BauR Wien | Wiener Baurecht
6. Aufl. 2019
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§ 71a Bewilligung für Bauten langen Bestandes
Anmerkungen
1) § 71a wurde durch die Nov LGBl 1998/46 eingefügt. Der Halbsatz „und kann es auch nach § 70 oder 71 nicht bewilligt werden“ stammt aus der Nov LGBl 2009/25.
2) Wie den EB zu entnehmen ist, soll § 71a eine rechtliche Sanierung von unbefugt errichteten Bauten (Schwarzbauten) ermöglichen. Damit wird den Baubehörden und den für die Baubehörden verantwortlichen Politikern für die Vergangenheit eine Vernachlässigung ihrer Pflichten bezeugt, denn nach dem Gesetz wären für unbefugte Bauten baupolizeiliche Beseitigungsaufträge (§ 129 Abs 10 BO) zu erteilen gewesen und nach Rechtskraft ihre Vollstreckung durchzusetzen. Eine Unterscheidung dahin gehend, ob die unbefugten Bauten den materiellen baurechtlichen Bestimmungen entsprechen und ob Bauaufträge erteilt worden waren bzw eine nachträgliche Baubewilligung in Betracht kommen könnte, wurde nicht vorgenommen, eine rechtspolitisch problematische Vorgangsweise. Anlass für diesen Versuch einer rechtlichen Sanierung bestehenden Baubestandes dürfte, wie auch in anderen Bundesländern, die neuere Judikatur des OGH zu Fragen des Missbrauchs der Amtsgewalt sein (s etwa , , 11 Os 44/96, ua). Auch wurde die Judikatur des VfGH zu anderen Bundesländern betr die Sanierung widmungswidriger Bauten völlig missachtet, die davon ausgeht, dass es dem Gleichheitssatz widerspricht, wenn Personen, die sich rechtswidrig verhielten, vom Gesetzgeber besser gestellt werden als Personen, die in Übereinstimmung mit der Rechtslage auf konsenslose Bauführungen verzichteten (s E 1).
3) Bisher war bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 71a nur die Vorlage von Bestandsplänen und die Zustimmung des Grundeigentümers notwendig. Wenn jetzt ein Betroffener von § 71a Gebrauch machen will, wird er zunächst auf § 70 und § 71 verwiesen, sodass hier die Schranke der Nachbarzustimmung möglicherweise entgegensteht. Bei dieser rechtlichen Konstellation wäre es aber unvertretbar, dann zu § 71a zu greifen, um das Nachbarrecht auszuschalten. Ob das bedacht wurde?
4) Die Regelung verlangt nur die Vorlage vollständiger Bestandspläne und die Zustimmung des Grundeigentümers (aller Miteigentümer), was allein schon einen rechtskräftigen Bescheid nach § 71 auf Widerruf bedeutet, wie das Wort „gilt“ zum Ausdruck bringen dürfte. Die Baubehörde hat aber wohl von Amts wegen noch zu prüfen (vgl schon § 39 AVG), ob die Frist von 30 Jahren abgelaufen ist. Wie die Behörde vorzugehen hat, hat der Gesetzgeber nicht angeordnet, doch ist mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht von einer Bewilligung auszugehen und vielmehr nach § 129 Abs 10 ein Auftrag zu erteilen.
5) Die 30-jährige Frist ist wohl eine dynamische; maßgebend ist ihre Einhaltung; sie ist nicht auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 71a () abzustellen. Die laufende Perpetuierung gesetzwidrigen Verhaltens ist zwar populistisch, aber nach rechtsstaatlichen Grundsätzen unvertretbar.
6) Nach der Nov LGBl 2009/25 (vgl Anm 1) wird diese Bestimmung noch unverständlicher, weil maßgebliches Abgrenzungsparameter zwischen dem § 71 und dem § 71a die Zustimmung des Nachbarn war. Aus dem letzten Halbsatz geht aber hervor, dass subjektiv-öffentliche Nachbarrechte weiterhin unbeachtlich sind. Die Frage der Nichtberücksichtigung von Nachbarrechten ist auch in der Literatur umstritten, da sie wiederholt aus Gewinnsucht oder egoistischen Überlegungen geltend gemacht werden, auch wenn ein Bauvorhaben gesetzeskonform ist. Dies mindert aber nicht das rechtsstaatliche Bedenken der nachträglichen Sanierung von Schwarzbauten. Vgl auch Oberndorfer, Der Rechtsstaat auf der Probe oder der Versuch der Legalisierung von Unrecht, FS Winkler (1997) 707, Hiesel, Die Rechtsstaatsjudikatur des Verfassungsgerichtshofes, ÖJZ 1999, 522.
7) Krzizek hat in seinem System des Österreichischen Baurechts (vgl hiezu auch Geuder/Hauer, Wiener Bauvorschriften5, 414) die Begriffe Bau, Bauwerk, bauliche Anlage und Bauanlage synonym behandelt und den Begriff des „Gebäudes“ als Unterbegriff zugeordnet. Mit der Neufassung des § 71a durch die Techniknovelle, LGBl 2008/24 und der damit verbundenen Begriffsvereinheitlichung ergibt sich die Frage, wie im Falle von Zubauten und baulichen Änderungen ohne Baubewilligung an einem rechtmäßig bewilligten Gebäude vorzugehen ist. Dass unter „Bauwerk“ auch solche Bauteile (Bauwerkteile?) zu verstehen sind, ergibt sich aus der Regelung des § 129 Abs 10, der für nicht genehmigte Bauwerke Abtragungsaufträge vorsieht, wohl also auch für Bauteile (Bauwerksteile). Geht man von der Judikatur des VwGH aus, ergibt eine unlösbare Verbindung zwischen bewilligten und nicht bewilligten Teilen als Ganzes ein (neues) Bauwerk, das keinen Konsens besitzt. Bei mehr als 30 Jahren Bestandsdauer könnte dieses dann als Ganzes nach § 71a BO beurteilt werden. Im Fall der Trennbarkeit der nicht bewilligten Bauteile (Bauwerksteile) könnten diese dann als nach § 71 BO am sonst weiter nach § 70 bewilligten (ursprünglichen) Bauwerk bewilligt anzusehen bestehen bleiben.
Judikatur
1. Der Verfassungsgerichtshof ist in seiner bisherigen Judikatur zu Raumordnungsplänen (speziell zu Bebauungsplänen, vgl etwa VfSlg 12.171/1989, 14.378/1995) davon ausgegangen, daß eine Planänderung, die lediglich deshalb vorgenommen wird, um für ein auf einem Grundstück im Widerspruch zu einem geltenden Raumplan errichtetes Bauwerk im Nachhinein eine gehörige Rechtsgrundlage zu schaffen, gleichheitswidrig ist. Ausdrücklich vertrat er die Auffassung: „Es widerspricht dem Gleichheitssatz, wenn die Änderung eines Bebauungsplanes nicht durch sachliche Erwägungen begründet, sondern ausschließlich dazu bestimmt ist, entgegen der Aufgabe des Bebauungsplanes, Bauvorhaben in die durch öffentliche Rücksichten gebotenen Bahnen zu lenken, durch Anpassung des Bebauungsplanes den Bauführer zu begünstigen.“
Der die geschilderte Judikatur tragende Grundgedanke läßt eine Gleichheitsverletzung auch annehmen, wenn nicht einzelne Flächenwidmungen oder Bebauungsvorschriften ausschließlich zur Anpassung an bestehende rechtswidrige Bauführungen geändert werden, sondern wenn derartige flächenwidmungsplanwidrige Bauführungen, die vor einem bestimmten Zeitpunkt stattfanden, im Nachhinein schlechthin – und im Widerspruch zu jenen Flächenwidmungen – vom Gesetzgeber als konsensfähig erklärt werden (vgl VfSlg 14.681/1996) (, G 200/98, G 219/98, G 17/99, G 31/99, Slg 14.681).