– bei einer Arbeitszeit in den letzten Monaten von ca. 100 bis 140 Stunden OGH 11.5.2010, 9 Ob A 32/10m sowie zuvor OGH 17.2.2005, 8 Ob A 20/04f).

Ist das zwischen den Vertragspartnern geregelte Entgelt für die Tätigkeit im Rahmen des „Werkvertrags“ günstiger als der kollektivvertragliche Mindestlohn inklusive Sonderzahlungsanteilen, so ist das kollektivvertragliche Entgelt einschließlich Sonderzahlungsanteilen als abgegolten anzusehen (OGH 24.3.2014, 8 Ob A 30/13i – auch im Rahmen eines echten Arbeitsverhältnisses ist die laufende Einrechnung der Sonderzahlungen in die monatlichen Gehälter zulässig – siehe 31.9.3). Dies gilt auch für den freien Arbeitsvertrag (OGH 26.7.2012, 8 Ob A 56/11k – nicht jedoch für Überstundenzuschläge, Feiertagsentgelte und das Urlaubsentgelt).

S. 167Eine im freien Arbeitsvertrag, der tatsächlich als echter Arbeitsvertrag anzusehen ist, enthaltene Verfallsklausel, die eine Ausschlussfrist von 3 Monaten vorsieht, ist rechtswirksam (OGH 24.4.2012, 8 Ob A 86/11x, 30.4.2012, 9 Ob A 43/11m – siehe auch 47.). Die Urlaubsersatzleistung richtet sich nach der Entgeltabrede der Parteien, weil das Urlaubsentgelt durch einen Verdienst über dem KV nicht abgegolten werden kann (OGH 24.9.2012, 9 Ob A 51/12h).

Eine Rückzahlungsklausel bei Umwandlung eines Werkvertrages in einen Arbeitsvertrag ist sittenwidrig (OGH 20.3.2015, 9 Ob A 118/14; siehe auch Annerl, ÖJZ 2016, 245 ff.).

Sozialversicherungs-Zuordnungsgesetz (SV-ZG)

Durch die oftmals schwierige Abgrenzung selbständiger und unselbständiger Tätigkeiten, die neben den dargestellten arbeitsrechtlichen Problemen auch zu erheblichen Nachzahlungen von SV-Beiträgen an die ÖGK führen können, sind gravierende Rechtsunsicherheiten entstanden, die überdies durch immer restriktivere Vorgangsweisen bei der Prüfung wesentlich verschlimmert wurden. Eine Abmilderung dieser Problematik soll durch das SV-ZG bewirkt werden.

Zur Abgrenzung von selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit mit Bindungswirkung wird bereits bei der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch neue Selbständige, Betreiber bestimmter freier Gewerbe und Ausübende bäuerlicher Nebentätigkeiten mittels Fragebogen geprüft, ob eine Pflichtversicherung nach dem ASVG oder nach dem GSVG bzw. BSVG vorliegt. Die Ergebnisse der Erhebungen sind von den SV-Trägern zu prüfen. Die Bindungswirkung tritt in diesen Fällen ein, wenn die Versicherungsträger (ÖGK, SVS bzw. SVB) das Prüfungsverfahren abgeschlossen haben (§ 412c ASVG). Wenn im Fragebogen falsche Angaben gemacht wurden, ist die Bindungswirkung durchbrochen (§ 86 Abs. 1a EStG).

Abgesehen davon kann die versicherte Person oder ihr Auftraggeber bei Versicherungszuordnung zu den Selbständigen einen Antrag auf Überprüfung der Versicherungszuordnung stellen. AG wird zur Vermeidung umfassender Prüfungen geraten, solche Anträge nicht zu stellen. Vielmehr wird empfohlen, entsprechend dem Fragebogen die Elemente, welche Selbständigkeit bewirken, erheblich zu verstärken, falls im Zuge einer Eigenprüfung Fragwürdigkeiten festgestellt werden sollten. Abgesehen davon wird Folgendes empfohlen:

Jeder Unternehmer, der mit einem neuen Selbständigen bzw. mit einem neu angemeldeten Gewerbeberechtigten auf selbständiger Basis zusammenarbeiten will, sollte sich von diesem eine Kopie des Zuordnungsbescheides vorlegen lassen, damit geklärt ist, dass die Zuordnung zur SVS (SVB) gegeben ist. Weiters sollte auch Einsicht in den Fragebogen begehrt werden, um zu prüfen, ob die Zuordnung auf der Basis richtiger Angaben erfolgt ist.

S. 168Abgesehen davon muss die Zusammenarbeit auf der Grundlage der Antworten im Fragebogen erfolgen, um zu sichern, dass die ÖGK nicht behaupten kann, dass der die Selbständigkeit feststellende Bescheid unerheblich sei, weil die tatsächliche Praxis von den damaligen Angaben im Fragebogen abweiche.

Ein wesentlicher Vorteil der Neuregelung ist jedenfalls, dass die vom Versicherten bis zur Neuzuordnung an die SVS (SVB) bezahlten Beiträge bei jenen SV-Beiträgen, die der Auftraggeber an die ÖGK nachzuzahlen hat, abgezogen werden (§ 41 Abs. 3 GSVG, § 40 Abs. 3 BSVG). Die zu Unrecht geleisteten Beiträge müssen von der SVS (SVB) an die ÖGK überwiesen werden. Dadurch werden die Folgen der Umqualifizierung für den betroffenen Unternehmer deutlich gemildert (Details siehe Rauch, Arbeitsrecht 2018, 15 ff.).

18. Ausländerbeschäftigung

Formulare zum AuslBG (z.B. Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung) können unter www.ams.at bezogen werden.

Die Bestimmungen des AuslBG, die sich auf Ehegatten beziehen, gelten sinngemäß auch für eingetragene Partner (§ 2 Abs. 12 AuslBG). Ausländische eingetragene Partnerschaften sind auch in Österreich wirksam (§ 27b Bundesgesetz über das internationale Privatrecht). Eingetragene Partner erhalten bei Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen dieselben Aufenthaltstitel bzw. Dokumentationen wie Ehegatten und Kinder (§ 2 Abs. 1 Z 9 NAG).

Wird ein Beschäftigungstitel erteilt und eine unselbständige Beschäftigung aufgenommen, so ist zu beachten, dass der AG der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des AMS innerhalb von 3 Tagen Beginn und Ende der Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen zu melden hat, wenn diese nicht bereits über einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt – EU verfügen (§ 26 Abs. 5 AuslBG, Details siehe 18.14).

Die Regelungen zur Ausländerbeschäftigung werden besonders oft novelliert und daher ist ältere Literatur nur sehr beschränkt verwendbar.

18.1. Vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommene Ausländer

Für in Österreich beschäftigte Ausländer (Personen, die keine österreichische Staatsbürgerschaft besitzen – auch Staatenlose) sind die österreichischen arbeitsrechtlichen Bestimmungen grundsätzlich anwendbar wie für Inländer. Die wichtigsten Sonderregelungen für Ausländer sind im AuslBG enthalten.

S. 172Der AG darf einen Ausländer beschäftigen, wenn das

• Arbeitsverhältnis dem AuslBG nicht unterliegt oder (falls das AuslBG anzuwenden ist)

• ein Beschäftigungstitel (z.B. Beschäftigungsbewilligung, Rot-Weiß-Rot-Karte etc. – § 3 AuslBG)

vorliegt.

Der AG hat die ihm erteilten Bewilligungen oder Bestätigungen nach dem AuslBG im Betrieb zur Einsichtnahme bereitzuhalten. Der AN hat die ihm erteilten Bestätigungen oder Bewilligungen nach dem AuslBG oder dem NAG an der Arbeitsstelle zwecks Einsichtnahme bereitzuhalten (§ 3 Abs. 6 AuslBG).

Neben Ausländern, die mit bestimmten Tätigkeiten beauftragt werden (Tätigkeiten als Seelsorger, Auslandskorrespondenten, Tätigkeiten im Rahmen von diplomatischen Vertretungen sowie in der Forschung und der Lehre etc.), sowie Personen, denen der Status eines Asylberechtigten oder der Status eines subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, sind insbesondere folgende Ausländer vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen:

Weiters sind folgende Ausländer vom AuslBG ausgenommen:

Ausnahmen nach der AuslBVO (Ausländerbeschäftigungsverordnung)

Nach dieser Verordnung sind vom Geltungsbereich des AuslBG insbesondere folgende Personen ausgenommen:

• Ausländische Studenten oder Absolventen im Rahmen eines auf Gegenseitigkeit beruhenden Austauschprogrammes, sofern der Austausch über Vereine, bei denen entweder eine österreichische Hochschule Mitglied ist oder welche in Zusammenarbeit mit einer österreichischen Hochschule tätig sind, abgewickelt wird,

• Au-pair-Kräfte zwischen 18 und 28 Jahren für eine längstens zwölf Monate dauernde Tätigkeit, wobei die Gastfamilie eine Anzeigebestätigung einzuholen hat (siehe übernächste Zwischenüberschrift). Die Anzeigebestätigung wird für sechs Monate ausgestellt und kann um weitere sechs Monate verlängert werden, wenn die Au-pair-Kraft nicht unerlaubt vermittelt wurde, in den letzten fünf Jahren insgesamt nicht länger als ein Jahr als Au-pair-Kraft in Österreich beschäftigt war und weiterhin gewährleistet ist, dass das Ausmaß und der wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit dem eines Au-pair-Verhältnisses entspricht und insbesondere der Erwerb von Kenntnissen der deutschen Sprache nachgewiesen wird (§ 1 Z 10 AuslBVO – diese Bestimmung ist nicht gesetzeswidrig – VfGH 9.10.2014, V 67/2013, V 30/2014 und V 71/2014).

• Mit 15.7.2016 wurde die AuslBVO insbesondere um Staatsangehörige der Volksrepublik China, die nachweislich ausgebildete Spezialitätenköche sind, S. 175erweitert (§ 1 Z 15 AuslBVO). Die Ausnahme gilt für eine Beschäftigung als Spezialitätenkoch in der gehobenen Gastronomie über einen Zeitraum von längstens drei Jahren (sofern österreichische Staatsbürger in der Volksrepublik China auf der Basis der Gegenseitigkeit unter den gleichen Voraussetzungen eine Beschäftigung aufnehmen dürfen).

• Seit 1.4.2017 dürfen Ausländer, die seit mindestens drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen sind, hinsichtlich der Erbringung von einfachen haushaltstypischen Dienstleistungen in Privathaushalten nach § 1 Abs. 1 DLSG (siehe 14.8.2.1.1) beschäftigt werden (§ 1 Z. 16 AuslBVO).

Das Ausländerbeschäftigungsrecht wird häufig geändert. Dies betrifft insbesondere auch die AuslBVO.

Weiters sind nach dieser Verordnung ausländisches Lehrpersonal bestimmter Schulen, Austauschlehrer, technische Tätigkeiten im Rahmen von Luftverkehrsabkommen, Lehr- und Forschungstätigkeiten an Einrichtungen zur Durchführung von Fachhochschul-Studiengängen und Bedienstete bestimmter internationaler Organisationen etc. ausgenommen.

Sonstige wichtige Ausnahmen und Sonderregelungen

• Ferialpraktikanten für ein Ferialpraktikum, welches im Rahmen eines geregelten Lehr- und Studienganges an einer inländischen Bildungseinrichtung mit Öffentlichkeitsrecht vorgeschrieben ist (§ 3 Abs. 5 AuslBG; zur dennoch erforderlichen Anzeigebestätigung siehe im Folgenden).

• Volontäre, die zu Ausbildungszwecken höchstens drei Monate (ausnahmsweise bis zu zwölf Monaten gemäß § 3 Abs. 9 AuslBG bei international tätigen Unternehmen, die Volontäre mit Reifeprüfung beschäftigen) ohne Arbeitspflicht und Entgeltanspruch beschäftigt werden (Anzeigebestätigung erforderlich; siehe dazu im Folgenden).

• Ausländer, die von ihrem ausländischen Arbeitgeber im Rahmen eines Joint Ventures und auf der Grundlage eines betrieblichen Schulungsprogramms nicht länger als sechs Monate zur betrieblichen Einschulung in einen Betrieb mit Betriebssitz im Bundesgebiet entsandt werden (§ 18 Abs. 3 AuslBG), benötigen keine Entsendebewilligung (Anzeigebestätigung erforderlich; siehe im Folgenden). Joint Ventures sind mit einem ausländischen Partner zur Durchführung gemeinsam übernommener Aufträge gegründete Partnerunternehmen. Der Gesetzgeber dachte daher z.B. an von österreichischen Mutterunternehmen im Ausland gegründete Tochterunternehmen (siehe auch 18.12).

• Ausländer, die zur qualifizierten Aus- und Weiterbildung in die österreichische Konzernzentrale bis zu 50 Wochen entsandt werden (Anzeigebestätigung erforderlich; siehe im Folgenden).

• Sonstige Ausbildungsverhältnisse (wie insbesondere Lehrverhältnisse) unterliegen dem AuslBG (zur Erteilung der Beschäftigungsbewilligung – siehe § 4 Abs. 2 AuslBG).

S. 176Anzeigebestätigung für Ferialpraktikanten, Volontäre, bei Einschulungen im Rahmen eines Joint Ventures und bei Ausbildung im internationalen Konzern

• Die Tätigkeit eines Ferialpraktikanten, eines Volontärs, die Einschulung eines Ausländers im Rahmen eines Joint Ventures (siehe auch 18.12) oder einer Au-pair-Kraft ist zwei Wochen vor Beginn der Tätigkeit der zuständigen Geschäftsstelle des AMS und der zuständigen Abgabenbehörde anzuzeigen. Die Anzeige für die Einschulung eines Ausländers im Rahmen eines Joint Ventures hat den Joint-Venture-Vertrag und das Schulungsprogramm zu enthalten. Bei Ausbildung im internationalen Konzern ist dem AMS ein Ausbildungsprogramm vorzulegen. Die betriebliche Einschulung darf erst nach Vorliegen der Anzeigebestätigung begonnen werden. Diese hat eine Anzeigebestätigung auszustellen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Weiters ist zu beachten, dass der ausländische Volontär oder Ferialpraktikant, die ausländische Au-pair-Kraft oder der zur innerbetrieblichen Einschulung bzw. Aus- oder Weiterbildung Entsandte bei der österreichischen Vertretungsbehörde in seinem Heimatstaat (Konsulat oder Botschaft) nach Vorliegen einer Anzeigebestätigung eine Aufenthaltserlaubnis beantragen muss. Falls ein bilaterales Abkommen zwischen Österreich und dem Heimatstaat des Ausländers abgeschlossen wurde, kann die Aufenthaltserlaubnis in Österreich bei der Fremdenpolizei nach Erteilung der Anzeigebestätigung beantragt werden.

• Ausländer, die von einem ausländischen AG ohne Betriebssitz in Österreich im Inland beschäftigt werden, für kurzfristige Tätigkeiten (Besuche von Messeveranstaltungen, Kongressen, Besprechungen etc. – § 18 Abs. 2 AuslBG).

• Betriebsentsandte Ausländer, die im Inland für eine kurzfristige Vorführung neuer Technologien beschäftigt werden, bedürfen keiner Beschäftigungs- bzw. Entsendebewilligung (VwGH 99/09/0185). Dies ergibt sich aus § 18 Abs. 2 AuslBG, wonach für Ausländer, die von einem ausländischen AG ohne einem im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland ausschließlich für kurzfristige Arbeitsleistungen herangezogen werden (für die inländische Arbeitskräfte nicht eingesetzt werden können), wie etwa geschäftliche Besprechungen, Besuche von Messeveranstaltungen und Kongressen, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich ist.

Unternehmensintern transferierte Arbeitskräfte

Unter „Rotationsarbeitskräften“ wurden Personen verstanden, die mit einem international tätigen AG einen Arbeitsvertrag geschlossen haben, der im Hinblick auf den Arbeitsort Rotationen vorsieht. Nunmehr spricht das AuslBG von „unternehmensintern transferierten Arbeitskräften“ (§ 18 Abs. 3 und 3a AuslBG) und es werden einige Erleichterungen vorgesehen (wobei insbesondere auch Trainees erfasst werden).

S. 177Bei den unternehmensintern transferierten Arbeitskräften geht es um drittstaatsangehörige Manager, Spezialisten und Trainees, die aus Niederlassungen in Drittstaaten in österreichische Standorte transferiert werden sollen.

Für den unternehmensinternen Transfer von Arbeitskräften von einem Drittstaat nach Österreich innerhalb des Unternehmensverbandes ist die Beantragung einer Aufenthaltsbewilligung als unternehmensintern transferierter AN (ICT) erforderlich. Das (nunmehr seit 1.10.2017 vereinfachte) Zulassungsverfahren ist dem der Rot-Weiß-Rot-Karte nachgebildet. Die Aufenthaltsbewilligung ICT berechtigt sowohl zum Aufenthalt als auch zur Beschäftigung in Österreich.

Wird ein Inhaber eines Aufenthaltstitels ICT eines anderen Mitgliedstaates der EU bis zu 90 Tage nach Österreich transferiert, so ist kein eigener Aufenthaltstitel erforderlich (§ 18 Abs. 13 AuslBG). Es werden diesfalls im Zuge eines Vorabmeldeverfahrens die Voraussetzungen geprüft (analog zur EU-Entsendebestätigung).

Ausländische Studenten (siehe auch 18.3 „Studienabsolventen“ und 18.10)

Ausländische Studierende können eine „Aufenthaltsbewilligung – Studierende“ (§ 64 NAG) erhalten, wenn sie die allgemeinen Voraussetzungen erfüllen und Zugang zu einem Studium haben. Die Aufenthaltsbewilligung wird für die Dauer eines Jahres erteilt. Sie ermöglicht aber nicht die Beschäftigung des Studenten. Die Verlängerung setzt einen entsprechenden Studienerfolg voraus.

Vom Geltungsbereich des AuslBG sind ausländische Studenten oder Absolventen im Rahmen eines auf Gegenseitigkeit beruhenden Austauschprogrammes ausgenommen, sofern der Austausch über Vereine, bei denen entweder eine österreichische Hochschule Mitglied ist oder welche in Zusammenarbeit mit einer österreichischen Hochschule tätig sind, abgewickelt wird (§ 1 Z 5 AuslBVO).

Zur Rot-Weiß-Rot-Karte für Absolventen eines Studiums siehe 18.3 und zur Beschäftigungsbewilligung für Studenten siehe 18.10.

Asylwerber und Geduldete

Erhält der Asylwerber den Status des subsidiär Schutzberechtigten, so ist er vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen (§ 1 Abs 2 lit. a AuslBG) und kann daher ohne ausländerbeschäftigungsrechtliche Genehmigung eine unselbständige Tätigkeit aufnehmen (Nachweis der subsidiären Schutzberechtigung durch eine Aufenthaltskarte, welche die Republik Österreich ausstellt und die die Bezeichnung „Karte für subsidiär Schutzberechtigte“ sowie insbesondere die Daten des Berechtigten enthält – § 52 AsylG).

Einem Asylwerber kann eine Beschäftigungsbewilligung erteilt werden, wenn er seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht nach § 12 bzw. § 13 Asylgesetz verfügt.

S. 178Mit dem Fremdenrechtsänderungsgesetz 2009 wurde der Status der Duldung eingeführt (§ 46a FrG). Demnach ist der Aufenthalt von Fremden, deren Abschiebung aus menschenrechtlichen Gründen unzulässig oder aus tatsächlichen, vom Fremden nicht zu vertretenden Gründen unmöglich ist, in Österreich geduldet. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung erfüllen aber nur jene Geduldete, die zuvor über den Status eines Asyl- oder subsidiär Schutzberechtigten verfügten. Geduldete, die als Asyl- oder subsidiär Schutzberechtigte eine ursprünglich bewilligungsfreie Beschäftigung aufgenommen haben (siehe 18.1), dürfen beim selben AG bis zum Ende des Beschäftigungsverhältnisses weiter beschäftigt werden (§ 3 Abs. 7 AuslBG).

In der Praxis ist es für Asylwerber ausgesprochen schwierig, eine Beschäftigungsbewilligung zu erhalten. Am ehesten wird für Asylwerber eine Beschäftigungsbewilligung für Saisonarbeit erteilt (Schumacher/Peyrl, Fremdenrecht³, 223).

Wird ein Asylrecht rechtskräftig zuerkannt, so ist der Ausländer vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen (§ 1 Abs. 2 lit. a AuslBG).

Das Asylrecht wird nachgewiesen durch

• einen rechtskräftigen Asylbescheid einer österreichischen Asylbehörde über die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft,

• einen österreichischen Konventionsreisepass, der von der Republik Österreich nach § 94 FPG ausgestellt wird, oder

• einen ausländischen Konventionsreisepass mit einem unbefristeten Aufenthaltstitel für Österreich.

Wegfall der Voraussetzungen (Scheidung etc.)

Ändern sich die maßgeblichen persönlichen Umstände des Ausländers, sodass er nicht mehr jenen Ausländern zuzuzählen ist, auf die das AuslBG nicht angewendet wird (z.B. Scheidung der mit einem Österreicher geschlossenen Ehe), so ist Folgendes zu beachten: Tritt die Änderung während eines aufrechten Arbeitsverhältnisses ein, kann der ausländische AN bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses ohne Beschäftigungstitel weiterhin beschäftigt werden (§ 3 Abs. 7 AuslBG).

Sonderbestimmungen für Türken

Auf Grund des Assoziationsabkommens zwischen der EWG und der Türkei vom 12.9.1963 haben türkische AN nach einjähriger legaler Beschäftigung im Sinne des AuslBG einen Rechtsanspruch auf Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung beim selben AG (§ 4c AuslBG). Dies gilt auch dann, wenn der türkische Staatsbürger für ein Jahr geringfügig beschäftigt war und eine Aufenthaltsbewilligung „Studierende“ hatte (VwGH 26.6.2012, 2010/09/0234).

Bei erstmaliger Erteilung der Beschäftigungsbewilligung ist nur eine Prüfung der Arbeitsmarktlage und der allgemeinen Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG vorzunehmen (VwGH 19.5.2014, Ro 2014/09/0016, RdW 2015, 48).

S. 179Nach 4-jähriger legaler Beschäftigung haben türkische AN freien Zugang zu jeder gewünschten Beschäftigung. Türkischen AN ist daher nach vier Jahren legaler Beschäftigung von Amtswegen ein Befreiungsschein auszustellen (§ 4c Abs. 2 AuslBG). Für ihre Familienangehörigen gilt dies nach fünfjährigem legalen Aufenthalt in Österreich, und zwar auch dann, wenn sie älter als 21 Jahre sind, wobei ein gemeinsamer Wohnsitz bestehen muss (VwGH 22.2.2007, 2005/09/0096).

18.1.1. Aufenthaltstitel in Kartenform

Die Erteilung, Versagung und Entziehung von Aufenthaltstiteln von Drittstaatsangehörigen, die sich länger als 6 Monate in Österreich aufhalten oder aufhalten wollen, regelt das NAG. Für Aufenthaltsberechtigungen ist der Landeshauptmann des Bundeslandes, wo der beabsichtigte bzw. tatsächliche Wohnsitz im Inland liegt, zuständig. Im Ausland ist der Antrag bei der österreichischen Vertretungsbehörde (Botschaft oder bestimmte Konsulate) zu stellen (siehe auch 18.3, Abschnitt „Zulassungsverfahren“).

Die Aufenthaltstitel werden in Kartenform ausgestellt (die Karte ist hinsichtlich der Größe und Form mit der so genannten „e-card“ vergleichbar). Auf der Karte wird angegeben, inwieweit auf Grund des jeweiligen Aufenthaltstitels eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit für die betreffende Person zulässig ist. Beispielsweise ermöglicht der Hinweis „freier Zugang zum Arbeitsmarkt“ auf der Rückseite der Karte die sofortige Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit im gesamten Bundesgebiet. Hingegen erfordert die Anmerkung „Arbeitsmarktzugang nur mit Arbeitsmarktdokument“ zusätzlich eine Bewilligung nach dem AuslBG. Eine unselbständige Beschäftigung wäre bei dem Hinweis „nur selbständige Erwerbstätigkeit zulässig“ ausgeschlossen.

EWR-Bürger dürfen sich in Österreich ohne Aufenthaltstitel aufhalten und eine unselbständige Tätigkeit ausüben (§ 1 Abs. 2 lit. l AuslBG – siehe 18.1).

EWR-Bürger, denen das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht zukommt, haben, wenn sie sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufhalten, dies binnen vier Monaten ab Einreise der Behörde anzuzeigen. Auf Antrag ist von der Behörde eine Anmeldebescheinigung auszustellen (§ 53 Abs. 1 NAG).

Dies gilt ebenso für Schweizer (§ 57 NAG).

18.1.2. Unzulässige Umgehung des AuslBG

Da Beschäftigungstitel oftmals nicht im erwünschten Ausmaß erlangt werden können, wird immer wieder versucht, das AuslBG zu umgehen, indem Ausländern eine gesellschaftsrechtliche Stellung eingeräumt wird, welche die AN-Eigenschaft (und damit die Anwendung des AuslBG) ausschließen soll. Insbesondere wurde mehrfach Ausländern die Stellung als Komplementär einer KommanditS. 180gesellschaft oder Gesellschafter einer offenen Gesellschaft eingeräumt (gesellschaftsrechtlich bewirkte dies die volle Haftung des Ausländers für Verbindlichkeiten der Gesellschaft), um die Anwendbarkeit des AuslBG zu vermeiden. Maßgebend ist jedoch der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts (§ 2 Abs. 4 AuslBG). Ausschlaggebend ist dabei eine Gesamtbetrachtung, bei der alle Umstände nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (VwGH 25.2.2004, 2002/09/0161, ARD 5509/3/2004). Erbringt daher der Ausländer Arbeitsleistungen, die typischerweise im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erfolgen und hat er keinen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung, so ist er als ein dem AuslBG unterliegender AN anzusehen, obwohl er etwa Gesellschafter einer Personengesellschaft oder einer Ges.m.b.H. mit einem Geschäftsanteil von mehr als 25 % ist.

Bei Gesellschaftsanteilen bis 25 % könnte beim AMS ein Antrag gestellt werden, dass festgestellt werden möge, dass der Ausländer (trotz eines Gesellschaftsanteils lediglich bis zu 25 %) maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung hat und daher nicht dem AuslBG unterliegt (Feststellungsbescheid – § 2 Abs. 4 AuslBG).

Falls das AMS nicht binnen drei Monaten über den Antrag entscheidet, kann die Beschäftigung bis zur Zustellung eines den Antrag abweisenden Bescheids aufgenommen werden (§ 2 Abs. 4 Z 2 AuslBG).

Bei Gesellschaftern einer Ges.m.b.H. mit mehr als 25 %, aber unter 50 % der Geschäftsanteile prüft das AMS von Amts wegen, ob dem ausländischen Gesellschafter maßgeblicher Einfluss auf die Geschäftsführung zukommt (siehe auch VwGH 2006/09/0041 = ARD 5757/5/2007). Erst bei einem Gesellschaftsanteil von 50 % und mehr wird von vornherein maßgeblicher Einfluss angenommen (abgesehen von eklatanten Missbrauchsfällen – siehe die einschlägige Judikatur im Anschluss).

Die zuvor erwähnten gesellschaftsrechtlichen Konstruktionen zur Umgehung des AuslBG sind mit erheblichen Kosten verbunden und führen im Fall einer Kontrolle zu erheblichen Verwaltungsstrafen. Daher wird von derartigen Umgehungsversuchen abgeraten. Auch der Umstand, dass der Ausländer einen Gewerbeschein für die Tätigkeit besitzt, kann nicht verhindern, dass die Behörde zu dem Ergebnis gelangt, dass tatsächlich eine unselbständige Beschäftigung vorliegt (VwGH 28.2.2012, 2011/09/0149). Zur AN-Ähnlichkeit siehe 18.2.

18.2. AN-Ähnlichkeit

Wie schon in 18.1 ausgeführt, ist ein Beschäftigungstitel für die im Rahmen eines Werkvertrages oder eines freien Arbeitsvertrages ausgeübte Tätigkeit eines Ausländers auch dann erforderlich, wenn eine AN-Ähnlichkeit gegeben ist. Um AN-ähnliche Werkverträge von solchen Werkverträgen zu unterscheiden, für die jedenfalls kein Beschäftigungstitel erforderlich ist (weil eine echte Selbständigkeit vorliegt), ist der Begriff der „AN-Ähnlichkeit“ (§ 2 Abs. 2 lit. d AuslBG) von besonderem Interesse.

S. 182Die AN-Ähnlichkeit wird beim freien Arbeitsvertrag in der Regel gegeben sein (VwGH 95/09/0174 und 0181 = ARD 4936/12/98).

Die AN-Ähnlichkeit ist nach der Judikatur des VwGH dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeitsvertragsverhältnis nicht vorliegt, das heißt, dass die für den AN charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der AN-Ähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen AN typischerweise der Fall ist.

Solche typischen Merkmale wirtschaftlicher Unselbständigkeit sind:

Bei der Beurteilung müssen nicht alle diese Kriterien, die möglicherweise zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant sein könnten, verwirklicht sein. Bei der Beurteilung des konkret und genau erhobenen Sachverhalts geht es daher nicht darum, dass lückenlos alle Merkmale festgestellt werden, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann auf Grund eines Gesamtbilds zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das gänzliche Fehlen des einen oder anderen Merkmals muss dabei nicht entscheidend sein. Die vorhandenen Merkmale werden in der Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Die Bewertung erfolgt nach einem so genannten „beweglichen System“, wonach das Fehlen oder die schwache Ausprägung einzelner Merkmale durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (VwGH 97/09/0241 = ARD 4955/9/ 98, VwGH 2005/09/0012 = ARD 5687/3/2006, VwGH 2005/09/0153 = ARD 5799/8/2007).

18.3. Rot-Weiß-Rot-Karte

Mit der Rot-Weiß-Rot-Karte wurde ein neues kriteriengeleitetes Zuwanderungsmodell eingeführt, welches hochqualifizierten Personen, Fachkräften in Mangelberufen und sonstigen Schlüsselkräften aus Drittstaaten bei Erfüllung bestimmter Kriterien, die nach Punkten bewertet werden, den Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt (ohne Quoten) eröffnet.

Die Rot-Weiß-Rot-Karte sowie die Rot-Weiß-Rot-Karte-plus und die Blaue Karte EU berechtigen den Inhaber zum Aufenthalt (§ 8 Abs. 1 NAG) und zur Ausübung einer unselbständigen Tätigkeit in Österreich (§§ 12 ff. AuslBG).

Anstelle des bisherigen Quotensystems soll auf der Grundlage eines neuen kriteriengeleiteten Zuwanderungsmodells besonders hochqualifizierten Personen, Fachkräften in Mangelberufen und sonstigen Schlüsselkräften aus Drittstaaten eine qualifizierte Beschäftigung in Österreich ermöglicht werden, wenn zu personenbezogenen Kriterien (Qualifikation, Berufserfahrung, Sprachkenntnisse in Deutsch oder Englisch, Alter etc.) eine Mindestanzahl von Punkten erreicht wird (siehe Anhänge zum AuslBG). Weiters wurde auch der Arbeitsmarktzugang für nachgezogene Familienangehörige, für ausländische Absolventen österreichischer Hochschulen und für ausländische Schüler und Studenten (siehe 18.1) vereinfacht.

Seit 1.5.2011 genießen Staatsbürger der „EU-8-Staaten“ (siehe 18.18) volle AN-Freizügigkeit.

In der Kategorie „Sprachkenntnisse“ können nur Punkte angerechnet werden, wenn ein anerkanntes Sprachzertifikat vorgelegt wird. Die Behörde prüft die Sprachkenntnisse nicht (VwGH 31.5.2012, 2012/09/0025, Rauch, Arbeitsrecht 2013, 42).

Der Ausländer hat die Karte an seiner Arbeitsstelle zur Einsichtnahme bereitzuhalten (§ 3 Abs. 6 AuslBG).

Die Behörde hat binnen 8 Wochen über den Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte zu entscheiden (§ 41 Abs. 3 NAG).

Besonders Hochqualifizierte (§ 12 AuslBG)

Besonders Hochqualifizierte sind ausländische Studienabsolventen, die nach bestimmten personenbezogenen Kriterien mindestens 70 von 100 Punkten erreiS. 185chen (Anlage A zum AuslBG). Ist diese Voraussetzung erfüllt, so erhält der besonders hochqualifizierte Ausländer zunächst ein mit sechs Monaten befristetes Aufenthaltsvisum zur Arbeitssuche (Jobseeker-Visum nach § 24a FPG). Die Ausstellung dieses Visums ist bei der jeweiligen ausländischen Vertretungsbehörde (Botschaft bzw. bestimmte Konsulate) zu beantragen. Die Prüfung der Unterlagen erfolgt durch die Landesgeschäftsstelle des AMS Wien. Findet der Hochqualifizierte innerhalb dieses Zeitraums einen Arbeitsplatz, der den Qualifikationen und sonstigen für die Erteilung des Visums maßgeblichen Kriterien entspricht, so erhält er ohne Arbeitsmarktprüfung eine Rot-Weiß-Rot-Karte, die von ihm zu beantragen ist (§ 12 AuslBG). Diese Karte ist auf zwei Jahre befristet und ermöglicht eine Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen AG (§ 12d Abs. 3 AuslBG). Die Kriterien für die Erteilung (adäquater Arbeitsvertrag) prüft das zuständige AMS (Betriebssitz des AG). Der Antrag ist bei der NAG-Behörde (Magistrat bzw. Bezirkshauptmannschaft) einzubringen.

Wird der hochqualifizierte Ausländer mindestens zehn Monate entsprechend der Qualifikation beschäftigt, so kann nach einem Jahr eine Rot-Weiß-Rot-Karte-plus beantragt werden, die einen unbeschränkten Arbeitsmarktzugang ermöglicht.

Seit 1.1.2019 enthält der § 13 Abs. 3 AuslBG eine VO-Ermächtigung hinsichtlich der Rot-Weiß-Rot-Karte für besonders Hochqualifizierte. Demnach können durch VO Berufe im hochqualifizierten Bereich festgelegt werden, für die die Möglichkeit besteht, Ausländer als besonders Hochqualifizierte bevorzugt zuzulassen. Für diese Berufe wird die erforderliche Mindestpunkteanzahl um 5 Punkte gesenkt (also von 70 auf 65 Punkte).

Fachkräfte in Mangelberufen (§ 12a AuslBG)

In einer VO des Arbeitsministers sind zunächst die Mangelberufe festzulegen. Zum österreichischen Arbeitsmarkt können solche Ausländer zugelassen werden, die über eine Qualifikation (die einer Lehrabschlussprüfung oder dem Abschluss einer berufsbildenden höheren Schule entspricht) für einen in der VO genannten Mangelberuf verfügen und die erforderliche Mindestpunkteanzahl für bestimmte Zulassungskriterien (Qualifikation, ausbildungsadäquate Berufserfahrung, Sprachkenntnisse in Deutsch oder Englisch und Alter – Anlage B zum AuslBG) erreichen sowie über ein verbindliches Arbeitsplatzangebot aus Österreich verfügen.

Seit 2019 gibt es in 7 Bundesländern auf der Grundlage einer Änderung zum AuslBG eine regionale Mangelberufsliste (ausgenommen sind Wien und das Burgenland). Über die regionalen Mangelberufslisten sollen aber nur maximal 300 Personen aus Drittstaaten österreichweit für den österreichischen Arbeitsmarkt zugelassen werden.

S. 186Die Fachkräfte-VO 2021, die mit 1.1.2021 in Kraft getreten ist, enthält 45 Berufe. Trotz der durch die Corona-Krise äußerst angespannten Arbeitsmarktsituation ist die Zahl der angeführten Berufe in der Bundesliste lediglich um 9 Berufe gesunken. Es herrscht demnach weiterhin ein Mangel an Fachkräften. In allen Listen geht es primär um Berufe in den Bereichen, Bau, Baunebengewerbe, Technik und Gesundheit.

Zugelassene Fachkräfte in Mangelberufen erhalten eine mit zwei Jahren befristete Rot-Weiß-Rot-Karte, die eine Beschäftigung bei dem im Antrag genannten AG erlaubt. In der Folge können sie eine Rot-Weiß-Rot-Karte-plus mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang beantragen (wenn eine 10-monatige legale Beschäftigung innerhalb der letzten 12 Monate vorliegt). Bei einem Wechsel des AG hat der Inhaber einer Rot-Weiß-Rot-Karte eine neue solche Karte zu beantragen und es müssen die Kriterien beim neuen AG erfüllt sein (qualifizierte Einstufung, korrekte Entlohnung und Anmeldung).

Sonstige Schlüsselkräfte (§ 12b Z 1 AuslBG)

Das Kriterien- und Punktesystem in der Anlage C zum AuslBG entspricht im Wesentlichen dem der Fachkräfte in Mangelberufen. Das zusätzliche Kriterium „Spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten“ soll alternativ zu einer abgeschlossenen Berufsausbildung gelten und gewährleisten, dass auch Profisportler und Profisporttrainer sowie sonstige Spezialisten, die keine formelle Ausbildung vorweisen können, zum österreichischen Arbeitsmarkt zugelassen werden können. Voraussetzung ist weiters ein Mindestentgelt von 50 % (für unter 30-jährige Personen) bzw. von 60 % (für Personen, die über 30 sind) der monatlichen ASVG-Höchstbeitragsgrundlage (für 2021: € 2.775,– bzw. € 3.330,– brutto monatlich zuzüglich Sonderzahlungsanteilen).

Weiters ist eine Prüfung der Arbeitsmarktlage erforderlich. Daraus ergibt sich, dass auch bei der Erfüllung aller Kriterien für die Stellung als sonstige Schlüsselkraft die Rot-Weiß-Rot-Karte nur dann zuerkannt werden kann, wenn für die zu besetzende Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben.

Zunächst ist eine schriftliche Stellungnahme des AMS einzuholen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft vorliegen (§ 20d Abs 1 Z 3 AuslBG, VwGH 26.3.2015, Ra 2014/22/0179).

Nach 21 Monaten erhalten sonstige Schlüsselkräfte eine Rot-Weiß-Rot-Karte-plus mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang, wenn sie zehn Monate entsprechend den Zulassungsbedingungen beschäftigt waren.

Zur Rot-Weiß-Rot-Karte für selbständige Schlüsselkräfte (Start-Up-Gründer) siehe § 24 AuslBG.

S. 187Studienabsolventen (§ 12b Z 2 AuslBG)

Der ausländische Studienabsolvent muss ein Diplomstudium zumindest ab dem 2. Studienabschnitt bzw. ein Bachelor-, Master- oder ein (Doctor of Philosophy, PhD-) Doktoratsstudium an einer inländischen Universität, Fachhochschule oder akkreditierten Privatuniversität erfolgreich abgeschlossen haben. Die beabsichtigte Beschäftigung hat dem Ausbildungsniveau zu entsprechen und es ist ein monatliches Bruttoentgelt zu bezahlen, welches dem ortsüblichen Entgelt inländischer Studienabsolventen mit einer vergleichbaren Tätigkeit und Berufserfahrung entspricht. Jedenfalls hat das Entgelt zuzüglich Sonderzahlungen mindestens 45 % der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage zu entsprechen (für 2021: € 2.497,50 brutto pro Monat).

Auch Studienabsolventen erhalten nach zwei Jahren eine Rot-Weiß-Rot-Karte-Plus, wenn sie 21 Monate zu den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen beschäftigt waren. Weiters dürfen sie sich nach Auslaufen ihrer Aufenthaltsbewilligung noch ein Jahr zur Arbeitssuche in Österreich aufhalten.

Höher Qualifizierte (Blaue Karte EU – § 12c AuslBG)

Höher Qualifizierte verfügen über einen Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung (Hochschulen) mit dreijähriger Mindestdauer. Diese Ausländer können zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen werden, wenn die Beschäftigung der Ausbildung entspricht und ein Bruttogehalt zugestanden wird, welches dem 1,5-Fachen des von der „Statistik Österreich“ zuletzt veröffentlichten durchschnittlichen österreichischen Bruttojahresgehaltes von Vollzeitbeschäftigten entspricht (2020: € 4.542,– brutto monatlich). Bei Erfüllung der Voraussetzungen erhalten höher qualifizierte Ausländer eine Blaue Karte EU. Sie müssen kein Punktesystem durchlaufen, jedoch ein verbindliches Arbeitsplatzangebot für eine hochqualifizierte Beschäftigung für mindestens ein Jahr nachweisen und entsprechende Unterlagen gemeinsam mit dem Antrag vorlegen. Die Zulassung kann abgelehnt werden, wenn die betreffende freie Stelle mit inländischen oder bereits niedergelassenen bzw. nach Gemeinschaftsrecht bevorzugten ausländischen Arbeitskräften besetzt werden kann.

Die Blaue Karte EU wird mit zweijähriger Geltungsdauer ausgestellt. Der Inhaber erhält eine Rot-Weiß-Rot-Karte-plus, wenn er innerhalb dieses Zeitraums 21 Monate entsprechend seiner Qualifikation und den für die Zulassung maßgeblichen Bedingungen beschäftigt war.

Zulassungsverfahren

Fachkräfte in Mangelberufen sowie sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und besonders Hochqualifizierte haben den Antrag auf eine Rot-Weiß-Rot-Karte, Schlüsselkräfte nach § 12c AuslBG den Antrag auf eine Blaue Karte EU und ausländische Künstler den Antrag auf eine Aufenthaltsbewilligung-Künstler S. 188gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des AG, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom AG für den Ausländer im Inland eingebracht werden (§ 20d Abs. 1 AuslBG).

Nach dem NAG ist (zunächst) die jeweilige österreichische Vertretungsbehörde im Ausland (Botschaft oder bestimmte Konsulate) zuständig. Die Zuständigkeit der Vertretungsbehörde richtet sich nach dem Wohnsitz des Antragstellers. Bestimmte Personengruppen sind berechtigt, den Antrag im Inland zu stellen. Bei besonders Hochqualifizierten, die sich im Bundesgebiet aufhalten (§ 41 Abs. 1 NAG), ist die Antragstellung ausschließlich im Bundesgebiet vorgesehen (Details siehe 18.3 Abschnitt „Besonders Hochqualifizierte“).

18.4. Beschäftigungsbewilligung

Fortgeschritten integrierte Ausländer (§ 15 Abs. 2 AuslBG) erhalten seit 1.1.2014 eine Rot-Weiß-Rot-Karte-plus mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang.

Nach der RL 2011/98/EU dürfen bereits niedergelassene Ausländer und Mobilitätsfälle (diese verfügen über einen Daueraufenthalt-EU eines anderen Mitgliedsstaates), welche die Kriterien für die Zulassung als Schlüssel- oder Fachkraft erfüllen, nur mehr im Rahmen eines Verfahrens zur Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüssel- oder Fachkraft zugelassen werden. Auch für diese Personengruppe entfällt daher seit 1.1.2014 die Ausstellung von Beschäftigungsbewilligungen.

Dies gilt auch für den Familiennachzug (Ehegatte oder minderjähriges lediges Kind einschließlich Stief- und Adoptivkind) dieser Personen. Die Familienmitglieder können von Anfang an eine Rot-Weiß-Rot-Karte-plus mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang nunmehr erhalten.

Beschäftigungsbewilligungen werden daher insbesondere für nicht von der vorerwähnten RL erfasste Personen wie Saisonniers, Betriebsentsandte, auf der Grundlage eines Visums beschäftigte Künstler, Schüler, Studenten und Au-Pair-Kräfte relevant sein.

Für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung ist insbesondere ein Aufenthaltstitel erforderlich und darf weder der Ausländer noch der AG wiederholt gegen das AuslBG verstoßen haben (Details § 4 AuslBG).

Ein Asylwerber muss zum Asylverfahren zugelassen worden sein (§ 4 Abs. 3 Z 7 AuslBG).

Die Beschäftigungsbewilligung wird auf Grund eines Antrags des AG für einen bestimmten Arbeitsplatz (bzw. für eine bestimmte Verwendung) erteilt und gilt für das gesamte Bundesgebiet (§ 6 Abs. 1 AuslBG). Der Arbeitsplatz ist durch die berufliche Tätigkeit und den in der Beschäftigungsbewilligung bezeichneten AG S. 189bestimmt. Die Überlassung einer Arbeitskraft auf der Grundlage der für einen bestimmten Arbeitsplatz ausgestellten Beschäftigungsbewilligung ist nicht zulässig (§ 4 Abs. 1 Z 7 AuslBG).

Die Beschäftigungsbewilligung wird für ein Jahr erteilt. Für einen kürzeren Zeitraum kann die Beschäftigungsbewilligung u.a. bei einer Tätigkeit in einem Saisonbetrieb gewährt werden (§ 7 Abs. 2 AuslBG). Lehrlingen ist die Beschäftigungsbewilligung für die Dauer der Lehrzeit und der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Verpflichtung zur Weiterverwendung zu erteilen (§ 7 Abs. 4 AuslBG). Falls die Bestimmungen des MSchG (VKG) auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind, verlängert sich die Beschäftigungsbewilligung bis zum Ablauf des besonderen Kündigungsschutzes (§ 11 MSchG, § 7 Abs. 2 VKG, siehe 41.7.3).

Mit dem Ablauf der Geltungszeit erlischt die Beschäftigungsbewilligung. Wird ein Verlängerungsantrag vom AG vor Ablauf der Befristung gestellt (Poststempel des letzten Tages der Frist ist ausreichend), so gilt die Beschäftigungsbewilligung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag als verlängert. Wird der Verlängerungsantrag abgewiesen, so treten die Wirkungen der Nichtverlängerung (Unzulässigkeit der weiteren Beschäftigung) erst ein, wenn nach der vom AG ausgesprochenen Kündigung die gesetzliche oder kollektivvertragliche Kündigungsfrist abgelaufen ist (§ 7 Abs. 7 und 8 AuslBG).

Wird die Beschäftigungsbewilligung erteilt, so muss der AN innerhalb von sechs Wochen nach Laufzeitbeginn der Beschäftigungsbewilligung die Arbeit aufnehmen. Bei Nichteinhaltung der Frist erlischt die Beschäftigungsbewilligung (§ 7 Abs. 6 Z 2 AuslBG).

Falls während der Laufzeit der Beschäftigungsbewilligung das Arbeitsverhältnis beendet wird, endet damit die für einen bestimmten Arbeitsplatz erteilte Beschäftigungsbewilligung (§ 7 Abs. 6 Z 1 AuslBG).

18.5. Arbeitskräfteüberlassung und Ausländerbeschäftigung

Eine Beschäftigungsbewilligung darf nicht erteilt werden, wenn der AG den Ausländer überlassen will (siehe 18.4). Überlassung auf der Grundlage eines anderen Beschäftigungstitels ist jedoch zulässig.

Der Beschäftiger ist AG im Sinne des Ausländerbeschäftigungsrechts (§ 2 Abs. 3 lit. c AuslBG) und hat daher Kontrollen zur Frage der Arbeitsberechtigung nach dem AuslBG durchzuführen (siehe 35.2). Die bloße Vereinbarung, dass der Überlasser die Zulässigkeit der Beschäftigung überprüft, schützt nicht vor einer Verwaltungsstrafe (VwGH 15.10.2009, 2008/09/0015). Die Kontrollpflichten des Beschäftigers entsprechen jenen des Überlassers (VwGH 21.1.2004, 2001/09/0222). Ein funktionierendes Kontrollsystem liegt etwa dann vor, wenn tägliche Identitätsprüfungen aller eingesetzten AN vorgenommen werden (VwGH 2.7.2010, 2007/09/0348).

Die Überlassung von Arbeitskräften aus dem Ausland nach Österreich ist nach § 16 Abs. 3 AÜG an eine behördliche Bewilligung gebunden. Dies gilt jedoch nicht für die Überlassung innerhalb des EWR nach § 16a AÜG (inklusive Schweiz nach § 1 Abs. 5 AÜG).

18.6. Arbeitserlaubnis

Mit der Novelle BGBl. I 2013/72wurde die Arbeitserlaubnis abgeschafft.

Da diese für 2 Jahre ausgestellt wurden, sind sie nunmehr bedeutungslos (ebenso die verbliebenen Regelungen nach den § 15 Abs. 1 Z 2, 32 Abs. 11 AuslBG und 11 MSchG).

18.7. Befreiungsschein

Ebenso wie die Arbeitserlaubnis wurde auch der Befreiungsschein mit der Novelle BGBl. I 2013/72abgeschafft und gelten die unter 18.6 genannten Übergangsbestimmungen (§§ 15 Abs. 1 Z 2 und 32 Abs. 11 AuslBG).

S. 191Lediglich für türkische Staatsbürger können weiterhin Befreiungsscheine ausestellt werden (§ 4c AuslBG – siehe 18.1 „Sonderbestimmungen für Türken“ sowie VwGH 24.3.2015, Ro 2014/09/0057).

18.8. Daueraufenthalt – EU, Niederlassungsbewilligung

Der bisherige Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EG“ wurde mit 1.1.2014 in „Daueraufenthalt – EU“ umbenannt. Dieser Titel berechtigt zur Ausübung einer Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet (§ 17 Z 2 AuslBG).

Der Daueraufenthalt – EU kann einem Drittstaatsangehörigen erteilt werden, wenn dieser die allgemeinen Voraussetzungen für die Erlangung eines Aufenthaltstitels (§ 11 NAG) und das Modul 2 der Integrationsvereinbarung nachweisen kann (§ 45 NAG).

Zu den allgemeinen Voraussetzungen gehört insbesondere ein Rechtsanspruch auf eine ortsübliche Unterkunft, ein geeigneter in Österreich leistungspflichtiger Krankenversicherungsschutz und feste und regelmäßige Einkünfte, die den Richtsätzen des § 293 ASVG entsprechen. Das Modul 2 der Integrationsvereinbarung dient dem Erwerb von Kenntnissen der deutschen Sprache zur selbständigen Sprachverwendung (Details siehe § 14b Abs. 2 NAG).

Ausländer, die im Besitz einer Niederlassungsbewilligung oder einer Niederlassungsbewilligung – Angehöriger sind, wird im Rahmen eines Zweckänderungsverfahrens zur Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte-plus unbeschränkter Arbeitsmarktzugang eingeräumt (§ 17 AuslBG), wenn sie

• seit zwei Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen und fortgeschritten integriert sind oder

• im Besitz eines gültigen Befreiungsscheines sind oder

• Ehegatte, eingetragener Partner oder minderjähriges lediges Kind (einschließlich Stief- und Adoptivkind) eines Ausländers (im Sinne der beiden vorherigen Punkte) und bereits zwölf Monate rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen sind (§ 15 Abs. 1 AuslBG).

Als fortgeschritten integriert gelten Personen, die bereits erlaubt im Bundesgebiet beschäftigt waren oder deren Zulassung zu einer Beschäftigung im Hinblick auf ihre besondere soziale und familiäre Verankerung in Österreich geboten ist. Dazu gehören insbesondere nachgezogene Familienangehörige, die das Modul 1 der Integrationsvereinbarung (§ 14a Abs. 4 NAG – betrifft insbesondere Deutschkenntnisse) erfüllt haben. Bei Opfern familiärer Gewalt kann vom Erfordernis einer zweijährigen rechtmäßigen Niederlassung abgesehen werden, wenn die Aufnahme einer Beschäftigung zur Sicherung einer selbständigen Lebensführung geboten ist (§ 15 Abs. 2 AuslBG).

S. 19218.9. Sicherungsbescheinigung

Beabsichtigt ein AG einen Ausländer zu beschäftigen, der über kein Aufenthaltsrecht im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 1 AuslBG verfügt, so ist ihm auf Antrag eine Sicherungsbescheinigung auszustellen, wenn alle sonstigen Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung (siehe 18.4) erfüllt sind und, sofern der Ausländer quotenpflichtig ist (§ 12 NAG) oder im Rahmen eines Kontingents nach § 5 AuslBG zugelassen werden soll, ein Quoten- bzw. Kontingentplatz vorhanden ist (§ 11 Abs. 1 AuslBG). Für die Zulassung von Schlüsselkräften gilt das in 18.3 dargestellte Zulassungsverfahren („Jobseeker-Visum“).

Die Sicherungsbescheinigung dient zur Vorlage bei der Vertretungsbehörde im Ausland bzw. bei der nach dem NAG zuständigen Behörde (siehe 18.3).

Eine Sicherungsbescheinigung ist insbesondere erforderlich für befristet beschäftigte sichtvermerkspflichtige Ausländer (Saisonarbeitskräfte aus Drittstaaten, für die eine Sichtvermerkspflicht besteht).

Der Antrag auf Erteilung einer Sicherungsbescheinigung ist bei jener regionalen Geschäftsstelle des AMS zu stellen, in deren Sprengel der in Aussicht genommene Beschäftigungsort liegt, bei wechselndem Beschäftigungsort der nach dem Sitz des Betriebes zuständigen regionalen Geschäftsstelle des AMS (§ 19 Abs. 1 AuslBG).

Die Sicherungsbescheinigung ersetzt jedoch nicht die Beschäftigungsbewilligung. Diese muss vom AG beantragt werden und vor der Aufnahme der Arbeit durch den Ausländer vorliegen. Im Verfahren hat der Ausländer Parteistellung (VwGH 14.10.2011, 2011/09/0134).

Die Sicherungsbescheinigung ist kein Bescheid, sondern stellt lediglich in Aussicht, dass für bestimmte Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wird. Wird dem Antrag auf Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung nicht oder nicht zur Gänze stattgegeben, so ist ein Bescheid zu erlassen (§ 11 Abs. 4 AuslBG).

18.10. Ausländische Schüler, Studenten, Künstler und Aufenthaltsberechtigung plus

Ausländische Schüler und Studenten (§ 4 Abs. 3 Z 6 AuslBG) dürfen einer unselbständigen Erwerbstätigkeit auf Grund einer Beschäftigungsbewilligung (siehe 18.4) im Ausmaß von 20 Wochenstunden nachgehen (§ 4 Abs. 7 Z 2 AuslBG).

Für eine Beschäftigung in diesem Umfang wird keine Arbeitsmarktprüfung durchgeführt (§ 4 Abs. 7 Z. 2 AuslBG). Soll das wöchentliche Beschäftigungsausmaß höher sein, hat das AMS zu prüfen, ob für den Arbeitsplatz arbeitssuchende Personen mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung zur Verfügung stehen (Ersatzkraft-Prüfungsverfahren – § 4 Abs. 1 und 2 AuslBG).

S. 193Der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für diese Personen ist vom österreichischen AG bei jenem AMS zu beantragen, in dessen Sprengel der Arbeitsort sein wird.

Zu unselbständigen ausländischen Künstlern siehe § 14 AuslBG.

Aus berücksichtigungswürdigen Gründen kann Drittstaatsangehörigen eine Aufenthaltsberechtigung plus nach § 54 Abs. 1 Z 1 AsylG erteilt werden, die zum Aufenthalt und zur Ausübung einer selbständigen und unselbständigen Tätigkeit in Österreich berechtigt (§ 17 Z 3 AuslBG).

18.11. Vorläufige Berechtigung zur Beschäftigungsaufnahme

Die § 20a und 20b AuslBG sehen vor:

Im Fall einer Verzögerung der Entscheidung der Behörde, die über sechs Wochen hinausgeht, darf demnach der AG den ausländischen AN bis zur Zustellung eines ablehnenden Bescheides beschäftigen. Das Recht zur vorläufigen Beschäftigung ist unabhängig von der im § 20b Abs. 2 AuslBG genannten Bescheinigung.

Die vorläufige Beschäftigung ist nur dann zulässig, wenn der Ausländer rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen ist (§ 20b Abs. 4 AuslBG).

18.12. Entsendebewilligung und Entsendebestätigung

Entsendebewilligung

Ausländer, die von einem ausländischen AG ohne Betriebssitz im Bundesgebiet bzw. im EWR im Inland beschäftigt werden, benötigen eine Beschäftigungsbewilligung als Betriebsentsandter oder eine Entsendebewilligung.

Eine Entsendung liegt vor, wenn ein ausländischer AG ohne Betriebssitz in Österreich eigene Arbeitskräfte zur Erfüllung, in der Regel eines Werkvertrages, wie beispielsweise der Lieferung und Montage von Maschinen, zu einem inländischen Auftraggeber entsendet.

S. 194Eine Entsendebewilligung kann erteilt werden, wenn der zu Grunde liegende Werkvertrag (das Projekt) nicht länger als sechs Monate dauert. Die Entsendebewilligung darf für maximal vier Monate erteilt werden. Verzögert sich das Projekt, sodass der Ausländer länger als vier Monate beschäftigt werden müsste, so ist spätestens am letzten Tag der Gültigkeitsdauer der Entsendebewilligung ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung einzubringen. Die Entsendebewilligung gilt sodann bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag auf Beschäftigungsbewilligung als verlängert.

Der Antrag auf Erteilung einer Entsendebewilligung ist entweder vom ausländischen AG oder vom Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, bei jener regionalen Geschäftsstelle des AMS einzubringen, in deren Sprengel der in Aussicht genommene Beschäftigungsort liegt (§ 19 Abs. 1 und 3 AuslBG).

Die Beschäftigungsbewilligung als Betriebsentsandter

Für Tätigkeiten gemäß § 18 Abs. 11 AuslBG (Hoch- und Tiefbau, Bauinstallation, sonstige Baugewerbe und Vermietung von Baumaschinen und Baugeräten mit Bedienungspersonal) kann eine Entsendebewilligung nicht erteilt werden. Soll der Ausländer derartige Arbeiten auf Grund einer Entsendung von einem ausländischen AG ohne Sitz im Inland in Österreich ausführen, so bedarf er einer Beschäftigungsbewilligung als Betriebsentsandter (siehe auch VwGH 2007/2005/09/0104 = ARD 5799/7/2007).

Die Antragstellung erfolgt wie bei der Entsendebewilligung. Wenn der Antragsteller sowohl bei Beantragung der Entsendebewilligung als auch der Beschäftigungsbewilligung nachweisen kann, dass es sich um Arbeitsleistungen handelt, die von Inländern nicht erbracht werden können, so kann von der Prüfung der Arbeitsmarktlage abgesehen werden.

Als Beispiel für Arbeiten, die von Inländern nicht erbracht werden können, werden solche angesehen, die besondere Kenntnisse und Fertigkeiten erfordern, über die nur AN des Herstellerbetriebes verfügen.

Kann dies nicht nachgewiesen werden, so prüft das AMS, ob in dem konkreten Wirtschaftszweig mehr Arbeitslose vorgemerkt sind, als offene Stellen vorliegen.

Zur Beachtung des österreichischen Arbeitsrechts siehe 36.4.

Zum freien Dienstleistungsverkehr im EWR siehe 18.18.1.

Entsendebestätigung

Falls der ausländische AG seinen Betriebssitz im Staatsgebiet eines Mitgliedsstaats der EU hat, so kann er bei Erbringung von Arbeitsleistungen in Österreich EU-Bürger einsetzen (§ 18 Abs. 12 AuslBG). Sollte jedoch der ausländische AG ohne Sitz im Inland drittstaatsangehörige Ausländer in Österreich beschäftigen, S. 195so benötigen diese eine EU-Entsendebestätigung. Wenn etwa demnach ein deutsches Unternehmen in Österreich türkische Staatsangehörige beschäftigen will, so ist hierzu eine EU-Entsendebestätigung erforderlich.

Eine EU-Entsendebestätigung wird erteilt, wenn

• die drittstaatsangehörigen Ausländer über die Dauer der Entsendung hinaus im Staat des Betriebssitzes zur Beschäftigung zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

• österreichische Lohn- und Arbeitsbedingungen (siehe 36.4) sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Zunächst hat zur Erlangung der EU-Entsendebestätigung der ausländische AG spätestens vor Arbeitsaufnahme eine Meldung nach § 19 Abs. 1 und 2 LSD-BG an die Zentrale Koordinationsstelle beim BMF zu senden. Diese hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer unverzüglich dem zuständigen AMS zu übermitteln. Das AMS hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht (siehe 36.4) darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.

Weiters muss das sozialversicherungsrechtliche Dokument A 1 vorliegen (bestätigt die weitere Sozialversicherung beim ausländischen Sozialversicherungsträger).

Der Antrag auf Entsendebestätigung kann sowohl vom inländischen Auftraggeber des AG als auch vom Ausländer oder dessen AG eingebracht werden.

Der ausländische Arbeitgeber hat dafür zu sorgen, dass insbesondere Lohnunterlagen in deutscher Sprache an der jeweiligen Arbeitsstelle aufliegen (siehe 36.4.1).

Werden diese Bestimmungen nicht eingehalten, so kann unter gewissen Voraussetzungen auch der österreichische Generalunternehmer bestraft werden (siehe 18.16 – zur Bestrafung des Beschäftigers bei Arbeitskräfteüberlassung – siehe 18.5).

18.13. Ansprüche des Ausländers bei verbotener Beschäftigung und bei Wegfall der Beschäftigungsbewilligung

Mit dem Entfall des Beschäftigungstitels liegt ein nichtiges Arbeitsverhältnis vor (§ 29 AuslBG spricht nur von der „Beschäftigungsbewilligung“, m.E. ist die Bestimmung aber auch auf den Wegfall eines anderen Beschäftigungstitels anzuwenden). Ab diesem Zeitpunkt ist also das Arbeitsverhältnis unerlaubt und nichtig. Ausgenommen wäre nur der Fall des § 7 Abs. 8 AuslBG, wenn eine Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung beantragt wird (OGH 16.3.1994, 9 Ob A 51/94). Ein nichtiges Arbeitsverhältnis kann vom AG und AN jederzeit beendet werden S. 196(OGH 16.1.2008, 8 Ob A 83/07z, ARD 5912/12/2008, siehe auch 42.2 zu Z 2). Eine Schwangerschaft der illegal beschäftigten AN ändert nichts daran, dass das nichtige Arbeitsverhältnis sofort beendet werden kann (OGH 22.4.2010, 8 Ob A 58/09a), weil die Bestimmungen des besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutzes nicht anzuwenden sind (§ 29 Abs. 2 AuslBG; VwGH 15.1.2020, Ra 2019/09/0160 betrifft unzulässige Übernahme des nichtigen Arbeitsverhältnisses bei Betriebsübergang, siehe 36.2 und 36.2.3).

Eine Karenzierung für die Zeit bis zur Wiedererlangung eines Beschäftigungstitels ist zulässig (OGH 16.3.1994, 9 Ob A 51/94).

Der Ablauf der Beschäftigungsbewilligung (bzw. eines sonstigen ausländerbeschäftigungsrechtlichen Titels) oder der Verlust des Aufenthaltsrechts führen nicht zu einer automatischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. In jedem Fall bedarf es einer entsprechenden Erklärung. Liegt ein eindeutiges Verschulden des AN etwa am Widerruf oder der Nichtverlängerung einer Beschäftigungsbewilligung vor, so besteht kein Anspruch auf eine Kündigungsentschädigung (§ 29 Abs. 3 AuslBG).

Wenn das Fehlen der Beschäftigungsbewilligung auf einem Verschulden des AG beruht, entstehen aus der Beendigung des an sich nichtigen Arbeitsverhältnisses Ansprüche wie bei Vorliegen eines gültigen Arbeitsvertrages. Falls daher diesfalls der AG das Arbeitsverhältnis unter Berufung auf die Nichtigkeit (mangels Beschäftigungstitel) fristlos beendet, so hat der Ausländer wie bei einem legalen Arbeitsverhältnis Anspruch auf Kündigungsentschädigung wie z.B. allenfalls Vergütung des noch offenen Resturlaubs. Bei der Bemessung der Ansprüche des AN ist ein allfälliger besonderer Kündigungs- und Entlassungsschutz nicht zu berücksichtigen (§ 29 Abs. 3 AuslBG).

Wird ein Ausländer ohne Beschäftigungsbewilligung entgegen den Bestimmungen des AuslBG beschäftigt, so hat er gegen den AG die gleichen Ansprüche wie auf Grund eines gültigen Arbeitsverhältnisses. Die unerlaubte Beschäftigung gilt als zumindest für drei Monate ausgeübt, sofern der AG oder der Ausländer nichts anderes nachweist (§ 29 Abs. 1 AuslBG).

18.14. Melde-, Auskunfts- und Bereithaltungspflichten

Der AG hat dem zuständigen AMS innerhalb von drei Tagen Beginn und Ende der Beschäftigung von Ausländern, die dem AuslBG unterliegen und über keinen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ verfügen, zu melden (§ 26 Abs. 5 AuslBG – zu den Meldepflichten bei Entsendungen – siehe 18.12 und 36.4).

Die AG sind verpflichtet, den Landesgeschäftsstellen und den Geschäftsstellen des AMS, den Trägern der Krankenversicherung und den Abgabenbehörden über deren Verlangen Anzahl und Namen der beschäftigten Ausländer mitzuteilen sowie die zur Durchführung des AuslBG notwendigen Auskünfte zu erteilen und Einblick in Unterlagen zu gewähren wie auch das Betreten von Betriebsstätten, Aufenthaltsräumen etc. zu gestatten. Der AG ist weiters verpflichtet, über die Identität von Personen, die sich in zuvor genannten Räumen aufhalten, Auskünfte zu geben. Die einschreitenden Organe sind berechtigt, die Identität dieser Personen zu überprüfen. Der AG und der BR können die Organe begleiten. Vor Beginn der Amtshandlung haben sich die Organe auf Verlangen des AG durch Dienstausweis zu legitimieren.

Die Organe der Abgabenbehörden sind im Rahmen ihrer Kontrolltätigkeit befugt, die Identität von Personen festzustellen sowie Fahrzeuge und sonstige Beförderungsmittel zu überprüfen, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass es sich bei diesen Personen um ausländische Arbeitskräfte handelt, die beschäftigt werden. Bei Gefahr im Verzug sind die Organe der Abgabenbehörden auch ermächtigt, Ausländer für die Fremdenpolizei festzunehmen, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass sie im Bundesgebiet eine Erwerbstätigkeit ausüben, ohne dazu berechtigt zu sein und sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten.

Der AG hat die ihm nach dem AuslBG erteilten Bewilligungen oder Bestätigungen im Betrieb, der Ausländer die ihm nach dem AuslBG und nach dem NAG erteilten Bewilligungen oder Bestätigungen an seiner Arbeitsstelle zur Einsichtnahme bereitzuhalten (§ 3 Abs. 6 AuslBG).

S. 19818.15. Strafbestimmungen und zentrale Verwaltungsstrafevidenz

Verstöße gegen Bestimmungen des AuslBG sind Verwaltungsübertretungen, für die die Bezirksverwaltungsbehörden eine Verwaltungsstrafe verhängen. Bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern werden Geldstrafen von € 1.000,– bis € 10.000,– im Fall der erstmaligen, sowie weiteren Wiederholungen von € 2.000,– bis zu € 20.000,– für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer verhängt. Werden mehr als drei Ausländer unberechtigt beschäftigt, so werden Verwaltungsstrafen in der Höhe von € 2.000,– bis € 20.000,– sowie im Wiederholungsfall von € 4.000,– bis zu € 50.000,– verhängt. Weiters werden Verwaltungsstrafen bei Nichteinhaltung von Auskunftspflichten und Behinderung von Kontrollen (€ 2.500,– bis € 8.000,–) sowie Missachtung der Meldeverpflichtungen nach § 7b AVRAG (bis € 2.400,– im Wiederholungsfall) verhängt (nach Auffassung des EuGH sind diese Strafen teilweise unverhältnismäßig hoch, EuGH 12.9.2019, C-148/18 Maksimovic).

Die Beschäftigung eines AN im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nach § 1 DLSG (siehe 14.8.2.1.1), der nicht arbeitsberechtigt ist, stellt einen eigenen Verwaltungsstraftatbestand nach § 10 DLSG dar.

Neben dem tatsächlichen Beschäftiger (Subunternehmer) ist auch der Auftraggeber (Generalunternehmer) strafbar, wenn sich der Subunternehmer illegaler Ausländer bedient (siehe 18.14).

Die Kontrollen erfolgen durch eine Sondereinheit (früher „KIAB“, nunmehr „Finanzpolizei“).

Wird ein öffentlicher Auftrag vergeben, so müssen die Bieter, Bewerber und Subunternehmer dem Angebot bzw. der Bewerbung eine Bescheinigung beilegen, aus der hervorgeht, dass eine wesentliche Verletzung des AuslBG nicht vorliegt (§ 28b AuslBG, § 68 Abs. 1 Z 5 BVerG).

Die Ausstellung der Bescheinigung erfolgt durch das BMF, welches eine zentrale Verwaltungsstrafevidenz führt. Wegen der ersten Bestrafung darf die Ausstellung der Bescheinigung nicht verweigert werden. Ebenso ist ein Straferkenntnis im Fall der zweiten Bestrafung nach einem Jahr, bei jeder weiteren Bestrafung nach zwei Jahren ab Rechtskraft des Bescheides nicht mehr zu berücksichtigen (§ 28 Abs. 2 AuslBG).

Der VfGH hat nunmehr in seiner Entscheidung G 462/97ausgeführt, dass ein quasi automatischer Ausschluss der vergaberechtlichen Zuverlässigkeit eines Anbieters sachlich nicht gerechtfertigt ist. Der Bieter hat daher nunmehr die Möglichkeit, der vergebenden Stelle darzutun, dass seine Zuverlässigkeit gegeben ist, obwohl Eintragungen in der zentralen Verwaltungsstrafevidenz aufscheinen. S. 199Dies könnte damit begründet werden, dass der Bieter Maßnahmen gesetzt hat, die eine nochmalige Bestrafung nach dem AuslBG verhindern werden.

Derartige Maßnahmen können insbesondere sein:

• die Einschaltung einer internen Revision,

• die Einführung einer Approbationsnotwendigkeit durch ein Organ der Unternehmensführung bei der Einstellung von Ausländern,

• die Einführung interner Haftungs- und Schadenersatzregelungen etc.

Liegen jedoch mehr als zwei rechtskräftige Bestrafungen vor oder erfolgten zwei Bestrafungen innerhalb eines kurzen Zeitraumes, so ist ein besonders strenger Maßstab bei der Prüfung der dennoch behaupteten Zuverlässigkeit anzulegen.

Bei systematischer illegaler Ausländerbeschäftigung sind auch Freiheitsstrafen möglich (§ 28c AuslBG, § 153e StGB, OGH 5.7.2012, 13 Os 16/12m). Bei schwerwiegenden Verstößen gegen das AuslBG kann die Gewerbeberechtigung entzogen werden (§ 87 Abs. 1 Z 3 GewO – VwGH 2008/04/0135 = ARD 5908/13/2008).

Eine Überschreitung der angemessenen Verfahrensdauer (Art. 6 Abs. 1 EMRK – hier fast fünf Jahre) ist als strafmildernd zu werten (VwGH 24.6.2009, 2008/09/0094 = ARD 6041/10/2010).

Rechtsmittel gegen Straferkenntnisse

Ergeht ein Straferkenntnis, obwohl nach Auffassung des AG etwa der Ausländer nur im Betrieb anwesend war, ohne Arbeitsleistungen zu erbringen, so kann gegen das Straferkenntnis eine Berufung eingebracht werden. Darüber hinaus sollte nicht verabsäumt werden, gegen weitere Straferkenntnisse und sonstige behördliche Entscheidungen, die auf denselben Vorwurf (illegale Beschäftigung) beruhen (insbesondere Verstoß gegen die Pflicht zur Anmeldung gemäß ASVG, Vorschreibung von Dolmetscherkosten etc.), ebenfalls fristgerecht Rechtsmittel einzubringen. Dem jeweiligen Strafbescheid sollte eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung angefügt sein.

Ist das Verschulden geringfügig und sind die Folgen der Übertretung unbedeutend, so kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen (§ 21 Abs. 1 VStG, VwGH 10.12.2009, 2009/09/0080).

Gegen fremdenrechtliche Maßnahmen (z.B. Verhängung der Schubhaft) müsste der Ausländer bzw. ein von ihm bevollmächtigter Vertreter ein Rechtsmittel einbringen. Falls der AG meint, dass zwar der Vorwurf gegen das AuslBG verstoßen zu haben, zutrifft, jedoch die Strafe zu hoch ist, kann sich das Rechtsmittel nur gegen die Höhe der Strafe richten (etwa wegen erstmaligem Verstoß, kurzfristiger illegaler Beschäftigung nur eines Ausländers etc.). Für ordentliche Rechtsmittel in Verwaltungsstrafverfahren besteht kein Anwaltszwang. Wenn die zweite Instanz S. 200dem Berufungsantrag nicht stattgibt, kann beim VwGH eine Beschwerde, die von einem Rechtsanwalt unterfertigt sein muss, eingebracht werden.

Die Insolvenzgefahr durch hohe Strafen ist kein Milderungsgrund (VwGH 2007/09/0339 = ARD 5896/3/2008). Hat das Verfahren über vier Jahre gedauert, so ist diese lange Verfahrensdauer ein Milderungsgrund (VwGH 27.11.2011, 2007/09/0279, ARD 6181/10/2011). Bereits getilgte Strafen dürfen zur Strafbemessung nicht herangezogen werden (VwGH 27.1.2011, 2010/09/0243, ARD 6181/9/2011).

Auf (falsche) Rechtsauskünfte des Steuerberaters kann sich der AG nicht berufen. Rechtsauskünfte zum AuslBG sind beim AMS einzuholen (VwGH 25.1.2013, 2010/09/0174).

18.16. Die Haftung des Generalunternehmers

Ein Unternehmen, welches die Erbringung einer Leistung an ein anderes Unternehmen ganz oder teilweise weitergibt, hat vor Beginn der Beschäftigung den Auftragnehmer (Subauftragnehmer) aufzufordern, binnen einer Woche die nach dem AuslBG erforderlichen Berechtigungen für die beschäftigten Ausländer nachzuweisen. Kommt das beauftragte Unternehmen dieser Aufforderung nicht fristgerecht nach, hat das den Auftrag erteilende Unternehmen umgehend die Zentrale Koordinationsstelle für die illegale Beschäftigung des Bundesministeriums für Finanzen zu verständigen (§ 26 Abs. 6 AuslBG). Wird diese Aufforderungspflicht nicht erfüllt und stellt sich in der Folge heraus, dass das beauftragte Unternehmen illegal Ausländer beschäftigt, so ist auch der Auftraggeber (Generalunternehmer) nach dem AuslBG strafbar (§ 28 Abs. 6 Z 2 AuslBG).

Der Auftraggeber (Generalunternehmer) haftet somit auch für Verstöße seines unmittelbaren Auftragnehmers (Subauftragnehmers), wenn er seiner Kontroll- und Verständigungspflicht nicht nachgekommen ist. Diese Verpflichtung besteht sowohl gegenüber inländischen als auch ausländischen Subunternehmen.

Es ist daher zu empfehlen, bei jeder Auftragsvergabe an ein Subunternehmen ein entsprechendes Aufforderungsschreiben nachweislich zu übermitteln und auf die Folgen einer Nichtäußerung (Meldung bei der vorgenannten Abgabenbehörde) hinzuweisen.

18.17. Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten

Durch die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten kann der AG die Verantwortung für die Einhaltung der Strafbestimmungen des AuslBG auf den verantwortlichen Beauftragten übertragen.

Die Bestellung des verantwortlichen Beauftragten ist grundsätzlich für einen eindeutig sachlich und räumlich abgegrenzten Bereich (z.B. für eine bestimmte Baustelle) vorzunehmen. Der verantwortliche Beauftragte muss eine entsprechende Anordnungsbefugnis haben (Kontrollbefugnisse, Befugnis, illegale Beschäftigungsverhältnisse sofort zu beenden, etc. – § 9 VStG).

Die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten für die Ausländerbeschäftigung wird überdies erst dann wirksam, nachdem bei der zuständigen Abgabenbehörde die schriftliche Meldung samt Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist (§ 28a Abs. 3 AuslBG). Auch ein Widerruf ist der zuständigen Abgabebehörde unverzüglich schriftlich zu melden (§ 28a Abs. 4 AuslBG).

Verantwortliche Beauftragte können auch für andere Bereiche (z.B. Lebensmittelrecht, Arbeitnehmerschutzbestimmungen, LSD-BG) bestellt werden (siehe 33.8 und 36.4.1 sowie Rauch, Der verantwortliche Beauftragte im Arbeitsrecht, ASoK 2018, 95 ff.).

18.18. EU-Erweiterung und Ausländerbeschäftigung

EU-Erweiterung vom 1.5.2004

Ein wesentlicher Gesichtspunkt der EU-Mitgliedschaft ist das Recht der AN-Freizügigkeit. EU-Bürger können daher im EU-Raum ohne weitere Bewilligungen einer unselbständigen Tätigkeit nachgehen (ebenso EWR-Bürger, dies betrifft S. 203Staatsbürger von Island, Liechtenstein und Norwegen). Auf Grund von Sonderregelungen sind auch Staatsbürger der Schweiz vom AuslBG ausgenommen (§ 32 Abs. 9 AuslBG, siehe 18.1).

Für acht der zehn neuen Mitglieder (Slowakei, Ungarn, Slowenien, Tschechien, Polen, Estland, Lettland, Litauen, Malta und Zypern), die mit 1.5.2004 der EU beigetreten sind, wurde in den „Kopenhagener Kriterien“ eine siebenjährige Übergangsfrist für die AN-Freizügigkeit vereinbart. Hiervon ausgenommen waren Malta und Zypern, für deren Staatsangehörige von vornherein die EU-Freizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit gegolten haben.

Österreich hat die siebenjährige Übergangsfrist voll ausgeschöpft und es ist somit seit 1.5.2011 das AuslBG auf Staatsbürger der vorgenannten acht EU-Mitgliedsstaaten nicht mehr anwendbar.

EU-Erweiterung vom 1.1.2007

Mit 1.1.2007 sind Rumänien und Bulgarien der EU beigetreten. Auch in diesen Fällen wurde in Österreich das siebenjährige Übergangsarrangement angewendet, welches mit 31.12.2013 abgelaufen ist. Bis Ende des Jahres 2013 haben daher für Staatsbürger von Rumänien und Bulgarien weiterhin die Bestimmungen des AuslBG gegolten (§ 32a Abs. 10). Seit 1.1.2014 ist jedenfalls auch für Rumänen und Bulgaren die volle Freizügigkeit anwendbar.

Ist die Beschäftigung in Österreich zulässig, so ist stets zu beachten (gilt auch für „Alt-EU-Staaten“), dass jedenfalls österreichische Entgeltvorschriften (insbesondere kollektivvertragliche Mindestlöhne), das österreichische Urlaubsrecht und kollektivvertragliche Arbeitszeitregelungen einzuhalten sind (siehe 36.4).

EU-Erweiterung vom 1.7.2013

Mit 1.7.2013 wurde Kroatien das 28. EU-Mitglied. Zur AN-Freizügigkeit wurde von Österreich auch für Kroatien das (maximal) 7-jährige Übergangsarrangement (siehe 18.18 Abschnitt „EU-Erweiterung vom 1.5.2004“) angewendet (§ 32a Abs. 11 AuslBG, welcher mit 30.6.2020 aufgehoben wurde). Daher hat für Kroaten das Ausländerbeschäftigungsrecht bis 30.6.2020 gegolten. Mit 1.7.2020 sind die ausländerbeschäftigungsrechtlichen Beschränkungen für kroatische Staatsbürger entfallen.

Großbritannien

Seit 1.1.2021 haben Arbeitskräfte aus der EU bzw. dem EWR und der Schweiz keinen freien Zugang zum britischen Arbeitsmarkt. Die Übergangsfrist (während der die EU-Regeln weiter gegolten haben) ist mit 31.12.2020 abgelaufen. Für die Zeit seit 1.1.2021 ist für Briten, die einen Zugang zum Arbeitsmarkt in der EU anstreben, ein Beschäftigungstitel wie eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung erforderlich. Britische AN, die vor dem 1.1.2021 bereits in Österreich tätig waren, behalten den freien Arbeitsmarktzugang, müssen aber S. 204einen Antrag auf Bestätigung des weiteren Aufenthaltsrechts bis spätestens 31.12.2021 stellen (BGBl. II 2020/604). Auf Grund des Antrags erhalten diese Personen einen Aufenthaltstitel „Artikel 50 EUV“ im Scheckkartenformat. Dieser gilt für 5 Jahre (oder 10 Jahre, wenn ein Daueraufenthaltsrecht bereits erworben wurde). Der Aufenthaltstitel „Artikel 50 EUV“ ermöglicht den Arbeitsmarktzugang.

18.18.1. Freier Dienstleistungsverkehr

Freier Dienstleistungsverkehr bedeutet, dass Dienstleistungen von Unternehmen mit Sitz im EWR-Gebiet mit eigenem Personal im gesamten EU-Raum erbracht werden können. Soweit die AN EWR-Bürger sind bzw. dem Ausnahmekatalog des AuslBG unterliegen (siehe 18.1), können sie vom EWR-Unternehmer in Österreich ohne Beschränkungen des AuslBG beschäftigt werden.

Dabei ist jedoch zu beachten, dass jedenfalls österreichische Entgeltvorschriften (insbesondere kollektivvertragliche Mindestlöhne), das österreichische Urlaubsrecht und kollektivvertragliche Arbeitszeitregelungen einzuhalten sind (Details siehe 36.4 sowie zur Meldepflicht vor Arbeitsaufnahme, zur Generalunternehmerhaftung und zu den Bereithaltungspflichten).

Die Übergangsbestimmung nach § 32a AuslBG ist zuletzt mit 1.7.2020 für kroatische AN abgelaufen. Diese Bestimmung wurde mit dem Budgetbegleitgesetz 2020 aufgehoben, weil in den nächsten Jahren keine Beitritte zur EU zu erwarten sind.