S. 66225 Krankenstand der Arbeiter und Angestellten

25.1. Allgemeines

25.1.1. Rechtsgrundlagen

Die Ansprüche auf Entgeltfortzahlung im Zusammenhang mit einer Krankheit oder einem Unglücksfall finden in diversen Gesetzen (gelegentlich auch in Kollektivverträgen) ihre Behandlung.

In der Regel werden die Entgeltansprüche durch das

geregelt.

Daneben gibt es auch noch einige Sondergesetze, die Krankenstandsregelungen zum Inhalt haben, wie z.B. das

• Berufsausbildungsgesetz (BGBl 1969/142) (→ 28.2.8.),

• Hausbesorgergesetz (BGBl 1970/16) ¹⁾,

• Hausgehilfen- und Hausangestelltengesetz (BGBl 1962/235),

• Vertragsbedienstetengesetz (BGBl 1948/86).

Für Dienstnehmer, die nicht den hauptsächlich zur Anwendung kommenden Gesetzen (EFZG und AngG) oder einem der Sondergesetze unterliegen, gelten die Regelungen des § 1154 b ABGB. Diese Regelungen haben allerdings für die Praxis kaum noch Bedeutung.

25.1.2. Anspruchsvoraussetzungen

548

Die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen setzen voraus, dass der Dienstnehmer

Die Ursache für die Erkrankung bzw. für den Unglücksfall kann

Bei Vorliegen dieser Verhinderungsursachen behält der Dienstnehmer für eine bestimmte Zeit Anspruch auf Fortzahlung seines Entgelts. Da diese Zeit u.a. von der Art der Verhinderung abhängt, sind nachstehende Begriffsbestimmungen zu beachten.

25.1.3. Krankengeld - Krankenentgelt

Liegt Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit, Unfall usw. vor, erhält der Dienstnehmer

25.1.3.1. Krankengeld

550

Krankengeld ¹⁾ wird den Dienstnehmern bzw. freien Dienstnehmern (→ 31.7.) (sowie den aus der Pflichtversicherung ausgeschiedenen nach § 122 ASVG Anspruchsberechtigten) bei Arbeitsunfähigkeit infolge Erkrankung gewährt (§ 138 Abs. 1 ASVG). Das Krankengeld gebührt nicht für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit infolge einer Krankheit,

Dienstnehmer (freie Dienstnehmer) haben vom vierten Tag der Arbeitsunfähigkeit an Anspruch auf Krankengeld ¹⁾ (§ 138 Abs. 1 ASVG). Dies gilt nicht für jene Fälle, in denen eineS. 665 Wiederholungserkrankung i.S.d. ASVG vorliegt und somit für die ersten drei Tage Krankengeld gebührt (§ 139 Abs. 3 ASVG).

Der Anspruch auf Krankengeld besteht für ein und denselben Versicherungsfall bis zur Dauer von 26 Wochen. Wenn der Dienstnehmer (freie Dienstnehmer) innerhalb der letzten zwölf Monate vor dem Eintritt des Versicherungsfalls mindestens sechs Monate in der Krankenversicherung versichert war, verlängert sich die Dauer auf bis zu 52 Wochen (§ 139 Abs. 1 ASVG). Durch die Satzung kann die Höchstdauer bis auf 78 Wochen erhöht werden („Aussteuerung“ vom Krankengeld) (§ 139 Abs. 2 ASVG).

Das Krankengeld ruht u.a., solange der Dienstnehmer (freie Dienstnehmer) auf Grund gesetzlicher oder vertraglicher Bestimmungen Anspruch auf Weiterleistung von mehr als 50 % der vollen Geld- und Sachbezüge vor dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit hat ¹⁾; besteht ein Anspruch auf Weiterleistung von 50 % dieser Bezüge ²⁾, so ruht das Krankengeld zur Hälfte; Folgeprovisionen (siehe Buch-Rz 500a) gelten nicht als weitergeleistete Bezüge (§ 143 Abs. 1 Z 3 ASVG).

Das Krankengeld beträgt 50 % der Bemessungsgrundlage (Beitragsgrundlage zur Krankenversicherung) für den Kalendertag und erhöht sich ab dem 43. Tag einer Arbeitsunfähigkeit auf 60 % der Bemessungsgrundlage für den Kalendertag (§ 141 Abs. 1, 2 ASVG).

Bei vorübergehender Auszahlung von Bezügen aus einer gesetzlichen Krankenversorgung gem. § 25 Abs. 1 Z 1 lit. c und e EStG (Kranken-, Familien- bzw. Taggeld) sind 25 % Lohnsteuer einzubehalten, soweit diese Bezüge € 30,- täglich (€ 900,- monatlich) übersteigen ¹⁾. Wird ein 13. bzw. 14. Bezug zusätzlich ausgezahlt, hat ein vorläufiger Lohnsteuerabzug von diesen Bezügen zu unterbleiben. Zur Berücksichtigung dieser Bezüge im Veranlagungsverfahren (→ 38.2.2.1.) haben die Versicherungsträger bis zum 31. Jänner des folgenden Kalenderjahrs einen Lohnzettel (→ 35.2.1.) auszustellen und an das Finanzamt der Betriebsstätte zu übermitteln. In diesem Lohnzettel ist ein Siebentel des Krankengelds gesondert als sonstiger Bezug gem. § 67 Abs. 1 EStG auszuweisen (§ 69 Abs. 2 EStG).

Der Krankenversicherungsträger errechnet das Krankengeld auf Basis der vom Dienstgeber ausgestellten „Arbeits- und Entgeltbestätigung“ ¹⁾. Darin sind auch die Sachbezüge art- und mengenmäßig anzugeben. Allerdings sind nur jene Sachbezüge anzugeben, die der Dienstnehmer während des Krankenstands nicht erhält (z.B. Privatnutzung des firmeneigenen Kfz-Abstellplatzes). Sachbezüge, die während des Krankenstands weiter gewährt werden (z.B. Dienstwohnung), sind deshalb nicht anzugeben, weil diese sonst bei der Ermittlung des Krankengelds mitberücksichtigt werden.

S. 666Voll versicherte freie Dienstnehmer haben ebenfalls Anspruch auf ein einkommensabhängiges Krankengeld. Die Auszahlung erfolgt „Brutto für Netto“, da freie Dienstnehmer der Einkommensteuerpflicht unterliegen.

Das Krankengeld kann über die Homepage der Oö. Gebietskrankenkasse → Krankengeldrechner ermittelt werden.

550aHinweis: Unter bestimmten Voraussetzungen können Dienstnehmer, deren Arbeitsunfähigkeit gemindert ist, Rehabilitationsgeld beanspruchen. Das Rehabilitationsgeld gebührt aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit, nicht jenem der Krankheit (vgl. § 117 Z 3 ASVG). Das Rehabilitationsgeld wird vom Krankenversicherungsträger errechnet und gebührt für die Dauer der vorübergehenden Invalidität bzw. Berufsunfähigkeit. Diese Geldleistung dient als finanzielle Unterstützung während der Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess.

Erhält der Dienstnehmer Rehabilitationsgeld (bzw. Teilrehabilitationsgeld), ruht das Krankengeld. Eine Abmeldung ¹⁾ beim zuständigen Krankenversicherungsträger ist vorzunehmen, wenn das Krankenentgelt unter 50 % sinkt bzw. kein Anspruch auf Krankenentgelt mehr besteht.

25.2. Krankenstand der Arbeiter

551

25.2.1. Rechtsgrundlage

Rechtsgrundlage ist das Bundesgesetz über die Fortzahlung des Entgelts bei Arbeitsverhinderung durch Krankheit (Unglücksfall), Arbeitsunfall oder Berufskrankheit (Entgeltfortzahlungsgesetz - EFZG) vom 26. Juni 1974, BGBl 1974/399, in der jeweils geltenden Fassung.

25.2.2. Geltungsbereich

Die Vorschriften dieses Bundesgesetzes gelten, soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis auf einem privatrechtlichen Vertrag beruht (§ 1 Abs. 1 EFZG).

Öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse von „pragmatisierten“ Bediensteten des Bundes, eines Landes oder einer Gemeinde, die durch einen hoheitlichen Verwaltungsakt durch „Ernennung“ bzw. durch „Verleihung eines Dienstpostens“ begründet wurden, fallen daher nicht unter den Geltungsbereich des Entgeltfortzahlungsgesetzes.

Ausgenommen vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis dem

in der jeweils geltenden Fassung unterliegt (§ 1 Abs. 2 EFZG).

Ausgenommen vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind ferner Arbeitnehmer, die in einem der nachstehend angeführten Arbeitsverhältnisse stehen:

sofern auf diese Arbeitsverhältnisse gesetzliche oder dienst- und besoldungsrechtliche Vorschriften Anwendung finden, die den Anspruch auf Entgeltfortzahlung zwingend zumindest genauso günstig regeln wie dieses Bundesgesetz (§ 1 Abs. 3 EFZG).

Ausgenommen vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind auch Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis dem

in der jeweils geltenden Fassung, unterliegt, sofern die Art. II, III und IV nicht anderes bestimmen (§ 1 Abs. 4 EFZG).

25.2.3. Anspruch auf Entgeltfortzahlung

25.2.3.1. Bei Krankheit oder Unglücksfall

552

Ist ein Arbeitnehmer nach Antritt ¹⁾ des Dienstes durch Krankheit (Unglücksfall) (→ 25.1.2.) an der Leistung seiner Arbeit verhindert, ohne dass er die Verhinderung vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit ²⁾ herbeigeführt hat, so behält er seinen Anspruch auf das Entgelt bis zur Dauer

• von sechs Wochen.

Der Anspruch auf das Entgelt erhöht sich auf die Dauer

• von acht Wochen, wenn das Arbeitsverhältnis fünf Jahre,

• von zehn Wochen, wenn es fünfzehn Jahre, und

• von zwölf Wochen, wenn es fünfundzwanzig Jahre

ununterbrochen gedauert hat.

Durch jeweils weitere vier Wochen behält der Arbeitnehmer den Anspruch auf das halbe Entgelt (§ 2 Abs. 1 EFZG).

Bei wiederholter Arbeitsverhinderung durch Krankheit (Unglücksfall) innerhalb eines Arbeitsjahrs (des Anspruchszeitraums, → 25.2.6.) besteht ein Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts nur insoweit, als die Dauer dieses Anspruchs noch nicht ausgeschöpft ist (§ 2 Abs. 4 EFZG).

S. 668Ein Krankenstand, bedingt durch eine Schönheitsoperation, die medizinisch nicht erforderlich war, gilt als vorsätzlich herbeigeführt.

Grobe Fahrlässigkeit wird im bürgerlichen Recht als „auffallende Sorglosigkeit“ umschrieben (§ 1324 ABGB). Die Judikatur versteht darunter „eine auffallende Verletzung der Sorgfaltspflicht, sodass der Eintritt der Erkrankung (des Unfalls) als wahrscheinlich und nicht bloß als möglich voraussehbar war“. Als solche wird insb.

• die Missachtung von Verkehrsregeln oder

• die Nichtbeachtung von Schutzbestimmungen trotz wiederholter eindringlicher Warnungen

anzusehen sein.

Die Ausübung eines Kampfsports, bei dem häufig Verletzungen vorkommen, ist nicht generell als grobe Fahrlässigkeit anzusehen. Der Sportunfall ist aus rechtlicher Sicht einer Krankheit gleichzuhalten und kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände im Einzelfall als grob fahrlässig herbeigeführt angesehen werden.

Liegt Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vor, verliert der Arbeitnehmer den Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Aus diesem Grund ist er beim zuständigen Krankenversicherungsträger abzumelden (→ 6.2.4.). Dieser Umstand muss dem Arbeitgeber nicht bekannt sein. Daher wird (zumindest bei Vorliegen einer Vermutung) für die Praxis empfohlen, sich bei Auszahlung des Krankenentgelts bestätigen zu lassen, dass gegebenenfalls eine Rückverrechnung des Krankenentgelts vorgenommen wird.

25.2.3.2. Bei Arbeitsunfall oder Berufskrankheit

553

Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfall oder Berufskrankheit i.S.d. Vorschriften über die gesetzliche Unfallversicherung (→ 25.1.2.) an der Leistung seiner Arbeit verhindert, ohne dass er die Verhinderung vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit (→ 25.2.3.1.) herbeigeführt hat, so behält er seinen Anspruch auf das Entgelt ohne Rücksicht auf andere Zeiten einer Arbeitsverhinderung bis zur Dauer

• von acht Wochen.

S. 669Der Anspruch auf das Entgelt erhöht sich auf die Dauer

• von zehn Wochen, wenn das Arbeitsverhältnis fünfzehn Jahre ununterbrochen gedauert hat.

553a Bei wiederholten Arbeitsverhinderungen, die im unmittelbaren ursächlichen Zusammenhang mit einem (demselben) Arbeitsunfall oder einer (derselben) Berufskrankheit stehen (bei sog. Folgekrankheiten), besteht ein Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts innerhalb eines Arbeitsjahrs (des Anspruchszeitraums) nur insoweit, als die Dauer des Anspruchs nach dem ersten oder zweiten Satz (acht Wochen oder zehn Wochen) noch nicht erschöpft ist.

Ist ein Arbeitnehmer gleichzeitig bei mehreren Arbeitgebern beschäftigt, so entsteht ein Anspruch nach diesem Absatz nur gegenüber jenem Arbeitgeber, bei dem die Arbeitsverhinderung im Sinn dieses Absatzes eingetreten ist; gegenüber den anderen Arbeitgebern entsteht normaler Anspruch auf Krankenentgelt (§ 2 Abs. 5 EFZG).

25.2.3.3. Anspruchstabelle

Erläuterungen zur Anspruchstabelle:

• Auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses sind auch beim selben Arbeitgeber zurückgelegte Lehrzeiten und Vordienstzeiten (→ 25.2.4.) anzurechnen.

• Wurde eine Karenz gem. MSchG (→ 27.1.4.1.) bzw. gem. VKG (→ 27.1.4.2.) in Anspruch genommen, sind für die erste Karenz im bestehenden Dienstverhältnis, sofern nichts anderes vereinbart ist, max. zehn Monate auf die Anspruchsdauer anzurechnen. Diese Bestimmung gilt allerdings nur, wenn das Kind nach dem 31. Dezember 1992 geboren wurde (vgl. § 15 f Abs. 1 MSchG, § 7 c Abs. 1 VKG).

• Anrechnungsbestimmungen von Zeiten eines Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes werden im Punkt → 27.1.5. gesondert behandelt.

• Nicht anzurechnen sind allerdings Zeiten einer Bildungskarenz (→ 27.3.1.1.) und einer Pflegekarenz (→ 27.1.1.3.).

553c Der jeweilige Wochenanspruch ist auf einen Tagesanspruch umzurechnen. Allerdings sagt das EFZG nicht aus, ob dafür Arbeitstage oder Kalendertage heranzuziehen sind. In der Praxis wird der Wochenanspruch üblicherweise auf Arbeitstage umgerechnet (Ausfallprinzip, → 25.2.7.3.). Daher ist z.B. bei abwechselnder 4-Tage- und 5-Tage-Woche die eine Woche mit vier Arbeitstagen und die andere Woche mit fünf Arbeitstagen anzusetzen.

Für den Fall der Rückerstattung des Krankenentgelts (und nicht im Fall der Entgeltfortzahlung!) hat der VwGH entschieden: Die Bemessung des einem Arbeitnehmer im Fall einer Dienstverhinderung durch Krankheit oder Unglücksfall fortzuzahlenden Entgelts hat nach Kalendertagen und nicht nach Arbeitstagen zu erfolgen, sodass der Entgeltfortzahlungsanspruch jenen Teil des monatlichen Entgelts umfasst, der dem von der Dienstverhinderung betroffenen, in Kalendertagen zu bemessenden Monatsteil entspricht (VwGH 23. 4. 2003, 98/08/0287). Ob sich die Arbeitsgerichte und letztlich der OGH dieser Entscheidungslinie anschließen werden, bleibt abzuwarten. Bis dahin können Krankenstände der Arbeiter (und Lehrlinge) sowohl über Werktage, Arbeitstage oder Kalendertage verwaltet werden.

Liegt Krankheit oder Unglücksfall oder begründeter Kur- und Erholungsaufenthalt vor, entsteht mit Beginn eines jeden Arbeitsjahrs neuerlich ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung (Jahreskontingent), auch wenn der Beginn in einen laufenden Krankenstand fällt. Dies gilt auch für den Fall, dass der Arbeitnehmer wegen Ausschöpfung des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung zuvor (vor Beginn des neuen Arbeitsjahrs) kein Krankenentgelt erhalten hat (OGH 28. 1. 1999, 8 ObA 163/98 y).

Da das EFZG unmissverständlich auf das Arbeitsjahr abstellt, ist daraus abzuleiten, dass die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Entgeltfortzahlung für jedes Arbeitsjahr (Krankenstandsjahr) gesondert zu beurteilen ist. Beginnt eine Dienstverhinderung in einem Arbeitsjahr und endet erst im nächsten, steht dem Arbeitnehmer i.S.d. Formel „neues Jahr - neuer Anspruch“ mit dem Beginn des neuen Arbeitsjahrs die Entgeltfortzahlung für die gesamte gesetzlich vorgesehene Höchstdauer zu (OGH 21. 1. 2004, 9 ObA 144/03 x).

Fällt in die Zeit eines Krankenstands (bedingt durch Arbeitsunfall oder Berufskrankheit) der Beginn einer längeren Anspruchsdauer, erhöht sich diese um den Differenzanspruch (OGH 16. 2. 1982, 4 Ob 96/81).

Bei andauernder Arbeitsverhinderung wegen eines Arbeitsunfalls besteht wegen des ereignisbezogenen Kontingentsanspruchs kein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch nach dem EFZG im neuen Arbeitsjahr (OGH 14. 10. 2008, 8 ObA 44/08 s).

Im Fall eines Übergangs des Betriebs oder eines Betriebsteils kommt es auf Grund des AVRAG insofern zu einer Anrechnung, als der Erwerber des Unternehmens oder Betriebsteils grundsätzlich mit allen Rechten und Pflichten in die Arbeitsverhältnisse einzutreten hatS. 671 (→ 25.2.4.). Eine Änderung des Arbeitsjahrs im Hinblick auf die Anwartschaftssprünge tritt dadurch nicht ein.

Manche Kollektivverträge sehen für die Zeit nach Ausschöpfung des Krankenentgeltanspruchs lt. EFZG einen sog. Zuschuss zum Krankenentgelt (oder einen sog. Krankengeldzuschuss) vor.

Diesbezüglich bestimmt z.B. der Kollektivvertrag für Arbeiter im eisen- und metallverarbeitenden Gewerbe (wobei die Ausnahmen im Geltungsbereich zu beachten sind):

Entgeltanspruch bei Erkrankung:

Die Problematik eines (in die Zeit eines Krankenstands fallenden) Feiertags wird im Punkt 25.2.7.4. gesondert behandelt.

Näheres zu Zeitausgleich i.V.m. Krankenstand finden Sie unter Punkt 16.2.4.3.

25.2.4. Anrechnungsbestimmungen

554

Für die Bemessung der Dauer des Anspruchs bei Krankheit oder Unglücksfall und bei Arbeitsunfall oder Berufskrankheit sind Dienstzeiten bei demselben Arbeitgeber, die keine längeren Unterbrechungen als jeweils 60 Tage aufweisen, zusammenzurechnen.

Diese Zusammenrechnung unterbleibt jedoch, wenn die Unterbrechung durch

• eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses seitens des Arbeitnehmers oder

• einen Austritt ohne wichtigen Grund oder

• eine vom Arbeitnehmer verschuldete Entlassung (→ 32.1.)

eingetreten ist (§ 2 Abs. 3 EFZG) (vgl. → 26.2.3.).

Wird ein Arbeitsverhältnis nicht unterbrochen, sondern mit geänderter Arbeitszeit fortgesetzt, ist es als Einheit anzusehen.

Dienstzeiten aus einem vorausgegangenen Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber sind für die Bemessung der Dauer des Anspruchs bei Krankheit oder Unglücksfall und bei Arbeitsunfall oder Berufskrankheit anzurechnen, wenn

Bei Arbeitgeberwechsel durch den Übergang des Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils, der nach dem 30. Juni 1993 erfolgte, sind Dienstzeiten automatisch (als beim selben Arbeitgeber zurückgelegt) zusammenzurechnen (ausgenommen davon sind der Erwerb aus einem Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung und der Erwerb aus einer Konkursmasse) (→ 4.5.).

25.2.5. Kur- und Erholungsaufenthalte

555

Kur- und Erholungsaufenthalte im Zusammenhang mit

25.2.6. Umstellung auf das Kalenderjahr

556

Durch Kollektivvertrag oder durch (fakultative) Betriebsvereinbarung (→ 3.2.5.1.) kann vereinbart werden, dass sich der Anspruch auf Entgeltfortzahlung nicht nach dem Arbeitsjahr, sondern nach dem Kalenderjahr richtet.

Solche Vereinbarungen können vorsehen, dass

S. 673Diese Umstellung erfolgt ähnlich wie die von Urlaubsjahren (→ 26.2.2.4.).

Von dieser Umstellungsmöglichkeit wird in der Praxis wenig Gebrauch gemacht.

25.2.7. Krankenentgelt

25.2.7.1. Bestimmungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes

557

Der § 3 des EFZG bestimmt dazu:

25.2.7.2. Bestimmungen des Generalkollektivvertrags

558

Der Generalkollektivvertrag über den Begriff des Entgelts gem. § 3 EFZG lautet wie folgt:

§ 1 Geltungsbereich

§ 2 Entgeltbegriff

§ 3 Wirksamkeitsbeginn

Dieser Kollektivvertrag tritt am 1. September 1974 in Kraft.

25.2.7.3. Diverse Erläuterungen zum Krankenentgelt

559

Durch die besondere Erwähnung der Überstundenentlohnung im Generalkollektivvertrag entsteht der Eindruck, dass nur dieser Entgeltbestandteil in das Krankenentgelt einzubeziehen ist. Die beispielhafte Aufzählung möglicher Entlohnungsformen im § 3 Abs. 4 des EFZG und die Verwendung der Worte „gelten auch“ im § 2 Abs. 2 des Generalkollektivvertrags weisen aber darauf hin, dass jeder Entgeltbestandteil, unabhängig von der Art der Bezeichnung, bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzung in das Krankenentgelt einzubeziehen ist (→ 45.).

Aufwandsentschädigungen gehören nicht zum Krankenentgelt. Dies bestimmt sich nicht nach der für sie gewählten Bezeichnung, sondern allein danach, ob und wie weit sie lediglich der Abdeckung eines finanziellen Aufwands des Arbeitnehmers dienen oder (auch) Gegenleistungen für die Bereitstellung seiner Arbeitskraft sind. Nur dann, wenn Leistungen des Arbeitgebers nicht für die Bereitstellung der Arbeitskraft, sondern zur Abdeckung eines mit der Arbeitsleistung zusammenhängenden finanziellen Aufwands des Arbeitnehmers erbracht werden, gelten sie nicht als Entgelt, sondern als Aufwandsentschädigungen. Erreicht eine Aufwandsentschädigung eine Höhe, bei der nicht mehr davon gesprochen werden kann, dass damit der getätigte Aufwand abgegolten wird, bildet diese einen echten Lohnbestandteil und ist demnach als Arbeitsentgelt anzusehen.

Zulagen mit Entgeltcharakter wie z.B. Erschwernis- und Gefahrenzulagen oder Schichtzulagen sind hingegen einzubeziehen.

S. 675Die Schmutzzulage ist dann nicht Bestandteil des Krankenentgelts und daher nicht einzubeziehen, wenn sie ihrem Wesen nach konkret eine Entschädigung für den durch außerordentliche Verschmutzung zwangsläufig entstehenden Mehraufwand des Arbeitnehmers an Bekleidung (erhöhter Verschleiß) und Reinigung darstellt; wird dem Arbeitnehmer aber die Arbeitskleidung neben der Schmutzzulage kostenlos zur Verfügung gestellt und kostenlos gereinigt, stellt die Schmutzzulage keine Aufwandsentschädigung, sondern einen Entgeltbestandteil dar und ist in das Krankenentgelt einzubeziehen.

Im § 3 EFZG ist sowohl für die „Zeitlöhne“ als auch in den Fällen, in denen es sich nicht um ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt handelt, das so genannte „Ausfallprinzip“ vorgesehen, wonach der Arbeitnehmer während der krankheitsbedingten Nichtarbeitszeit einkommensmäßig so gestellt werden soll, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht. Er soll daher weder einen wirtschaftlichen Nachteil erleiden noch einen wirtschaftlichen Vorteil erringen (VwGH 23. 4. 2003, 98/08/0287).

Sachleistungen sind von der Entgeltfortzahlung auszunehmen, wenn diese ihrer Natur nach derart eng und untrennbar mit der Erbringung der aktiven Arbeitsleistung am Arbeitsplatz verbunden sind, dass sie ohne Arbeitsleistung nicht widmungsgemäß konsumiert werden könnten und ihre Weitergewährung während einer Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers nach dem mit ihnen verbundenen Zweck ins Leere ginge. Nichts anderes trifft auch auf Essensgutscheine zu, die - ebenso wie eine freie oder verbilligte Mahlzeit - widmungsgemäß nur am Arbeitsplatz oder in einer nahen Gaststätte zur dortigen Konsumation eingelöst werden können. Da auch sie in Zeiten der Arbeitsverhinderung den Zweck einer arbeitsökonomischen Nahrungsaufnahme verfehlten und, mangels Arbeitsleistung, keine arbeitsbedingten Mehrkosten der Nahrungsaufnahme außer Haus abgelten könnten, sind sie - vorbehaltlich einer gegenteiligen vertraglichen Vereinbarung - nicht in den der Entgeltfortzahlung zu Grunde liegenden Entgeltbegriff miteinzubeziehen (OGH 28. 2. 2011, 9 ObA 121/10 z).

Bezüglich anderer Sachbezüge gilt das unter Punkt 20.2. Gesagte.

Eine Vereinbarung, womit mit dem über den kollektivvertraglichen Mindestsätzen liegenden Teil des Ist-Lohns auch jene Überstundenentlohnungen abgegolten seien, auf die der Arbeiter während des Krankenstands Anspruch gem. dem Lohnausfallprinzip hat, ist rechtsunwirksam (VwGH 13. 5. 2009, 2006/08/0226).

Für den jeweiligen Arbeitstag ist die entsprechende ausfallende Arbeitszeit anzusetzen. Arbeitsfreie Tage sind auf den Anspruch nicht anzurechnen.

Bei der Berechnung des Krankenentgelts ist daher vorerst immer festzustellen, welche Arbeitszeit und welches Entgelt während der lt. Gesetz zu zahlenden Anspruchsdauer angefallen wäre ¹⁾. Eine Berechnung nach dem Durchschnitt (Ausfallprinzip = Durchschnittsprinzip) kommt erst dann in Betracht, wenn nicht festgestellt werden kann, welche Leistungen der Arbeitnehmer an den Ausfallzeiten erbracht hätte (OGH 29. 6. 1988, 9 ObA 141/88) ²⁾.

Durch Freizeit abgegoltene Mehrarbeits- bzw. Überstunden sind allerdings in das Krankenentgelt nicht einzurechnen.

S. 676Im Übrigen gelten sinngemäß die unter Punkt 26.2.6.3. zum Urlaubsentgelt dargestellten Beispiele und das zum Urlaubsentgelt Gesagte.

Da das EFZG keine Regelung darüber enthält, wann das Krankenentgelt auszuzahlen ist (anders als beim Urlaubsentgelt), ist dieses grundsätzlich zusammen mit dem Arbeitsentgelt der jeweiligen Abrechnungsperiode fällig (→ 9.4.2.).

25.2.7.4. Vergütung eines Feiertags im Krankheitsfall

560

Fällt bei einem Arbeiter ein Feiertag in den Zeitraum einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, so stellt sich die Frage, nach welcher Rechtsgrundlage Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts besteht.

Nach einer Entscheidung des OGH vom 12. 6. 1996, 9 ObA 2060/96 y, ist bei Erkrankung eines dem EFZG unterliegenden Arbeitnehmers an einem Feiertag das EFZG gegenüber dem ARG nachrangig. Begründet wird dies u.a. damit, dass die Arbeit an einem Arbeitstag, der auf einen Feiertag fällt, schon von vornherein ausfällt und es daher ohne Belang ist, ob der Arbeitnehmer an diesem Tag gesund oder krank ist. Demnach gebührt für einen solchen Feiertag das Feiertagsentgelt (→ 17.1.2.). Das bedeutet, dass der Feiertag nicht auf die Dauer der Entgeltfortzahlung angerechnet wird bzw. wird der Feiertag vom Krankenstandskontingent nicht abgezogen. Somit verlängern auf einen gesetzlichen Feiertag fallende Krankenstandstage die Anspruchsdauer auf Krankenentgeltfortzahlung.

Fällt der Feiertag in einen Zeitraum mit 50 %iger Entgeltfortzahlung, gebührt für diesen Feiertag auch nur 50 % Feiertagsentgelt (und nicht 100 %).

Nach Ausschöpfung des Entgeltfortzahlungsanspruchs nach dem EFZG und einer späteren Arbeitsunfähigkeit im selben EFZ-Jahr besteht für einen im Krankenstand liegenden Feiertag kein Entgeltfortzahlungsanspruch nach dem ARG, da der OGH nur über einen Fall der Kollision von (noch nicht erschöpften) Ansprüchen nach dem EFZG mit Feiertagen nach dem ARG entschieden hat.

Zusammenfassende Darstellung:

Bei einer kalendertäglichen Abrechnung sind auch Feiertage zu berücksichtigen, welche auf einen Samstag fallen. Aus diesem Grund gebührt für einen solchen Feiertag das Feiertagsentgelt (→ 17.1.2.). Für auf einen Sonntag fallende Feiertage besteht kein Anspruch auf Feiertagsentgelt, sondern Anspruch auf Krankenentgelt.

Liegt allerdings der Fall vor, dass Feiertagsarbeit zulässigerweise vereinbart worden wäre (dies ist z.B. im Gastgewerbe möglich), kommt das ARG nicht zur Anwendung; die Ansprüche werden nach dem EFZG bemessen.

Fällt der Feiertag in einen Zeitraum, in dem das Arbeitsverhältnis arbeitsrechtlich bereits beendet ist, sind die Bestimmungen des ARG nicht mehr anzuwenden und es gebührt fürS. 677 diesen Tag kein Feiertagsentgelt. Stattdessen besteht ev. noch Anspruch auf Krankenentgelt.

Da der OGH über einen Fall der Kollision von EFZG und ARG entschieden hat, gilt nach Meinung des HVSV vorstehende Entscheidung nicht nur für Arbeiter, sondern auch für Lehrlinge, Hausbesorger nach dem HbG ¹⁾ und Hausgehilfen, da deren Entgeltfortzahlungsansprüche ebenfalls über das EFZG abgewickelt werden.

Kollektivvertraglich geregelte „Feiertage“ (wie z.B. ein dienstfreier 24. und 31. Dezember) gelten nicht als Feiertage i.S.d. ARG. Sie verlängern somit auch nicht die Anspruchsdauer auf Krankenentgeltfortzahlung (siehe nachstehendes Beispiel).

25.2.8. Mitteilungs- und Nachweispflicht

561

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet,

• ohne Verzug die Arbeitsverhinderung dem Arbeitgeber bekannt zu geben ¹⁾ und

• auf Verlangen des Arbeitgebers ²⁾, das nach angemessener Zeit wiederholt werden kann, eine Bestätigung des zuständigen Krankenversicherungsträgers ³⁾ oder eines Gemeindearztes über Beginn, voraussichtliche Dauer ⁴⁾und Ursache ⁵⁾ der Arbeitsunfähigkeit vorzulegen ⁶⁾.

Diese Bestätigung hat einen Vermerk darüber zu enthalten, dass dem zuständigen Krankenversicherungsträger eine Arbeitsunfähigkeitsanzeige mit Angabe über Beginn, voraussichtlicheS. 682 Dauer und Ursache der Arbeitsunfähigkeit übermittelt wurde (§ 4 Abs. 1 EFZG) (siehe dazu Buch-Rz 582).

Wird der Arbeitnehmer durch den Kontrollarzt des zuständigen Krankenversicherungsträgers für arbeitsfähig erklärt, so ist der Arbeitgeber von diesem Krankenversicherungsträger über die Gesundschreibung sofort zu verständigen. Diese Pflicht zur Verständigung besteht auch, wenn sich der Arbeitnehmer ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes der für ihn vorgesehenen ärztlichen Untersuchung beim zuständigen Krankenversicherungsträger nicht unterzieht (§ 4 Abs. 2 EFZG).

S. 683In den Fällen von Kur- und Erholungsaufenthalten hat der Arbeitnehmer eine Bescheinigung über die Bewilligung oder Anordnung sowie über den Zeitpunkt des in Aussicht genommenen Antritts und die Dauer des die Arbeitsverhinderung begründenden Aufenthalts vor dessen Antritt vorzulegen (§ 4 Abs. 3 EFZG).

Kommt der Arbeitnehmer einer seiner Verpflichtungen nicht nach,

• so verliert er für die Dauer der Säumnis den Anspruch auf Entgelt (§ 4 Abs. 4 EFZG).

Weitere Folgen sind nicht vorgesehen. Nur bei Hinzutreten weiterer Umstände (siehe nachstehend) kann die Verletzung dieser Pflichten eine Entlassung begründen. Für die Dauer der unbezahlten Krankenstandstage ist der Arbeitnehmer beim zuständigen Krankenversicherungsträger abzumelden (→ 6.2.4.).

562 Die Unterlassung der Meldung eines Krankenstands führt zwar grundsätzlich nur zum Entfall des Entgeltanspruchs des Arbeitnehmers, wird der Arbeitnehmer jedoch durch ein Schreiben des Arbeitgebers aufgefordert, sich zu melden, widrigenfalls ein vorzeitiger Austritt (→ 32.1.6.) angenommen werde, ist er auf Grund seiner Treuepflicht verpflichtet, auf dieses Schreiben zu reagieren. Meldet er sich jedoch nicht bei seinem Arbeitgeber, ist dieser berechtigt, einen vorzeitigen Austritt anzunehmen, auch wenn ihm bekannt ist, dass der Arbeitnehmer den Betrieb verlassen hat, um zum Arzt zu gehen (OLG Wien 22.12.1999, 7 Ra 309/99 h).

Die Unterlassung der rechtzeitigen Meldung kann nur unter besonderen Umständen einen Entlassungstatbestand verwirklichen, nämlich den der beharrlichen Pflichtvernachlässigung. Hiefür ist aber u.a. Voraussetzung, dass dem Arbeitnehmer die Krankmeldung ungeachtet seiner Erkrankung leicht möglich gewesen wäre und er wusste, dass infolge der UnterlassungS. 684 der Krankmeldung dem Arbeitgeber ein beträchtlicher Schaden erwachsen werde (z.B. Projekt mit hoher Pönalezahlung konnte nicht fertiggestellt werden) (OGH 28. 8. 1997, 8 ObA 213/97 z).

Die Verpflichtung, eine Krankenstandsbestätigung vorzulegen, trifft den Arbeitnehmer, der arbeitsunfähig ist, erst nach Aufforderung durch den Arbeitgeber. Für die Vorlage einer Krankenstandsbestätigung ist dem Arbeitnehmer eine angemessene Frist zu setzen. Erst nach Ablauf dieser Frist liegt eine Säumnis des Arbeitnehmers vor und der Arbeitgeber kann die Entgeltfortzahlung einstellen. Wurde keine oder eine zu kurze Frist gesetzt, so ist von einer angemessenen Frist auszugehen. Lt. Rechtsprechung sind das zumindest drei Tage (OLG Wien 28.3.2003, 7 Ra 17/03 a). Das bedeutet, der Arbeitnehmer behält für die ersten drei Tage ab Aufforderung den Anspruch auf Entgeltfortzahlung und verliert ihn am vierten Tag bis zur Vorlage einer vollständig ausgefüllten Krankenstandsbestätigung. Ein unverschuldeter Verzug kann jedenfalls nicht als Säumigkeit i.S.d. Gesetzes angesehen werden.

Das Nichtvorlegen einer Krankenstandsbestätigung ist nach vorausgehender Krankmeldung keinesfalls ein Entlassungsgrund, sondern führt lediglich zum Entfall des Entgeltanspruchs des Arbeitnehmers.

Selbst für den Fall, dass ein Arzt die Vergebührung einer ärztlichen Bestätigung verlangt, wäre dieser Betrag über Antrag des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber rückzuerstatten. Die angebliche Gebührenpflicht stellt keinen Grund dar, der Aufforderung zur Vorlage einer Krankenstandsbestätigung nicht zu entsprechen (ASG Wien 22.2.1996, 10 Cga 132/95).

Auch unbezahlte Krankenstandstage (Säumnistage) verringern den Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Besteht ein Anspruch vor der Säumnis von z.B. sechs Wochen volle und vier Wochen halbe Bezüge und beträgt die Dauer der Säumnis eine Woche, besteht danach ein Anspruch von nur fünf Wochen volle und vier Wochen halbe Bezüge.

Bleibt der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem vom Arbeitgeber angenommenen Krankenstand der Arbeit unentschuldigt fern, bzw. lässt sich der Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einem Krankenstand (oder eines Teils davon) nicht ordnungsgemäß krankschreiben, erlischt wegen Nichtvorliegens eines Entgeltanspruchs (→ 6.2.3.) die Versicherungspflicht. Der Arbeitnehmer ist vom Arbeitgeber beim zuständigen Träger der Krankenversicherung abzumelden. Die bloße Annahme eines Krankenstands schützt den Arbeitgeber nicht vor Säumnisfolgen (→ 40.1.1.). In Zweifelsfällen ist es zweckmäßig, vorsichtshalber wegen wahrscheinlichen Endens des Entgeltanspruchs eine Abmeldung vorzunehmen und diese gegebenenfalls wieder zu stornieren. Keinesfalls sollte (ev. arbeitsrechtlicher Nachteile wegen) in der Abmeldung das Datenfeld „Ende des Beschäftigungsverhältnisses“ ausgefüllt werden; als Abmeldungsgrund sollte „Nichterscheinen zum Dienst“ eingetragen werden.

25.2.9. Beendigung des Arbeitsverhältnisses

563

Wird der Arbeitnehmer während einer Arbeitsverhinderung ¹⁾

• gekündigt,

• ohne wichtigen Grund vorzeitig entlassen, oder

• trifft den Arbeitgeber ein Verschulden an dem vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers,

so bleibt der Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts für die nach diesem Bundesgesetz vorgesehene Dauer bestehen, wenngleich das Arbeitsverhältnis früher endet (§ 5 EFZG) (→ 32.1.4.4.2.).

Diese Regelung soll verhindern, dass sich der Arbeitgeber von der Pflicht zur Entgeltfortzahlung an den Arbeitnehmer etwa dadurch befreit, dass er während der Arbeitsverhinderung das Arbeitsverhältnis durch Kündigung oder ungerechtfertigte Entlassung löst. Aus diesem Grund soll der Anspruch auf Entgeltfortzahlung auch über die arbeitsrechtliche Dauer des Arbeitsverhältnisses hinaus gewahrt werden.

Bei einer arbeitgeberseitig ausgesprochenen Kündigung eines Arbeiters während eines Krankenstands entsteht nach Ablauf der Kündigungsfrist (aber noch während des fortdauernden Krankenstands) mit Beginn eines „fiktiven“ neuen Arbeitsjahrs kein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch nach dem EFZG (OGH 22. 10. 2010, 9 ObA 36/10 z; 27.4.2011, 9 ObA 59/10 g).

Bei der Arbeitgeberkündigung während eines Krankenstands ist zu beachten, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Ablauf der Kündigungsfrist beendet ist. Daher ist eine Endabrechnung zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses vorzunehmen. Mit der Endabrechnung sind demnach die Ersatzleistung für den offenen Resturlaub und eine allfällige Abfertigung abzurechnen. Der OGH hält auch ausdrücklich fest, dass für die Abfertigung bei einer ordnungsgemäßen Arbeitgeberkündigung im Krankenstand kein fiktiver Beendigungszeitpunkt angenommen werden kann, um einen höheren Abfertigungsanspruch zu erlangen. Nur die Entgeltfortzahlung läuft auf Grund des offenen Krankenstands bis zu dessen Ende oder bis zur Ausschöpfung des Anspruchs weiter.

Während der gesetzliche Entgeltfortzahlungsanspruch bei Kündigung während eines Krankenstands über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus bestehen kann, findet ein solcher Anspruch über den Kündigungstermin hinaus bei kollektivvertraglichem Krankenentgelt keine gesetzliche Deckung (OGH 26. 2. 2015, 8 ObA 6/15 p). Sieht daher ein Kollektivvertrag einen Anspruch auf zusätzliches Krankenentgelt vor, endet dieses jedenfalls mit dem Ende des arbeitsrechtlichen Dienstverhältnisses, sofern der Kollektivvertrag nicht die Verlängerung explizit vorsieht.

Endet ein Arbeitsverhältnis während des Krankenstands durch eine einvernehmliche Lösung, hat der Arbeitnehmer keinen Entgeltfortzahlungsanspruch über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus. In Ermangelung eines solchen Anspruchs verlängert sich daher auch nicht das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis (VwGH 23. 1. 2008, 2006/08/0325; 14.4.2010, 2007/08/0040; 27.4.2011, 2008/08/0154). In diesem judizierten Fall kam es nicht zu einer Wiedereinstellung.

Wird ein Arbeiter jedoch unmittelbar nach Beendigung des Krankenstands wieder eingestellt, um die Kosten für die Entgeltfortzahlung zu sparen, so liegt u.U. eine „missbräuchliche Gestaltung“ vor. Derartige Vereinbarungen, die zum Nachteil des Arbeiters getroffen werden, sind rechtsunwirksam (VwGH 14. 4. 2010, 2007/08/0327; 27.4.2011, 2008/08/0176). Daher besteht bei einer wirklich endgültig gewollten Beendigung für die Zwischenzeit (vom im Krankenstand vereinbarten Ende bis zum vereinbarten Neubeginn nach der Gesundschreibung) Anspruch auf Entgeltfortzahlung in der Höhe des jeweiligen Anspruchs (vgl. Buch-Rz 784).

Resümee zur vorstehenden Rechtsprechung:

• Grundsätzlich stellt die einvernehmliche Lösung eines Arbeitsverhältnisses während eines Krankenstands zwar keinen Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts dar (→ 6.5.); es handelt sich dabei um eine von mehreren rechtlichen Möglichkeiten, ein Arbeitsverhältnis zu beenden.

• Entscheidend dafür, ob eine einvernehmliche Lösung wirksam zu Stande gekommen ist, ist aber, ob Arbeitgeber und Arbeitnehmer überhaupt die Absicht hatten, das Arbeitsverhältnis dauernd zu beenden, ob also ein Beendigungswille bestand und erklärt wurde.

• Für das Vorliegen einer einvernehmlichen Lösung im Krankenstand, insb. dafür, dass der Arbeitnehmer diese Lösung aus freien Stücken wirklich wollte, ist grundsätzlich der Arbeitgeber beweispflichtig. Dies fällt besonders dann ins Gewicht, wenn die Initiative zur einvernehmlichen Lösung des Arbeitsverhältnisses nicht vom Arbeitgeber ausgegangen ist.

• S. 687Ausschließlich dann, wenn die Lösung des Arbeitsverhältnisses wirklich beabsichtigt ist, was auch anhand der tatsächlichen Gegebenheiten zu untersuchen ist, liegt ein zulässiger Zweck einer solchen Vereinbarung vor. Entfällt dieser Zweck, bleibt nur die Umgehungsabsicht der Entgeltfortzahlung als denkbares Motiv übrig. Eine den wirtschaftlichen Vorgängen angemessene rechtliche Gestaltung (§ 539 a Abs. 3 ASVG) wäre in diesem Fall die Unterlassung der einvernehmlichen Lösung.

25.2.10. Unabdingbarkeit

564

Die Rechte, die dem Arbeitnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes zustehen, können durch Arbeitsvertrag, Arbeits(Dienst)ordnung, Betriebsvereinbarung oder, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, durch Kollektivvertrag weder aufgehoben noch beschränkt werden (§ 6 EFZG) (→ 2.1.1.2.).

25.2.11. Günstigere Regelungen

Gesetzliche Vorschriften, Kollektivverträge, Arbeits(Dienst)ordnungen, Betriebsvereinbarungen, Arbeitsverträge, die den Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts bei Arbeitsverhinderung durch Krankheit (Unglücksfall) sowie Arbeitsunfall oder Berufskrankheit hinsichtlich Verschuldensgrad oder Anspruchsdauer günstiger regeln, bleiben insoweit unberührt. Jedoch gelten für die Anspruchsdauer nach diesem Bundesgesetz dessen Bestimmungen anstelle anderer Regelungen (§ 7 EFZG).

25.3. Krankenstand der Angestellten

565

25.3.1. Rechtsgrundlage

Rechtsgrundlage ist das Bundesgesetz über den Dienstvertrag der Privatangestellten (Angestelltengesetz) vom 11. Mai 1921, BGBl 1921/292, in der jeweils geltenden Fassung.

25.3.2. Geltungsbereich

Der Geltungsbereich betrifft Personen, die Angestellte i.S.d. Angestelltengesetzes (AngG) sind (→ 4.4.3.1.1.).

25.3.3. Anspruch auf Entgeltfortzahlung

25.3.3.1. Bei Krankheit oder Unglücksfall, bei Arbeitsunfall oder Berufskrankheit

566

Ist ein Angestellter nach Antritt ¹⁾ des Dienstverhältnisses durch Krankheit oder Unglücksfall (→ 25.1.2.) an der Leistung seiner Dienste verhindert, ohne dass er die Verhinderung vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit (→ 25.2.3.1.) herbeigeführt hat, so behält er seinen Anspruch auf das Entgelt (→ 9.1., → 25.3.7.) bis zur Dauer

• von sechs Wochen.

Beruht die Dienstverhinderung jedoch auf einem Arbeitsunfall oder einer Berufskrankheit i.S.d. Vorschriften über die gesetzliche Unfallversicherung (→ 25.1.2.), so verlängert sich die Frist von sechs Wochen um die Dauer dieser Dienstverhinderung,

• höchstens jedoch um zwei Wochen.

S. 688Der Anspruch auf das Entgelt beträgt, wenn das Dienstverhältnis

• fünf Jahre gedauert hat, jedenfalls acht Wochen, wenn es

• fünfzehn Jahre ununterbrochen gedauert hat, zehn Wochen, wenn es

• fünfundzwanzig Jahre ununterbrochen gedauert hat, zwölf Wochen.

Durch je weitere vier Wochen behält der Angestellte den Anspruch auf das halbe Entgelt (§ 8 Abs. 1 AngG).

Tritt innerhalb eines halben Jahres nach Wiederantritt des Dienstes abermals eine Dienstverhinderung ein, so hat der Angestellte für die Zeit der Dienstverhinderung, soweit die Gesamtdauer der Verhinderung die im Abs. 1 bezeichneten Zeiträume übersteigt, Anspruch nur auf die Hälfte des ihm gem. Abs. 1 gebührenden Entgelts (§ 8 Abs. 2 AngG).

25.3.3.2. Anspruchstabelle

S. 689Dazu zwei Fallbeispiele:

FALL A:

FALL B:

567a Erläuterungen zur Anspruchstabelle:

• Auf die Dauer des Dienstverhältnisses sind beim selben Dienstgeber zurückgelegte Lehrzeiten und Arbeiterdienstzeiten nicht anzurechnen. Eventuelle Anrechnungsbestimmungen des anzuwendenden Kollektivvertrags sind zu beachten.

• Ebenfalls nicht anzurechnen sind Zeiten einer Bildungskarenz (→ 27.3.1.1.) sowie Zeiten einer Pflegekarenz (→ 27.1.1.3.).

• Wurde eine Karenz gem. MSchG (→ 27.1.4.1.) bzw. gem. VKG (→ 27.1.4.2.) in Anspruch genommen, sind für die erste Karenz im bestehenden Dienstverhältnis, sofern nichts anderes vereinbart ist, max. zehn Monate auf die Anspruchsdauer anzurechnen. Diese Bestimmung gilt allerdings nur, wenn das Kind nach dem 31. Dezember 1992 geboren wurde (vgl. § 15 f Abs. 1 MSchG, § 7 c Abs. 1 VKG).

• Anrechnungsbestimmungen von Zeiten eines Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes werden im Punkt 27.1.5. gesondert behandelt.

S. 690Der jeweilige Wochenanspruch ist auf einen Tagesanspruch umzurechnen. Allerdings sagt das AngG nicht aus, ob dafür Arbeitstage oder Kalendertage heranzuziehen sind. In der Praxis wird der Wochenanspruch üblicherweise auf Kalendertage umgerechnet.

Fällt in die Zeit einer Dienstverhinderung der Beginn einer längeren Anspruchsdauer, erhöht sich diese um den Differenzanspruch (OGH 16. 2. 1982, 4 Ob 96/81).

Im Fall eines Übergangs des Betriebs oder eines Betriebsteils kommt es auf Grund des AVRAG insofern zu einer Anrechnung, als der Erwerber des Unternehmens oder Betriebsteils grundsätzlich mit allen Rechten und Pflichten in die Dienstverhältnisse einzutreten hat (→ 25.3.4.). Eine Änderung des Dienstjahrs im Hinblick auf die Anwartschaftssprünge tritt dadurch nicht ein.

Die Problematik eines (in die Zeit eines Krankenstands fallenden) Feiertags wird im Punkt 25.3.7.2. gesondert behandelt.

Nach herrschender Auffassung reduziert die Bestimmung des § 8 Abs. 2 AngG nur die Höhe des Entgelts, nicht aber die Zeitdauer. Diese Ansicht wurde in der obigen Anspruchstabelle berücksichtigt.

567b Die Summe dieser Wochen stellt das zeitliche Höchstausmaß der Entgeltfortzahlung pro Krankenstand dar (OGH 12. 7. 1951, 4 Ob 75/51). Dieses Höchstausmaß an Entgeltfortzahlung bezeichnet man als Höchstentgeltdauer oder Höchstentgeltanspruch.

Durch einen Dienstantritt von nur einem Tag zwischen zwei Krankenständen, die auf derselben Grunderkrankung beruhen, erwirbt ein Angestellter nicht neuerlich ein volles Höchstausmaß der Entgeltfortzahlung (OGH 5. 9. 1967, 4 Ob 34/67).

Näheres zu Zeitausgleich i.V.m. Krankenstand finden Sie unter Punkt 16.2.4.3.

25.3.4. Anrechnungsbestimmungen

568

Das AngG sieht, anders als das EFZG, keinerlei Anrechnungsbestimmungen z.B. für bei demselben Dienstgeber zurückgelegte Vordienstzeiten vor (vgl. → 25.2.4.). Wird ein Dienstverhältnis nicht unterbrochen, sondern mit geänderter Arbeitszeit fortgesetzt, ist es als Einheit anzusehen.

Bei Arbeitgeberwechsel durch den Übergang des Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils, der nach dem 30. Juni 1993 erfolgte, sind Dienstzeiten automatisch (als beim selben Dienstgeber zurückgelegt) zusammenzurechnen (ausgenommen davon sind der Erwerb aus einem Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung und der Erwerb aus einer Konkursmasse) (→ 4.5.).

25.3.5. Kur- und Erholungsaufenthalte

569

Eine Dienstverhinderung muss nicht immer durch eine gerade akute Erkrankung entstehen. Nach herrschender Judikatur gelten auch Kur- und Erholungsaufenthalte arbeitsrechtlich gesehen als Krankenstände (z.B. OGH 20. 9. 1962, Arb 7652).

25.3.6. Anspruchszeitraum

570

Die zum AngG ergangene Judikatur bestimmt als Anspruchszeitraum den Zeitraum

• der ersten Dienstverhinderung und der im anschließenden halben Jahr eintretenden Dienstverhinderungen.

S. 691Eine nach einem halben Jahr nach einer „Ersterkrankung“ eintretende Erkrankung gilt als neuerliche „Ersterkrankung“ (OGH 14. 5. 1957, Arb 6657).

Zwecks Feststellung der Ersterkrankung empfiehlt es sich in der Praxis, dass man ab Beginn der aktuellen Erkrankung sechs Monate zurückblickt. Sofern keine Dienstverhinderung innerhalb dieses Zeitraums vorliegt, handelt es sich bei der aktuellen Erkrankung um eine Ersterkrankung. Ist dies nicht der Fall, ist dieser Vorgang so lange zu wiederholen, bis ein Zeitraum von sechs Monaten ohne Dienstverhinderung vorliegt. Dieser „erste“ Krankenstand ist sodann die „Ersterkrankung“.

25.3.7. Krankenentgelt

571

25.3.7.1. Bestimmungen des Angestelltengesetzes, diverse Erläuterungen

Während das EFZG (und der Generalkollektivvertrag) genaue Bestimmungen über die Bemessung des Krankenentgelts enthalten, besagt das AngG nur, dass der Angestellte für eine bestimmte Zeit „seinen Anspruch auf das Entgelt behält“. Dies zeigt der Vergleich der Bestimmungen des AngG mit den Bestimmungen des EFZG:

Wenn auch § 8 Abs. 1 AngG für den Verhinderungsfall nur Anspruch auf das Entgelt (also das Bezugsprinzip) vorsieht und nicht ausdrücklich auf das regelmäßige Entgelt Bezug nimmt, das gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre, wie dies § 3 Abs. 3 EFZG vorsieht, so erklärt sich diese unterschiedliche Formulierung bloß daraus, dass bei Arbeitern das Entgelt i.d.R. größeren Schwankungen (auch hinsichtlich der übrigen ordentlichen und außerordentlichen Leistungen zusätzlicher Art) unterworfen ist als bei Angestellten (OGH 26. 1. 1994, 9 ObA 365/93).

Für die Fälle der Fortzahlung des Entgelts nach § 8 Abs. 1 AngG kommt demnach lt. überwiegender Lehre und lt. Rechtsprechung ebenfalls das Ausfallprinzip zum Tragen. Der Angestellte soll durch die Erkrankung keine wirtschaftlichen Nachteile erleiden. Es ist daher der Fortzahlung letztlich das regelmäßige Entgelt zu Grunde zu legen, das dem Angestellten gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre.

Aufwandsentschädigungen gehören nicht zum Krankenentgelt. Dies bestimmt sich nicht nach der für sie gewählten Bezeichnung, sondern allein danach, ob und wie weit sie lediglich der Abdeckung eines finanziellen Aufwands des Angestellten dienen oder (auch) Gegenleistungen für die Bereitstellung seiner Arbeitskraft sind. Nur dann, wenn Leistungen des Dienstgebers nicht für die Bereitstellung der Arbeitskraft, sondern zur Abdeckung eines mit der Arbeitsleistung zusammenhängenden finanziellen Aufwands des Angestellten erbracht werden, gelten sie nicht als Entgelt, sondern als Aufwandsentschädigungen. Erreicht eine AufwandsentschädigungS. 692 eine Höhe, bei der nicht mehr davon gesprochen werden kann, dass damit der getätigte Aufwand abgegolten wird, bildet diese einen echten Lohnbestandteil und ist demnach als Arbeitsentgelt anzusehen.

Sachleistungen sind von der Entgeltfortzahlung auszunehmen, wenn diese ihrer Natur nach derart eng und untrennbar mit der Erbringung der aktiven Arbeitsleistung am Arbeitsplatz verbunden sind, dass sie ohne Arbeitsleistung nicht widmungsgemäß konsumiert werden könnten und ihre Weitergewährung während einer Arbeitsverhinderung des Dienstnehmers nach dem mit ihnen verbundenen Zweck ins Leere ginge. Nichts anderes trifft auch auf Essensgutscheine zu, die - ebenso wie eine freie oder verbilligte Mahlzeit - widmungsgemäß nur am Arbeitsplatz oder in einer nahen Gaststätte zur dortigen Konsumation eingelöst werden können. Da auch sie in Zeiten der Arbeitsverhinderung den Zweck einer arbeitsökonomischen Nahrungsaufnahme verfehlten und, mangels Arbeitsleistung, keine arbeitsbedingten Mehrkosten der Nahrungsaufnahme außer Haus abgelten könnten, sind sie - vorbehaltlich einer gegenteiligen vertraglichen Vereinbarung - nicht in den der Entgeltfortzahlung zu Grunde liegenden Entgeltbegriff miteinzubeziehen (OGH 28. 2. 2011, 9 ObA 121/10 z).

Bezüglich anderer Sachbezüge gilt das unter Punkt 20.2. Gesagte.

Eine Vereinbarung, womit mit dem über den kollektivvertraglichen Mindestsätzen liegenden Teil des Ist-Gehalts auch jene Überstundenentlohnungen abgegolten seien, auf die der Angestellte während des Krankenstands Anspruch gem. dem Ausfallprinzip hat, ist rechtsunwirksam (VwGH 13. 5. 2009, 2006/08/0226).

Bei der Berechnung des Krankenentgelts ist vorerst immer festzustellen, welche Arbeitszeit und welches Entgelt während der lt. Gesetz zu zahlenden Anspruchsdauer angefallen wäre. Eine Berechnung nach dem Durchschnitt (Durchschnittsprinzip) kommt grundsätzlich erst in Betracht, wenn nicht festgestellt werden kann, welche Leistungen der Arbeitnehmer an den Ausfallzeiten erbracht hätte.

Zur Beurteilung des regelmäßigen Entgelts ist insb. bei schwankenden Entgeltbestandteilen häufig eine Durchschnittsbetrachtung der vor dem Krankenstand bezogenen Entgelte in einem Beobachtungszeitraum notwendig. Über die Dauer des Beobachtungszeitraums gibt das AngG keine Auskunft. Der Rechtsprechung ist diesbezüglich u.a. zu entnehmen:

Der Entgeltanspruch umfasst auch vor der Dienstverhinderung bezogene Überstundenentgelte. War deren Höhe schwankend, so ist der Monatsdurchschnitt des letzten Jahres heranzuziehen (VwGH 6. 7. 1966, 1127/65).

Ist im Hinblick auf die von einem Angestellten in Anspruch genommenen Zeitausgleiche, Urlaube und Krankenstände eine schwankende Verteilung der Nachtdienstleistungen (und damit auch der Nachtdienstzulagen) gegeben, rechtfertigt dies einen Beobachtungszeitraum, der dreizehn Wochen übersteigt, wenn weder das AngG noch ein im vorliegenden Fall anzuwendender Kollektivvertrag einen bestimmten anderen Beobachtungszeitraum vorsehen. Die Kontinuität und die durchschnittliche Nachtdienstleistung in dem herangezogenen längeren Beobachtungszeitraum bilden eine verlässlichere Grundlage für die Durchschnittsberechnung als die Berücksichtigung eines kürzeren Zeitraums. Da die Durchschnittsleistung des Angestellten für dessen Entgeltanspruch maßgebend ist, ist auf die Arbeitsleistung einer Ersatzkraft nicht abzustellen (OGH 26. 1. 1994, 9 ObA 365/93).

Ebenso ist es richtig, den Monatsdurchschnitt des letzten Jahres heranzuziehen, wenn die einzelnen Monatsprämien Schwankungen unterliegen (OGH 9. 2. 1960, 4 Ob 139/59).

Bei Provisionen (die in unmittelbarer Verbindung mit der akquisitorischen Tätigkeit stehen) ist der Jahresdurchschnitt zu berücksichtigen, wobei Provisionen aus Direktgeschäften (Geschäfte, die ohne unmittelbare Mitwirkung des Angestellten zu Stande gekommen sind) undS. 693 Folgeprovisionen (Zahlungen, die während der Laufzeit des Versicherungsvertrags und damit auch während des Krankenstands weiter geleistet werden) unberücksichtigt bleiben (OGH 17. 10. 2002, 8 ObA 67/02 i).

Provisionen von Dritten sind dann in das Krankenentgelt einzubeziehen, wenn sie dem Arbeitsentgelt zuzurechnen sind. Dies ist dann der Fall, wenn zwischen dem Dienstgeber und dem Angestellten entsprechende vertragliche Vereinbarungen getroffen wurden oder wenn sich eine Zuordnung der Leistungen aus den sonstigen Umständen ergibt (→ 9.3.10.).

571b Leistungsprämien und Überstundenpauschale gehören zum Entgelt und gebühren daher auch während der Krankheit (OGH 3. 7. 1956, 4 Ob 35/56). Kam es z.B. zu einer Gehaltserhöhung oder zu einer Erhöhung der Prämien, sind die Überstunden und die Prämie auf Basis der neuen (erhöhten) Beträge ins Krankenentgelt einzubeziehen (Aktualitätsprinzip).

Durch Freizeit abgegoltene Mehrarbeits- bzw. Überstunden sind allerdings in das Krankenentgelt nicht einzurechnen.

Es lässt sich jedenfalls keine allgemein gültige Antwort auf die Frage geben, welcher Zeitraum für die Berechnung des Entgeltanspruchs nach § 8 AngG bei wechselnder Höhe des Entgelts oder Änderung des Arbeitsausmaßes maßgebend ist. Grundsätzlich ist von den Umständen des Einzelfalls auszugehen, wobei i.d.R. die Berechnung nach dem Jahresdurchschnitt zu einem einigermaßen befriedigenden Ergebnis führt, weil es sich dabei um einen dem Gedanken der Kontinuität des Entgelts besser entsprechenden Zeitraum handelt (OGH 26. 1. 1994, 9 ObA 365/93; 25.2.2015, 9 ObA 12/15 b).

Vorteile aus Beteiligungen am Unternehmen des Arbeitgebers oder mit diesem verbundenen Konzernunternehmen und Optionen auf den Erwerb von Arbeitgeberaktien sind nicht in die Bemessungsgrundlagen für Entgeltfortzahlungsansprüche einzubeziehen (§ 2 a AVRAG).

Da das AngG keine Regelung darüber enthält, wann das Krankenentgelt auszuzahlen ist (anders als beim Urlaubsentgelt), ist dieses grundsätzlich zusammen mit dem Arbeitsentgelt der jeweiligen Abrechnungsperiode fällig (→ 9.4.1.).

25.3.7.2. Vergütung eines Feiertags im Krankheitsfall

572

Auch für den Bereich der Angestellten gibt es eine zur Entscheidung des OGH vom 12. 6. 1996, 9 ObA 2060/96y, gleich lautende arbeitsrechtliche Entscheidung des LG Linz vom 11.2.1997, 11 Cga 2/97.

Aus diesem Grund hat der HVSV den Krankenversicherungsträgern empfohlen, die Entscheidung des OGH zum EFZG auch für die Angestellten anzuwenden.

Bei einer kalendertäglichen Abrechnung sind auch Feiertage zu berücksichtigen, welche auf einen Samstag fallen. Aus diesem Grund gebührt für einen solchen Feiertag das Feiertagsentgelt (→ 17.1.2.). Für auf einen Sonntag fallende Feiertage besteht kein Anspruch auf Feiertagsentgelt, sondern Anspruch auf Krankenentgelt.

Das im Punkt 25.2.7.4. dazu Gesagte gilt für Angestellte gleich lautend.

S. 70025.3.8. Mitteilungs- und Nachweispflicht

573

Der Angestellte ist verpflichtet,

• ohne Verzug die Dienstverhinderung dem Dienstgeber anzuzeigen ¹⁾ und

• auf Verlangen des Dienstgebers ²⁾, das nach angemessener Zeit wiederholt werden kann, eine Bestätigung der zuständigen Krankenkasse ³⁾ oder eines Amts- oder Gemeindearztes über Ursache ⁴⁾ und Dauer ⁵⁾ der Arbeitsunfähigkeit vorzulegen (siehe dazu Buch-Rz 582).

Kommt der Angestellte diesen Verpflichtungen nicht nach,

• so verliert er für die Dauer der Säumnis den Anspruch auf das Entgelt (§ 8 Abs. 8 AngG).

Weitere Folgen sind nicht vorgesehen. Nur bei Hinzutreten weiterer Umstände (siehe nachstehend) kann die Verletzung dieser Pflichten eine Entlassung begründen. Für die Dauer derS. 701 unbezahlten Krankenstandstage ist der Angestellte beim zuständigen Krankenversicherungsträger abzumelden (→ 6.2.4.).

Die Unterlassung der Meldung eines Krankenstands führt zwar grundsätzlich nur zum Entfall des Entgeltanspruchs des Angestellten, wird der Angestellte jedoch durch ein Schreiben des Dienstgebers aufgefordert, sich zu melden, widrigenfalls ein vorzeitiger Austritt (→ 32.1.6.) angenommen werde, ist er auf Grund seiner Treuepflicht verpflichtet, auf dieses Schreiben zu reagieren. Meldet er sich jedoch nicht bei seinem Dienstgeber, ist dieser berechtigt, einen vorzeitigen Austritt anzunehmen, auch wenn ihm bekannt ist, dass der Angestellte den Betrieb verlassen hat, um zum Arzt zu gehen (OLG Wien 22.12.1999, 7 Ra 309/99 h).

Das Musterschreiben an einen unentschuldigt Fernbleibenden finden Sie unter Buch-Rz 562.

573a Die Unterlassung der Meldung der Dienstverhinderung kann nur unter besonderen Umständen - z.B. wenn dem Angestellten die Meldung leicht möglich gewesen wäre und er wusste, dass dem Dienstgeber infolge der Unterlassung der Meldung ein beträchtlicher Schaden erwachsen könne - dem Entlassungstatbestand der beharrlichen Dienstverweigerung unterstellt werden. In einem solchen Fall hat aber nicht die Verletzung der Verständigungspflicht, sondern die dadurch schuldhaft herbeigeführte Gefahr eines Schadens die zentrale Bedeutung für die Entlassung. Überlegungen des Dienstgebers, er müsse aus Gründen der Disziplin im Betrieb hart gegen den Angestellten durchgreifen, verkennen das Problem und können die Entlassung nicht rechtfertigen, wenn das Fernbleiben des Angestellten vom Dienst berechtigt war (OGH 19. 12. 2001, 9 ObA 198/01 k).

Die Verpflichtung, eine Krankenstandsbestätigung vorzulegen, trifft den Angestellten, der arbeitsunfähig ist, erst nach Aufforderung durch den Dienstgeber. Für die Vorlage einer Krankenstandsbestätigung ist dem Angestellten eine angemessene Frist zu setzen. Erst nach Ablauf dieser Frist liegt eine Säumnis des Angestellten vor und der Dienstgeber kann die Entgeltfortzahlung einstellen. Wurde keine oder eine zu kurze Frist gesetzt, so ist von einer angemessenen Frist auszugehen. Lt. Rechtsprechung sind das zumindest drei Tage (OLG Wien 28.3.2003, 7 Ra 17/03 a). Das bedeutet, der Angestellte behält für die ersten drei Tage ab Aufforderung den Anspruch auf Entgeltfortzahlung und verliert ihn am vierten Tag bis zur Vorlage einer vollständig ausgefüllten Krankenstandsbestätigung. Ein unverschuldeter Verzug kann jedenfalls nicht als Säumigkeit i.S.d. Gesetzes angesehen werden.

Das Nichtvorlegen einer Krankenstandsbestätigung ist nach vorausgehender Krankmeldung keinesfalls ein Entlassungsgrund, sondern führt lediglich zum Entfall des Entgeltanspruchs des Dienstnehmers.

Selbst für den Fall, dass ein Arzt die Vergebührung einer ärztlichen Bestätigung verlangt, wäre dieser Betrag über Antrag des Angestellten durch den Dienstgeber rückzuerstatten. Die angebliche Gebührenpflicht stellt keinen Grund dar, der Aufforderung zur Vorlage einer Krankenstandsbestätigung nicht zu entsprechen (ASG Wien 22.2.1996, 10 Cga 132/95).

Auch unbezahlte Krankenstandstage (Säumnistage) verringern den Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Besteht ein Anspruch vor der Säumnis von z.B. sechs Wochen volle und vier Wochen halbe Bezüge und beträgt die Dauer der Säumnis eine Woche, besteht danach ein Anspruch von nur fünf Wochen volle und vier Wochen halbe Bezüge.

Das im Punkt 25.2.8. über das unentschuldigte Fernbleiben von der Arbeit und über das Fehlen einer Krankschreibung Gesagte gilt gleich lautend.

S. 70225.3.9. Beendigung des Dienstverhältnisses

574

Wird der Angestellte während eines Krankenstands ¹⁾

• gekündigt,

• ohne wichtigen Grund vorzeitig entlassen, oder

• trifft den Dienstgeber ein Verschulden an dem vorzeitigen Austritt des Angestellten,

so bleibt der Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts für die nach diesem Bundesgesetz vorgesehene Dauer bestehen, wenngleich das Dienstverhältnis früher endet (§ 9 Abs. 1 AngG) (→ 32.1.4.4.2.).

Diese Regelung soll verhindern, dass sich der Dienstgeber von der Pflicht zur Entgeltfortzahlung an den Angestellten etwa dadurch befreit, dass er während der Dienstverhinderung das Dienstverhältnis durch Kündigung oder ungerechtfertigte Entlassung löst. Aus diesem Grund soll der Anspruch auf Entgeltfortzahlung auch über die arbeitsrechtliche Dauer des Dienstverhältnisses hinaus gewahrt werden.

Bei der Dienstgeberkündigung während eines Krankenstands ist zu beachten, dass das Dienstverhältnis mit dem Ablauf der Kündigungsfrist beendet ist. Daher ist eine Endabrechnung zum rechtlichen Ende des Dienstverhältnisses vorzunehmen. Mit der Endabrechnung sind demnach die Ersatzleistung für den offenen Resturlaub und eine allfällige Abfertigung abzurechnen. Der OGH hält auch ausdrücklich fest, dass für die Abfertigung bei einer ordnungsgemäßen Dienstgeberkündigung im Krankenstand kein fiktiver Beendigungszeitpunkt angenommen werden kann, um einen höheren Abfertigungsanspruch zu erlangen. Nur die Entgeltfortzahlung läuft auf Grund des offenen Krankenstands bis zu dessen Ende oder bis zur Ausschöpfung des Anspruchs weiter.

Während der gesetzliche Entgeltfortzahlungsanspruch bei Kündigung während eines Krankenstands über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus bestehen kann, findet ein solcher Anspruch über den Kündigungstermin hinaus bei kollektivvertraglichem Krankenentgelt keine gesetzliche Deckung (OGH 26. 2. 2015, 8 ObA 6/15 p). Sieht daher ein Kollektivvertrag einen Anspruch auf zusätzliches Krankenentgelt vor, endet dieses jedenfalls mit dem Ende des arbeitsrechtlichen Dienstverhältnisses, sofern der Kollektivvertrag nicht die Verlängerung explizit vorsieht.

Endet ein Dienstverhältnis während des Krankenstands durch eine einvernehmliche Lösung, hat der Angestellte keinen Entgeltfortzahlungsanspruch über das Ende des Dienstverhältnisses hinaus. In Ermangelung eines solchen Anspruchs verlängert sich daher auch nicht das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis (VwGH 23. 1. 2008, 2006/08/0325; 14.4.2010, 2007/08/0040; 27.4.2011, 2008/08/0154). In diesem judizierten Fall kam es nicht zu einer Wiedereinstellung.

S. 703Wird ein Angestellter jedoch unmittelbar nach Beendigung des Krankenstands wieder eingestellt, um die Kosten für die Entgeltfortzahlung zu sparen, so liegt u.U. eine „missbräuchliche Gestaltung“ vor. Derartige Vereinbarungen, die zum Nachteil des Angestellten getroffen werden, sind rechtsunwirksam (VwGH 14. 4. 2010, 2007/08/0327; 27.4.2011, 2008/08/0176). Daher besteht bei einer wirklich endgültig gewollten Beendigung für die Zwischenzeit (vom im Krankenstand vereinbarten Ende bis zum vereinbarten Neubeginn nach der Gesundschreibung) Anspruch auf Entgeltfortzahlung in der Höhe des jeweiligen Anspruchs (vgl. Buch-Rz 784).

Resümee zur vorstehenden Rechtsprechung:

• Grundsätzlich stellt die einvernehmliche Lösung eines Dienstverhältnisses während eines Krankenstands zwar keinen Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts dar (→ 6.5.); es handelt sich dabei um eine von mehreren rechtlichen Möglichkeiten, ein Dienstverhältnis zu beenden.

• Entscheidend dafür, ob eine einvernehmliche Lösung wirksam zu Stande gekommen ist, ist aber, ob Dienstgeber und Angestellter überhaupt die Absicht hatten, das Dienstverhältnis dauernd zu beenden, ob also ein Beendigungswille bestand und erklärt wurde.

• Für das Vorliegen einer einvernehmlichen Lösung im Krankenstand, insb. dafür, dass der Angestellte diese Lösung aus freien Stücken wirklich wollte, ist grundsätzlich der Dienstgeber beweispflichtig. Dies fällt besonders dann ins Gewicht, wenn die Initiative zur einvernehmlichen Lösung des Dienstverhältnisses nicht vom Dienstgeber ausgegangen ist.

• Ausschließlich dann, wenn die Lösung des Dienstverhältnisses wirklich beabsichtigt ist, was auch anhand der tatsächlichen Gegebenheiten zu untersuchen ist, liegt ein zulässiger Zweck einer solchen Vereinbarung vor. Entfällt dieser Zweck, bleibt nur die Umgehungsabsicht der Entgeltfortzahlung als denkbares Motiv übrig. Eine den wirtschaftlichen Vorgängen angemessene rechtliche Gestaltung (§ 539 a Abs. 3 ASVG) wäre in diesem Fall die Unterlassung der einvernehmlichen Lösung.

25.3.10. Unabdingbarkeit

575

Die Rechte, die dem Angestellten auf Grund der Bestimmungen des § 8 AngG zustehen, können durch den Dienstvertrag weder aufgehoben noch beschränkt werden (§ 40 AngG) (→ 2.1.1.2.).

25.3.11. Günstigere Regelungen

Die Vereinbarung günstigerer Regelungen ist möglich.

25.4. Abgabenrechtliche Behandlung des Krankenentgelts

576

Die nachstehend angeführten Bestimmungen gelten für Arbeiter und Angestellte.

S. 70425.4.1. Sozialversicherung

577

Als Entgelt i.S.d. § 49 Abs. 1 ASVG gelten nicht (beitragsfrei sind):

Zuschüsse des Dienstgebers ¹⁾, die für die Zeit des Anspruchs auf laufende Geldleistungen aus der Krankenversicherung ²⁾ gewährt werden, sofern diese Zuschüsse

• weniger als 50 % der vollen Geld- und Sachbezüge vor dem Eintritt des Versicherungsfalls,

wenn aber die Bezüge auf Grund gesetzlicher oder kollektivvertraglicher Regelungen nach dem Eintritt des Versicherungsfalls erhöht werden, weniger als 50 % der erhöhten Bezüge betragen (§ 49 Abs. 3 Z 9 ASVG).

Aus den nachstehenden Darstellungen sind alle Zahlungen an den Dienstnehmer im Zusammenhang mit einem Krankenstand ersichtlich:

Darstellung A

Das Krankenentgelt beträgt mehr als 50 % der vollen Geld- und Sachbezüge.

Darstellung B

Das Krankenentgelt beträgt bis zu 50 % der vollen Geld- und Sachbezüge.

S. 705Daher sind Zahlungen des Dienstgebers

Das Krankenentgelt bis zu 50 % der vollen Geld- und Sachbezüge von geringfügig Beschäftigten (→ 31.3.) ist in jedem Fall beitragspflichtig, da kein Anspruch auf Krankengeld besteht. Ob im Rahmen einer Selbstversicherung nach § 19 a ASVG (→ 31.3.6.) eine derartige Geldleistung gewährt wird, ist nicht relevant (Nö. GKK, DGservice Juni 2011).

Beitragspflicht besteht für jene Folgeprovisionen (→ 9.3.3.5.), die während einer Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit ausbezahlt werden, sofern das Dienstverhältnis noch aufrecht ist. Ob noch ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht oder nicht, spielt hierbei keine Rolle.

Folgeprovisionen während des Krankengeldbezugs sind als Teilentgelt im Beitragsgrundlagennachweis (→ 37.2.1.3.) auszuweisen (Nö. GKK, DGservice, September 2011).

Bezüglich der Beitragsgrundlagenermittlung bei Vorliegen eines Krankenentgelts von 50 % der vollen Geld- und Sachbezüge bzw. Folgeprovisionen gilt:

Erhält ein Dienstnehmer vom vierten Tag des Krankenstands an ein Krankenentgelt von weniger als 50 % der vollen Geld- und Sachbezüge, zählen diese Tage nicht als Sozialversicherungstage ¹⁾. Ab diesem Zeitpunkt ist der Dienstnehmer auch nicht mehr pflichtversichert ²⁾. Auf Grund eines vereinfachten Ab- und Anmeldeverfahrens gilt die vom Dienstgeber zur Inanspruchnahme von Krankenversicherungsleistungen auszustellende „Arbeits- und Entgeltsbestätigung“, aus der das Ende des beitragspflichtigen Entgeltanspruchs ersichtlich ist, als Abmeldung. Der Wiederbeginn des Entgeltanspruchs wird in diesem Fall durch die eigenen organisatorischen Einrichtungen der Krankenkasse festgestellt.

Der einen Beitragszeitraum bildende Kalendermonat wird unabhängig von seiner tatsächlichen Dauer mit 30 Tagen gezählt ¹⁾. Der Kalendermonat ist nur dann mit 30 Tagen anzunehmen, wenn die Versicherung den ganzen Kalendermonat gedauert hat, während bei Unterbrechung der Versicherung infolge eines Krankenstands nur die Tage maßgebend sind, an denen der Dienstnehmer auf Grund des aufrechten Dienstverhältnisses (beitragspflichtiges) Entgelt bezog bzw. Anspruch auf (beitragspflichtiges) Entgelt hatte (E-MVB, 044-02-00-001).

25.4.2. Lohnsteuer

578

Die auf Grund der arbeitsrechtlichen Bestimmungen fortgezahlten Bezüge sind grundsätzlich steuerpflichtiger Arbeitslohn und als laufender Bezugsbestandteil in dem Lohnzahlungszeitraum (siehe nachstehend), für den sie gewährt werden, zu versteuern.

Beinhalten die fortgezahlten Bezüge

• Schmutz-, Erschwernis- und Gefahrenzulagen,

• Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeitszuschläge und

• Überstundenzuschläge,

sind diese unter bestimmten Voraussetzungen steuerfrei zu behandeln (§ 68 Abs. 7 EStG) (→ 19.3.2.6., → 19.3.5.).

Wird während eines Krankenstands ein Sachbezug z.B. in Form einer Dienstwohnung gewährt, ist dieser lohnsteuerpflichtig zu behandeln (siehe Buch-Rz 336c).

Für die Dauer des Krankenstands sind gegebenenfalls

• das Pendlerpauschale und der Pendlereuro (→ 14.3.) - ev. gedrittelt (siehe Buch-Rz 237b und 241) - und

• der Freibetrag lt. Mitteilung gem. § 63 EStG (→ 15.2.)

zu berücksichtigen.

578a Ist der Arbeitnehmer bei einem Arbeitgeber im Kalendermonat durchgehend beschäftigt, ist der Lohnzahlungszeitraum der Kalendermonat. Beginnt oder endet die Beschäftigung während eines Kalendermonats, so ist der Lohnzahlungszeitraum der Kalendertag. Eine durchgehende Beschäftigung liegt insb. auch dann vor, wenn der Arbeitnehmer während eines Kalendermonats regelmäßig beschäftigt ist (aufrechtes Dienstverhältnis). Dabei kann der Arbeitnehmer auch für einzelne Tage keinen Lohn beziehen (§ 77 Abs. 1, 2 EStG).

S. 70825.4.3. Zusammenfassung

Das Krankenentgelt für Arbeiter und Angestellte ist wie folgt zu behandeln:

Für die Dauer eines Anspruchs auf Krankengeld nach dem ASVG hat der Dienstgeber für die dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG) unterliegenden Personen den BV-Beitrag zu entrichten. Näheres dazu finden Sie unter Punkt 36.1.3.3.3.

Hinweis: Bedingt durch die unterschiedlichen Bestimmungen des Abgabenrechts ist das Eingehen auf ev. Sonderfälle nicht möglich. Es ist daher erforderlich, die entsprechenden Erläuterungen zu beachten.

25.5. Vergütung der Entgeltfortzahlung

579

Den Dienstgebern können Zuschüsse aus Mitteln der Unfallversicherung zur teilweisen Vergütung des Aufwands für die Entgeltfortzahlung einschließlich allfälliger Sonderzahlungen i.S.d. § 3 EFZG oder vergleichbarer österreichischer Rechtsvorschriften ¹⁾ an bei der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt unfallversicherte Dienstnehmer geleistet werden (§ 53 b Abs. 1 ASVG).

Die „Zuschussregelung“ ist so anzuwenden, dass die Zuschüsse gebühren

Darüber hinaus ist dem Dienstgeber der gesamte Aufwand der Entgeltfortzahlung einschließlich allfälliger Sonderzahlungen (auch die Differenz zwischen dem Zuschuss zur Entgeltfortzahlung und dem Aufwand für die Entgeltfortzahlung) durch die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt zu vergüten, wenn Dienstnehmer (Lehrlinge) durch Unfälle an der Arbeit gehindert sind, die sich während eines Einsatzes bei Katastrophenschutz oder Katastrophenhilfe ereignet haben (vgl. § 53 b Abs. 3 ASVG).

Näheres über die Gewährung der Zuschüsse und der Differenzvergütung sowie deren Abwicklung ist durch Verordnung der Bundesministerin für Gesundheit im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft festzusetzen (§ 53 b Abs. 6 ASVG).

Auf Grund des § 53 b Abs. 6 ASVG wurde verordnet (VO vom 7.3.2005, BGBl II 2005/64 in der jeweils geltenden Fassung):

S. 710Hinweis: Der Verordnungstext wurde noch nicht an die mit 1.1.2016 in Kraft getretene Neufassung von § 53 b ASVG angepasst. Dies gilt vor allem für § 2 der Verordnung und die darin geregelte Berechnung der Dienstnehmeranzahl.

Gegenstand

§ 1. Diese Verordnung regelt die Gewährung der Zuschüsse nach § 53 b ASVG und deren Abwicklung.

Zuschussberechtigter Dienstgeber/innen/kreis

§ 2. (1) Zuschussberechtigt sind alle Dienstgeber, einschließlich der Dienstgeber von Lehrlingen, die ihren bei der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt oder der Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau unfallversicherten Dienstnehmern Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG oder nach vergleichbaren österreichischen Rechtsvorschriften geleistet haben, soweit diese Dienstnehmer in Unternehmen nach Abs. 2 beschäftigt werden.

(2) Als Unternehmen i.S.d. § 53 b Abs. 2 Z 1 und Abs. 3 Z 1 ASVG gelten solche, in denen regelmäßig insgesamt weniger als 51 Dienstnehmer beschäftigt werden, wobei die Zählung nach Abs. 4 erfolgt.

(3) Als Dienstnehmer i.S.d. Abs. 2 gelten Dienstnehmer nach § 4 Abs. 2 ASVG, auch wenn sie geringfügig beschäftigt sind, sowie Lehrlinge; alle diese, wenn für sie die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt oder die Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau zur Durchführung der Unfallversicherung zuständig ist.

(4) Bei wechselnder Dienstnehmerzahl liegt ein Unternehmen nach Abs. 2 auch dann vor, wenn die vorhersehbare durchschnittliche Dienstnehmerzahl pro Jahr nicht mehr als 50 beträgt und an nicht mehr als 30 Tagen im Jahr mehr als 75 Dienstnehmer beschäftigt werden. Ein Unternehmen nach Abs. 2 liegt auch dann vor, wenn die Zahlengrenze von 50 Dienstnehmern nur deshalb überschritten wird, weil in diesem Unternehmen Lehrlinge oder begünstigte Behinderte i.S.d. BEinstG (→ 29.2.1.) beschäftigt werden, sofern die Grenze von 53 Dienstnehmern nicht überschritten wird; Letzteres gilt nicht für Unternehmen, die vorwiegend der Ausbildung Jugendlicher oder der Beschäftigung Behinderter dienen, wie Lehrwerkstätten oder integrative Unternehmen.

Antragstellung

580 § 3. Die Zuschüsse werden nur auf Antrag nach Ende der Entgeltfortzahlung gewährt. Der Antrag ¹⁾, der nach Möglichkeit mittels elektronischer Datenfernübertragung (ELDA) zu stellen ist, hat alle für die Gewährung und Abwicklung der Zuschüsse maßgeblichen Daten zu enthalten, und zwar insb.:

S. 711Höhe der Zuschüsse

§ 4. (1) Die Zuschüsse betragen 50 % zuzüglich eines Zuschlags für die Sonderzahlungen in der Höhe von 8,34 % des jeweils tatsächlich fortgezahlten Entgelts (mit Ausnahme der Sonderzahlungen), und zwar

(2) Zuschüsse nach Abs. 1 werden jeweils für höchstens 42 Kalendertage der tatsächlichen Entgeltfortzahlung pro Dienstnehmer und Arbeitsjahr (Kalenderjahr) gewährt. Besteht für dieselben Tage der Entgeltfortzahlung sowohl ein Anspruch nach Abs. 1 Z 1 und Z 2, so darf der Zuschuss das im Abs. 1 genannte Ausmaß nicht übersteigen.

(3) Für die Ermittlung der Höhe der Zuschüsse i.S.d. Abs. 1 ist das jeweils tatsächlich fortgezahlte Entgelt bis höchstens zum 1½-Fachen der Höchstbeitragsgrundlage nach § 108 Abs. 3 ASVG heranzuziehen. Erfolgt während des Zeitraums der Entgeltfortzahlungsleistung eine Änderung der Höchstbeitragsgrundlage, so ist für die Deckelung des tatsächlich fortgezahlten täglichen Entgelts die für die jeweiligen Entgeltfortzahlungstage geltende Höchstbeitragsgrundlage heranzuziehen ¹⁾.