§ 41 Kostenersatz

Übersicht

I. Einleitung

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§ 41 KartG zufolge hat die unterliegende Partei nur in bestimmten kartellgerichtlichen Verfahren und nur dann Kosten zu ersetzen, wenn die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung mutwillig war. Somit sind die Kosten des Verfahrens grundsätzlich von jeder Partei selbst zu tragen. 

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Nach den Materialien würde die allgemeine Einführung der Kostenersatzpflicht nach den Regeln der ZPO – dh eine Kostenersatzpflicht nicht nur bei Mutwilligkeit – wegen der Besonderheiten der Verfahren vor dem KG dazu führen, dass der Antragsteller ein übermäßig großes Kostenrisiko trägt, da er sich in aller Regel einer größeren Anzahl von Antragsgegnern gegenübersieht. Der Verzicht auf eine Kostenersatzpflicht, wie er der allgemeinen Regel des AußStrG entspricht, würde wiederum den Rechtsschutz der Antragsteller, die sich mit Erfolg an das KG wenden, unvollständig lassen. § 41 KartG sieht daher einen Kompromiss vor, der auf die Mutwilligkeit der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung abstellt. Mit dem KaWeRÄG 2017 wurde der zweite Satz des § 41 KartG neu eingeführt (s dazu näher unten Rz 9 ff). 

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Anders als für den Kostenersatz nach § 41 KartG gilt für die Tragung der Rahmengebühr (§ 52 Abs 2 KartG) und sonstiger gerichtlicher Kosten (§ 55 KartG) grundsätzlich das Erfolgsprinzip ohne Einschränkung, dh hierbei kommt es nicht auf eine mutwillige Prozessführung an. 

II. Erfasste Verfahrensarten

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Nach dem Wortlaut von § 41 KartG ist nur in den folgenden Verfahren ein Kostenersatz vorgesehen:

• Abstellungsverfahren wegen Zuwiderhandlungen (§§ 26 und 27 KartG);

• Feststellungsverfahren (§ 28 KartG);

• Verfahren wegen Verhängung von Geldbußen;

• Verfahren wegen Verhängung von Zwangsgeldern.

Durch die Bezugnahme auf § 26 und 28 KartG sind alle Entscheidungen des KG über Zuwiderhandlungen gegen die im ersten Hauptstück enthaltenen Verbote mit umfasst. Somit ist § 41 KartG auch bei der Verhängung nachträglicher Maßnahmen nach § 16 KartG, bei Verfahren über Zuwiderhandlungen gegen das Durchführungsverbot nach § 17 KartG und bei Entscheidungen nach § 19 Abs 3 KartG anwendbar. 

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Kein Kostenersatz ist im eigentlichen Zusammenschlusskontrollverfahren und im Ermittlungsverfahren der BWB (etwa Verfahren über Auskunftsverlangen nach § 11a Abs 3 WettbG oder zur Bewilligung von Hausdurchsuchungen) vorgesehen. 

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Einstweilige Verfügungen werden (zunächst) stets auf Kosten der antragstellenden Partei erlassen. Für den Fall des Obsiegens der Antragstellerin im Provisorialverfahren ist ein Kostenvorbehalt auszusprechen. Die Kostenersatzregelung des § 41 KartG gilt gem § 393 Abs 1 Satz 2 EO (Anwendung der Kostenersatzbestimmungen des Verfahrens in der Hauptsache) auch im Provisorialverfahren, dh auch hier ist die mutwillige Prozessführung Voraussetzung für den Zuspruch eines Kostenersatzes. 

III. Anspruchsvoraussetzungen

A. Erfolgsprinzip

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Nach dem Prinzip der Erfolgshaftung des § 41 Abs 1 ZPO kommt es bei der Frage, ob Kostenersatz überhaupt zugesprochen werden kann, darauf an, ob und in welchem Umfang der Antragsteller mit seinen Sachanträgen, gemessen an der Endentscheidung, durchgedrungen ist. Dabei entscheidend ist nur das Ergebnis des Kartellverfahrens; auf die Gründe des Erfolgs kommt es hingegen nicht an. 

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Dieses grundsätzliche Prinzip wird durch § 41 Satz 1 KartG insofern modifiziert bzw eingeschränkt, als ein Kostenersatz nur bei mutwilliger Prozessführung der unterliegenden Partei gebührt (s dazu unten Rz 12 ff). 

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Hinsichtlich Zeugen-, Sachverständigen-, Dolmetscher- oder Übersetzergebühren oder Vergütungen für die fachkundigen Laienrichter kommt nach dem zweiten Satz des § 41 KartG das Erfolgsprinzip (voll) zur Anwendung; Mutwilligkeit ist in diesen Fällen keine Voraussetzung für eine Kostenersatzpflicht. 

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§ 41 Satz 2 KartG wurde mit dem KaWeRÄG 2017 neu eingeführt. Demnach hat in einem Verfahren ohne Antrag einer Amtspartei eine Partei, wenn sie Zeugen-, Sachverständigen-, Dolmetscher- oder Übersetzergebühren oder Vergütungen für die fachkundigen Laienrichter getragen hat, gegen eine Gegenpartei, die Gerichtsgebühren zu entrichten hat, Anspruch auf Ersatz mit jenem Teil, der dem Ausmaß ihres Obsiegens entspricht. Dazu führen die Erläuterungen an, dass in Verfahren, in denen ein Unternehmer Antragsteller ist (§ 36 Abs 4 Z 4 KartG), bei den Barauslagen der Grundsatz der Kostentragung durch die unterliegende Partei herrschen sollte, wie sich aus § 55 KartG ergibt. Denn nach dieser Bestimmung sind die gerichtlichen Kosten (insb Sachverständigengebühren) von der Partei zu tragen, die Gerichtsgebühren zu entrichten hat. Die Zahlungspflicht bei Gerichtsgebühren richtet sich nach § 52 Abs 2 KartG wiederum nach dem Verfahrenserfolg.

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In der Praxis wird in Verfahren, die zwischen Unternehmen geführt werden, auch ein Kostenvorschuss aufgetragen oder die Verpflichtung zur Direktzahlung von den Parteien übernommen. In diesen Fällen kommt § 55 KartG nicht zur Anwendung, was vor dem KaWeRÄG 2017 dazu führte, dass die unterlegene Partei nur dann zum Ersatz der Kosten der Zeugen, Sachverständigen und fachkundigen Laienrichter verpflichtet werden konnte, wenn diese Kosten aus Amtsgeldern (und nicht aus einem Kostenvorschuss) beglichen wurden. Da es für diese unterschiedlichen Folgen keine sachliche Begründung gab, wurde vom KG häufig eine Bezahlung der Gebühren des Sachverständigen (vorerst) aus Amtsgeldern bevorzugt, was das Verfahren kompliziert machte. Außerdem stand diese Vorgehensweise in einem Spannungsverhältnis zu § 3 GEG, wonach die Vornahme einer jeden mit Kosten verbundenen Amtshandlung vom Erlag eines Kostenvorschusses abhängig gemacht werden soll. Daher sind nun die Barauslagen bei Verfahren ohne Amtsparteien im Verhältnis des Obsiegens zu tragen. 

B. Mutwilligkeit

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Für die Fälle des § 41 Satz 1 KartG kommt es für den Kostenersatz neben dem Obsiegen darauf an, ob die unterlegene Partei den Prozess mutwillig geführt hat. Nach stRsp ist eine Prozessführung offenbar mutwillig, wenn sich die Partei der Unrichtigkeit ihres Prozessstandpunktes bewusst ist und sich in diesem Bewusstsein in den Prozess einlässt oder wenn sie zur Erzielung eines nicht durch die Rechtsordnung geschützten Zwecks (zB Publicity, Sensationslust, Feindseligkeit) prozessiert. 

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In der Praxis kommt Mutwilligkeit nur in seltenen Ausnahmefällen vor. Bejaht wurde Mutwilligkeit in einem Rekursverfahren betreffend die Rahmengebühr hinsichtlich der Rechtsauffassung des Antragsgegners, er hätte großteils obsiegt, weil der Antragsteller nur mit dem Haupt-, nicht aber auch mit seinen Eventualbegehren durchgedrungen sei. 

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Nicht mutwillig ist eine zwar unrichtige, aber gerade noch vertretbare Rechtsmeinung. Der bloße Umstand, dass die Amtsparteien ihren Antrag auf Verhängung einer Geldbuße zurückgezogen haben, lässt laut KOG keinen Rückschluss auf die Mutwilligkeit der von ihnen gestellten Anträge zu: Verfahrensgegenständlich war der Umstand, dass der Antragsgegner durch fortgesetzte mehrdeutige Handlungen und zur Verwirrung beitragende Urkundenvorlage Anlass zur Antragstellung gegeben hatte. Im späteren Verlauf hatte sich jedoch herausgestellt, dass der Antragsgegner einer unselbständigen Tätigkeit nachging, worauf die Amtsparteien ihren Antrag zurückzogen und der Antragsgegner Kostenersatz begehrte. 

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Nicht ganz eindeutig ist, ob die Amtsparteien zu einem Kostenersatz nach § 41 Satz 1 KartG verpflichtet werden können. Der Wortlaut des § 41 KartG erwähnt die Amtsparteien nicht gesondert, was wohl gegen eine Ausnahme der Amtsparteien vom Kostenersatz nach § 41 Satz 1 KartG spricht. § 52 Abs 2 lS KartG befreit die Amtsparteien nur von der Zahlung der Gebühren (von Bedeutung also lediglich für den zweiten Satz des § 41 KartG). Anders als bei der Zahlungspflicht von Gerichtsgebühren sind somit die Amtsparteien bei mutwilliger Prozessführung iSd § 41 Satz 1 KartG nicht von der Kostenersatzpflicht ausgenommen. Die zur Rechtslage vor dem KartG 2005 ergangene Rsp, wonach für die Amtsparteien keine Kostenersatzpflicht besteht, bezieht sich nach der hier vertretenen Auffassung nur auf die gerichtlichen Gebühren. Auch die Erläuterungen zum KaWeRÄG 2017 beziehen sich nach dem Wortlaut nur auf den hinsichtlich Barauslagen neu eingeführten zweiten Satz des § 41 KartG. Dies steht auch in Einklang mit der Entscheidung 16 Ok 10, 11/06, in der das KOG eine mutwillige Prozessführung der Amtsparteien prüfte und verneinte.

IV. Verzeichnung der Kosten/Antrag auf Kostenersatz

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Sollen Kosten zugesprochen werden, sind diese rechtzeitig zu verzeichnen. Gem § 54 Abs 1 ZPO müssen Kosten vor Schluss der der Entscheidung unmittelbar vorangehenden Verhandlung oder mangels einer solchen bei der Einvernahme oder gleichzeitig mit dem der Beschlussfassung zu unterziehenden Antrag verzeichnet werden. Daraus kann der Grundsatz abgeleitet werden, dass die Kosten so bald wie möglich zu verzeichnen sind. Das Gesetz stellt somit auf formale Gesichtspunkte ab bei der Ermittlung des Zeitpunktes, bis zu dem ein Kostenersatzanspruch spätestens geltend gemacht werden kann. Irrelevant ist hingegen, ob für die antragstellende Partei schon hinreichend erkennbar ist, dass der Antrag auf Kostenersatz erfolgversprechend ist bzw ob die Mutwilligkeit bereits erkannt oder beurteilt werden konnte. 

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Da im kartellgerichtlichen Verfahren keine mündliche Verhandlung stattfinden muss (s dazu die Kommentierung zu § 47 KartG), sollten Kosten unmittelbar im Sachantrag bzw in jeder Beweisaufnahmetagsatzung verzeichnet werden. Ein späterer – auch zusammenfassender – Antrag ist zurückzuweisen; ein solcher ist weder erforderlich noch hat das KG diesen abzuwarten. 

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Sind Kosten erst später entstanden, können diese gem § 54 Abs 2 ZPO mittels Antrag auf Ergänzung der Entscheidung geltend gemacht werden. Im Verfahren vor dem KG betrifft das insb die Rahmengebühr und die Vergütung der fachmännischen Laienrichter. Diese Kosten werden idR erst nach Abschluss des Verfahrens in der Sache bestimmt. Die vierwöchige Notfrist für die nachträgliche Verzeichnung dieser Kosten beginnt mit der Zustellung ihrer Vorschreibung (und nicht im Zeitpunkt der Zahlung). 

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Das Kostenverzeichnis hat eine ziffernmäßig bestimmte Aufstellung aller einzelnen Leistungen, gegliedert nach Leistungsart, Tarifansätzen, Einheitssatz, Barauslagen und Umsatzsteuer, sowie allenfalls die zur Bescheinigung notwendigen Belege zu enthalten. Die Angabe der kostenverursachenden Tatsachen allein ist nicht ausreichend.

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Das nicht rechtzeitige und/oder nicht vollständige Verzeichnen der Kosten führt zum endgültigen Anspruchsverlust. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist möglich.

V. Kostenentscheidung

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Nach § 41 Satz 3 KartG ist § 273 ZPO (Betragsfestsetzung nach freier Überzeugung des Gerichts) im Kartellverfahren sinngemäß anzuwenden. Demnach wird dem Gericht aus Effizienzgründen und zur Vermeidung eines kostenintensiven Verfahrensaufwands eine nur annäherungsweise Ausmittlung des voraussichtlich berechtigten Anspruchs ermöglicht (gebundenes Ermessen). § 273 Abs 1 ZPO betrifft nur die Festsetzung der Höhe der Forderung und setzt somit die Klärung voraus, dass diese dem Grunde nach besteht. § 273 Abs 2 ZPO ermöglicht eine Entscheidung nach Ermessen des Gerichts sowohl über Bestand als auch Höhe einzelner Ansprüche. 

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Die Kostenentscheidung kann auch im kartellgerichtlichen Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung der Sache vorbehalten werden. Ein Vorbehalt kann nicht angefochten werden, ist aber nur zulässig, wenn die Entscheidung in der Hauptsache durch ein Rechtsmittel angefochten werden kann und wenn dies aufgrund der Komplexität der zu treffenden Kostenentscheidung aus Gründen der Verfahrensökonomie zweckmäßig ist (§ 52 Abs 1 iVm Abs 2 ZPO).