§ 4a Relative Marktmacht

Übersicht

I. Einleitung

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Der Tatbestand der überragenden Marktstellung gegenüber Abnehmern und Lieferanten wurde mit dem KartG 1988 (§ 34 Abs 2) eingeführt. Aus den Erläuterungen geht hervor, dass durch die überragende Marktstellung im Vertikalverhältnis insb die Nachfragemacht des Handels gegenüber Lieferanten erfasst werden sollte. Das Kriterium der „Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehungen“ solle keinesfalls die Kontrahierungsfreiheit der Marktteilnehmer einschränken. Es habe sich jedoch gezeigt, dass unter bestimmten Machtverhältnissen am Markt Druck ausgeübt werde, bestehende vertragliche Verpflichtungen nicht einzuhalten. Die benachteiligten Unternehmer würden wegen des gegebenen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel aber auf die gerichtliche Geltendmachung ihrer Ansprüche verzichten. Das neue Kriterium solle es ermöglichen, solche Fälle im Rahmen der Missbrauchsaufsicht aufzugreifen. Der Tatbestand der überragenden Marktstellung gegenüber Abnehmern und Lieferanten wurde wortgleich in § 4 Abs 3 KartG 2005 übernommen.

Mit dem KaWeRÄG 2021 wurde der Tatbestand der überragenden Marktstellung gegenüber Abnehmern und Lieferanten aus § 4 herausgelöst und als § 4a unter dem Begriff der „relativen Marktbeherrschung“ neu gefasst und erweitert. Da die Zusammenschlusskontrolle (§ 12) und das Feststellungsverfahren des § 28a explizit nur auf § 4 abstellen, ist relative Marktbeherrschung (§ 4a) auf diese Verfahren nicht mehr anwendbar. In der Missbrauchskontrolle (§ 5) wird ohne expliziten Verweis auf § 4 oder § 4a weiterhin auf „Marktbeherrschung“ abgestellt. Es ist davon auszugehen, dass relative Marktbeherrschung (§ 4a) mitgemeint ist.

II. Verhältnis absoluter und relativer Marktbeherrschung

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Nach den Erläuterungen des KaWeRÄG 2021 soll mit der Schaffung des § 4a KartG klargestellt werden, dass es sich bei der relativen Marktmacht um einen eigenständigen Tatbestand handelt, der keine absolute Marktbeherrschung iSd § 4 Abs 1 voraussetzt, sondern auf die im Verhältnis zu den Vertragspartnern des Unternehmers bestehende Marktmacht abstellt.

Diese Klarstellung ist vor dem Hintergrund des Verfahrens Büchl/Peugeot zu sehen, in dem vom KG vertreten wurde, dass die überragende Marktstellung gegenüber Lieferanten und Abnehmern strengeres innerstaatliches Recht darstellen würde, die von Art 102 AEUV nicht umfasst sei. In Bezug auf die Prüfung relativer Marktmacht wurde betont, dass es nicht auf den Marktanteil ankomme.

Dahingegen wurde in Fachverband Reisebüros/Lufthansa vom OGH festgehalten, dass bei der Prüfung einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des Art 102 AEUV bzw des § 4 Abs 1 KartG keine gesonderte Prüfung der relativen Marktmacht nach § 4 Abs 3 KartG erforderlich sei, weil diese bereits von Art 102 AEUV mitumfasst sei.

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Nach stRsp des EuGH stellt Marktbeherrschung auf die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens ab, das dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, „sich seinen Wettbewerber, seinen Abnehmern und schließlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten“. Die Unabhängigkeit eines Unternehmens steht nach Auffassung der Kommission

in direktem Verhältnis zur Intensität des Wettbewerbsdrucks, der auf das marktbeherrschende Unternehmen ausgeübt wird. Marktbeherrschung ist ein Zeichen dafür, dass dieser Wettbewerbsdruck nicht ausreichend wirksam ist, so dass das marktbeherrschende Unternehmen über einen bestimmten Zeitraums über erhebliche Marktmacht verfügt.

In einer Reihe von Fällen haben die Unionsorgane eine marktbeherrschende Stellung wegen eines vertikalen Abhängigkeitsverhältnisses gegenüber Abnehmern oder Lieferanten festgestellt.

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Im deutschen GWB wurde mit der 2. GWB-Nov ein Diskriminierungsverbot relativ marktmächtiger Unternehmen gegenüber abhängigen Anbietern und Nachfragern eingeführt. Mit der 8. GWB-Nov wurde dieses Diskriminierungsverbot in ein Missbrauchsverbot gegenüber Unternehmen mit relativer oder überragender Marktmacht umgewandelt. Relative Marktmacht nach § 20 GWB stellt „graduell geringere generelle Marktmacht“ unterhalb der Schwelle der überragenden Marktstellung dar und erfasst „im Gegensatz zum europäischen Recht nicht nur marktbeherrschende, sondern auch marktstarke Unternehmen“. § 20 GWB konnte lange Zeit nur im Verhältnis zu kleinen und mittleren Unternehmen geltend gemacht werden.

Zeitlich nach dem Inkrafttreten des KartG 1988 wurde der Tatbestand der überragenden Marktstellung gegenüber Wettbewerbern im GWB um vertikale Elemente, namentlich die Fähigkeit eines Unternehmens, „sein Angebot oder seine Nachfrage auf andere Waren oder gewerbliche Leistungen umzustellen“, und die „Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen“, erweitert. Mit der Erweiterung sollte klargestellt werden, dass „bei der komplexen Bewertung der Marktstellung des jeweiligen Unternehmens gegenüber seinen Wettbewerbern neben den horizontalen auch die vertikalen Marktbeziehungen Berücksichtigung finden sollen“. Ziel der Erweiterung war es, wie im KartG 1988, die Nachfragemacht des (Einzel-)Handels besser zu erfassen. Praktische Bedeutung erlangten diese Tatbestände insb im Zusammenhang mit der Prüfung gegensätzlicher Nachfragemacht, die Marktbeherrschung entgegenwirken kann.

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Die überragende Marktstellung gegenüber Abnehmern und Lieferanten begründet Marktbeherrschung und entspricht damit eher der von Art 102 umfassten relativen Marktmacht als der relativen oder überragenden Marktmacht des § 20 GWB.

In der österr Rsp kam der überragenden Marktstellung gegenüber Lieferanten und Abnehmern bislang die Rolle eines Auffangtatbestandes zu, der insbesondere dann zur Anwendung gelangte, wenn keine abschließende Marktabgrenzung vorgenommen wurde. So wurden in der frühen Rsp zu Filmverleihgesellschaften einerseits niedrige Marktanteile von deutlich unter 30 % im österr Filmverleihgeschäft und andererseits Monopolstellungen im Verleih einzelner Filme festgestellt. In späteren Entscheidungen wurde klargestellt, dass besonders erfolgversprechende Filme, sogenannte Blockbuster, eigenständige Märkte bilden können. In Asterix bei den Olympischen Spielen war die Antragsgegnerin damit Monopolistin und bereits wegen § 4 Abs 1 KartG marktbeherrschend.

In Büchl/Peugeot wurde vom KG vertreten, dass eine abschließende Marktabgrenzung bei der Prüfung relativer Marktmacht nicht erforderlich sei. Im Rekurs der Antragsgegnerin wurde insbesondere das Fehlen einer exakten Marktabgrenzung moniert. Vom OGH wurde festgehalten, dass bei der Marktabgrenzung immer auf die Sicht der Marktgegenseite abzustellen sei. Ein Markenwechsel könne mit schwerwiegenden betriebswirtschaftlichen Nachteilen verbunden sein, insb wenn markenspezifische Werkzeuge und Kenntnisse nur noch beschränkt einsetzbar wären und bei einem Markenwechsel ein neuer Kundenstock aufgebaut werden müsste. Wenn Abnehmer ihren Bedarf nur beim Marken-Importeur decken können, sei aus Sicht dieser Abnehmer der Markt auf die Fahrzeuge der betreffenden Marke eingeschränkt. Der Alleinvertriebsberechtigte sei dann auf diesem Markt keinem Wettbewerb ausgesetzt und beherrsche ihn. Im Ergebnis hätte also bereits eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 4 Abs 1 KartG festgestellt werden können.

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Wie der Fall Büchl/Peugeot zeigt, ist relative Marktmacht insbesondere dann von Bedeutung, wenn eine Marktseite hohe Wechselkosten aufweist. Ein hypothetischer Monopolist könnte die Preise gegenüber Nachfragern, die zur Vermeidung schwerwiegender betriebswirtschaftlicher Nachteile auf die Aufrechterhaltung einer Geschäftsbeziehung angewiesen sind, gewinnbringend dauerhaft um 5–10 % über das Wettbewerbsniveau erhöhen. Ein hypothetischer Monopsonist könnte den Preis gegenüber seinen Lieferanten um 5–10 % verringern.

Bei korrekter Anwendung des SSNIP-Tests führen Wechselkosten damit zu engen sachlich und geografisch relevanten Märkten, auf denen die beherrschenden Unternehmen hohe Marktanteile aufweisen. Daraus folgt, dass relative Marktmacht regelmäßig dann gegeben ist, wenn auch „absolute“ Marktmacht vorliegt. Eine gesonderte Prüfung zweier Marktbeherrschungstatbestände ist damit grundsätzlich nicht erforderlich.

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Aus industrieökonomischer Sicht ist das Vorliegen relativer Marktmacht nur in monopolähnlichen Situationen „offensichtlich“. Solange die gesamte Verhandlungsmacht einer Marktseite zufällt, kann die Marktmacht der Unternehmen mit Hilfe von (Erstpreis-)Auktionsmodellen analysiert werden, die mathematische Ähnlichkeiten zu klassischen Oligopolmodellen aufweisen. Vertikale Abhängigkeitsverhältnisse, bei denen beiden Seiten ein gewisses Maß an Verhandlungsmacht zukommt, können mit Hilfe (vergleichsweise komplexer) Verhandlungsmodelle (bargaining models) analysiert werden. Die Verteilung ökonomischer Renten („gains from trade“) ergibt sich in diesen Modellen aus den Ausweichmöglichkeiten (und Opportunitätskosten) der Verhandlungspartner. Die Verteilung der ökonomischen Renten und der Umfang der Ausweichmöglichkeiten sind damit aussagekräftiger als der Umsatzanteil der Unternehmen der Marktgegenseite mit dem mutmaßlich marktmächtigen Unternehmen.

III. Fallgruppen

A. Überragende Marktstellung gegenüber Abnehmer oder Lieferanten

1. Relative Marktmacht in der unionalen und deutschen Rechtsprechung

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Nach der Rsp der Unionsorgane kann relative Marktmacht mangelbedingt oder unternehmensbedingt sein. Eine unternehmensbedingte Abhängigkeit liegt vor, wenn aufgrund langfristiger Verträge und erheblicher Investitionen in ein Produkt Wechselbarrieren bestehen, sodass die Beendigung einer Geschäftsbeziehung mit zu hohen Kosten und hohem Risiko verbunden wäre.

In ABG (BP) ging die Kommission davon aus, dass in der Knappheitssituation der Ölkrise lediglich internationale Mineralölunternehmen den Zugang zu ihren Versorgungsquellen offenhalten konnten. In dieser Mangellage seien die Mineralölgesellschaften bei der Versorgung ihrer jeweiligen Kunden nicht in Wettbewerb gestanden. Diese Unternehmen seien daher gegenüber ihren Abnehmern marktbeherrschend gewesen. Der EuGH bemängelte, dass die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung auf Erwägungen allgemeiner Art beruht habe, äußerte sich aber nicht dazu, ob relative Marktmacht von Art 86 EWG-V (jetzt Art 102 AEUV) umfasst ist.

In General Motors Continental kam der Antragsgegnerin das alleinige Recht zu, Übereinstimmungsbescheinigungen für die Zulassung parallel importierter Kraftfahrzeuge der Marke Opel auszustellen. Käufer parallel importierter Kraftfahrzeuge befänden sich somit in vollständiger Abhängigkeit von der Antragsgegnerin. Vom EuGH wurde erkannt, dass es sich bei der Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung um eine übertragene öffentlich-rechtliche Tätigkeit handle, die ein rechtliches Monopol begründe.

In BBI/Boosey & Hawkes stellte die Kommission auch auf die Abhängigkeit seiner Einzelhändler ab, die potenzielle Markteintritte erschwere. In Decca Navigator System wurde von der Kommission festgehalten, dass das von der Antragsgegnerin angebotene Funknavigationssystem das einzige System sei, das einen eigenständigen sachlich relevanten Markt darstellt. Die Antragsgegnerin könne sich gegenüber den Nutzern dieses Funknavigationssystems hinsichtlich der Investitionen, Produktion und den Preisen unabhängig verhalten und sei damit marktbeherrschend.

In den Rechtssachen RTE und ITP wurde vom EuG erwogen, dass Fernsehanstalten aufgrund ihres Urheberrechts für Programmvorschauen ein Monopol für die Veröffentlichung von Programmvorschauen in Programmzeitschriften zukomme. Anbieter programmübergreifender Fernsehzeitschriften befänden sich damit in einer Stellung wirtschaftlicher Abhängigkeit von den Fernsehanstalten, die auf diese Weise die Möglichkeit hatten, sich jeglichem wirksamem Wettbewerb auf dem Markt der Information über ihre wöchentlichen Programme zu widersetzen.

In British Airways stellte die Kommission eine nachfrageseitige marktbeherrschende Stellung der Antragsgegnerin gegenüber Reisevermittlerdiensten fest. Diese Feststellung wurde neben einem hohen Marktanteil auch damit begründet, dass die Antragsgegner für Reisevermittler, die ihren Kunden einen umfangreichen Service bieten wollten, ein unumgänglicher Handelspartner sei. Vom EuG wurde anerkannt, dass Reisevermittler zu einem wesentlichen Teil von Einnahmen abhängig sind, die sie von der Antragsgegnerin als Entgelt für ihre Luftverkehrsvermittlerdienste erhalten. Die Antragsgegnerin sei zudem in der Lage gewesen, einseitig die Provisionssätze der Reisevermittler zu ihren Gunsten zu ändern.

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Ausgangspunkt der Feststellung relativer oder überlegener Marktmacht nach § 20 GWB ist die Abgrenzung der sachlich und geografisch relevanten Märkte. Relative oder überlegene Marktmacht muss nicht gegenüber allen Unternehmen der Marktgegenseite bestehen. Eine „subjektiv-individualisierende“ Prüfung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nur für einzelne Unternehmen der Marktgegenseite hohe Wechselbarrieren bestehen. Wenn eine Vielzahl von Anbietern oder Nachfragern typischerweise nur über begrenzte Ausweichmöglichkeiten verfügt, ist es aber nicht notwendig, für jede bilaterale Geschäftsbeziehung den gesonderten Nachweis relativer Marktmacht zu erbringen. Eine „objektiv-generalisierende“ Prüfung kann auf Basis der Kriterien der überragenden Marktstellung nach § 18 Abs 3 GWB, wie insb des Marktanteils, erfolgen. Relative oder überlegene Marktmacht kann auch gegenüber neu in den Markt eintretenden Unternehmen bestehen, die bislang noch in keiner Geschäftsbeziehung mit dem mutmaßlich marktmächtigen Unternehmen gestanden sind.

In L und Rsp werden verschiedene Fallgruppen unterschieden: Eine knappheitsbedingte Abhängigkeit wurde im Zuge der Ölkrise festgestellt. Eine unternehmensbedingte Abhängigkeit liegt vor, wenn sich ein Händler so stark auf den Verkauf von Produkten eines bestimmten Herstellers ausgerichtet hat, dass er nur unter Inkaufnahme erheblicher Wettbewerbsnachteile zu den Produkten eines anderen Herstellers wechseln kann. Eine sortimentsbedingte Abhängigkeit kommt insbesondere bei Händlern gegenüber Markenherstellern und Zulieferbetrieben gegenüber Fertigproduktherstellern in Frage. Eine Spitzenstellungsabhängigkeit liegt vor, wenn ein Händler auf die Markenprodukte eines Herstellers angewiesen ist. Eine Spitzengruppenabhängigkeit ist gegeben, wenn ein Händler eine bestimmte Anzahl allgemein anerkannter Markenprodukte aus einer Spitzengruppe im Sortiment benötigt, um wettbewerbsfähig zu sein. Wenn 80 % der vergleichbaren Händler eine bestimmte Marke führen, spricht dies gegen eine Spitzenstellungsabhängigkeit, kann aber eine Spitzengruppenabhängigkeit begründen. Nachfragebedingte Abhängigkeit kann insbesondere bei Zulieferunternehmern gegenüber Fertigproduktherstellern, Lieferanten gegenüber Handelsunternehmen und gegenüber der öffentlichen Hand bestehen, wenn diese als Hauptabnehmer bestimmter Produkte oder Dienstleistungen auftritt. Abhängigkeit ist aber nur dann gegeben, wenn keine ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten existieren. Die Feststellung eines bestimmten Umsatzanteils ist insofern nicht ausreichend.

2. Relative Marktmacht in der österreichischen Rechtsprechung

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Die österr Rsp zur überragenden Marktstellung gegenüber Lieferanten und Abnehmern wurden insb in Fällen zum Filmverleih entwickelt. Dabei wurde erwogen, ob Kinobetreiber zur Vermeidung schwerwiegender betriebswirtschaftlicher Nachteile bzw zur Vermeidung von Umsatzeinbußen oder des Verlusts eines erheblichen Teiles der Kundschaft auf eine Belieferung durch Filmverleihgesellschaften angewiesen sein könnten.

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In Gebietskrankenkasse I erkannte das KG, dass Gebietskrankenkassen als Nachfrager medizinischer Labore marktbeherrschend seien. In Fernwärme Wien I verneinte das KOG, dass die Antragsgegnerin als Nachfragerin von Bauleistungen zur Errichtung von Fernwärmeheizkraftwerken marktbeherrschend sei. In Fernwärme Wien II wurde festgehalten, dass eine überragende Marktstellung gegenüber Kunden nicht abstrakt, sondern nur in Ansehung eines konkreten Marktes beurteilt werden könne, da es auf die konkreten Substitutionsmöglichkeiten ankomme.

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In Sports Direct/Asics wurde festgehalten, dass das Kriterium der überragenden Marktstellung gegenüber Lieferanten und Abnehmern auf relative Marktbeherrschung abstelle. Entscheidend sei, ob Ausweichmöglichkeiten vorhanden sind, also alternative Absatz- oder Bezugsmöglichkeiten zu wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen bestehen. Besonders betont wurde, dass die mit dem Abbruch einer Geschäftsbeziehung einhergehenden betriebswirtschaftlichen Nachteile schwerwiegend sein müssten. Da nur 10 % der von der Antragstellerin verkauften Laufschuhe von der Antragsgegnerin stammten und das Argument einer Sortimentsabhängigkeit (also dass ein Fachhändler alle führenden Marken anbieten können müsse) nicht anerkannt wurde, wurden die betriebswirtschaftlichen Nachteile als nicht ausreichend für den Nachweis relativer Marktmacht erachtet.

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In Fachverband Reisebüros/Lufthansa wurde die Antragsgegnerin als nicht zu übergehender Geschäftspartner angesehen (essential trading partner), der definitionsgemäß marktbeherrschend sei.

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Im Fall Büchl/Peugeot stellte das KG fest, dass ein Verlust der Antragsgegnerin als Vertragspartnerin für die Antragstellerin im Neuwagenvertrieb und im Werkstättenbereich im Hinblick auf den damit verbundenen Kundenverlust und die bereits getätigten Investitionen existenzbedrohend sei. Alternative Absatz- und Bezugsmöglichkeiten stünden nicht zur Verfügung. Die relative Marktmacht der Antragsgegnerin iSd § 4 Abs 3 KartG gegenüber der Antragstellerin sei daher zu bejahen. Vom OGH wurde festgehalten, dass § 4 Abs 3 KartG eine relative Marktbeherrschung normiere, die auf schwerwiegende betriebswirtschaftliche Nachteile beim Abbruch einer Geschäftsbeziehung abstelle. Als schwerwiegend seien die betriebswirtschaftlichen Nachteile nicht nur dann zu betrachten, wenn die Existenz eines Unternehmers bedroht ist, sondern bereits dann, wenn beim Abbruch der Geschäftsbeziehung massive Umsatzeinbußen oder der Verlust eines erheblichen Teils der Kundschaft drohen. Ein Verlust des Vertrages mit der Antragsgegnerin sei für die Antragstellerin existenzbedrohend, da sie 68 % ihres Neuwagenumsatzes und 60 % ihres Werkstättenumsatzes mit Fahrzeugen der Marke Peugeot erziele.

B. Begründung einer Geschäftsbeziehung mit Vermittlern auf mehrseitigen digitalen Märkten

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In einer Reihe von Studien wird aktuell eine Stärkung der Missbrauchskontrolle gegenüber digitalen Unternehmen gefordert. In diesem Zusammenhang wurde auch eine Erweiterung des Tatbestandes der relativen Marktmacht vorgeschlagen. Mit der 10. GWB-Nov wurden diese Vorschläge aufgegriffen und der Tatbestand der relativen Marktmacht in Bezug auf Vermittler auf mehrseitigen Märkten und den Zugang zu Daten erweitert. Mit dem Tatbestand der marktübergreifenden Bedeutung wurde auch erstmals ein Tatbestand geschaffen, der nicht mehr notwendigerweise in Ansehung eines konkreten relevanten Marktes zu prüfen ist. Wohl vor dem Hintergrund dieser Entwicklungen wurde mit dem KaWeRÄG 2021 der relative Marktbeherrschungsbegriff des neu gefassten § 4a KartG dahingehend ergänzt, dass auch ein Vermittler auf einem mehrseitigen digitalen Markt als marktbeherrschend gelten soll, wenn die Nachfrager seiner Vermittlungsleistungen auf die Begründung einer Geschäftsbeziehung zur Vermeidung schwerwiegender betriebswirtschaftlicher Nachteile angewiesen sind.

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Eine mehrseitige Plattform zeichnet sich durch positive indirekte Netzwerkeffekte verschiedener Nutzergruppen aus, dh der Wert eines Produktes oder einer Dienstleistung steigt mit Anzahl oder den Transaktionen der Nutzer anderer Nutzergruppen. Mehrseitige digitale Plattformen – wie etwa ein digitaler Marktplatz – weisen typischerweise geringe Transaktionskosten auf und sind damit besonders effizient. Ein mehrseitiger Markt besteht, wenn zumindest ein Unternehmer auf diesem Markt eine mehrseitige digitale Plattform betreibt. Unter einem Vermittler auf einem mehrseitigen Markt ist somit eine mehrseitige Plattform zu verstehen.

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Anders als der relative Marktmachttatbestand des § 20 GWB, der auch auf die Offenhaltung des Marktzuganges abstellt, erfasste der Tatbestand der überragenden Marktstellung gegenüber Lieferanten und Abnehmern (§ 4 Abs 3 KartG aF) bislang lediglich den Abbruch einer Geschäftsbeziehung. Im Begutachtungsentwurf zum KaWeRÄG 2021 war vorgesehen, den Tatbestand auch auf die Begründung oder Aufrechterhaltung von Geschäftsbeziehungen auszuweiten. Letztendlich wurde diese Neuerung aber auf Vermittler auf mehrseitigen digitalen Märkten beschränkt.

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Nutzer einer Nutzergruppe betreiben Single-homing, wenn sie nur eine Plattform eines mehrseitigen Marktes nutzen, und Multi-homing, wenn sie auf allen Plattformen vertreten sind. Eine mehrseitige Plattform ist Monopolistin im Hinblick auf den Zugang zu jener Nutzergruppe, die Single-homing betreibt. In diesem Zusammenhang wird auch von einer Gatekeeper-Funktion mehrseitiger Plattformen gesprochen.

Der neue Tatbestand des § 4a S 2 KartG stellt auf die Vermeidung schwerwiegender Nachteile bei der Begründung einer Geschäftsbeziehung mit einem Vermittler auf einem mehrseitigen Markt ab und erfasst somit – ebenso wie der neue Beispieltatbestand der Intermediationsmacht in § 4 Abs 1 Z 2 KartG – die Gatekeeper-Funktion mehrseitiger Plattformen.