§ 23 Bestimmte Ware oder Leistung

Übersicht

I. Allgemeines

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Die Definition des relevanten Marktes dient der Abgrenzung des Gebietes, innerhalb dessen die Frage zu beurteilen ist, ob das betreffende Unternehmen in der Lage ist, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und den Verbrauchern gegenüber in nennenswertem Umfang unabhängig zu verhalten. Es soll ermittelt werden, welche konkurrierenden Unternehmen in der Lage sind, dem Verhalten eines Unternehmens Schranken zu setzen.

Die Marktabgrenzung ist Voraussetzung für die Berechnung von Marktanteilen (§ 21), denen wiederum eine zentrale Bedeutung bei der Feststellung von Marktbeherrschung in der Missbrauchs- und Zusammenschlusskontrolle (§§ 5, 12) zukommt. Im Bereich kartellrechtswidriger Absprachen spielen Marktanteile eine Rolle bei Ausnahmen vom Kartellverbot (§ 2). Selbst bei Kernverstößen kann es erforderlich sein, eine Marktabgrenzung zur Feststellung der Zwischenstaatlichkeit vorzunehmen.

Als bestimmte Ware oder Leistung im Sinne des Kartellgesetzes gelten dabei nur solche Leistungen, die im privatwirtschaftlichen Bereich, nicht aber im hoheitlichen Bereich erbracht werden.

A. Relevante Märkte

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Der relevante Markt ist in sachlicher, räumlicher (geografischer) und allenfalls zeitlicher Hinsicht abzugrenzen.

Der sachlich relevante Markt umfasst alle Produkte oder Dienstleistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorhergesehenen Verwendungszwecks als austauschbar (substituierbar) angesehen werden. In der frühen Rsp des EuGH wurde insb auf die Produktmerkmale und den Verwendungszweck abgestellt. Mittlerweile ist etabliert, dass es auf die hinreichende Austauschbarkeit aus Sicht der jeweiligen Marktgegenseite ankommt. Zuletzt wurde betont, dass die Austauschbarkeit nicht allein mit Blick auf die objektiven Eigenschaften der fraglichen Produkte oder Dienstleistungen beurteilt werden dürfe. Auch die Wettbewerbsbedingungen sowie die Struktur der Nachfrage und des Angebots auf dem Markt müssen in Betracht gezogen werden.

Auch das in der deutschen Rsp entwickelte Bedarfsmarktkonzept, dem das KOG grds folgt, stellt auf die „funktionelle“ Austauschbarkeit im Hinblick auf Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs ab. Anders als die deutsche Rsp, die primär auf die funktionale Austauschbarkeit abstellt und der Preisseite in der Praxis weniger Gewicht zumisst, greift die österreichische Rsp aber regelmäßig auf preisbasierte Tests wie den hypothetischen Monopolistentest bzw den „SSNIP“-Test zurück und bezieht auch die Angebotssubstituierbarkeit in die Betrachtung mit ein.

Nach der Rsp des KOG kann auch die Summe von Einzelaufträgen als gleichartige Leistung iSd § 23 KartG gelten. Umgekehrt können einzelne Produkte, wie besonders erfolgversprechende Filme (Blockbuster), für sich genommen eigenständige Märkte bilden.

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Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen auszeichnet. Nach dem Bedarfsmarktkonzept ist auch bei der räumlichen Marktabgrenzung auf die tatsächlichen Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite abzustellen. Diese werden allerdings regelmäßig auch anhand der Verbrauchergewohnheiten beurteilt. Überregionale Bezugsalternativen sind bei der räumlichen Marktabgrenzung nicht zu berücksichtigen, wenn sie von den Nachfragern tatsächlich nicht oder kaum wahrgenommen werden.

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Die Abgrenzung eines zeitlich relevanten Marktes ist nur in Ausnahmefällen erforderlich, etwa bei saisonalen Schwankungen, bei Sport-, Musik- und Messeveranstaltungen sowie bei beschränkten Ausschreibungen. Die zeitliche Verfügbarkeit eines Produktes wird überwiegend als Aspekt der sachlichen Marktabgrenzung angesehen, dem keine eigenständige Bedeutung zukommt.

B. Vorgehensweise in der Praxis

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In der Zusammenschlusskontrolle ist es international üblich, die Marktabgrenzung offen zu belassen, wenn bei keiner denkbaren Marktabgrenzung wettbewerbliche Bedenken bestehen. Ausgangspunkt der Marktabgrenzung ist zudem häufig die bestehende Entscheidungspraxis der österreichischen, deutschen und europäischen Gerichte und Behörden. Nur bei größeren Zusammenschluss- und Missbrauchsfällen werden Erhebungen zur Marktabgrenzung durchgeführt.

Im kartellgerichtlichen Verfahren ist regelmäßig eine Marktabgrenzung vorzunehmen, wenn diese nicht von den Verfahrensparteien außer Streit gestellt wird. Das KOG hat sich in einer Reihe von Fällen mit Rechtsfragen der Marktabgrenzung befasst. Nach stRsp ist die Wahl einer geeigneten Marktabgrenzungsmethode Rechtsfrage, die korrekte Anwendung der Marktabgrenzungsmethode hingegen eine Tatsachenfrage.

Qualitative Informationen, die für die Marktabgrenzung herangezogen werden können, umfassen insbesondere Auskünfte von Kunden, Wettbewerbern, Branchenexperten und -berichten. Interne Dokumente, die im Zuge der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit erstellt wurden, können ebenfalls Aufschluss darüber geben, welche Unternehmen das mutmaßlich marktbeherrschende Unternehmen als Wettbewerber ansieht.

Die gerichtlichen Sachverständigen des KG greifen in der Regel auf quantitative Marktabgrenzungsmethoden zurück. Die Europäische Kommission verwendet insbesondere in großen Zusammenschlussfällen quantitative Marktabgrenzungsmethoden. In Marktmissbrauchsfällen wurden Märkte in der Vergangenheit häufig qualitativ abgegrenzt. Die unionalen Gerichte haben zuletzt aber auch in Marktmissbrauchsfällen quantitative Methoden eingefordert.

II. Wettbewerbskräfte

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Die Wettbewerbskräfte, die der Ausübung von Marktmacht Schranken setzen, speisen sich aus Nachfragesubstituierbarkeit, Angebotssubstituierbarkeit und potentiellem Wettbewerb. Für die Zwecke der Marktabgrenzung sind jedoch nur Nachfragesubstituierbarkeit und Angebotssubstituierbarkeit von Relevanz. Potenzieller Wettbewerb ist erst in der wettbewerblichen Beurteilung zu berücksichtigen.

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Die Begriffe der Nachfragesubstituierbarkeit und der Angebotssubstituierbarkeit gehen von einer angebotsseitigen Marktabgrenzung aus. Damit soll die Marktmacht der Anbieter bestimmt werden und unter der Beurteilung der Austauschbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite ist die Sicht der Kunden zu verstehen.

Bei der Marktabgrenzung zur Bestimmung von Nachfragemacht auf Beschaffungsmärkten ist spiegelbildlich zur Marktabgrenzung auf Angebotsmärkten auf die Austauschbarkeit der Kunden aus Sicht der Anbieter abzustellen. Zu berücksichtigen ist also insbesondere die Möglichkeit, mit existierenden Produkten oder Dienstleistungen auf alternative Abnehmer auszuweichen. In der deutschen Rsp und Lehre wird vertreten, dass daneben auch zu berücksichtigen sei, ob Anbieter ohne größeren Aufwand auf Produkte oder Dienstleistungen umstellen können, die leicht und gewinnbringend abgesetzt werden können. Gerade bei öffentlichen Nachfragern wurden häufig aber sehr enge Beschaffungsmärkte abgegrenzt.

A. Nachfragesubstituierbarkeit

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Nachfragesubstitutierbarkeit betrifft die Austauschbarkeit von Produkten oder Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite und stellt die „unmittelbarste und wirksamste disziplinierende Kraft“ dar. Die Beurteilung der Nachfragesubstitution erfordert eine Bestimmung der Produkte oder Dienstleistungen, die von den Abnehmern als austauschbar angesehen werden.

In der Praxis wird die Nachfragesubsitution regelmäßig mit Hilfe des hypothetischen Monopolistentests (HMT) bestimmt. Dabei handelt es sich um ein Gedankenexperiment, bei dem untersucht wird, ob bestimmte Produkte oder Dienstleistungen, die in einem bestimmten Gebiet verkauft werden, mit anderen Produkten oder Dienstleistungen in Wettbewerb stehen. Ausgehend von einer Situation, in der diese Produkte oder Dienstleistungen von mehreren Unternehmen angeboten werden, wird untersucht, ob eine Änderung der Marktstruktur hin zu einem Monopol dauerhafte Preisanstiege (oder eine Verschlechterung anderer Parameter wie Qualität oder Sortimentsbreite udgl) möglich machen würde. Wenn ein hypothetischer Monopolist den Preis dauerhaft um 5 bis 10 % erhöhen (oder die Qualität udgl um 5–10 % verringern) könnte, stellen die untersuchten Produkte oder Dienstleistungen einen eigenen sachlich und geografisch relevanten Markt dar. Andernfalls wären weitere Produkte oder Dienstleistungen in den relevanten Markt einzubeziehen. Wird der hypothetische Monopolistentest im Hinblick auf einen Preisanstieg durchgeführt, so spricht man vom SSNIP-Test (small but significant and nontransitory increase in price test).

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Beim HMT- bzw SSNIP-Test handelt es sich um ein Gedankenexperiment, welches den Schwerpunkt der Betrachtung von der funktionalen Austauschbarkeit auf die Frage lenkt, ob eine Preiserhöhung für die in untersuchten Produkte profitabel wäre. Vorteil dieser Vorgehensweise ist, dass sie die Substituierbarkeit nicht anhand des „Durchschnittsverbrauchers“ betrachtet, sondern auf die Grenznachfrager abstellt. Eine Preiserhöhung wird nämlich in der Regel nicht erst dann unprofitabel, wenn der hypothetische Monopolist den Durchschnittsverbraucher verliert. Vielmehr kann der Mehrgewinn aus der hypothetischen Preiserhöhung schon dadurch zunichte gemacht werden, dass er den Verlust der wechselbereitesten Kunden (der Grenznachfrager) zur Folge hat.

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Nach ständiger Rsp des OGH stellen der hypothetische Monopolistentest und der SSNIP-Test geeignete Marktabgrenzungsmethoden in Zusammenschluss-, Kartell- und Marktmissbrauchsfällen dar, die jedoch korrekt angewandt werden müssen (dazu sogleich Rz 20).

B. Angebotssubstituierbarkeit

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Unter Angebotssubstituierbarkeit ist die Fähigkeit von Unternehmen zu verstehen, ihre Produktion kurzfristig und ohne große (versunkene) Kosten auf Produkte oder Dienstleistungen umzustellen, die dem relevanten Markt zuzurechnen sind.

Der EuGH hat in Continental Can unterstrichen, dass Angebotssubstituierbarkeit bei der Marktabgrenzung berücksichtigt werden muss. Die Kommission habe separate Märkte für Konservendosen für Fleischkonserven und Meeresfrüchte sowie für Metallverschlüsse für die Konservenindustrie abgegrenzt. Für die Abgrenzung dieser Märkte sei nachzuweisen, dass andere Hersteller für Leichtmetallverpackungen (etwa für Obst- und Gemüsekonserven) nicht in der Lage seien, „dank einer einfache Umstellung auf diesem Markt mit hinreichender Stärke aufzutreten, um ein ernst zu nehmendes Gegengewicht zu bilden“.

In Michelin I wurde hingegen bestätigt, dass es keine Angebotssubstituierbarkeit zwischen der Herstellung von Reifen für schwere Fahrzeuge und für Personenkraftwagen gebe, da es große Unterschiede in der Produktionstechnik und den dafür erforderlichen Anlagen gäbe. Die Tatsache, dass die Umstellung von schweren auf leichte und von leichten auf schwere Reifen beträchtliche Zeit und Investitionen erfordert, habe zur Folge, dass es zwischen den zwei Produktgruppen keine nennenswerten Verflechtungen gibt. Eine Knappheit bei schweren Reifen im Jahr 1977 habe nicht zu einer Befriedigung der Nachfrage durch überschüssige Produktionskapazitäten im Bereich der Pkw-Reifen geführt. Die Bedeutung der Angebotssubstitution wurde zuletzt in Hoffmann/La Roche ua und Generics(UK) erneut betont.

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Nach der Spruchpraxis des BGH kann die Angebotsumstellungsflexibilität bestehender Unternehmen nur dann Berücksichtigung im Rahmen der Marktabgrenzung finden, wenn „die Anbieter ähnlicher Produkte bereit und in der Lage sind, ihre Produktion kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand umzustellen“.

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Der OGH hat in Lenzing/Tencel eine Angebotssubstituierbarkeit zwischen den Zellulosefasern Lyocell und Viskose verneint, da Lyocell in einem völlig anderen Produktionsverfahren als Viskose hergestellt würde und durch rund 300 Patente geschützt sei. Die Umstellung der Produktion von Lyocell- auf Viskosestapelfaser bedeute einen völlig neuen Produktionsablauf, für den neue Produktionsstätten errichtet werden müssten. Ähnlich hohen Aufwand an Kosten und Zeit würde eine Umstellung des Angebotes von Lyocellfaser auf Synthesefasern bzw Baumwolle bedeuten.

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Gemäß der BekMarktdefinition ist Angebotssubstituierbarkeit nur dann bei der Marktabgrenzung zu berücksichtigen, wenn sie „genauso wirksam und unmittelbar“ ist wie Nachfragesubstitution. Das setzt voraus, dass Unternehmen in Reaktion auf kleine, dauerhafte Preiserhöhungen in der Lage sind, „ihre Produktion auf die relevanten Erzeugnisse umzustellen und sie kurzfristig auf den Markt zu bringen ohne spürbare Zusatzkosten oder Risiken zu gewärtigen“.

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Angebotssubstituierbarkeit ist in der Regel gegeben, wenn die folgenden fünf Kriterien auf eine ausreichend große Zahl alternativer Anbieter zutreffen: (1) Die für die Produktion und den Vertrieb der relevanten Erzeugnisse oder Dienstleistungen erforderlichen Einsatzmittel sind jederzeit in ausreichender Menge verfügbar und (2) diese Einsatzmittel können gekauft oder geleast werden, ohne dass den alternativen Anbietern unumkehrbare (versunkene) Kosten entstehen; (3) die alternativen Anbieter haben den Anreiz, ihre Produktion auf die relevanten Erzeugnisse oder Dienstleistungen umzustellen;^, (4) die alternativen Anbieter haben die Fähigkeit, ihre Produktion auf die relevanten Erzeugnisse oder Dienstleistungen umzustellen, beispielsweise weil sie überschüssige Produktionskapazitäten haben, die ohne große Mehrkosten genutzt werden können; und (5) Kunden sehen die Erzeugnisse oder Dienstleistungen der alternativen Anbieter als austauschbar zu den bestehenden Erzeugnissen oder Dienstleistungen an.

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Während Angebotssubstituierbarkeit nunmehr regelmäßig von der Kommission geprüft wird, kommt es in der Praxis nur selten zu einer Ausweitung des sachlich und geografisch relevanten Marktes.

Im US-amerikanischen Wettbewerbsrecht wird Angebotssubstituierbarkeit mittlerweile nicht mehr berücksichtigt. Gemäß den aktuellen US Horizontal Merger Guidelines von 2010 ist bei der Marktabgrenzung nur mehr auf Nachfragesubstituierbarkeit abzustellen. Angebotssubstituierbarkeit ist wie potenzieller Wettbewerb im Rahmen der wettbewerblichen Analyse zu berücksichtigen.

C. Potenzieller Wettbewerb

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Der Markteintritt potenzieller Wettbewerber erfordert höhere Investitionen und Vorlaufzeiten und wirkt damit weniger unmittelbar wie Nachfragesubstituierbarkeit und Angebotssubstituierbarkeit. Gemäß der BekMarktdefinition wird potenzieller Wettbewerb daher nicht bei der Marktdefinition, sondern erst bei der wettbewerblichen Beurteilung berücksichtigt. In einem mehrstufigen Prozess wird dabei zunächst die Marktstellung (dh der Marktanteil) der beteiligten Unternehmen untersucht. Erst wenn die Marktstellung Anlass zu Wettbewerbsbedenken gibt, ist in einem zweiten Schritt zu untersuchen, ob potenzielle Wettbewerber in den Markt eintreten können.

Sowohl die Angebotssubstituierbarkeit als auch der potenzielle Wettbewerb stellen auf die Disziplinierung durch andere Anbieter ab, die im Betrachtungszeitpunkt noch nicht in Konkurrenz mit den beteiligten Unternehmen stehen. Der Unterschied zwischen den beiden Konzepten liegt in der Unmittelbarkeit der Angebotsumstellung durch die in die Betrachtung einbezogenen Anbieter. Im Rahmen der Angebotssubstituierbarkeit, die zu einer Erweiterung des relevanten Marktes führen kann, wird nur eine unmittelbare Umstellung ohne spürbare Zusatzkosten und Risiken berücksichtigt.

Potenzieller Wettbewerb, der im Rahmen der wettbewerblichen Beurteilung zu berücksichtigen ist, kann hingegen mit Zusatzkosten verbunden sein, solange der Markteintritt bei prospektiver Betrachtung rentabel ist. Ebenfalls als potenzieller Wettbewerb zu würdigen ist eine Angebotsumstellung, die nur mit maßgeblicher Vorbereitungszeit möglich ist. Die LLHorizontalZs erachten potenziellen Wettbewerb als Ausgleichsfaktor, der einer spürbaren Behinderung des wirksamen Wettbewerbs entgegenwirken kann, wenn ein Markteintritt innerhalb von zwei Jahren wahrscheinlich ist.

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Im Vorabentscheidungsverfahren Generics (UK) hatte der EuGH die Rolle potenziellen Wettbewerbs im Zusammenhang mit Vereinbarungen zu beurteilen, die das Pharmaunternehmen GSK mit mehreren Generikaherstellern getroffen hatte, um das Inverkehrbringen von Generikapräparaten zu verzögern (pay-for-delay).

Die CMA ging davon aus, dass GSK nur in einem engen sachlichen Markt marktbeherrschend sei, der lediglich das Originalprodukt und seine Generika umfasse. Bei einem weiteren Markt, der auch andere Wirkstoffgruppen umfasse, sei hingegen keine Marktbeherrschung gegeben. Weiters kam die CMA zum Ergebnis, dass der Preis des Originalpräparates vor dem Markteintritt der Generikahersteller überhöht war und das Originalpräparat daher von der Marktgegenseite als mit Arzneimitteln anderer Wirkstoffgruppen austauschbar angesehen worden sei. Mit dem Markteintritt unabhängiger Generikahersteller sei es zu einer Preissenkung von rund 90 % gekommen, die dazu geführt habe, dass nur mehr die Generika des Originalpräparates als Substitute als austauschbar angesehen wurden. Dieser Sachverhalt entspricht den Vorrausetzungen der cellophane fallacy. Das Competition Appeals Tribunal (CAT) scheint hingegen zu dem Ergebnis gekommen zu sein, dass der Preis nicht überhöht war und sich durch den Markteintritt der Generikahersteller („generification“) ein neuer Wettbewerbspreis gebildet hat. In seinen Vorlagefragen ersuchte das CAT den EuGH daher insbesondere um Klarstellung, ob die Generikahersteller zum Zeitpunkt der Pay-for-delay-Vereinbarungen, dh bevor tatsächlich unabhängige Generikapräparate auf den Markt kamen, dem Markt zuzurechnen waren.

Vom EuGH wurde festgehalten, dass die Generikahersteller einzubeziehen seien, sofern sie nach Ablauf des Patents in der Lage wären, „sofort oder kurzfristig in den Markt einzutreten“. Das sei insb dann der Fall, wenn sie eine erfolgversprechende Strategie für den Eintritt in den Markt entwickelt, eine Genehmigung für das Inverkehrbringen beantragt oder schon erlangt, oder Bezugsverträge mit Dritthändlern abgeschlossen hätten. Schließlich sei auch relevant, für wie unmittelbar bevorstehend das belangte Unternehmen selbst den drohenden Markteintritt gehalten habe. Dies sei vom vorlegenden Gericht zu prüfen. In seiner zweiten Entscheidung bejahte das CAT die Möglichkeit eines sofortigen und kurzfristigen Marktzutritts und bestätigte die Marktbeherrschung von GSK.

Die Berücksichtigung potenziellen Wettbewerbs in der Marktabgrenzung wurde als Abweichung von der bestehenden Entscheidungspraxis gewertet. Letztlich stellte der EuGH jedoch auf einen kurzfristigen Markteintritt von ausreichendem Umfang ab, der charakteristisch für Angebotssubstituierbarkeit ist.

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Im Rahmen der Konsultation zur Überarbeitung der BekMarktdefinition wurde von mehreren Stakeholdern moniert, dass potenzieller Wettbewerb bereits in der Stufe der Marktdefinition berücksichtigt werden sollte.

Dazu ist festzuhalten, dass die Aussagekraft von Marktanteilen und die Möglichkeit marktanteilsbasierter Rechtmäßigkeitsvermutungen (safe harbours) wesentlich davon abhängen, dass der relevante Markt lediglich jene Produkte oder Dienstleistungen umfasst, die eine tatsächliche Wettbewerbskraft darstellen. Umgekehrt führt die Einbeziehung nur aktueller und „unmittelbarer“ potenzieller Wettbewerber aber tendenziell zu engen Märkten, weshalb marktanteilsbasierte Monopol- und Oligopolvermutungen trotz Bestehens erheblichen Wettbewerbs erreicht werden können. Dies ist in Österreich aufgrund der niedrigen Schwellen der Vermutungstatbestände für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung nach § 4 KartG von besonderer Bedeutung.

III. Quantitative Marktabgrenzungsmethoden

A. SSNIP-Test

1. Konzept

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Der hypothetische Monopolistentest (HMT) stellt in seiner Ausprägung des Small-but-Significant-Non-transitory-Increase-in-Price-(SSNIP-)Tests die am weitesten verbreitete Marktabgrenzungsmethode dar und wird von den österreichischen und unionalen Gerichten explizit als eine geeignete Marktabgrenzungsmethode anerkannt.

Ausgangspunkt des SSNIP-Tests ist die Bestimmung des engstmöglichen Kandidatenmarktes. Unter einem Kandidatenmarkt ist eine Gruppierung von Produkten oder Dienstleistungen zu verstehen, die einen sachlich und geografisch relevanten Markt darstellen kann. Der engstmögliche Kandidatenmarkt entspricht häufig den Produkten des Zielunternehmens in der Zusammenschlusskontrolle oder den Produkten des mutmaßlich dominanten Unternehmens in einem Marktmachtmissbrauchsverfahren.

Der SSNIP-Test wird in mehreren Stufen durchgeführt. In der ersten Stufe wird untersucht, ob ein hypothetischer Monopolist den Preis aller Produkte des engstmöglichen Kandidatenmarktes gewinnbringend um 5–10 % erhöhen könnte. Wenn eine gewinnbringende Preiserhöhung möglich ist, wurde der sachlich und geografisch relevante Markt bereits gefunden. Andernfalls ist der Kandidatenmarkt zu eng und muss um das engste Substitut erweitert werden. Mit dem erweiterten Kandidatenmarkt wird die Stufe 1 wiederholt. Dieser Prozess wird so lange fortgesetzt, bis keine gewinnbringende Preiserhöhung mehr möglich ist und der sachlich und geografisch relevante Markt gefunden wurde.

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Der hypothetische Monopolistentest kann nicht nur auf Basis des Preises durchgeführt werden. Wenn der entscheidende Wettbewerbsparameter die Menge ist, kann die Auswirkung einer Mengenreduktion untersucht werden. Bei Qualitätswettbewerb kann die Auswirkung einer Qualitätsminderung untersucht werden (Small but Significant Non-transitory Decrease in Quality – SSNDQ).

2. Quantitative Implementierung des SSNIP-Tests

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SSNIP-Test-Fragen. Die einfachste quantitative Umsetzung des SSNIP-Tests stellt eine Kundenbefragung dar, bei der die Teilnehmer gefragt werden, wie sie auf einen Preisanstieg von 5–10 % reagieren würden. Diese SSNIP-Test-Fragen erlauben es jedoch nicht, Kandidatenmärkte schrittweise zu erweitern.

In Kundenbefragungsliteratur ist bekannt, dass Kunden häufig Schwierigkeiten haben, hypothetische Fragen zu Preisänderungen zu beantworten. Die Wahrscheinlichkeit, bei einer geringen Preisänderung zu einem anderen Produkt zu wechseln, wird häufig überschätzt, da der Aufwand des Wechsels nicht mitbedacht wird. Probleme bereitet zudem ein zu hoher Abstrahierungsgrad. Die hypothetische Situation wird für Kunden greifbarer, wenn sich die Frage auf einen konkreten (zB den letzten) Einkauf eines Kunden bezieht und die Preisänderung des konkreten Einkaufs mit Hilfe einer geeigneten Befragungssoftware berechnet wird.

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Critical-Loss-Analyse. Eine Preiserhöhung erhöht die Gewinne des hypothetischen Monopolisten durch die Erhöhung der Gewinnmarge, dh der Differenz zwischen dem Preis und den variablen Kosten. Gleichzeitig sinkt der Gewinn durch den Rückgang der Nachfrage. Eine Preiserhöhung ist gewinnbringend, wenn der erste Effekt den zweiten überwiegt.

Ein Critical Loss Test ist eine quantitative Form des SSNIP-Tests, bei dem der kritische Nachfragerückgang, der bei einer Preiserhöhung von x Prozent gerade noch profitabel wäre (critical loss), mit dem tatsächlichen Nachfragerückgang (actual loss) bei einer Preiserhöhung von x Prozent verglichen wird. Wenn der tatsächliche Nachfragerückgang unter dem kritischen Nachfragerückgang liegt, ist eine Preiserhöhung von x Prozent profitabel und der sachlich und geografisch relevante Markt ist gefunden. Andernfalls muss der Kandidatenmarkt um das engste Substitut erweitert werden.

In einem Kandidatenmarkt mit nur einem Produkt ist der kritische Nachfragerückgang gegeben durch L = x/(m+x) und der tatsächliche Nachfragerückgang gegeben durch A = x/m, wobei x der Preisanstieg in Prozent und m die Gewinnmarge des Produktes ist.

In einem Kandidatenmarkt mit mehreren Produkten ist zu berücksichtigen, dass ein Teil des Nachfragerückgangs an andere Produkte des Kandidatenmarktes fließt. Dieser Anteil wird durch den sogenannten Aggregate Diversion Ratio (D) bestimmt. Unter Annahme symmetrischer Produkte ist der kritische Nachfragerückgang einer uniformen Preiserhöhung von x % über alle Produkte des Kandidatenmarktes gegeben durch L = (x/(m+x)) und der tatsächliche Nachfragerückgang durch A = (1-D)x/m. Ein Preisanstieg von x % ist profitabel, wenn A≤L oder D≥x/(m+x).

Der Critical Loss Test wurde für asymmetrische Produkte und für den Fall, dass der hypothetische Monopolist Produkte außerhalb des untersuchten Kandidatenmarktes anbietet, erweitert.

Dem Critical Loss Test verwandt, aber von geringerer praktischer Bedeutung ist der Critical Elasticity Test, der statt auf den Rückgang der Nachfrage auf die Eigenpreiselastizitäten des hypothetischen Monopolisten abstellt.

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Das engste Substitut zur Erweiterung des Kandidatenmarktes ist bei der Durchführung des Critical Loss Tests quantitativ zu bestimmen. Dabei kann beispielsweise nach der Größe der Diversion Ratios zwischen den Produkten im Kandidatenmarkt und den Produkten außerhalb des Kandidatenmarktes vorgegangen werden.

Auch die Reihenfolge der Erweiterung des sachlich und des geografisch relevanten Marktes ergibt sich aus der Enge der Substitution. Das engste Substitut kann sich sowohl auf einem benachbarten sachlichen als auch auf einem benachbarten geografischen Kandidatenmarkt befinden.

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Die für die Durchführung des Critical Loss Tests erforderlichen Daten, Diversion Ratios und Gewinnmargen sind in kartellgerichtlichen Verfahren häufig vorhanden oder können erhoben werden.

Daten über tatsächliches Kundenverhalten sind am besten zur Berechnung von Diversion Ratios geeignet. In Zusammenschlüssen auf Mobilfunkmärkten wurden Diversion Ratios etwa häufig auf der Basis der Anzahl der Rufnummernmitnahmen berechnet, die Aufschluss über den Wechsel zwischen Mobilfunkanbietern geben. Auch Schockereignisse können Auskunft über tatsächliches Kundenverhalten geben und die Berechnung von Diversion Ratios erlauben.

Wenn keine (repräsentativen) Daten über das tatsächliche Kundenverhalten vorhanden sind, können Diversion Ratios auch in Kundenbefragungen mit Hilfe sogenannter Diversion Questions erhoben.

Gewinnmargen werden in der Praxis häufig auf Basis von Kostenrechnungs- und Buchhaltungsdaten bestimmt. In manchen Fällen wurden die Gewinnmargen auch aus den Optimalitätsbedingung des hypothetischen Monopolisten und einer Schätzung der Eigenpreiselastizität abgeleitet.

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Im Full Equilibrium Relevant Market Test (FERM) setzt der hypothetische Multiprodukt-Monopolist die gewinnmaximierenden (Monopol-)Preise in einem Kandidatenmarkt und berücksichtigt dabei auch Reaktionen von Wettbewerbern außerhalb des Kandidatenmarktes. Im Endeffekt wird also eine merger simulation durchgeführt, bei der ein merger-to-monopoly im untersuchten Kandidatenmarkt angenommen wird. Der Preis jedes einzelnen Produktes wird um den gewinnmaximierenden Betrag erhöht und auch Reaktionen von Wettbewerbern außerhalb des Kandidatenmarktes können berücksichtigt werden. Der FERM ist anderen SSNIP-Test-Methoden damit methodisch überlegen. Die Datenanforderungen sind allerdings deutlich höher als bei der symmetrischen Version des Critical Loss Tests.

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Der SSNIP-Test untersucht die Auswirkungen einer Preiserhöhung ausgehend vom Preis unter funktionierendem Wettbewerb. In der Zusammenschlusskontrolle wird in der Regel angenommen, dass der Zusammenschluss dem Wettbewerbspreis entspricht. In der Marktmissbrauchskontrolle kann der Wettbewerbspreis hingegen durch das Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens verfälscht sein.

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Cellophane Fallacy. Das Cellophane-Verfahren betraf den Vorwurf der Monopolisierung des Marktes für Kunststoffverpackungen durch das Unternehmen DuPont. Das Unternehmen hatte einen Marktanteil von 75 % am Kandidatenmarkt für Kunststoffverpackungen und 20 % am Kandidatenmarkt für flexible Verpackungsmaterialien. Der US Supreme Court stellte beträchtliche Substitution zwischen Zellophan und flexiblen Verpackungsmaterialien wie Backpapier fest und grenzte einen weiten Markt für flexible Verpackungsmaterialien ab, auf dem DuPont nicht marktbeherrschend war. Dagegen wurde eingewandt, dass DuPont zum Zeitpunkt des Monopolisierungsvorwurfs über beträchtliche Marktmacht verfügte und der Preis für Zellophan bereits überhöht war. Zum Wettbewerbspreis wären alternative Verpackungsmaterialien hingegen nicht als austauschbar mit Zellophan angesehen worden und es wäre ein enger Markt für Kunststoffverpackungen abzugrenzen gewesen. Dieser, Cellophane Fallacy genannte, Trugschluss ist also bei überhöhten Preisen zu erwarten und führt zur Abgrenzung zu weiter Märkte.

Nach stRsp des OGH ist die Möglichkeit einer Cellophane Fallacy bei der Durchführung des SSNIP-Tests zu berücksichtigen – der Test darf nicht „mechanisch“ angewendet werden. Zur Berücksichtigung der Cellophane Fallacy wurde vorgeschlagen, den Wettbewerbspreis ökonometrisch zu schätzen. Eine ökonometrische Schätzung des Wettbewerbspreises setzt allerdings eine ausgezeichnete Datenlage voraus, die in der Praxis selten gegeben sein wird. Alternativ kann auch der Wettbewerbspreis auf vergleichbaren Märkten bestimmt werden, in denen kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vermutet wird. Ebenfalls empfohlen wurde, die Preisreaktionen des mutmaßlich marktbeherrschenden Unternehmens zu untersuchen.

Darüber hinaus wurde vorgeschlagen, statt dem SSNIP-Test die Auswirkungen kleiner dauerhafter Preissenkungen (small but significant non-transitory dreacrease in price test – SSNDP) festzustellen. Wenn eine kleine, dauerhafte Preissenkung von 5–10 % zu einem Anstieg der Nachfrage führt, ist von einem weiten Markt auszugehen. Ein geringer Nachfrageanstieg kann dagegen auf eine enge Marktabgrenzung und/oder überhöhte Preise hindeuten.

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Reverse Cellophane Fallacy. Wenn der tatsächliche Nachfragerückgang auf Basis der Eigenpreiselastizität bestimmt wird, kann es passieren, dass die Substitutionsbereitschaft der Marktgegenseite bei einem Preisanstieg von 5 bis 10 % unterschätzt und ein zu enger Markt abgegrenzt wird. Ein sprunghafter Anstieg der Eigenpreiselastitzität könnte etwa durch einen Knick (kink) in der Nachfragekurve zustande kommen. So wurde mit Hilfe US-amerikanischer Daten festgestellt, dass die Nachfrage für Maissirup (high fructose corn syrup – HFCS) relativ preisunelastisch ist, solange der Preis unterhalb des (regulierten) Zuckerpreises liegt. Oberhalb des Zuckerpreises ist hingegen von einem kompletten Wechsel der gesamten Nachfrage hin zu Zucker auszugehen. In der Kartellrechtspraxis dürfte der Reverse Cellophane Fallacy allerdings bislang nur sehr geringe Bedeutung zukommen.

B. Weitere quantitative Methoden

1. Preiskorrelationsanalysen

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Nach dem Gesetz des einheitlichen Preises (law of one price) ist unter funktionierendem Wettbewerb zu erwarten, dass austauschbare Produkte dasselbe Preisniveau aufweisen. Bei differenzierten Produkten können die Preisniveaus unterschiedlich sein.

Wenn eine hinreichende Austauschbarkeit besteht, ist jedoch zu erwarten, dass die Preise über die Zeit auf ähnliche Weise schwanken (korrelieren). Der Korrelationskoeffizient ρ liegt zwischen –1 und +1. Der Korrelationskoeffizient ist gleich null, wenn zwei Zeitreihenvariablen sich völlig unabhängig voneinander entwickeln, größer als null, wenn die Variablen miteinander korrelieren, und kleiner als null, wenn die Variablen sich gegensätzlich entwickeln.

Die Europäische Kommission hat Korrelationskoeffizient in einer Reihe von Fällen zur Marktabgrenzung herangezogen. So wurden im Zusammenschluss Nestlé/Perrier zwischen verschiedenen Mineralwässern Preiskorrelationen von 0,85 bis 1 festgestellt. Die Korrelation mit Softdrinks wie Coca Cola war dagegen sehr gering oder negativ. In AstraZeneca wurden Korrelationen zwischen den relativen Preisen und den relativen Absatzmengen zweier Magenschutzmedikamente untersucht. Mittlerweile wird vertreten, dass eine fehlende oder negative Preiskorrelation darauf hindeutet, dass zwei Produkte verschiedenen Märkten angehören. Eine positive Preiskorrelation beweist hingegen noch nicht, dass zwei Produkte tatsächlich demselben relevanten Markt angehören.

Eine Korrelationsanalyse kann durch Scheinkorrelationen verfälscht werden. Eine Scheinkorrelation (spurious correlation) ist gegeben, wenn zwei Variablen miteinander korrelieren, obwohl kein kausaler Zusammenhang zwischen ihnen besteht. Eine Scheinkorrelation kann zufällig entstehen oder durch gemeinsame externe Faktoren wie Kostenschocks oder Wechselkursschocks verursacht werden. Beispielsweise können der Benzin- und der Zementpreis korrelieren, wenn beide vom Rohölpreis abhängen, ohne dass die beiden Produkte demselben Markt zuzurechnen wären.

Eine Korrelation zwischen zwei Zeitreihenvariablen kann auch dann bestehen, wenn beide Variablen einen Trend aufweisen, dh nicht stationär sind. Eine nicht-stationäre Zeitreihe ist integriert, wenn sie durch Bildung von Differenzen stationär gemacht werden kann. Mehrere Zeitreihen sind kointegriert, wenn eine lineare Kombination der Zeitreihen durch Bildung von Differenzen stationär gemacht werden kann. Wenn das Problem der Scheinkorrelation nicht durch die Bildung von Differenzen behebbar ist, kann mit Hilfe eines Kointegrationstests untersucht werden, ob ein kausaler Zusammenhang zwischen den untersuchten Zeitreihen besteht.

2. Analyse von Lieferströmen

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Die Abgrenzung lokaler geografischer Märkte wird häufig auf Basis von Einzugsgebieten (catchment areas) durchgeführt. Typische Beispiele sind Einzelhandelsmärkte und der Abhol- und Zustellgroßhandel sowie Märkte für großvolumige Güter wie Zement, Beton und Asphalt.

In der Regel wird ein Einzugsgebiet abgegrenzt, in dem das mutmaßlich marktbeherrschende Unternehmen etwa 80 % seines Umsatzes erzielt. Während in der Vergangenheit häufig kreisförmige Einzugsradien abgegrenzt wurden, können Einzugsgebiete mit Hilfe von Geoinformationssoftware auf Basis der Fahrentfernung (Straßenkilometer) oder der Fahrzeit (Minuten) ermittelt werden. In einer Reihe von Fällen wurde festgestellt, dass kleine Einzelhandelsstandorte kleinere Einzugsgebiete aufweisen als große.

Ein geografischer Markt, der ausgehend vom Standort des Anbieters abgegrenzt wird, umfasst alle Kunden innerhalb eines Einzugsgebiets. Eine solche Marktabgrenzung kann zielführend sein, wenn Kunden Waren vom Standort des Anbieters abholen und sich die Einzugsradien der einzelnen Anbieter nicht mehrfach überlappen. Ein geografischer Markt ausgehend vom Standort des Kunden umfasst alle Anbieter innerhalb eines Einzugsgebiets. Eine solche Marktabgrenzung kann zielführend sein, wenn Kunden beliefert werden, Anbieter Preise auf Basis des Kundenstandorts setzen oder wenn sich die Einzugsradien einzelner Anbieter mehrfach überlappen.

Enge geografisch relevante Märkte können sich insbesondere durch hohe Transportkosten bei geringwertigen Wirtschaftsgütern sowie durch die Opportunitätskosten der Fahrzeit ergeben. Im Rahmen eines SSNIP-Tests kann untersucht werden, ob durch eine dauerhafte Preiserhöhung von 5–10 % die Lieferung oder Abholung von Waren in einem weiteren Einzugsgebiet profitabel werden könnte. Das Fehlen von Lieferströmen muss also nicht notwendigerweise darauf hindeuten, dass von Unternehmen außerhalb des Einzugsgebietes kein Wettbewerbsdruck ausgeübt wird.

Die Abgrenzung von Einzugsradien hat jedoch gegenüber dem SSNIP-Test den Vorteil, dass ausschließlich geografisch disaggregierte Umsatz- bzw Absatzdaten benötigt werden. Es könnte daher sinnvoll sein, eine geografische Marktabgrenzung auf der Basis von Einzugsgebieten mit einem SSNIP-Test zu kombinieren, bei dem untersucht wird, ob die Höhe der Transportkosten oder die (Opportunitäts-)Kosten der Fahrzeit bei einem Preisanstieg von 5 bis 10 % zu einer deutlichen Ausweitung des geografisch relevanten Marktes führen würden. Im Rahmen eines FERM-Tests könnte auch berücksichtigt werden, dass Unternehmen außerhalb des Kandidatenmarktes auf eine Preiserhöhung des hypothetischen Monopolisten ihrerseits mit Preiserhöhungen reagieren würden.

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Der Elzinga/Hogarty-Test dient der Abgrenzung räumlich relevanter Märkte auf der Basis von Lieferströmen. Eine Region stellt einen eigenständigen geografisch relevanten Markt dar, wenn der Großteil der Anteil der Importe am Konsum und der Anteil der Exporte an der Produktion hinreichend gering ist. Der Test geriet nach einer Reihe von Krankenhauszusammenschlüssen in Kritik, in denen die Marktabgrenzung als zu weit erachtet wurde. Unschärfen können sich insbesondere aus Fragen der sachlichen Marktabgrenzung ergeben. So können Krankenanstalten unterschiedliche Qualitätsniveaus aufweisen oder komplexe Behandlungen großen Krankenanstalten vorbehalten sein, während kleinere, regionale Krankenanstalten nur Routinebehandlungen durchführen. Auch bei Preisdiskriminierung gilt der Test als nicht valide. Mittlerweile wird von der Verwendung des Tests abgeraten.

IV. Besondere Marktgegebenheiten

A. Preisdiskriminierung

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Preisdiskriminierung liegt vor, wenn ein Unternehmer dasselbe Produkt oder sehr ähnliche Produkte an verschiedene Kunden zu unterschiedlichen Preisen verkauft. (End-)Kunden weisen in der Regel heterogene Präferenzen und Zahlungsbereitschaften auf. Wenn ein Unternehmer einen uniformen Preis für alle Kunden setzt, haben Kunden mit einer hohen Zahlungsbereitschaft eine hohe Konsumentenrente. Preisdiskriminierung ermöglicht es dem Unternehmer, einen Teil dieser Konsumentenrente abzuschöpfen und seinen Gewinn zu erhöhen.

Preisdiskriminierung setzt voraus, dass Informationen über die Zahlungsbereitschaft der Kunden vorliegen. Preisdiskriminierung erster Ordnung (personalized pricing) ist gegeben, wenn der Unternehmer die Zahlungsbereitschaft seiner Kunden kennt und für jeden Kunden einen eigenen Preis setzen kann. Die Kreditvergabe einer Hausbank, die umfangreiche Informationen über die Solvenz der Kreditnehmerin hat, kommt dieser Situation nahe. Wenn die Zahlungsbereitschaft genau bekannt ist, kann durch Preisdiskriminierung erster Ordnung die gesamte Konsumentenrente der Kunden abgeschöpft werden. Unter Preisdiskriminierung zweiter Ordnung (menu pricing) bietet der Unternehmer verschiedene Produkt- und oder Preisoptionen an und Kunden haben den Anreiz, ihre Zahlungsbereitschaft offenzulegen. Beispielsweise ermöglicht es ein zweistufiger Tarif, bestehend aus einem Fixbetrag und einem nutzungsabhängigen variablen Betrag, zwischen sporadischen Nutzern und Intensivnutzern zu unterscheiden. So bieten Mobilfunknetzbetreiber häufig Mobilfunktarife mit inkludiertem Datenvolumen und hohem monatlichem Grundentgelt sowie Mobilfunktarife ohne Grundentgelt und nutzungsabhängiger Abrechnung an. Preisdiskriminierung dritter Ordnung (group pricing) setzt voraus, dass Kunden anhand beobachtbarer Merkmale (wie Alter, Beruf oder Standort) Kundengruppen unterschiedlicher Zahlungsbereitschaft zugeordnet werden können. Als Beispiel seien Zugtickets für Erwachsene, Kinder und Senioren genannt.

Preisdiskriminierung ist zudem nur dann möglich, wenn keine Möglichkeiten für Arbitrage bestehen, und geht damit immer mit einem bestimmten Maß an Marktmacht einher. Häufig wenden Unternehmen Geschäftspraktiken an, die Arbitrage verhindern sollen. Beispielsweise forcieren Eventveranstalter und Transportunternehmen die Personalisierung von Tickets, um zu verhindern, dass diese weiterverkauft werden.

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Die BekMarktdefinition hält fest, dass eine Kundengruppe einen engeren, eigenständigen Markt darstellt, wenn sie einer Preisdiskriminierung ausgesetzt werden kann. Preisdiskriminierung zweiter Ordnung ist jedenfalls von dieser Definition umfasst.

Aber auch bei Preisdiskriminierung dritter Ordnung hat die Kommission gelegentlich die Definition eigenständiger Märkte für verschiedene Kundengruppen erwogen. In Carnival/P&O Princess unterschieden sich die Konsumenten von Hochseekreuzfahrten und Auslandspauschalreisen jedoch auch in ihrer Demografie. In Nestlé/Ralston Purina erwog die Kommission die Abgrenzung einzelner Segmente für „Economy“-, „Mainstream“- und „Premium“-Tierfutter. Die Erhebungen ergaben aber, dass der Übergang zwischen den einzelnen Segmenten fließend war und durch Preisangebote verwischt wurde. Letztlich konnte die genaue Marktabgrenzung offengelassen werden. In Wanadoo Interactive stütze die Kommission die Abgrenzung eigenständiger Märkte für Breitband- und Schmalbandinternet auch auf eine Kundenbefragung, aus der hervorging, dass 80 % der Breitbandkunden bei einem SSNIP von 5–10 % nicht zu einem Schmalbandanschluss wechseln würden.

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Im Zusammenhang mit der Preissetzung für Produkte verschiedener Qualität ist zu berücksichtigen, dass die Substitution asymmetrisch sein kann. So können Nutzer der niedrigen Qualität bereit sein, zur hohen Qualität zu wechseln, wenn der Preis der niedrigen Qualität steigt, auch wenn umgekehrt die Nutzer der hohen Qualität nicht auf die niedrige Qualität wechseln würden.

B. Koppelung und Bündelung

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In Zusammenhang mit Preisdiskriminierung dritter Ordnung kann sich auch die Frage stellen, ob die Komponenten eines Produktbündels eigenständigen Märkten oder einem gemeinsamen Markt zuzuordnen sind. Dies gilt insbesondere dann, wenn ein Unternehmer sowohl ein Produktbündel als auch die einzelnen Komponenten gesondert anbietet (mixed bundling).

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In Microsoft ging die Kommission von getrennten Märkten für Betriebssysteme und Media Player aus und stütze diese Einschätzung insbesondere darauf, dass Media Player nicht nur gemeinsam mit Betriebssystemen, sondern auch gesondert angeboten würden. Im Telekomsektor hatten sich Wettbewerbsbehörden zuletzt häufig mit sogenannten multiple play offers zu befassen. Das sind Bündelprodukte, die neben Breitbandinternet auch Festnetztelefonie, Mobiltelefonie und (Kabel-)Fernsehen umfassen können. In Orange/Jazztel erwog die Kommission, dass multiple play offers einen eigenständigen sachlichen Markt darstellen, der von den Märkten für seine Komponenten zu unterscheiden ist. Weiters wurde untersucht, ob ein Markt für multiple-play offers alle Bündel (dual-play, triple-play, quadruple-play) umfassen würde oder weiter zu segmentieren wäre. Letztlich wurde die Marktabgrenzung offengelassen. Auch in Hutchison UK/Telefonica und UK T-Mobile NL/Tele2 NL wurde die Marktabgrenzung von multiple-play offers offengelassen.

C. Sekundärmärkte

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In manchen Fällen müssen Abnehmer langlebiger Konsum- oder Wirtschaftsgüter (Primärprodukte) zu einem späteren Zeitpunkt kompatible Ergänzungsprodukte (Sekundärprodukte) erwerben. Beispielsweise kann es erforderlich sein, nach dem Kauf eines Autos Ersatzteile zu erwerben oder nach dem Kauf eines Laserdruckers eine neue Tonerkartusche einzusetzen. Das Konzept des SSNIP-Tests ist grundsätzlich auch in diesem Fall anwendbar, wobei allfällige Substitutionsbeschränkungen zwischen Primär- und Sekundärprodukten zu berücksichtigen sind.

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Abhängig von den Umständen des Einzelfalls sind drei Konstellationen denkbar: (1) Abgrenzung zweier gesonderter Märkte, eines Marktes für die Primärprodukte und eines weiteren Marktes für die Sekundärprodukte aller Marken; (2) Abgrenzung eines Systemmarktes für die Primärprodukte und die Sekundärprodukte; (3) Abgrenzung eines Primärmarktes für die Primärprodukte und gesonderter Sekundärmärkte für die einzelnen Marken der Primärprodukte.

Es wird vertreten, dass die Abgrenzung gesonderter Märkte (Abgrenzungsvariante 1) sachgerecht ist, wenn die Sekundärprodukte verschiedener Marken mit verschiedenen Primärprodukten kompatibel sind und von Kunden als austauschbar wahrgenommen werden. Wenn die Primärprodukte mit den Sekundärprodukten anderer Marken inkompatibel sind, ist die Marktabgrenzung (2) oder (3) sachgerecht. Wenn Kunden beim Erwerb des Primärproduktes die Gesamtbetriebskosten (total cost of ownership), inklusive der Sekundärprodukte, berücksichtigen und schnell auf Preisanstiege des Sekundärproduktes reagieren, ist die Abgrenzung eines Systemmarktes sachgerecht (Abgrenzungsvariante 2). Wenn Kunden nicht die Gesamtbetriebskosten berücksichtigen oder diese unterschätzen, besteht die Möglichkeit, die Preise für das Sekundärprodukt gewinnbringend zu erhöhen. Auch wenn ein Wechsel des Primärproduktes hohe Kosten verursachen würde, kann der Preis der Sekundärprodukte für Bestandskunden im Nachhinein unerwartet erhöht werden. In diesem Fall ist die Abgrenzung eines Primärmarktes und gesonderter Sekundärmärkte für jede Marke des Sekundärproduktes sachgerecht (Abgrenzungsvariante 3).

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Im Zusammenschlussfall GE/Honeywell grenzte die Kommission einen eigenständigen Markt für Flugzeugtriebwerke und einen benachbarten Markt für die Wartung, Reparatur und Überholung und von Flugzeugtriebwerken sowie die Bereitstellung von Ersatzteilen ab. Dabei ging die Kommission von einem einheitlichen Wartungsmarkt aus, dem die Triebwerkshersteller, Wartungseinrichtungen von Fluglinien und unabhängige Wartungseinrichtungen zuzurechnen waren (Abgrenzungsvariante 1).

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Der Fall CEAHR betraf die Reparatur von Luxusuhren. Die Europäische Kommission hielt fest, dass ein Primärmarkt und ein Sekundärmarkt gesonderte Märkte bilden können, wenn (i) Reparaturunternehmen Ersatzteile anderer Hersteller verwenden oder (ii) wenn sich Verbraucher einem anderen Primärprodukt zuwenden können, um einer Preiserhöhung auf dem Sekundärmarkt auszuweichen. Insbesondere aufgrund der Feststellung, dass Luxusuhren einen hohen Wiederverkaufswert auf Second-hand-Märkten haben, kam die Kommission zum Ergebnis, das bei einer Preissteigerung für Ersatzteile ein Ausweichen auf andere Luxusuhren möglich sei. In weiterer Folge wurde ein gemeinsamer Systemmarkt für den Vertrieb von Luxusuhren, das Angebot von Ersatzteilen und Reparaturleistungen abgegrenzt (Abgrenzungsvariante 2) und die Beschwerde der Antragstellerin wegen fehlender Marktbeherrschung der Antragsgegnerin zurückgewiesen. Im Rechtsmittelverfahren bestätigte das EuG den von der Kommission vorgeschlagenen Prüfungsmaßstab, rügte jedoch, dass die Kommission nicht geprüft habe, ob Ersatzteile verschiedener Hersteller austauschbar sind. Mit dem Verweis auf den Wiederverkaufswert von Luxusuhren habe die Kommission auch nicht ausreichend dargetan, dass Verbraucher bei kleinen, dauerhaften Preiserhöhungen für Ersatzteile tatsächlich eine andere Luxusuhr kaufen würden. Insbesondere sei nicht geprüft worden, ob der durch den Verkauf der gebrauchten Uhr und den Erwerb einer neuen Uhr entstandene Verlust unterhalb des Betrages bleibt, der durch die Vermeidung der erhöhten Ersatzteilkosten gespart werden könnte. Weiters sei nachzuweisen, dass sich genügend Verbraucher anderen Primärprodukten zuwenden würden, sodass eine Erhöhung der Preise auf den Sekundärmärkten nicht mehr gewinnbringend wäre. Schließlich sei die Existenz von Unternehmen, die lediglich Ersatzteile herstellen, ein Indiz für das Bestehen eines eigenständigen Sekundärmarktes. Nach der Zurückverweisung des Falles grenzte die Kommission in ihrer Entscheidung einen Primärmarkt für den Vertrieb von Luxusuhren und gesonderte Sekundärmärkte für Reparaturleistungen und die Bereitstellung von Ersatzteilen einzelner Luxusuhrenmarken ab (Abgrenzungsvariante 3).

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Im Fall Pelikan/Kyocera grenzte die Kommission einen Primärmarkt für Drucker und einen Sekundärmarkt für mit Kyocera-Druckern kompatible Tonerkartuschen, Tintenpatronen und andere Verbrauchsmaterialien ab (Abgrenzungsvariante 3). Zur Marktbeherrschung wurde festgehalten, dass ein Sekundärmarkt durch den Primärmarkt diszipliniert werden könne, wenn (i) ein Verbraucher eine sachkundige Wahl auch in Bezug auf die Preise während der Lebensdauer der Zubehörteile treffen kann; (ii) es wahrscheinlich ist, dass der Verbraucher eine solche sachkundige Wahl beim Kauf trifft; (iii) im Falle überhöhter Preise auf den Sekundärmärkten eine ausreichende Zahl von Verbrauchern ihre Kaufpraktiken auf dem Primärmarkt anpassen und (iv) die Anpassung der Kaufpraktiken innerhalb einer angemessenen Frist erfolgen würde. Zu (i) und (ii) stellte die Kommission fest, dass Verbrauchsmaterialien (insb Toner oder Tintenpatronen) bis zu 70 % der Gesamtbetriebskosten betragen würden und die Kosten pro gedruckter Seite eine wichtige Überlegung bei der Kaufentscheidung seien. Hersteller würden Schätzungen der Kosten pro Seite routinemäßig bereitstellen. Alte Drucker seien idR mit Kartuschen neuer Drucker kompatibel und es sei keine Preisdiskriminierung zwischen „neuen“ und „alten“ Kunden zu beobachten. Zu (iii) und (iv) wurde argumentiert, dass eine Disziplinierung auch durch potenzielle Neukunden erfolgen könne. Letztlich wurde daher eine marktbeherrschende Stellung auf dem Sekundärmarkt verneint. Mit ähnlichen Überlegungen wurde in Info-Lab/Ricoh ein Primärmarkt für Kopierer und ein Sekundärmarkt für die Tonerkartuschen der Antragsgegnerin abgegrenzt und letztlich eine marktbeherrschende Stellung verneint. Auch in EFIM ging die Kommission von einer Disziplinierung des Sekundärmarktes durch den Primärmarkt aus.

In der Literatur wird vertreten, dass bei einer Disziplinierung des Sekundärmarktes durch den Primärmarkt die Abgrenzung eines Systemmarktes sachgerecht sei (Abgrenzungsvariante 2).

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Die österreichischen Rsp hatte sich im Fall Flüssiggas mit der Marktabgrenzung bei Sekundärprodukten zu befassen. Beim Erwerb einer Flüssiggasheizung konnten Kunden zwischen dem Erwerb und der Miete eine Flüssiggastanks entscheiden. Miettankkunden waren vertraglich verpflichtet, Flüssiggas von ihren Tankvermietern zu beziehen. Die beschuldigten Unternehmen konnten bei ihren vertraglich gebundenen Miettankkunden im Vergleich zu ungebundenen Kunden bis zu 20 bis 33 % höhere Preise durchsetzen. Ein Wechsel zu einem Drittanbieter von Flüssiggas war de facto nicht möglich, da der Tausch eines bereits verbauten Flüssiggastanks nicht wirtschaftlich darstellbar war und Miettankanbieter in der Regel nicht bereit waren, den verbauten Tank zu verkaufen. Die Lebensdauer eines Flüssiggastanks wurde auf 60 Jahre geschätzt. Vom KG wurde festgestellt, dass Kunden eine Gesamtbetriebskostenbetrachtung vornehmen würden und keine Gefahr eines Bindungskundenopportunismus bestehe. In weiterer Folge wurden ein Primärmarkt für Heizungssysteme mit Flüssiggas und ein gemeinsamer Sekundärmarkt für die Belieferung mit Flüssiggas abgegrenzt (Abgrenzungsvariante 1). Eine Disziplinierung des Sekundärmarktes durch den Primärmarkt wurde festgestellt und das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung verneint.

Basierend auf den obengenannten Überlegungen und der europäischen Rsp erscheint es in diesem Fall sachgerecht, bei der Feststellung einer Disziplinierungswirkung einen Systemmarkt (Abgrenzungsvariante 2) abzugrenzen und bei Verneinung einer Disziplinierungswirkung gesonderte Märkte für Kunden einzelner Tankvermieter zu definieren (Abgrenzungsvariante 3). Für die Abgrenzung gesonderter Märkte für die Kunden einzelner Tankvermieter könnte insb die Existenz von Flüssiggasanbietern sprechen, die nicht am Primärmarkt tätig sind. Auch der Preisunterschied von bis zu 20 bis 33 % spricht auf den ersten Blick für die Abgrenzungsvariante 3 und gegen das Vorliegen einer Disziplinierungswirkung, die vom KG jedoch aufgrund des Gutachtens eines ökonomischen Sachverständigen festgestellt wurde.

D. Mehrseitige Plattformen

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Eine Plattform ist ein Unternehmer, der Interaktionen zwischen Nutzern ermöglicht und damit direkte und/oder indirekte Netzwerkeffekte generiert. Indirekte Netzwerkeffekte bestehen, wenn der Nutzen eines Produktes oder einer Dienstleistung von der Anzahl der Entscheidungen der Kunden anderer Kundengruppen abhängt. Eine mehrseitige Plattform liegt vor, wenn zwischen den Kundengruppen der Plattform positive indirekte Netzwerke bestehen. Beispiele für mehrseitige Plattformen umfassen Kartenzahlungsnetzwerke (die Karteninhaber und Händler verbinden), Betriebssysteme (die Konsumenten, Software- und Hardwareanbieter verbinden), Einkaufszentren und digitale Marktplätze (die Konsumenten und Händler verbinden). Ein mehrseitiger Markt umfasst mindestens ein Unternehmen, das als mehrseitige Plattform auftritt.

1. Die Abgrenzung eines Marktes oder mehrerer Märkte

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In der Rsp war regelmäßig strittig, ob für die verschiedenen Kundengruppen einer mehrseitigen Plattform ein einheitlicher Markt oder gesonderte Märkte abgegrenzt werden sollte. Die US-amerikanische Rsp definierte in National Bancard Corp/Visa einen einheitlichen Markt für Kartenzahlungssysteme, während in US/Visa gesonderte Märkte für Kreditkarten und Kreditkartennetzwerkservices abgegrenzt wurden. In Ohio/Amex ging der US Supreme Court 2018 wieder von einem einheitlichen Markt für Kreditkartennetzwerke aus. Die unionale Spruchpraxis grenzte regelmäßig einen vorgelagerten Netzwerkmarkt und nachgelagerte Issuing- und Acquiring-Märkte ab. In Cartes Bancaires wurde klargestellt, dass die Abgrenzung gesonderter Märkte für Issuer und Acquirer nicht ausschließt, dass Wechselwirkungen zwischen diesen Märkten bestehen, die im Rahmen der wettbewerblichen Beurteilung zu berücksichtigen sind. Auch in Google Shopping, Google Android und Google AdSense grenzte die Kommission letztlich gesonderte Märkte für verschiedene Seiten digitaler Plattformen ab. Das KG ging in Six/Paylife von gesonderten Märkten für Acquiring, Issuing, Processing, Acquiring Processing und Issuing Processing aus.

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Die Abgrenzung eines einheitlichen Marktes für Kartenzahlungsnetzwerke in der kontrovers diskutierten Ohio/Amex-Entscheidung stützte sich auf die in der Literatur vertretene Überlegung, dass die Kundengruppen einer mehrseitigen Plattform demselben relevanten Markt zuzurechnen seien, wenn diese Kundengruppen auf der Plattform direkt miteinander interagieren. Solche Plattformen werden auch als Transaktionsplattformen bezeichnet.

Gegen eine Klassifikation in Transaktions- und Nicht-Transaktionsplattformen wurde eingewandt, dass Transaktionen nicht immer beobachtbar sind und häufig auch vermieden werden können, etwa wenn Kunden Hotels auf einer Buchungsplattform vergleichen und dann direkt beim Hotel buchen. Weiters wurde eingewandt, dass mehrseitige Plattformen häufig mit einseitigen Geschäftsmodellen in Wettbewerb stehen. Beispielsweise standen Amazon und Ebay bereits in Wettbewerb, als Amazon noch ein einseitiges Geschäftsmodell hatte (dh vor Einführung des Amazon Market Place). Auch Fahrtvermittlungsplattformen wie Uber stellen Transaktionsplattformen dar, die Fahrgäste und Fahrer verbinden. Geht man beispielhaft davon aus, dass Uber in Wettbewerb mit selbständigen Taxifahrern, Leihautos und öffentlichen Transportmitteln steht, so wird klar, dass die Fahrgäste Substitutionsmöglichkeiten haben, die Uber-Fahrern nicht offenstehen. Die Abgrenzung eines einheitlichen Marktes für die mehrseitige Plattform hätte in diesen Beispielen eine zu enge Marktabgrenzung zur Folge.

Die Abgrenzung mehrerer sachlich relevanter Märkte für die verschiedenen Kundengruppen einer mehrseitigen Plattform ist daher regelmäßig als sachgerecht anzusehen und der Abgrenzung eines einheitlichen Marktes vorzuziehen. Indirekte Netzwerkeffekte sind allerdings in der wettbewerblichen Beurteilung zu berücksichtigen, insbesondere um die Aussagekraft von Marktanteilen beurteilen zu können.

2. Zero Price Markets

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Die Bereitstellung kostenloser Produkte und Dienstleistungen kann für eine mehrseitige Plattform profitabel sein, wenn eine Kundengruppe deutlich mehr von indirekten Netzwerkeffekten profitiert als eine andere Kundengruppe. Dieses Geschäftsmodell ist insbesondere bei werbefinanzierten Dienstleistungen zu beobachten. Eine kostenlose Bereitstellung ist aber auch dann denkbar, wenn eine Kundengruppe mit ihren Daten für die Nutzung der Plattform „bezahlt“. Kostenlose Produkte können aber auch angeboten werden, wenn die Überwachung von Transaktionen technisch nicht möglich ist oder wenn der Preis reguliert ist, etwa wenn Content-Providern im Rahmen der Netzneutralität kein Preis auferlegt werden darf. Aus dynamischer Sicht kann eine Plattform Gratisprodukte anbieten, um die Anzahl ihrer Kunden zu erhöhen und damit indirekte Netzwerkeffekte zu verstärken oder um Wechselkosten kompensieren.

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Während die Kommission in älteren Entscheidungen kostenlose Produkte und Dienstleistungen teilweise vernachlässigt hat, ging sie in jüngeren Entscheidungen dazu über, sogenannte zero price markets abzugrenzen. Kostenlose Produkte und Dienstleistungen sind Teil der Geschäftsmodells einer mehrseitigen Plattform und daher in der wettbewerblichen Beurteilung zu berücksichtigen. Eine indirekte Berücksichtigung über die zahlende Seite der mehrseitigen Plattform ist regelmäßig nicht ausreichend.

3. Weitere Anwendungsfragen

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Die Nutzung mehrerer Plattformen ist nur dann attraktiv, wenn nicht alle Kunden der anderen Kundengruppe auf einer Plattform erreicht werden können. Wenn mehrseitige Plattformen zueinander in Wettbewerb stehen, kommt es daher regelmäßig dazu, dass eine Kundengruppe auf allen mehrseitigen Plattformen aktiv ist (multi-homing) und eine andere Kundengruppe nur auf einer mehrseitigen Plattform (single-homing). Die Single-homing-Entscheidung kann aber auch durch die Vertragsgestaltung der Plattform beeinflusst werden. Eine mehrseitige Plattform ist Monopolistin im Hinblick auf den Zugang zu jener Kundengruppe, die single-homing betreibt.

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Auf den Seiten einer mehrseitigen Plattform können mehrere Märkte bestehen, etwa wenn auf einem digitalen Marktplatz Produkte verschiedener Produktkategorien gehandelt werden und Kunden und Händler nur an bestimmten Produktkategorien interessiert sind. Auch die Abgrenzung mehrerer geografisch relevanter Märkte auf einer Seite der Plattform ist möglich.

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Schließlich ist es denkbar, dass eine mehrseitige Plattform nicht direkt mit Endkunden in Kontakt tritt, sondern Intermediäre nutzt. Beispielsweise ist die Kommission in Kartenzahlungsfällen von einem vorgelagerten Netzwerkmarkt und nachgelagerten Märkten für Issuing und Acquiring ausgegangen, auf denen die Marktanteile der Issuing-Banken und der Acquiring-Banken untersucht wurden. In Six/Paylife hatte das KG zudem zu berücksichtigen, dass bestimmte Kartentransaktionen durch Umgehung von Kreditkartennetzwerken durch das Unternehmen Paylife abgewickelt wurden (national shortcut).

4. SSNIP-Test

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Das OLG Düsseldorf ging im Zusammenschlussfall CTS Eventim/Four Artists davon aus, dass der SSNIP-Test auf mehrseitigen Märkten „kaum aussagekräftig“ sei, da er „Rückkoppelungseffekte zwischen den mehreren Marktseiten nicht zuverlässig erfassen“ könne. In der ökonomischen Literatur wird dieser Pessimismus nicht geteilt. Im Laufe der Zeit wurden jedoch verschiedene Vorgehensweisen zur Anpassung des SSNIP-Tests vorgeschlagen: (1) Erhöhung der Summe der Preise und optimale Anpassung der Preisstruktur, (2) Erhöhung aller Preise und Beibehaltung der bestehenden Preisstruktur, (3) Erhöhung aller Preise und optimale Anpassung der anderen Preise oder (4) separate Erhöhung der Preise der einzelnen Kundengruppen und Fixierung der Preise der anderen Kundengruppen.

In der jüngeren Literatur wird – im Einklang mit der Abgrenzung separater Märkte für die verschiedenen Kundengruppen – überwiegend vertreten, dass eine separate Erhöhung der Preise für jede einzelne Kundengruppe sachgerecht ist (Abgrenzungsmethode 4). Wenn wechselseitige indirekte Netzwerkeffekte bestehen, sind dabei auch Feedbackeffekte zwischen den verschiedenen Kundengruppen zu berücksichtigen. Wenn eine Kundengruppe die Preiserhöhung des hypothetischen Monopolisten an eine andere Kundengruppe weitergeben kann, ist dies ebenfalls zu berücksichtigen.

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Für die Marktabgrenzung auf Zero-price-Märkten wurde die Anwendung des Small-but-Significant-Non-transitory-Decrease-in-Quality-(SSNDQ-)Tests vorgeschlagen. Produktqualität kann jedoch schwer definierbar und quantifizierbar sein. Bei werbefinanzierten Dienstleistungen könnte alternativ auch eine Erhöhung des Werbeumsatzes um 5 bis 10 % untersucht werden. Auch ein Vergleich werbefinanzierter und kostenpflichtiger Dienstleistungen wäre denkbar. Wenn eine Seite der Plattform einen negativen Preis erhält, kann eine Verringerung der Zahlungen an diese Seite um 5 bis 10 % untersucht werden.