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Zum Modus der Sicherungszession, insb bei elektronischer Buchhaltung
§§ 451, 452, 467, 1392 ABGB; § 190 HGB; § 10 IO; §§ 10, 30, 31 KO; § 190 UGB
Die bloße Möglichkeit einer nachträglichen Veränderung eines Zessionsvermerks (Buchvermerks) in einer EDV-Buchhaltung unter Löschung der ursprünglichen (historischen) Daten führt trotz der Buchführungsvorschrift des § 190 Abs 5 UGB nicht zur Unwirksamkeit der Sicherungszession. Erst eine tatsächliche Veränderung könnte die Wirksamkeit des Publizitätsakts mit Wirkung ex nunc beseitigen. Die Datierung des Buchvermerks ist zwar zum Nachweis des Zeitpunkts des Rechtsübergangs zweckmäßig, aber kein Erfordernis für die Wirksamkeit der Sicherungszession (Abkehr von SZ 11/15).
Aus den Entscheidungsgründen:
Mit Beschluss des LG E vom wurde über das Vermögen der B GmbH der Konkurs eröffnet.
Die Beklagte gewährte der nunmehrigen Gemeinschuldnerin mit Vertrag vom einen wiederholt ausnutzbaren Kontokorrentkredit mit einem Rahmen von € 2 Mio und einer Laufzeit bis . Anfang des Jahres 2004 wurde der Kreditrahmen auf € 2,4 Mio erhöht. Der Kreditvertrag enthält unter dem Titel „Sicherheit“ folgende Bestimmung:
„Abtretung aller bestehenden und künftigen Aufträge ihrer Kunden (Auftragszession), der daraus resultierenden Buchforderungen sowie aller übrigen bestehenden und künftigen Kundenforderungen (Forderungszession) laut separater Generalzessionsvereinbarung im Wege der stillen Zession, wobei wir [die Bank] uns das Recht vorbehalten, die stille Zession durch Verständigung der Drittschuldner jederzeit in eine offene Zession umzuwandeln.“
Am stellte die nunmehrige Gemeinschuldnerin der Beklagten ein Anbot zum Abschluss einer Generalzessionsvereinbarung, das von letzterer am angenommen wurde. Darin heißt es ua:
„Zur Sicherstellung aller Forderungen, die Ihnen aus eingeräumten und künftig einzuräumenden [...] Geld-, Haftungs- und Garantiekrediten bereits erwachsen sind oder in Hinkunft erwachsen sollten [...], bieten wir Ihnen unter den im Kreditvertrag sowie auf den Folgeseiten des gegenständlichen Vertrags angeführten Bedingungen die Abtretung sämtlicher bestehenden und künftigen Rechte und Ansprüche aus der Erteilung von bestehenden und künftigen Aufträgen und die daraus resultierenden Geldforderungen, sowie aller übrigen bestehenden künftigen Kundenforderungen aus unserer Geschäftstätigkeit (Lieferungen und Leistungen), insb gegen in beiliegender Kundenliste angeführte Kunden und alle neu hinzukommenden Kunden [...].“
Unter der Überschrift „Besondere Zessionsbedingungen“ ist ua festgehalten:
„6. Jede einzelne Ihnen abgetretene Forderung ist in unserer Buchhaltung auf den Debitorenkonten und Offenen-Posten-Listen als zediert zu kennzeichnen, dh, es muss deutlich erkennbar sein, welche Forderung an Sie abgetreten wurde. [...]
7. Bei Verwendung einer elektronischen Datenverarbeitungsanlage muss der Zessionsvermerk in der EDV gespeichert sein, sodass dieser Vermerk bei jedem Ausdruck der Kundenkonten und Offenen-Posten-Listen sowie womöglich bei Bildschirmeinsicht automatisch aufscheint. Falls der Ausdruck von Offenen-Posten-Listen vorgesehen ist, muss die Zession als solche zumindest auf jeder Seite dieser OP-Listen analog den Kundenkonten ebenfalls ersichtlich sein.“
Mit Kreditvertrag vom gewährte die Beklagte der Gemeinschuldnerin einen Einmalbarkredit über € 800.000, der in acht monatlichen Kapitalraten von jeweils € 100.000, beginnend am zurückzuzahlen war.
Mit Schreiben vom stellte die Beklagte unter gleichzeitiger Aufkündigung der Kontoverbindungen sämtliche Kredite fällig und forderte die Gemeinschuldnerin zur Zahlung von € 2.431.985,68 zwecks Abdeckung des Kontokorrentkredits und zur Zahlung von € 701.083,46 zur Abdeckung des Einmalbarkredits bis auf.
Der Kläger ficht gestützt auf § 31 Abs 1 Z 2 erster und zweiter Fall KO diverse Rechtshandlungen an. Zur Anspruchsbegründung brachte der Kläger ua vor, die Sicherungszession sei unwirksam, weil die Buchvermerke in mehrfacher Hinsicht nicht den für einen gültigen Publizitätsakt erforderlichen Kriterien entsprochen hätten.
Die Beklagte replizierte dazu, die über die Globalzession in der Buchhaltung der Gemeinschuldnerin gesetzten Zessionsvermerke stellten einen ausreichenden Modus für eine wirksame Zession dar.
Mit seinem Zwischenantrag auf Feststellung strebte der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit der Zession an.
Das Erstgericht stellte die Wirksamkeit der vom Zwischenfeststellungsantrag des Klägers erfassten Zessionen fest und traf dazu folgende Feststellungen:
In der Buchhaltung der Gemeinschuldnerin wurde mit der Ziffer 1 ein Textbaustein verknüpft, sodass bei Eingabe dieser Ziffer beim Kundenstamm automatisch der Zessionsvermerk sowohl beim Kontoblatt des Kunden als auch auf der OP-Liste für die Kundenforderung aufschien. Bei Herausnahme der Ziffer 1 kam dieser Zessionsvermerk auf der OP-Liste für Kundenforderungen nicht mehr vor. Von der Buchhaltung der Gemeinschuldnerin, die immer auf dem aktuellen Stand geführt war, wurde monatsweise eine Sicherung gemacht. Die Beklagte erhielt monatlich eine OP-Liste, auf der das Datum der Herstellung des Ausdrucks aufschien. Die Zessionsvermerke waren nicht gleichlautend. Sie lauteten zunächst entweder „alle Ford. zed. [Beklagte] “ oder „alle Ford. zed. [Beklagte] GenZess “ und zuletzt aufgrund einer Anordnung der Beklagten „alle Forderungen zediert [Beklagte] - Generalzession “.
Bei dem von der Gemeinschuldnerin, verwendeten Buchhaltungsprogramm BMD werden Veränderungen nicht mitgeschrieben und daher auch nicht gespeichert; Änderungen können jederzeit vorgenommen werden. Es gibt keine Sicherungsmaßnahmen, die eine nicht mehr feststellbare Veränderung des ursprünglichen Inhalts verhindern würden. Nachträgliche Veränderungen können nur durch den Vergleich von Ausdrucken festgestellt werden.
Nach Konkurseröffnung ordnete der Kläger an, den Zessionsvermerk in „zediert an Asterix“ abzuändern. Aufgrund dieser Änderung war der Wortlaut des ursprünglichen Zessionsvermerks im Buchhaltungsprogramm nicht mehr rekonstruierbar.
Das Gericht zweiter Instanz gab der vom Kläger erhobenen Berufung nicht Folge.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers. Die Revision ist zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.
S. 402I. Aus der E 3 Ob 116/08t sind zur Anfechtung von Zessionen folgende in der Rsp vertretene Grundsätze vorauszuschicken:
1. Bei der Abtretung künftiger Forderungen tritt nur bei der Vollzession ein Rechtsübergang auf den Zessionar schon aufgrund der Zessionsvereinbarung ein (10 Ob 321/02g ), nicht aber bei der Sicherungszession, die zur Wirksamkeit der Zessionsvereinbarung noch des nötigen Modus, also des Publizitätsakts (§ 452 ABGB) bedarf (RS0011386). Mit der Globalzession werden künftige Forderungen abgetreten. Sie wird als Unterart der Sicherungszession angesehen und behandelt (1 Ob 406/97f = SZ 71/154 uva), bei der die anfechtungsrelevante Rechtshandlung des späteren Gemeinschuldners der Publizitätsakt (der nach vorübergehendem Schwanken in der Jud nunmehr wieder alternativ mit der Drittschuldnerverständigung oder aber mit dem Buchvermerk gesetzt werden kann, ausf dazu 6 Ob 116/05k = SZ 2006/180) ist (6 Ob 2086/96z ). Maßgeblich ist also nicht der Zeitpunkt der Globalzession, sondern derjenige der buchmäßigen Erfassung der einzelnen Forderung (7 Ob 84/07i).
2. Der wirtschaftliche Zweck von Verpfändung und Sicherungszession besteht gleichermaßen in der Sicherung des Gläubigers bei der Kreditgewährung. Im Konkurs des Sicherungszedenten hat der Sicherungszessionar ein Absonderungsrecht (§ 10 Abs 3 KO, jetzt § 10 Abs 3 IO). Wenn der Gläubiger nicht auf diese Sicherheit verzichten will und sich mit einer stillen Zession (also ohne Drittschuldnerverständigung oder Buchvermerk) begnügt, hat er den erforderlichen Publizitätsakt zu veranlassen.
3. Im vorliegenden Revisionsverfahren geht es im Wesentlichen um die Fragen nach dem notwendigen Inhalt des Buchvermerks, insb die Notwendigkeit seiner Datierung und weiters, ob schon die Möglichkeit einer nachträglichen Veränderung des Buchvermerks und der Löschung der historischen Daten in der EDV-Buchhaltung und/oder eine tatsächlich durchgeführte Veränderung die Wirksamkeit der Zession (hier einer Globalzession) verhindert. Dazu ist Folgendes auszuführen:
II. Der Buchvermerk als Zeichen iSd § 452 ABGB:
1. Bei der Globalzession werden künftige Forderungen sofort abgetreten. Wenn sie – wie im vorliegenden Fall – der Kreditbesicherung dient, ist sie Sicherungszession, für deren Gültigkeit die Einhaltung der Publizitätserfordernisse notwendig ist, wie sie nach § 452 ABGB für die Pfandbestellung verlangt werden. Potenzielle Gläubiger des Zedenten sollen das Ausscheiden der sicherungsweise abgetretenen Forderung aus dem möglichen Haftungsfonds leicht erkennen können (Lukas in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 1392 Rz 15; Ertl in Rummel3 § 1392 Rz 3; Neumayr in KBB3 § 1392 Rz 7; 4 Ob 100/04s = ÖBA 2004, 867 [Koziol]; 6 Ob 116/05k; RS0115472). Bei nicht verbrieften Forderungen kommt ein Anbringen von Zeichen (§ 452 iVm § 427 ABGB) nur in einem übertragenen Sinn in Betracht.
Der OGH hat bereits in seiner E 5 Ob 2155/96i (= SZ 70/228 = ecolex 1998, 22 [Michor und Wilhelm] = ÖBA 1998/706, 391 [Karollus] = JBl 1998, 105 [Michor]) festgehalten, dass bei einer sicherungsweisen Abtretung von Buchforderungen im Fall einer mittels elektronischer Datenverarbeitung abgewickelten Buchführung dem in § 452 ABGB zum Ausdruck gebrachten Publizitätsgedanken Rechnung getragen wird, wenn der bei den einzelnen Kundenkonten über die Zession gesetzte Buchvermerk auch in der Offenen-Posten-Liste (OP-Liste) betreffend die offenen Kundenforderungen aufscheint, was durch die jeweilige Buchhaltungsorganisation sicherzustellen ist. An diesem Erfordernis hat die nachfolgende Jud festgehalten (zB 6 Ob 256/99m ; 6 Ob 174/00g = SZ 73/132; 1 Ob 290/00d = SZ 74/112; RS0108639 ua). Auch die L anerkennt die auf König (RdW 1993, 34) zurückgehende Forderung, den Buchvermerk auch auf der OP-Liste zu setzen, weil nur diese für potenzielle Kreditgeber leicht zugreifbar und aussagekräftig ist, wodurch dem Publizitätszweck am besten Rechnung getragen wird (Lukas aaO Rz 17; Heidinger in Schwimann, ABGB3 § 1392 Rz 28; Riedler, ÖBA 2003, 424).
2. Die Sicherungszession verschafft dem Zessionar nur dann eine insolvenzfeste Position, wenn der erforderliche Publizitätsakt vor Eröffnung der Insolvenz gesetzt wurde. Auch für die Beurteilung von Anfechtungsansprüchen ist auf diesen Zeitpunkt abzustellen, weil erst mit Eintritt der rechtlichen Wirksamkeit der Haftungsfonds der Gläubiger tatsächlich beeinträchtigt ist (Lukas aaO Rz 27; Rebernig in Konecny/Schubert, KO § 31 Rz 17; Neumayr aaO § 1392 Rz 7; Zehetner, Zessionsrecht [2007] 99; 6 Ob 280/00w = SZ 73/197; 3 Ob 116/08t ua).
3. Der Kläger ficht ua die in den letzten 6 Monaten vor Konkurseröffnung gesetzten Verfügungsakte und damit auch die im Juli 2004 erfolgten Drittschuldnerverständigungen als mögliche Publizitätsakte an, was unter anderem dann relevant wird, wenn außerhalb des kritischen Zeitraums des § 31 KO gesetzte Buchvermerke als Publizitätsakte unwirksam sein sollten. Mit den Vorinstanzen ist das rechtliche Interesse des Klägers an der von ihm begehrten Feststellung daher zu bejahen. Dies ist im Übrigen unstrittig.
4. Eine zu Sicherungszwecken vereinbarte Zession ist gegenüber den Gläubigern des Zedenten unwirksam, wenn die Publizitätserfordernisse verletzt wurden (Heidinger aaO § 1392 Rz 33; Neumayr aaO; RS0011386). Dazu ist auch bei Buchforderungen auf die Bestimmungen für den Pfandrechtserwerb bei körperlichen Sachen abzustellen. Ist die körperliche Übergabe nicht möglich oder nicht tunlich, verlangt § 452 ABGB zur Begründung von Pfandrechten die Verwendung von Zeichen, aus denen jedermann die Verpfändung leicht erfahren kann. Unter „jedermann“ ist jede Person zu verstehen, die sich für die Sache interessiert. Für diese muss das angebrachte Zeichen bei gewöhnlicher, auf den Pfandgegenstand gerichteter Aufmerksamkeit leicht erkennbar sein, also eine Offenkundigkeit vorliegen. Darüber hinaus wird gefordert, dass das Zeichen mit der Sache in dauernder Verbindung stehen muss. Bei Fahrnissen genügt die deutliche und haltbare Anbringung von Pfandzetteln.
5. Zu den Rechtsfolgen einer nachträglichen Entfernung der Zeichen werden verschiedene Meinungen vertreten:
Die nachträgliche, absichtliche oder durch Zufall geschehene Entfernung der Zeichen soll die Verpfändung ebenso wirkungslos machen wie die Unterlassung ihrer Anbringung (Hinteregger aaO Rz 5 zu § 452 mwN).
Wie sich aus § 467 letzter Teilsatz ABGB ergibt, führt die (vorbehaltlose) Rückstellung der Pfandsache zum Erlöschen des Pfandrechts. Damit trifft das Gesetz für den Grundmodus der Verpfändung von Fahrnissen eine ausdrückliche Regelung dafür, was es bedeutet, wenn der für die Gültigkeit der VerpfändungS. 403 erforderliche Publiziätsakt nachträglich wegfällt. Dem liegt implizit zu Grunde, dass die Wirksamkeit der Verpfändung keinen von vornherein unumkehrbaren Publizitätsakt erfordert.
Nicht anders ist die Rechtslage, wenn die zunächst ordnungsgemäß zur Begründung des Pfandrechts angebrachten Zeichen iSd § 452 ABGB entfernt werden. Auch das Weiterbestehen des Pfandrechts erfordert „eine gewisse Publizität“ (3 Ob 2403/96w = SZ 70/118 mwN; SZ 57/100). Jedenfalls die im Einvernehmen zwischen Pfandgläubiger- und Pfandbesteller vorgenommene Entfernung des Zeichens ist – symbolisch – der Rückstellung der Pfandsache gleich zu halten (Sailer, ÖBA 2001, 211 ff; generell auch ohne Zustimmung des Gläubigers: Hinteregger aaO § 467 Rz 8 mwN; ähnlich Hofmann aaO § 467 Rz 4, der aber unrechtmäßiges Schuldnerverhalten, zB durch nachträgliches Entfernen oder Fälschen eines Buchvermerks, für unschädlich erachtet). Die Forderung nach einer dauernden Verbindung des Zeichens mit der Pfandsache ist damit nicht im Sinn einer irreversiblen Verbindung (die technisch in den meisten Fällen gar nicht herstellbar wäre) zu verstehen. Der Umstand allein, dass die publizitätswirksame Zeichensetzung rückgängig gemacht werden kann und damit manipulierbar ist, führt also nicht zur anfänglichen Wirkungslosigkeit der Verpfändung. Nichts anderes kann für die nachträgliche Streichung (Änderung) eines Buchvermerks gelten, dessen Publizitätserfordernisse sich von den Bestimmungen über die dinglichen Sicherungsrechte ableiten. Die bloße Möglichkeit der nachträglichen Veränderung hindert also für sich genommen nicht die Wirksamkeit der Verpfändung, ist der Buchvermerk erst einmal gesetzt.
Erst die tatsächliche nachträgliche Manipulation könnte die Unwirksamkeit der Verpfändung (so auch Riedler, ÖBA 2003, 417; derselbe, ÖBA 2000, 583, 586) nach sich ziehen, dies jedenfalls aber nur mit Wirkung ex nunc.
Als Zwischenresümee ist daher festzuhalten, dass allein die Möglichkeit einer nachträglichen Veränderung des Buchvermerks nicht bedeutet, das Sicherungsrecht wäre erst gar nicht entstanden.
III. An dieser Beurteilung ändern die Buchführungsvorschriften (§ 190 UGB) nichts:
1. Die Führung einer elektronischen Buchhaltung ist nicht nur praktisch weit verbreitet, sondern auch gesetzlich anerkannt (§ 190 Abs 5 UGB). Auch für die elektronische Buchhaltung gilt grundsätzlich das Gebot des § 190 Abs 4 UGB (vormals § 190 Abs 3 HGB), wonach eine Eintragung oder eine Aufzeichnung nicht in einer Weise verändert werden darf, dass der ursprüngliche Inhalt nicht mehr feststellbar ist. Auch darf durch eine Veränderung keine Ungewissheit darüber entstehen, ob eine Eintragung oder Aufzeichnung ursprünglich oder zu einem späteren Zeitpunkt gemacht wurde. Ob aber eine derart beschaffene Buchhaltung Voraussetzung für die Wirksamkeit einer sicherungsweisen Abtretung einer Buchforderung im Falle einer EDV-Buchhaltung ist, wurde bislang in der Jud nicht eindeutig beantwortet.
In der E 5 Ob 2155/96i (= SZ 70/228 = ecolex 1998, 22 [Michor und Wilhelm] = ÖBA 1998/706 [Karollus]) hat sich der OGH unter ausführlicher Wiedergabe des Meinungsstands in der L mit den Anforderungen an eine Speicherbuchhaltung auseinandergesetzt und ausgeführt, dass auch für diese das Gebot des § 190 Abs 3 HGB gelte. Demnach seien bei der EDV-Buchhaltung besondere Vorkehrungen bei der Programmgestaltung zu treffen. Es seien eindeutige nachprüfbare Sicherungsmaßnahmen einzubauen, die eine nicht mehr feststellbare Veränderung des ursprünglichen Inhalts verhinderten. Eine ordnungsgemäße Speicherbuchhaltung sah der OGH in diesem Fall für nicht gegeben an, weil nicht gewährleistet war, dass der Buchvermerk auch auf der OP-Liste aufschien. Das Fehlen der Buchvermerke auf der OP-Liste hinderte die Wirksamkeit der Globalzession. Dass auch bei Aufscheinen des Vermerks auf der OP-Liste die an eine ordnungsgemäße Speicherbuchführung gestellten Anforderungen, also Sicherungseinrichtungen gegen nachträgliche Veränderungen, notwendige Voraussetzung für einen wirksamen Publizitätsakt wären, war nicht entscheidungswesentlich und wurde in dieser E nicht ausdrücklich ausgesprochen.
Nachfolgende zum Thema eines Buchvermerks im Fall einer EDV-Buchhaltung ergangene E (etwa SZ 74/112) trafen dazu keine inhaltlichen Aussagen.
2. Im Schrifttum wird dazu Folgendes vertreten:
Lukas (aaO Rz 17) fordert unter Verweis auf § 190 Abs 4 UGB taugliche Sicherungsmaßnahmen gegen eine Veränderung des ursprünglichen Inhalts, soll der Zessionsvermerk in einer EDV-Buchhaltung angebracht werden. Er beruft sich dabei ohne eigene Begründung auf die zit E 5 Ob 2155/96i und Meinungen von Heidinger und Teloni.
Heidinger (aaO § 1392 Rz 28) führt ebenfalls ohne eigene Begründung aus, in der Speicherbuchführung verschaffe der Zessionsvermerk grundsätzlich die geforderte Publizität, soweit in dem Programm Vorkehrungen getroffen seien, die Veränderungen an den einzelnen Eintragungen auch in zeitlicher Hinsicht nachvollziehbar machen. Die von ihm als Belegstellen genannten E SZ 70/228, SZ 73/132, SZ 74/112 und ÖBA 2000, 1020 (= 6 Ob 256/99m) stützen diese Ansicht aber nicht. Zudem beruft er sich ebenfalls auf Teloni, der allerdings gegenteiliger Ansicht ist:
Teloni (ÖBA 1999, 335 ff) wendet sich gegen eine aus der E 5 Ob 2155/96i zu gewinnende Schlussfolgerung, der Buchvermerk sei de facto als Bestandteil der Buchungsdaten anzusehen und führt aus, allfällige Zusatzinformationen, wie eben der Buchvermerk, seien nicht als buchungspflichtige Geschäftsfälle anzusehen, sodass der Zessionsvermerk nicht als Teil der Buchung vom Veränderungsverbot nach § 190 Abs 3 HGB erfasst werde (aaO 340).
3. Die handelsrechtliche Buchführungspflicht wird als öffentlich-rechtliche Pflicht angesehen. Das öffentliche Interesse liegt in der Dokumentation der Geschäftsvorfälle, im Gläubigerschutz durch Selbstkontrolle des Kaufmanns und im Schutz der Allgemeinheit vor unsolider Geschäftsgebarung. Wertmäßige Veränderungen des Vermögens und des Kapitals sind zu dokumentieren. Zu verbuchen sind die in der Folge der Geschäfte eintretenden Vermögensveränderungen. Darüber hinaus ist die Buchhaltung Grundlage für Sonderrechnungen, die der Kontroll- und Dispositionsfunktion dienen und hat Informationsfunktion zu Gunsten aller am Unternehmen Interessierten (H. Torggler/U. Torggler in Straube, HGB RLG II2 Vor § 189 Rz 4, 7 f).
4. Im Gegensatz zu vollzedierten Forderungen, die aus den Kundenkonten und OP-Listen nach buchhalterischen Grundsätzen ausgebucht werden müssen, bleiben die lediglich zur Sicherung abgetretenen Forderungen in der Buchhaltung des Zedenten erhalten (Riedler, ÖBA 2000, 586). Zweck des Buchvermerks ist, anderen Gläubigern des Zedenten offen zu legen, dass die Forderung nicht mehr als Haftungsfonds in Betracht kommt (Riedler, ÖBA 2003, 426; ders JBl 2002, 194 ff). Der Vermerk dient damit primär dem Informationsinteresse und hat Warnfunktion. Diesen Zweck erfüllt der Publizitätsakt aber, solange er in der Buchhaltung aufscheint, unabhängig davon, ob allfällige – gerechtfertigt oder unrechtmäßigerweise vorgenommene – Änderungen aufgrund von technischen Möglichkeiten in der EDV-Buchhaltung nachvollzogen werden können. Für den interessierten Dritten kommt es ausschließlich darauf an, ob der Buchvermerk bei dem Kundenkonto des debitorS. 404 zessus und auf der OP-Liste aufscheint. Das ist für einen möglichen weiteren Kreditgeber des Zedenten durch die Einsichtnahme in die Bücher feststellbar. Auch wenn allfällige in der Vergangenheit vorgenommene Veränderungen der Buchhaltung gespeichert werden, kann iSd Publizitätsgedankens für den Einsicht nehmenden potenziellen Kreditgeber nur das für ihn aus der Buchhaltung aktuell Erkennbare ausschlaggebend sein. Unter dem Gesichtspunkt der Publizität besteht nach Ansicht des erkennenden Senats daher keine Notwendigkeit, die Wirksamkeit der Zession von der Unveränderbarkeit des Buchhaltungsprogramms oder vom Vorhandensein von technischen Kontroll- und Sicherungsvorkehrungen, die Änderungen in EDV-Buchführungssystemen nachprüfbar gestalten, abhängig zu machen. Programmfunktionen, die die Tatsache einer nachträglichen Änderung und den Inhalt der ursprünglichen Eintragung erkennbar machen, erleichtern zwar – etwa bei Mehrfachzessionen – die Beweisbarkeit, sind aber keine zwingende Notwendigkeit für die Wirksamkeit des Publizitätsakts.
IV. Es ist nun zu untersuchen, ob das Interesse an der leichten Beweisbarkeit des Zeitpunkts der Wirksamkeit der Zession es rechtfertigen kann, die Anführung des Datums der Setzung des Buchvermerks als Wirksamkeitsvoraussetzung zu verlangen. Die Frage ist zu verneinen:
1. Zurückgehend auf das Gutachten des OGH, Plenarbeschluss aus dem Jahr 1929, SZ 11/15, fordert die E 5 Ob 2155/96i (= SZ 70/228), dass anhand des Buchvermerks ohne weiteres leicht erkennbar sein müsse, „wann und an wen die Übertragung geschah und auch auf welche Forderung sich der Vermerk bezieht“. Daran anknüpfend hat der OGH für den Buchvermerk, soll er einen wirksamen Publizitätsakt darstellen, in der E 6 Ob 174/00g (= SZ 73/132 = ÖBA 2001/997, 910) gefordert, dass er den Globalzessionsvertrag mit Datum und den Zessionar anführt. Die Forderung, dass der Buchvermerk insb das Datum des Zessionsvertrags (dieses scheint auf den vorliegenden Vermerken auf) zu nennen habe, wurde in der Lit mit dem Hinweis kritisch aufgenommen, dass die Wirksamkeit des Publizitätsakts als Modus nicht vom Datum des Titelgeschäfts abhänge (für viele: Riedler, JBl 2002, 197; Karollus, ÖBA 2001, 914). Diese Kritik war zutreffend. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Setzung des Buchvermerks (3 Ob 116/08t; RS0032643). Zu fragen ist also, ob dieser Zeitpunkt auf dem Vermerk aufscheinen muss.
In der E 1 Ob 290/00d (= SZ 74/112) betonte der OGH zwar, dass zur Feststellung der Priorität bei Mehrfachzessionen der Zeitpunkt des Publiziätsakts maßgeblich sei, hielt aber auch fest, dass für den künftigen potenziellen Gläubiger des Sicherungszedenten bei Einsichtnahme in die Buchhaltung allein das noch verfügbare Sicherungsvolumen von Interesse sein kann, die von einem Buchvermerk betroffene Forderung somit, gleichviel, ob der Vermerk datiert sei oder nicht, für eine allfällige Kreditbesicherung nicht mehr in Frage komme. Davon ausgehend hat es der OGH für die Wirksamkeit des Buchvermerks als ausreichend angesehen, wenn in der EDV-Debitorenbuchhaltung der kürzelhafte Hinweis auf die erfolgte Zession auf eine Subseite verweist, in der der Zessionar genannt und das Datum der Zession (der Beurteilung lag eine Mantelzession zugrunde) angegeben ist.
Unter Betonung des Zwecks der Publizität führte der OGH in der E 1 Ob 66/05w (= ÖBA 2006, 457 [Riedler]) aus, das Datum des Publizitätsakts könne zwar über den Rang konkurrierender Zessionsabreden Aufschluss geben, dies sei für den künftigen potenziellen Gläubiger des Sicherungszedenten indes nur wenig bedeutsam, weil für ihn das verfügbare Sicherungsvolumen ausschlaggebend sei. Sofern sich die Frage einer Mehrfachzession nicht stelle, reiche auch unter Bedachtnahme auf die einschlägigen pfandrechtlichen Publizitätsvorschriften des ABGB ein Zessionsvermerk mit der Formulierung „sämtliche Rechnungen mit Rechnungsdatum zediert an ...“ aus.
2. Im Schrifttum wird zur Frage der Datierung Folgendes vertreten:
Riedler merkt in seiner Besprechung der E 1 Ob 290/00d (JBl 2002, 194) unter Berufung auf den Zweck des Publizitätsgedankens an, dass die bloße Anmerkung der Tatsache der Zession an sich genüge, wenngleich es sinnvoll erscheine mit der Jud zumindest auch die Angabe des Zessionars zu fordern. Die Einbeziehung des Datums des Rechtsübergangs als Mindestinhalt des Buchvermerks entspreche aus Gründen der Beweisbarkeit einem Bedürfnis des Wirtschaftsverkehrs.
König, RdW 1993, 34, fordert unter Berufung auf das Gutachten SZ 11/15, dass sich aus dem Buchvermerk, soll er eine rechtsgültige Sicherungsabtretung bewirken, der Zeitpunkt der Sicherungsabtretung und der Zessionar ergeben muss.
Hingegen erachtet Wiesinger, Kreditsicherung durch Forderungsabtretung (2010) 60, unter Berufung auf den Zweck des Publizitätserfordernisses die Angabe eines Datums für entbehrlich. Zweck des Publizitätserfordernisses sei nicht Beweisschwierigkeiten in Widerspruchsstreitigkeiten, Konkurs und Ausgleich zu vermeiden. Auch Kajaba, ecolex 2001, 734, vertritt einen ähnlichen Standpunkt.
Nach Koziol/Welser, Bürgerliches Recht13 I 382, fehlt es überhaupt an einer gesetzlichen Grundlage für die Aufnahme eines Datums in den Buchvermerk.
3. Letzteres trifft nach Ansicht des erkennenden Senats zu: Wegen des schon erläuterten gleichen wirtschaftlichen Zwecks von Verpfändung und Sicherungszession gilt auch bei letzterer die Publizitätsvorschrift des § 452 ABGB (RS0011386). Man hat sich also „solcher Zeichen zu bedienen, woraus jedermann die Verpfändung leicht erfahren kann“. Bei der Verpfändung körperlicher, beweglicher Sachen, bei denen die Übergabe an den Gläubiger (Faustpfand gemäß § 451 ABGB) untunlich ist, ist die Anbringung eines gut sichtbaren Pfandzettels ein taugliches Zeichen. Für die schriftliche Abtretung von Buchforderungen hat der OGH in seinem Gutachten über den Eskompte offener Buchforderungen im Plenarbeschluss vom (SZ 11/15) zur Anordnung des § 452 ABGB ausgeführt, dass die Verpfändung leicht und sicher festgestellt werden müsse und dass dazu auch gehöre, dass in den Büchern vermerkt werde, wann die Übergabe erfolgt ist. Der Buchvermerk bei den einzelnen übertragenen Forderungen müsste „so angebracht werden, dass daraus der Zeitpunkt des Rechtsübergangs ersichtlich ist“. Nach dieser Ansicht müssen also auch bei der Verpfändung eines Warenlagers auf den an den einzelnen Waren angebrachten Pfandzetteln deren Anbringungsdaten aufscheinen.
Am Erfordernis einer solchen Wirksamkeitsvoraussetzung hegt der erkennende Senat allerdings Zweifel, weil jedenfalls für jeden Betrachter eines Pfandzettels oder eines Buchvermerks, auch wenn diese nicht datiert sind, ohne jeden Zweifel hervorgeht, dass eine Verpfändung bzw eine Zession vorliegt, wenngleich offen bleibt, wann der Rechtsübergang wirksam geworden ist. Dies entspricht allerdings dem Fall des Faustpfands (§ 451 ABGB), bei dem ein Dritter nur aufgrund der Innehabung des Pfandnehmers die Tatsache der Verpfändung zur Kenntnis nehmen kann und ebenfalls nicht weiß, wann die Verpfändung erfolgte. Dies ist für den Dritten – vom Fall der Mehrfachverpfändungen abgesehen – auch ohne jede Bedeutung.
Für die Wirksamkeit der Publizität nach § 452 ABGB eine zusätzliche Wirksamkeitsvoraussetzung zu verlangen, kann nur rechtsfortbildend mit Zweckmäßigkeitserwägungen, wie sie im erwähnten Gutachten des OGH auch angeführt werden, begründet werden. Danach soll also die Frage der Priorität liquid beweisbar sein. Für eine planwidrige Gesetzeslücke und eine vergleichbare gesetzliche Regelung fehlen nach Ansicht des erkennenden Senats aber ausreichende Anhaltspunkte. Mögliche Beweisschwierigkeiten allein reichen nicht aus, dass die Rsp wie ein GesetzgeberS. 405 besondere Formerfordernisse, hier also die Notwendigkeit der Datierung eines Pfandzettels bzw die Datierung der Setzung des Buchvermerks festlegt. Auch ohne Datierung ist jedenfalls mit dem gesetzten Zeichen die Tatsache der Verpfändung (der Sicherungszession) für jeden Dritten ersichtlich gemacht, also der aus dem Wortlaut und der systematischen Interpretation (im Vergleich zu § 451 ABGB) sich ergebende Gesetzeszweck erfüllt. Ein weitergehender Gesetzeszweck ist nicht ersichtlich. Der Sinn der Publizitätsvorschrift liegt in der Aufklärung eines präsumtiven Gläubigers, der Kredit gewähren will, über die Werthaltigkeit des Vermögens seines künftigen Schuldners. Sein Informationsinteresse geht über die Tatsache der Verpfändung bzw der Sicherungzession nicht hinaus. Wann die Verpfändung oder Zession erfolgte, ist für ihn nicht von Interesse (idS offenbar schon 1 Ob 290/00d und 1 Ob 66/05w).
Der erkennende Senat erachtet daher bei der Sicherungszession (hier eine Globalzession) die Anführung des Datums der Setzung des Buchvermerks als Zeitpunkt des Rechtsübergangs nicht als Wirksamkeitserfordernis. Beweisschwierigkeiten unter Prioritätsaspekten sind für ein solches Formerfordernis nicht ausreichend. Für eine Verschärfung gesetzlicher Formerfordernisse (bspw statt einer vom Gesetz geforderten Schriftlichkeit eine notarielle Beurkundung zu verlangen) müssten gewichtigere Gründe vorliegen.
V. Zur Frage der vom klagenden Masseverwalter nachträglich vorgenommenen Veränderung des Buchvermerks:
Die offensichtlich zu Demonstrationszwecken vorgenommene Manipulation zeigt lediglich auf, dass das von der Gemeinschuldnerin verwendete Buchhaltungsprogramm nachträgliche Veränderungen zulässt. Dazu wurde bereits Stellung genommen. Der Umstand der Möglichkeit zur Manipulation bewirkte keine (anfängliche) Unwirksamkeit des für die sachenrechtliche Wirksamkeit erforderlichen Publizitätsakts. Allenfalls die nachträgliche Entfernung des Buchvermerks kann eine Sicherungsabtretung unwirksam machen (für die Verpfändung: SZ 57/100; SZ 70/118; Sailer aaO; Heidinger aaO Rz 34; Riedler, ÖBA 2003, 417). Dies kann aber nur für danach erfolgte Zahlungen Bedeutung haben:
Die Änderung des Buchvermerks (nach dem Klagevorbringen auf „zediert an Asterix“) durch den Masseverwalter erfolgte hier erst nach Zahlung der Drittschuldner, also nach vollständiger Beendigung des dreipersonalen Schuldverhältnisses zwischen den Beteiligten (Zedentin, Zessionarin und Drittschuldner). Eine nochmalige Zession der gleichen, hier von den abgetretenen Schuldnern auch schon schuldbefreiend bezahlten Forderungen könnte einem weiteren Zessionar keine Rechte an den bereits einmal gültig abgetretenen Forderungen verschaffen (RS0032531), weil es keinen gutgläubigen Erwerb von Forderungen gibt (so schon 6 Ob 604/81 = SZ 54/104) und der Zedent nach der ersten Abtretung nicht mehr Inhaber der Forderung ist (7 Ob 83/03m ); hier ab dem Zeitpunkt der Zahlungen, zu dem die nicht mehr offenen Forderungen auszubuchen waren.
VI. Die jeweiligen für den Buchvermerk gewählten Formulierungen lassen nach den Feststellungen der Tatsacheninstanz keinen Zweifel darüber aufkommen, dass es sich um eine Generalzession iS einer Globalzession handelt (arg: alle Forderungen, also auch künftige). Zudem wurde bereits in der E 1 Ob 66/05w klargestellt, dass grundsätzlich jeder Zessionsvermerk als Hinweis auf eine Sicherungsabrede zu verstehen ist, weil im Falle einer Vollzession die abgetretene Forderung in den Büchern nicht mehr aufscheint. Da alle gewählten Formulierungen ihrem Inhalt nach unzweifelhaft zu erkennen geben, welche Forderungen (nämlich alle) an wen abgetreten wurden, erfüllen sie den Zweck eines wirksamen Publizitätsakts.
VII. Der Senat gelangt zusammenfassend zu folgenden Rechtssätzen:
1. Die bloße Möglichkeit einer nachträglichen Veränderung eines Zessionsvermerks (Buchvermerks) in einer EDV-Buchhaltung unter Löschung der ursprünglichen (historischen) Daten führt trotz der Buchführungsvorschrift des § 190 Abs 5 UGB nicht zur Unwirksamkeit der Sicherungszession.
2. Erst eine tatsächlich durchgeführte Veränderung könnte die Wirksamkeit des Publizitätsakts, dies aber nur mit Wirkung ex nunc beseitigen.
3. Die Datierung der Setzung eines Buchvermerks auf demselben ist zwar zum Nachweis des Zeitpunkts des Rechtsübergangs zweckmäßig, aber kein Erfordernis für die Wirksamkeit der Sicherungszession (Abkehr von SZ 11/15).
Anmerkung:
I. In der vorliegenden E setzt der OGH richtigerweise die nachträgliche Entfernung der angebrachten Pfandzeichen (§ 452 ABGB) mit der Pfandrückstellung gleich. Mit der Entfernung der Zeichen geht die Erkennbarkeit der Verpfändung verloren, wodurch dem Publizitätsprinzip widersprochen wird. Dieser für das Pfandrecht formulierte Gedanke lässt sich sinngemäß auf die Sicherungszession übertragen. Nach überwiegender Ansicht ist es unerheblich, ob der Zessionar der Zeichenentfernung zustimmt oder nicht. Beide Alternativen führen zum Erlöschen des Sicherungsrechts, weil sich jeder Gläubiger, der sich auf eine Übergabe durch Zeichen einlässt, damit auch dem Risiko der nachträglichen Zeichenentfernung aussetzt. Deshalb ist auch die von P. Bydlinski – für das analog zu behandelnde Pfandrecht – vertretene Ansicht abzulehnen, das Sicherungsrecht erlösche trotz Zeichenentfernung dann nicht, wenn dem Erlöschen „massive Interessen“ des Gläubigers entgegenstehen, wenn etwa der Gläubiger jede erdenkliche Sorgfalt walten lassen hat und das Pfandrecht/die Sicherungszession durch deutlich sichtbare Zeichen wirksam begründet hat. Die Publizität würde dann nämlich von einem Verschulden abhängen, bei dem die Treuwidrigkeit des Pfandschuldners/Zedenten mit der Sorglosigkeit des Pfandgläubigers/Zessionars konkurriert .
II. Zu folgen ist dem OGH auch in seinen Ausführungen darüber, dass „allein die Möglichkeit einer nachträglichen Veränderung des Buchvermerks nicht bedeutet, das Sicherungsrecht wäre erst gar nicht entstanden“. § 190 Abs 4 UGB verbietet nur die tatsächliche Veränderung von Eintragungen in einer Weise, dass der ursprüngliche Inhalt nicht mehr feststellbar ist. Dadurch soll und darf aber eine nachträgliche, absolute Unveränderbarkeit nicht bewirkt werden, würde doch ein Zessionsvermerk, wäre er erst gesetzt, auch noch nach Tilgung der besicherten Forderung – mangels Möglichkeit der Löschung – den Anschein des rechtmäßigen Bestehens erwecken. Technisch fortschrittlichere EDV-Programme,S. 406 die eine Nachvollziehbarkeit von Buchvermerksänderungen gewährleisten, wären mit höheren Kosten verbunden und würden letztendlich dazu führen, dass KMU auf das Kreditmittel Sicherungszession verzichten müssten, weil sich solche Programme für sie nicht rentieren würden. Dem erkennenden Senat ist freilich auch darin zuzustimmen, dass für Zwecke der Publizität nicht die Erkennbarkeit einer nachträglichen Veränderung, sondern nur das „aus der Buchhaltung aktuell Erkennbare ausschlaggebend“ ist. Nicht gefolgt wird damit der in der Literatur vertretenen Ansicht, es sei ausreichend, wenn der Buchvermerk den ursprünglichen Inhalt sowie die Tatsache späterer Änderung erkennen lässt und Manipulationen der eingegebenen Daten mit etwa jener Sicherheit ausgeschlossen werden können wie die (Ver-)Fälschung einer Originalurkunde . Bemerkenswert ist aber die Begründung des OGH für die Unbeachtlichkeit der nachträglichen Änderung des Vermerks durch den Masseverwalter, nämlich die bereits erfolgte Zahlung durch die Drittschuldner; lässt sich doch auch das Absonderungsrecht an einer noch nicht getilgten Forderung nicht durch nachträgliche Zeichenentfernung nach Konkurseröffnung beseitigen . Maßgeblich ist schließlich nur, dass der Publizitätsakt bei Konkurseröffnung gesetzt war.
III. Weiters stellt der OGH die Frage, ob eine wirksame Sicherungszession die Anführung des Datums der Setzung des Buchvermerks voraussetzt und verneint diese zu Recht. Der 1. Senat des OGH verlangte vom Buchvermerk, dass einwandfrei erkennbar sein müsse „wann und an wen die Zession erfolgte und auf welche Forderung sich der Buchvermerk bezieht“. Der Buchvermerk hatte daher jedenfalls die Tatsache der Sicherungszession, die Angabe des Zessionars, die Angabe der zedierten Forderung (wobei sich dies ohnehin aus der Zuordnung des Vermerks ergibt) und das Datum des Publizitätsakts (Buchvermerk) zu enthalten. Da für die Priorität bei mehreren Zessionen nicht das Datum des Zessionsvertrages, sondern der Zeitpunkt der Setzung des Publizitätsakts maßgeblich ist, muss Ersteres auch nicht im Buchvermerk angegeben werden . Doch auch das Datum der Buchvermerkssetzung ist für die Herstellung der Publizität der Sicherungszession nicht erforderlich, weil für potentielle Gläubiger das Sicherungsvolumen maßgeblich ist. Auch bei der körperlichen Übergabe einer verpfändeten Sache (Faustpfand) ist für den Rechtsverkehr idR nicht erkennbar, wann die Übergabe stattgefunden hat. Die Tatsache, dass die Forderung zediert wurde, ergibt sich aus dem Buchvermerk. Der Zeitpunkt der Zession ist für den/die Zedenten nur dann von Relevanz, wenn dieselbe Forderung mehrfach zediert wurde, weil sich daraus der Rang konkurrierender Zessionsabreden ersehen lässt. Insofern ist die E des OGH, auf jegliche Datumsangabe im Rahmen des Buchvermerks zu verzichten, jedenfalls konsequent und auch richtig. Allerdings empfiehlt sich für Kreditinstitute regelmäßig zu kontrollieren, ob der Zessionsvermerk (noch) korrekt gesetzt ist. Die tatsächliche Zeichenentfernung oder -änderung vor der Insolvenzeröffnung würde schließlich das Erlöschen des Sicherungsrechts bedeuten, es sei denn, es wurde auch eine – die Publizität wahrende – Drittschuldnerverständigung vorgenommen .
Neben den bisher behandelten Themen hat der OGH auch Anlass zu weiterführenden Überlegungen in Bezug auf die möglichen Publizitätsakte sowie auf die Setzung des Buchvermerks in der OP-Liste gegeben:
IV. Obwohl der OGH in der vorliegenden E nicht zu beurteilen hatte, ob der über die Zession gesetzte Buchvermerk sowohl in den Debitorenkonten als auch in den OP-Listen aufscheinen muss, – der Buchvermerk ist im konkreten Fall ohnedies an beiden Stellen gesetzt worden – verweist er doch auf frühere Entscheidungen , in denen er sich für eine doppelte Buchvermerkssetzung ausgesprochen hatte. Begründet wird diese Ansicht damit, dass „nur die OP-Liste für potentielle Kreditgeber leicht zugreifbar und gleichzeitig aussagekräftig ist“ . Dieser Ansicht kann jedoch entgegen gehalten werden, dass für eine ordnungsgemäße Buchführung nach §§ 189 ff UGB eine Führung von OP-Listen gar nicht erforderlich ist und diese deshalb nicht mehr zu den Geschäftsbüchern ieS gehören . Folglich sollte die Setzung des Zessionsvermerks auch in der OP-Liste zumindest dann nicht Voraussetzung für eine wirksame Sicherungszession sein, wenn solche OP-Listen nicht geführt werden. Denn der Rechtsverkehr kann durch nicht existente OP-Listen ohnedies nicht getäuscht werden. Geht man hingegen davon aus, dass die Sicherungszession nur dann als leicht und verlässlich erkennbar qualifiziert werden kann, wenn sie auch aus der OP-Liste erblickbar ist, könnte in jenen Fällen, in denen faktisch keine OP-Listen geführt werden (etwa weil das EDV-Programm sie nicht erstellen kann), kein wirksamer Buchvermerk gesetzt werden. ME ist schon die bisherige Rsp des OGH in dem Sinn zu interpretieren, dass eine Eintragung in die OP-Liste nur in jenen Fällen zu fordern ist, in denen eine solche tatsächlich geführt wird.
V. Wenn man dieser Ansicht hingegen nicht folgt, dann hinge in solchen Fällen die Entscheidung, ob überhaupt eine Sicherungszession wirksam zustande kommen kann, von der weiteren Frage ab, ob man die Drittschuldnerverständigung als Alternative zum Buchvermerk zulässt . Würde man dies entgegen der aktuellen Judikatur verneinen, schiede eine Sicherungszession und, damit einhergehend, die durch sie erfolgte Kreditsicherung generell aus . Der OGH hat in zuvor ergangenen EntscheidungenS. 407 – nach Zweifeln am Ausreichen der Drittschuldnerverständigung als Publizitätsakt – die Auffassung vertreten, die Drittschuldnerverständigung sei ein für die Sicherungszession tauglicher Modus. Diese Auffassung hat er in der gegenständlichen E erneut, wenn auch bloß obiter, wiedergegeben („nunmehr wieder alternativ mit der Drittschuldnerverständigung oder aber mit dem Buchvermerk“) .
VI. Zusammenfassend lassen sich aus der gegenständlichen E folgende Erkenntnisse gewinnen:
1. Die bloße Möglichkeit der nachträglichen Zeichenentfernung verhindert das Zustandekommen einer wirksamen Sicherungszession nicht.
2. Für einen gültigen Buchvermerk ist die Eintragung des Datums der Setzung des Buchvermerks nicht erforderlich.
3. Der OGH qualifiziert die Drittschuldnerverständigung im Sinne der jüngeren Judikatur weiterhin als alternativen Publizitätsakt neben dem Buchvermerk.
Univ.-Ass. Mag. Thomas Wolkerstorfer, LL.B., Linz