§ 17 Mitwirkung der Wettbewerbskommission in Angelegenheiten der Zusammenschlusskontrolle

Übersicht

I. Allgemeines

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Nach § 17 Abs 1 WettbG kommt der Wettbewerbskommission im Rahmen der Fusionskontrolle das Recht zu, gegenüber der BWB zu angemeldeten Zusammenschlüssen eine begründete schriftliche Empfehlung hinsichtlich der Stellung eines Prüfungsantrages des Zusammenschlusses abzugeben. Diese Regelung soll nicht nur der Unterstützung der BWB in komplexen und wettbewerbspolitisch besonders relevanten Zusammenschlüssen dienen, sondern insb durch entsprechende Begründung ihrer Entscheidungen deren Nachvollziehbarkeit und damit auch eine weitere Kontrolle der – auch in solchen Fällen – weisungsfreien und unabhängigen Behörde sowie eine – zumindest beschränkte – erhöhte Transparenz in der Entscheidungsfindung gewährleisten. In der Praxis sind die Bestimmungen des § 17 WettbG jedoch großteils bedeutungslos geworden, da begründete Stellungnahmen zu angemeldeten Zusammenschlüssen eher nur in den Anfangsjahren der Wettbewerbskommission abgegeben wurden. Zur Stellungnahmemöglichkeit der Wettbewerbskommission bei europäischen Fusionskontrollverfahren mit überragender wirtschaftspolitischer Bedeutung für Österreich s Ranftl/Harsdorf-Borsch § 3 WettbG.

II. Empfehlungen der Wettbewerbskommission zur Stellung eines Prüfantrages

A. Empfehlung: Antrag und Abgabe einer Stellungnahme

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Eine Empfehlung hinsichtlich der Stellung eines Prüfungsantrages, die nach § 16 Abs 6 WettbG schon dann abzugeben ist, wenn auch nur ein Mitglied der Wettbewerbskommission dies verlangt, hat spätestens eine Woche vor Ablauf der Frist zur Stellung eines Prüfungsantrages bei der BWB einzulangen (§ 17 Abs 1 WettbG). Jedes Mitglied der Wettbewerbskommission kann deren Einberufung verlangen, um eine Empfehlung zu beraten und zu beschließen. Diese Regelung stellt also das Ob einer Empfehlung in das Belieben eines Mitgliedes, macht jedoch den Inhalt von der Mehrheit abhängig. Das Ergebnis des Kommissionsbeschlusses über die Behandlung eines Antrages in Angelegenheiten der Zusammenschlusskontrolle kann in einer Unterstützung oder in einer Ablehnung bestehen (§ 6 Abs 3 GO).

Hervorzuheben ist, dass es sich hierbei um ein Korrektiv im Hinblick auf ein „false positive“ handelt, also eine Freigabe, die zu negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb führen könnte, und nicht auf ein „False-negative“-Agieren, also die Untersagung oder die Freigabe unter Auflagen, obwohl die Befürchtungen letztlich nicht gerechtfertigt sind. Die Materialien betonen idZ, dass „gerade in kritischen Fällen, wozu in der Regel vielfach Zusammenschlüsse größerer Unternehmen gehören, Wettbewerbsbehörden zahlreichen, durchaus legitimen Versuchen der Einflussnahme ebenso ausgesetzt sind wie öffentlicher Kritik“ und daher die Gefahr bestünde, dass zu selten Prüfanträge gestellt werden. In der Praxis hat sich allerdings gezeigt, dass sich die Wettbewerbskommission äußerst selten für eine Untersagung ausspricht (zuletzt 2012!), da die Mitglieder von Organisationen mit sehr unterschiedlichen politischen Zielen ernannt werden und eine Mehrheitsfindung für eine Untersagungsempfehlung wohl schwierig zu erreichen ist. Das spiegelt sich auch in der niedrigen Anzahl an Stellungnahmen wider, nämlich in manchen Jahren keine, eine oder zwei und seit 2012 überhaupt keine mehr. Eine besondere Begründungspflicht für ihre Empfehlung trifft die Wettbewerbskommission nicht. So bestanden die bisherigen Stellungnahmen auch nur aus einer einseitigen Empfehlung. ISd Transparenz und der Rechtssicherheit wäre es allerdings wünschenswert, dass die Wettbewerbskommission ihre Entscheidungen etwas ausführlicher begründet.

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Angesichts des Umstandes, dass die Abgabe einer begründeten Empfehlung – auch wenn keine Pflicht zu einer schriftlichen Begründung besteht – ohne entsprechende Kenntnis des Sachverhalts nicht sinnvoll ist, sieht § 17 Abs 2 WettbG vor, dass jedem Mitglied der Wettbewerbskommission auf dessen Verlangen Einsicht in die Anmeldeunterlagen zu gewähren ist bzw Abschriften davon zur Verfügung zu stellen sind. Vom Wortlaut des Gesetzes her haben die Mitglieder der Wettbewerbskommission allerdings, anders als etwa der BKartAnw, keine Akteneinsicht in den Akt der BWB, sondern nur die Möglichkeit, die Anmeldeunterlagen einzusehen. Darunter ist die Anmeldung, dh der Antrag gem Formblatt zu verstehen. Nicht davon erfasst sind hingegen andere Unterlagen, die von der BWB im Rahmen ihrer Prüfung angefordert oder durch sonstige Ermittlungen erhoben werden. Da diese Einsicht explizit auf die Erfüllung der Aufgaben im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle beschränkt ist, ist davon auszugehen, dass dieses Recht nur so lange besteht, als die Frist zur Abgabe der Empfehlung durch die Wettbewerbskommission noch nicht verstrichen ist. Die in Anwendung des § 17 WettbG erlangten Kenntnisse dürfen dabei ausschließlich zum Zweck der Abgabe der Empfehlung verwendet werden (§ 17 Abs 6 WettbG). Unterlagen, die Unternehmen im Rahmen des Zusammenschlussverfahrens vorlegen, enthalten oft sensible Geschäftsgeheimnisse, interne Unterlagen zur strategischen Ausrichtung und detaillierte Informationen zur wirtschaftlichen Situation des Unternehmens. Daher ist ein besonderer Schutz wichtig.

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Neben der Regelung einer auf Initiative der Wettbewerbskommission erstatteten Empfehlung besteht nach § 17 Abs 3 WettbG auch die Berechtigung der BWB, der Wettbewerbskommission Gelegenheit zur Abgabe einer Empfehlung nach Abs 1 zu geben. Auch in diesem Fall sind den Mitgliedern der Wettbewerbskommission auf Verlangen entsprechende Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Darüber hinaus wird aber die BWB schon von sich aus entsprechende Informationen und Unterlagen an die Wettbewerbskommission übermitteln, wozu sie nach § 10 Abs 1 WettbG berechtigt ist, weil dies als zur Erfüllung der der Wettbewerbskommission übertragenen Aufgaben notwendig zu erachten ist.

B. Verfahren nach Abgabe einer Empfehlungen

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Die Empfehlung der Wettbewerbskommission zur Stellung eines Prüfungsantrages ist für die BWB aufgrund der Bestimmungen zur Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit der Behörde nicht bindend. Sie kann also nach ihrem Ermessen entscheiden, der Ansicht der Wettbewerbskommission zu folgen, und einen Prüfungsantrag an das KG stellen, oder sie kann zu dem Ergebnis kommen, dass die Bedenken unbegründet erscheinen, und keinen solchen Antrag einbringen.

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Um der Empfehlung der Wettbewerbskommission entsprechendes Gewicht zu verleihen und eine ausreichende Transparenz und Öffentlichkeitswirkung in Zusammenschlusssachen zu erreichen, sieht § 17 Abs 4 WettbG für den Fall, dass die BWB entgegen einer rechtzeitig eingebrachten Empfehlung keinen Prüfungsantrag stellt, vor, dass die maßgeblichen Gründe für diese Entscheidung ehestmöglich der Wettbewerbskommission mitzuteilen sind. Sowohl die Empfehlung als auch die Gründe der BWB, der Ansicht der Wettbewerbskommission nicht zu folgen, sind unter Wahrung gesetzlicher Verschwiegenheitspflichten nach Ablauf der Prüfungsfrist auf der Homepage der BWB zu veröffentlichen. Seit dem Bestehen der Wettbewerbskommission ist es erst in neun Fällen zu Empfehlungen und derartigen Veröffentlichungen gekommen, zuletzt 2012. Darüber hinaus sieht § 17 Abs 5 WettbG vor, dass die Empfehlung samt Gründen der BWB auch im Jahresbericht nach § 2 Abs 4 WettbG aufzunehmen ist.

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Hat die Wettbewerbskommission eine derartige Empfehlung abgegeben und beabsichtigt die BWB, insb wegen der mit den Parteien geführten Gespräche und daran anschließender Modifikation des ursprünglichen Zusammenschlussvorhabens, die eine Vereinbarkeit das Vorhaben mit dem Kartellrecht sicherstellen, einen bereits gestellten Antrag zurückzuziehen oder einen Prüfungsverzicht abzugeben, so ist auch in diesem Fall der Wettbewerbskommission Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (§ 10 Abs 5 WettbG). Zur Frage, ob auch eine solche Stellungnahme iSd § 17 Abs 4 und 5 WettbG der Öffentlichkeit zugänglich zu machen ist, schweigt das Gesetz. Aus dem Wortlaut des § 10 Abs 5 und des § 17 Abs 4 und 5 WettbG könnte man ableiten, dass es sich dabei nicht um eine (neuerliche) Empfehlung handelt, sondern bloß um eine „Stellungnahme“; und für eine solche ist im Unterschied zu einer „Empfehlung“ eben keine Veröffentlichung bzw Aufnahme in den Bericht vorgesehen. Angesichts des Willens des Gesetzgebers, der Ansicht der Wettbewerbskommission auch bei gegenteiliger Auffassung der BWB Gewicht zu verschaffen und zumindest teilweise Transparenz im heiklen Bereich der Zusammenschlusskontrolle zu gewährleisten, dürfte jedoch davon auszugehen sein, dass auch diese Stellungnahme – unter Wahrung gesetzlicher Verschwiegenheitspflichten – iSd § 17 WettbG zugänglich gemacht werden darf; eine dahingehende Verpflichtung besteht hingegen nicht.