S. 76527 Sonstige Gründe, die zur Unterbrechung der Dienstleistung bzw. zur Teilzeitarbeit führen

27.1. Gründe, die aufseiten des Dienstnehmers liegen

Neben

• einem Gebührenurlaub (Erholungsurlaub) (→ 26.2.),

• einer Pflege(Betreuungs-, Begleitungs)freistellung (→ 26.3.),

• einer Krankheit, einem Unglücksfall und einem Kuraufenthalt (→ 25.1.2.),

• einer Freizeit während der Kündigungsfrist (→ 32.1.4.4.4.)

können u.a. auch noch

• wichtige, die Person des Dienstnehmers betreffende Gründe (→ 27.1.1.),

• eine Familienhospizkarenz und eine Teilzeit-Familienhospizkarenz (→ 27.1.1.2.),

• eine Pflegekarenz und eine Pflegeteilzeitbeschäftigung (→ 27.1.1.3.),

• eine Karenz wegen Bezugs von Rehabilitations- oder Umschulungsgeld (→ 27.1.1.4.),

• ein vereinbarter Karenzurlaub (unbezahlter Urlaub) (→ 27.1.2.),

• eine Schutzfrist vor und nach einer Entbindung (→ 27.1.3.)

• eine Karenz und eine Teilzeitbeschäftigung nach dem MSchG bzw. VKG (→ 27.1.4.),

• ein Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienst (→ 27.1.5.)

zur Unterbrechung der Dienstleistung bzw. zur Teilzeitarbeit führen.

Durch höhere Gewalt bedingte Gründe - diese fallen in die sog. neutrale Sphäre - zählen nicht zu den Gründen, die aufseiten des Dienstnehmers liegen. Dabei handelt es sich um umfassende Elementarereignisse, welche die Allgemeinheit und nicht bloß einen Dienstnehmer (oder einen Betrieb) betreffen.

Im Fall der Zuordnung zur neutralen Sphäre entfällt die Pflicht des Dienstgebers zur Fortzahlung des Entgelts; ein Entgeltanspruch wird in diesen Fällen allgemein verneint. Es entsteht daher für die Dauer der Dienstversäumnis eine entgeltfreie Zeit. Bei der neutralen Sphäre muss es sich um Ausnahmezustände handeln, die sich der typischen arbeitsvertraglichen Risikozurechnung entziehen. Dazu gehören umfassende Elementarereignisse wie z.B. Seuchen, Krieg, Revolution und Terror.

Fällt ein Ereignis in die Dienstgebersphäre (z.B. Produktionsengpässe, Ausfall von Betriebsmitteln), bewirkt dies gem. § 1155 ABGB einen Entgeltfortzahlungsanspruch für die gesamte Dauer der Dienstverhinderung (→ 27.2.).

S. 76627.1.1. 617 Wichtige, die Person des Dienstnehmers betreffende Gründe

27.1.1.1. Regelungen gem. ABGB bzw. AngG

Wichtige, die Person des Dienstnehmers betreffende Gründe und andere unaufschiebbare persönliche Verhinderungen sind

• Gründe im familiären Bereich (z.B. Geburt, Hochzeit, Todesfall, Erkrankung naher Angehöriger ¹⁾),

• tatsächliche Verhinderungen ²⁾ (z.B. Verkehrsstörung ³⁾, starker unvorhergesehener Schneefall ⁴⁾, lokales Hochwasser ⁵⁾),

• die Befolgung öffentlicher Pflichten (z.B. Vorladung zu einer Behörde, Musterung) und

• das Aufsuchen eines Arztes.

Dienstverhinderungsgründe sind dem Dienstgeber jedenfalls umgehend mitzuteilen. Sollte eine Dienstverhinderung (wie z.B. die Teilnahme an einem Begräbnis) vorhersehbar sein, ist sie dem Dienstgeber anzukündigen, damit dieser entsprechende Vorkehrungen treffen kann.

Die Bestimmungen über die Entgeltzahlung durch den Dienstgeber für wichtige, die Person des Dienstnehmers betreffende Gründe sind sowohl für Angestellte als auch für Arbeiter und Lehrlinge im Zusammenhang mit der Entgeltzahlung für eine Dienstverhinderung durch Krankheit oder Unglücksfall gesondert gesetzlich geregelt (→ 25.2., → 25.3., → 28.2.8.).

617a Regelungen für Angestellte (i.S.d. AngG, → 4.4.3.1.1.):

Der Angestellte behält ferner (d.h. zusätzlich zur Dienstverhinderung durch Krankheit oder Unglücksfall) den Anspruch auf das Entgelt (→ 9.1.), wenn er durch andere wichtige, seine Person betreffende Gründe ohne sein Verschulden während einer verhältnismäßig kurzen Zeit ¹⁾ an der Leistung seiner Dienste verhindert wird (§ 8 Abs. 3 AngG).

Die Bestimmung des § 8 Abs. 3 AngG stellt relativ zwingendes Recht (→ 2.1.1.2.) dar, d.h., dass diese allgemeine Regel für den Angestellten nicht durch Dienstvertrag, BetriebsvereinbarungS. 767 oder durch Kollektivvertrag zu seinen Ungunsten abgeändert oder eingeschränkt werden kann. Die kollektivvertragliche Gewährung einer fixen Zeitspanne bedeutet demnach bloß, dass der Angestellte zwar den Grund, nicht aber den konkreten Zeitaufwand nachweisen muss.

Dazu ein Beispiel:

• Beerdigung eines im Ausland lebenden Elternteils.

• Der Kollektivvertrag regelt:

  Bei angezeigtem und nachträglich nachgewiesenem Eintritt nachstehender Familienangelegenheiten besteht gem. § 8 Abs. 3 AngG Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts, z.B. in folgenden Fällen:

  ..................

  bei Teilnahme an der Beerdigung der Eltern, Schwiegereltern, Kinder, Geschwister oder Großeltern (ein Arbeitstag),

  ..................

Variante a)

Der Angestellte benötigt einen freien Tag.

Lösung:

Der Angestellte muss die Beerdigung des Elternteils nachweisen, nicht jedoch den genauen Zeitaufwand.

Variante b)

Der Angestellte benötigt drei freie Tage.

Lösung:

Der Angestellte muss nicht nur die Beerdigung, sondern auch seinen unbedingt notwendigen erhöhten Zeitaufwand nachweisen. Bei erfolgtem Nachweis der Notwendigkeit des erhöhten Zeitaufwands ist auch die zusätzliche Freizeit voll zu entlohnen.

617b Regelungen für Arbeiter:

Der Dienstnehmer behält ferner (d.h. zusätzlich zur Dienstverhinderung durch Krankheit oder Unglücksfall) den Anspruch auf das Entgelt (→ 9.1.), wenn er durch andere wichtige, seine Person betreffende Gründe ohne sein Verschulden während einer verhältnismäßig kurzen Zeit ¹⁾ an der Dienstleistung verhindert wird (§ 1154 b Abs. 5 ABGB).

Durch Kollektivvertrag können von Abs. 5 abweichende (also auch verschlechternde) Regelungen getroffen werden, es sei denn, die Dienstverhinderung i.S.d. Abs. 5 besteht auf Grund persönlicher Betroffenheit des Dienstnehmers durch eine Katastrophe ¹⁾. Bestehende Kollektivverträge gelten als abweichende Regelungen (§ 1154 b Abs. 6 ABGB).

Die Bestimmung des § 1154 b Abs. 6 ABGB stellt nachgiebiges Recht (→ 2.1.1.2..) dar, d.h., dass diese allgemeine Regel nur durch Kollektivvertrag in jede Richtung hin geändert werden kann und somit auch ungünstigere Regelungen getroffen werden können, sofern die Dienstverhinderung nicht auf Grund persönlicher Betroffenheit des Dienstnehmers durch eine Katastrophe besteht ¹⁾. Enthält ein Kollektivvertrag Regelungen mit dem Inhalt, dass eine bestimmte Zeitspanne für den jeweiligen Anlass festgelegt wird (z.B. eigene Hochzeit - drei Arbeitstage, Begräbnisse von Verwandten in gerader Linie - drei Arbeitstage), ist keine Prüfung der erforderlichen Zeit vorzunehmen, sondern der pauschal vorgegebene Zeitraum heranzuziehen.

S. 768Sollte das Fernbleiben über eine darüber hinausgehende Zeit notwendig sein oder ein im Kollektivvertrag nicht geregelter Anlassfall vorliegen, darf ein Arbeiter vom Dienst fernbleiben (ohne einen Entlassungsgrund zu setzen), allerdings bekommt er diese Dienstverhinderung nicht bezahlt.

Regelungen für Lehrlinge:

Für kaufmännische Lehrlinge gilt insb. der jeweilige Angestellten-Kollektivvertrag, nicht aber das AngG (→ 28.1.). Für gewerbliche Lehrlinge gilt der Arbeiter-Kollektivvertrag.

Die Aufzählung der Dienstverhinderungsgründe kann in Angestellten- oder Arbeiter-Kollektivverträgen demonstrativer (beispielhafter), aber auch taxativer (erschöpfender) Natur sein, weil weder das ABGB noch das KJBG oder das BAG zwingende Regelungen enthalten. Bei einer taxativen Aufzählung von Dienstverhinderungsgründen kann der Lehrling Freizeit für eine Dienstverhinderung nur in dem durch den Kollektivvertrag vorgesehenen Ausmaß und für die im Kollektivvertrag vorgesehenen Gründe geltend machen.

27.1.1.2. Familienhospizkarenz

618

Unter Familienhospizkarenz fallen die Sterbebegleitung (§ 14 a AVRAG) und die Begleitung eines schwersterkrankten Kindes (§ 14 b AVRAG).

Der Arbeitnehmer kann

schriftlich ¹⁾)

• eine Änderung der Lage der Normalarbeitszeit,

• eine Herabsetzung der Arbeitszeit (= Teilzeit-Familienhospizkarenz) oder

• eine Freistellung gegen Entfall des Entgelts ²⁾

verlangen.

Die Familienhospizkarenz (Hospizkarenz) kann

• für einen Angehörigen (Verwandten, schwerst erkranktes Kind)

• gleichzeitig auch von mehreren Arbeitnehmern in Anspruch genommen werden.

Es ist unerheblich, ob sich der nahe Angehörige oder das Kind in häuslicher Pflege oder in Anstaltspflege befindet.

Der Arbeitnehmer hat den Grund für die Maßnahme (Hospizkarenz) und deren Verlängerung als auch das Verwandtschaftsverhältnis glaubhaft ¹⁾ zu machen. Auf Verlangen des Arbeitgebers ist eine schriftliche Bescheinigung über das Verwandtschaftsverhältnis vorzulegen (§ 14 a Abs. 2 AVRAG).

618b Die Änderung der Normalarbeitszeit (Reduzierung bzw. Nullstellung) kann vorerst für einen bestimmten, drei Monate nicht übersteigenden Zeitraum beantragt werden. Eine Verlängerung ist zulässig, wobei die Gesamtdauer pro Anlassfall ¹⁾ mit sechs Monaten begrenzt ist (§ 14 a Abs. 1 AVRAG).

Für den Fall der Begleitung schwersterkrankter Kinder (Wahl-, Pflegekinder oder leibliche Kinder des anderen Ehegatten, des eingetragenen Partners oder Lebensgefährten) gelten anstelle der vorstehenden drei Monate fünf Monate und anstelle der sechs Monate neun Monate (§ 14 b AVRAG).

Der Arbeitnehmer kann die verlangte Maßnahme frühestens fünf Arbeitstage, die Verlängerung frühestens zehn Arbeitage nach Zugang der schriftlichen Bekanntgabe vornehmen.

Ist der Arbeitgeber mit der Maßnahme nicht einverstanden, muss er Klage beim Arbeits- und Sozialgericht erheben, das dann über diese Klage unter Berücksichtigung

• der betrieblichen Erfordernisse und

• der Interessen des Arbeitnehmers

zu entscheiden hat.

Unabhängig davon kann der Arbeitnehmer die Sterbebegleitung bzw. die Begleitung des schwersterkrankten Kindes bis zur Entscheidung des Gerichts vornehmen, es sei denn, das zuständige Arbeits- und Sozialgericht untersagt auf Antrag des Arbeitgebers die Änderung der Arbeitszeit bzw. die Karenzierung mittels einstweiliger Verfügung nach § 381 Z 2 EO (§ 14 a Abs. 3 AVRAG).

Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber den Wegfall der Maßnahme ¹⁾ unverzüglich bekannt zu geben. Er kann die vorzeitige Rückkehr zu der ursprünglichen Normalarbeitszeit nach zwei Wochen nach Wegfall der Sterbebegleitung verlangen. Ebenso kann der Arbeitgeber bei Wegfall der Sterbebegleitung die vorzeitige Rückkehr des Arbeitnehmers verlangen, sofern nicht berechtigte Interessen des Arbeitnehmers dem entgegenstehen (§ 14 a Abs. 4 AVRAG).

618c Fallen in das jeweilige Arbeitsjahr Zeiten einer (gänzlichen) Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgelts, so gebührt ein Urlaub, soweit dieser noch nicht verbraucht worden ist, in dem Ausmaß, das dem um die Dauer der Freistellung von der Arbeitsleistung verkürzten Arbeitsjahr entspricht. Ergeben sich bei der Berechnung des Urlaubsausmaßes Teile von Werktagen, so sind diese auf ganze Werktage aufzurunden (→ 26.2.2.2.2. (§ 14 a Abs. 5 AVRAG). Die bloße Herabsetzung der täglichen Arbeitszeit führt zu keiner Reduzierung des Urlaubsausmaßes; wohl aber eine ev. Reduzierung der Arbeitstage (→ 26.2.2.1..

Der Arbeitnehmer behält den Anspruch auf sonstige, insb. einmalige Bezüge i.S.d. § 67 Abs. 1 EStG in den Kalenderjahren, in die Zeiten einer (gänzlichen) Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgelts fallen, in dem Ausmaß, das dem Teil des Kalenderjahrs entspricht, in den keine derartigen Zeiten fallen (aliquoter Anspruch, → 23.2.3.4.. Für den Arbeitnehmer günstigere Regelungen werden dadurch nicht berührt (§ 14 a Abs. 6 AVRAG).

Hat ein Arbeitnehmer unterschiedlich hohen Gehalt (Lohn) deshalb erhalten, weil während des Kalenderjahrs wegen einer Hospizkarenz von einer Vollzeitbeschäftigung auf eine Teilzeitbeschäftigung (oder umgekehrt) übergegangen wurde, bestehen für die Berechnung der Sonderzahlungen (abhängig von der Regelung des anzuwendenden Kollektivvertrags) zwei Möglichkeiten:

Sieht der Kollektivvertrag keine Regelung vor, ist nach Ansicht der Lehre die Sonderzahlung gemischt zu berechnen. Diese Rechtsansicht bleibt allerdings der künftigen Judikatur zur Entscheidung überlassen.

Darüber hinaus bestehen genaue gesetzliche Regelungen für

• die Berechnung der Abfertigung (→ 33.3.1.5.),

• die Berechnung der Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (§ 10 Abs. 4 UrlG) (→ 26.2.9.1.),

• den Kündigungs- und Entlassungsschutz (§ 15 a AVRAG) (→ 32.2.3.).

Für die Dauer einer Teilzeit-Familienhospizkarenz hat der Arbeitgeber für die dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG) unterliegenden Personen den BV-Beitrag zu entrichten. Näheres finden Sie unter Punkt 36.1.3.2.

Die Zeit der Inanspruchnahme der Familienhospizkarenz wird (bedingt durch das Fehlen einer gesetzlichen Kürzungsnorm) auf alle zeitbezogenen Ansprüche (z.B. Entgeltfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall, Kündigungsfrist) voll angerechnet.

Beginnt oder endet eine Familienhospizkarenz im Fall einer (gänzlichen) Freistellung gegen Entfall des Entgelts während eines Kalendermonats, ist abrechnungsmäßig

• im Bereich der Sozialversicherung wie bei einer gebrochenen Abrechnungsperiode vorzugehen (→ 12.3.1.),

• im Bereich der Lohnsteuer ist als Lohnzahlungszeitraum der Kalendermonat ¹⁾ zu berücksichtigen (→ 11.4.2.2.1.).

S. 771Wird das Arbeitsverhältnis nach der Familienhospizkarenz im Fall einer Freistellung gegen Entfall des Entgelts fortgesetzt, gebührt das Entgelt unter Berücksichtigung ev. zwischenzeitlicher Kollektivvertragserhöhungen und ev. unter Berücksichtigung von Bezugsvorrückungen (z.B. Biennalsprüngen).

Sozialversicherungsrechtlich gilt Folgendes:

Die Inanspruchnahme und die Änderung (bzw. Verlängerung) einer Familienhospizkarenz ist dem zuständigen Krankenversicherungsträger mittels „Familienhospizkarenz/Pflegekarenz An-, Ab- und Änderungsmeldung“ zu melden (→ 39.1.1.1.2.).

Dienstnehmer, die wegen der Familienhospizkarenz

• kein Entgelt oder

• ein Entgelt bis zur Geringfügigkeitsgrenze

erhalten, bleiben kranken- und pensionsversichert; die Beiträge sind vom Bund zu tragen (vgl. § 29 Abs. 1-5 AlVG).

Für die Dauer der Familienhospizkarenz bzw. Teilzeit-Familienhospizkarenz gebührt Pflegekarenzgeld, welches beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Sozialministeriumservice) geltend zu machen ist. Das Pflegekarenzgeld ist einkommensabhängig und gebührt grundsätzlich in derselben Höhe wie das Arbeitslosengeld, zumindest jedoch in der Höhe der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze (→ 31.3.). Bei Teilzeit-Familienhospizkarenz gebührt aliquotes Pflegekarenzgeld (Differenzberechnung). Voraussetzung für den Bezug von Pflegekarenzgeld bzw. aliquotes Pflegekarenzgeld ist aber ein zumindest 3-monatiges - unmittelbar vor der Familienhospizkarenz bzw. Teilzeit-Familienhospizkarenz - bestehendes voll versichertes Dienstverhältnis (vgl. §§ 21 c - 21 f Bundespflegegeldgesetz).

27.1.1.3. Pflegekarenz - Pflegeteilzeit

618e

Regelungen bezüglich der Pflegekarenz sieht der § 14 c AVRAG, der Pflegeteilzeit der § 14 d AVRAG vor.

Arbeitnehmer und Arbeitgeber können, sofern das Arbeitsverhältnis ununterbrochen drei Monate gedauert hat, schriftlich eine

Die Vereinbarung der Pflegekarenz bzw. Pflegeteilzeit ist auch für die Pflege und Betreuung von demenziell ¹⁾ erkrankten oder minderjährigen nahen Angehörigen zulässig, sofern diesen zum Zeitpunkt des Antritts der Pflegekarenz bzw. Pflegeteilzeit Pflegegeld ab der Stufe 1 zusteht.

Eine Vereinbarung hinsichtlich Pflegekarenz bzw. Pflegeteilzeit darf grundsätzlich nur einmal pro zu pflegenden bzw. betreuenden nahen Angehörigen geschlossen werden (§§ 14 c Abs. 1, 14 d Abs. 1 AVRAG).

Vereinbarungen, die Änderungen des Ausmaßes der Pflegeteilzeit vorsehen, sind unzulässig. Unzulässig sind daher sowohl die Vereinbarung eines zeitlichen Stufenplans (z.B. 20 Wochenstunden im ersten Monat, 10 Wochenstunden im zweiten Monat) als auch eine nachträgliche Änderung des Ausmaßes der ursprünglich vereinbarten Pflegeteilzeit.

Im Fall einer wesentlichen Erhöhung des Pflegebedarfs zumindest um eine Pflegegeldstufe ist jedoch einmalig eine neuerliche Vereinbarung der Pflegekarenz bzw. Pflegeteilzeit zulässig. Der Arbeitnehmer kann in einem solchen Fall Pflegekarenz oder Pflegeteilzeit vereinbaren (§ 14 d Abs. 1 AVRAG).

Die Vereinbarung einer Pflegekarenz bzw. Pflegeteilzeit hat Beginn und Dauer der Pflegekarenz bzw. Pflegeteilzeit sowie das Ausmaß und die Lage der Teilzeitbeschäftigung (bei Pflegeteilzeit) zu enthalten. Dabei ist auf die Interessen des Arbeitnehmers und auf die Erfordernisse des Betriebs Rücksicht zu nehmen.

In Betrieben, in denen ein für den Arbeitnehmer zuständiger Betriebsrat errichtet ist, ist dieser auf Verlangen des Arbeitnehmers den Verhandlungen beizuziehen (§§ 14 c Abs. 1, 14 d Abs. 1 AVRAG).

Der Arbeitnehmer darf die vorzeitige Rückkehr zu der urspünglichen Normalarbeitszeit nach

des nahen Angehörigen verlangen. Die Rückkehr darf frühestens zwei Wochen nach der Meldung eines solchen Eintritts erfolgen (§§ 14 c Abs. 3, 14 d Abs. 3 AVRAG).

Pflegekarenz bzw. Pflegeteilzeit können auch Arbeitnehmer, die in einem befristeten Arbeitsverhältnis in Saisonbetrieben stehen, vereinbaren. In diesem Fall kann die Pflegekarenz bzw.S. 773 Pflegeteilzeit bereits nach zwei Monaten beginnen, sofern eine Beschäftigung von insgesamt mindestens drei Monaten innerhalb der letzten vier Jahre zum selben Arbeitgeber vorliegt.

Der Arbeitnehmer ist während der Pflegekarenz bzw. Pflegeteilzeit kündigungsgeschützt (allgemeiner Motivkündigungsschutz). Daher kann eine Kündigung, die wegen einer beabsichtigten oder tatsächlich in Anspruch genommenen Pflegekarenz bzw. Pflegeteilzeit ausgesprochen wird, bei Gericht angefochten werden (siehe Buch-Rz 807a).

Lässt der Arbeitnehmer die ausgesprochene Kündigung gegen sich gelten, hat er einen Anspruch auf Kündigungsentschädigung (siehe Buch-Rz 848) (§ 15 Abs. 1, 2 AVRAG).

Sozialversicherungsrechtlich gilt Folgendes:

Die Inanspruchnahme und die Änderung (bzw. Verlängerung) einer Pflegekarenz bzw. Pflegeteilzeit sind dem zuständigen Krankenversicherungsträger mittels „Familienhospizkarenz/Pflegekarenz An-, Ab- und Änderungsmeldung“ zu melden (→ 39.1.1.1.2.).

Dienstnehmer, die wegen der Pflegekarenz bzw. Pflegeteilzeit

• kein Entgelt oder

• ein Entgelt bis zur Geringfügigkeitsgrenze (→ 31.3.)

erhalten, bleiben kranken- und pensionsversichert; die Beiträge sind vom Bund zu tragen (vgl. § 29 Abs. 1-5 AIVG).

Für die Dauer der Pflegekarenz bzw. Pflegeteilzeit gebührt Pflegekarenzgeld, welches beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Sozialministeriumservice) geltend zu machen ist. Das Pflegekarenzgeld ist einkommensabhängig und gebührt grundsätzlich in derselben Höhe wie das Arbeitslosengeld, zumindest jedoch in der Höhe der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze (→ 31.3.). Bei Pflegeteilzeit gebührt aliquotes Pflegekarenzgeld (Differenzberechnung). Voraussetzung für den Bezug von Pflegekarenzgeld bzw. aliquotes Pflegekarenzgeld ist aber ein zumindest 3-monatiges - unmittelbar vor der Pflegekarenz bzw. Pflegeteilzeit - bestehendes voll versichertes Dienstverhältnis (vgl. §§ 21 c - 21 f Bundespflegegeldgesetz).

S. 775618g Zusammenfassende Darstellung:

(Nö. GKK, DGservice Dezember 2013)

Beispiele zur Pflegekarenz und Pflegeteilzeit:

27.1.1.4. Karenz wegen Bezugs von Rehabilitations- oder Umschulungsgeld

618f

Bezieht ein Arbeitnehmer Rehabilitationsgeld gem. § 143 a ASVG oder Umschulungsgeld gem. § 39 b AlVG aufgrund einer vorübergehenden Invalidität bzw. Berufsunfähigkeit (siehe Buch-Rz 550a), ruhen für die Dauer des Bezugs die wechselseitigen Hauptleistungspflichten aus dem Dienstverhältnis sowie die Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers (§ 15 b Abs. 1 AVRAG). Das Dienstverhältnis ist somit karenziert.

Für die Dauer dieser Karenz wachsen dienstzeitabhängige Ansprüche nicht weiter an. Der Arbeitnehmer behält den Anspruch auf sonstige Bezüge i.S.d. § 67 Abs. 1 EStG im Karenzjahr nur in aliquotem Ausmaß für die Zeiten ohne Karenz. Der Urlaub gebührt im Urlaubsjahr der Karenz, soweit dieser noch nicht verbraucht worden ist, in dem aliquoten Ausmaß, das dem um die Dauer der Karenz verkürzten Urlaubsjahr entspricht (§ 15 b Abs. 2 AVRAG).

27.1.2. Vereinbarter Karenzurlaub (unbezahlter Urlaub)

619

27.1.2.1. Arbeitsrechtliche Bestimmungen

Der vereinbarte Karenzurlaub hat seine Rechtsgrundlage in der Vertragsfreiheit (→ 3.1.) im Zusammenhang mit der Vereinbarung eines Dienstvertrags.

Neben der

• Begründung und Beendigung eines Dienstverhältnisses in beiderseitigem Einvernehmen

ist es rechtlich auch möglich,

• eine Vereinbarung in beiderseitigem Einvernehmen über ein Ruhen der Arbeitspflicht und über ein gleichzeitiges Ruhen der Entgeltleistungspflicht (über ein Ruhen der beiderseitigen Hauptleistungspflichten des Dienstverhältnisses) zu treffen.

S. 778Für die Zeit eines vereinbarten Karenzurlaubs bleibt das Dienstverhältnis weiter aufrecht bestehen. Daher ist diese Zeit grundsätzlich auf alle arbeitsrechtlichen Ansprüche, die sich nach der Dauer des Dienstverhältnisses bemessen, anzurechnen (OGH 15. 3. 1989, 9 ObA 268/88).

Zur Frage, ob generell die Nichtanrechnung des vereinbarten Karenzurlaubs auf sämtliche dienstzeitabhängige Ansprüche (z.B. Kündigungsfrist, Jubiläumsgeld, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Biennalsprünge) vereinbart werden kann, liegt noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vor.

Da während eines vereinbarten Karenzurlaubs das Dienstverhältnis aufrecht bleibt, scheint die Gefahr gegeben, dass trotz abweichender Vereinbarung diese Zeit für die dienstzeitabhängigen Ansprüche heranzuziehen ist. Will man dieses Risiko bis zum Vorliegen eindeutiger Judikatur ausschließen, sollte kein Karenzurlaub vereinbart werden. Als Alternative würde sich die Beendigung des Dienstverhältnisses mit Wiedereinstellungszusage anbieten (mit u.U. nachteiligen Folgen für den Dienstnehmer) (siehe Muster 21).

Der OGH hat jedoch schon zu den einzelnen konkreten Ansprüchen wie folgt Stellung genommen:

Gesetzliche Abfertigung: Bei Karenzierungsvereinbarungen sind diese Zeiten für den Anspruch auf Abfertigung anzurechnen, soweit diesbezüglich keine andere Vereinbarung dazu getroffen wurde (OGH 8. 9. 2005, 8 ObA 47/05 b) und der Kollektivvertrag einer solchen Vereinbarung nicht widerspricht. Demnach kann vereinbart werden, dass die Zeit eines Karenzurlaubs bei der Abfertigung nicht einzurechnen ist, wenn diese Karenzierung aus Gründen im Interesse des Dienstnehmers und über dessen Initiative erfolgt und diese Umstände keinen wichtigen Grund darstellen, der den Dienstnehmer selbst zur abfertigungswahrenden Auflösung des Dienstverhältnisses berechtigen würde.

Sonderzahlungen: Auf Grund des Fehlens einer gesetzlichen Regelung ist die Frage des Sonderzahlungsanspruchs während eines vereinbarten Karenzurlaubs anhand der entsprechenden kollektivvertraglichen Bestimmungen zu klären. Sieht der anzuwendende Kollektivvertrag ausdrücklich einen Sonderzahlungsanspruch auch während entgeltfreier Zeiten vor, so besteht auch während des vereinbarten Karenzurlaubs ein Anspruch auf Sonderzahlungen. Der Kollektivvertrag kann aber auch zulassen, dass für solche Zeiten der Entfall der Sonderzahlungen vereinbart werden kann. Fehlt dazu jegliche Regelung im Kollektivvertrag, ist davon auszugehen, dass während des vereinbarten Karenzurlaubs auch kein Anspruch auf Sonderzahlungen gegeben ist.

Urlaub: Der Urlaubsanspruch wird durch Zeiten, in denen kein Anspruch auf Entgelt besteht, nicht verkürzt, sofern gesetzlich nicht ausdrücklich anderes bestimmt wird (→ 26.2.2.2.2.) (§ 2 Abs. 2 UrlG). Auf Grund der Rechtsprechung gilt dieses Kürzungsverbot allerdings nicht zwingend für den vereinbarten Karenzurlaub. In diesem Fall ist der Urlaub für das betreffende Urlaubsjahr zu aliquotieren, sofern der vereinbarte Karenzurlaub nicht im Interesse des Dienstgebers erfolgte (OGH 29. 6. 2005, 9 ObA 67/05 a). Wenn der Dienstgeber z.B. einem vereinbarten Karenzurlaub im Anschluss an eine Karenz nach dem MSchG bzw. VKG (→ 27.1.4.1., → 27.1.4.2.) zwecks weiterer Kinderbetreuung durch den Dienstnehmer zustimmt, so liegt die „Karenzverlängerung“ im ausschließlichen Interesse des Dienstnehmers, weshalb der Urlaub gekürzt werden darf.

Die freiwillige Verlängerung der Elternkarenz in Form eines unbezahlten Urlaubs wird im Punkt 27.1.4.1. näher behandelt.

Sachbezüge: Ob die einem Dienstnehmer gewährten Sachbezüge (z.B. Privatnutzung eines Firmenfahrzeugs) während des vereinbarten Karenzurlaubs entzogen werden dürfen oder nicht, richtet sich primär nach der Vereinbarung zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer (→ 20.2.). Fehlt eine entsprechende Regelung, ist im Zweifel wohl davon auszugehen, dassS. 779 für die Zeit der Karenzierung kein Sachbezug zusteht. Dies lässt sich aus dem Grundsatz ableiten, dass Sachbezüge i.d.R. als Teil des Entgelts anzusehen sind und das Entgelt während der Karenzierung ruht.

Einen vereinbarten Karenzurlaub bezeichnet man in der Praxis u.a. auch als

• Karenzierung,

• ruhendes Dienstverhältnis,

• Beurlaubung auf eigene Kosten oder als

• unbezahlten Urlaub.

Tritt der Dienstnehmer mit dem Wunsch nach Karenzurlaub an den Dienstgeber heran, dann sollten die Folgen in einer schriftlichen Vereinbarung genau festgelegt werden.

S. 780Zur Überbrückung von Zeiten schlechter Auftrags- und Beschäftigungslage bzw. Saisonunterbrechungen gibt es rechtlich gesehen zwei Möglichkeiten:

Bei der Karenzierung bleiben das Dienstverhältnis und damit auch die Nebenpflichten aus diesem sowie die betriebsverfassungsrechtlichen Rechte des Dienstnehmers aufrecht, bei der Unterbrechung wird das Dienstverhältnis tatsächlich beendet. Damit hängt wiederum zusammen, dass die Zeit der Karenzierung für gewöhnlich für dienstzeitabhängige Ansprüche angerechnet wird, die Zeit der Unterbrechung hingegen nicht.

Ob eine Unterbrechungs-(Auflösungs-)Vereinbarung mit einer Wiedereinstellungszusage oder eine „echte“ Karenzierungsvereinbarung vorliegt, lässt sich nur aus den Umständen des Einzelfalls beurteilen. Insbesondere wenn die Absicht bestand, dem Dienstnehmer den Bezug von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung zu ermöglichen, ist von einer echten Unterbrechung auszugehen und nicht von einer bloßen Karenzierung (OGH 26. 1. 2010, 9 ObA 13/09 s).

Die Unterbrechungs- oder Karenzierungsvereinbarung sollte aus Beweisgründen und zur leichteren Ermittlung des Parteiwillens jedenfalls schriftlich erfolgen.

Unterschied dazu:

27.1.2.2. Abgabenrechtliche Bestimmungen

620

Der vereinbarte Karenzurlaub erfährt nur im Bereich der Sozialversicherung eine andere abgabenrechtliche Behandlung.

Bei einem vereinbarten Karenzurlaub

Für die Dauer des vereinbarten Karenzurlaubs bis zu einem Monat sind

Auch für geringfügig Beschäftigte (→ 31.3.) besteht die Möglichkeit eines vereinbarten Karenzurlaubs. Dauert dieser bis zu einem Monat, so besteht die Pflichtversicherung weiter. Der vom Dienstnehmer in diesem Fall selbst zu tragende Unfallversicherungsbeitrag ist vom Dienstgeber einzubehalten und im Monat des Einbehalts an den zuständigen Krankenversicherungsträger abzuführen, selbst wenn ansonst die Abrechnung der geringfügigen Beschäftigungsverhältnisse jährlich erfolgt (siehe Buch-Rz 735) (Oö. GKK, dg-service line 12/2012).

Der HVSV (→ 5.3.1.) vertritt die Ansicht, dass diese Regelung nicht unbedingt auf solche Fälle anzuwenden ist, in denen der Dienstnehmer nur einige Stunden im Einvernehmen mit dem Dienstgeber von der Arbeit ferngeblieben ist, da in diesen Fällen nicht von einem „Urlaub“ gesprochen werden kann. Bei einem solchen Fernbleiben kann daher auch der Betrag des verminderten Entgelts als Beitragsgrundlage angenommen werden. Es darf dabei aber nicht der kollektivvertragliche Mindestlohn (-gehalt) unterschritten werden.

620a Wird dem Dienstnehmer kollektivvertraglich unter gewissen Umständen ein Anspruch auf unbezahlte Freizeit eingeräumt (z.B. eine Väterfrühkarenz), steht ihm diese ähnlich wie nach dem MSchG und APSG (auch ohne Zustimmung des Dienstgebers) zu. Es handelt sich daher um Arbeitsunterbrechung ohne Entgeltzahlung und nicht um einen vereinbarten Karenzurlaub gem. § 11 Abs. 3 ASVG (E-MVB, 011-03-00-001). Eine Abmeldung sowie eine Anmeldung vor Wiederantritt der Beschäftigung sind vorzunehmen.

S. 783Für den Bereich der Lohnsteuer bewirkt der vereinbarte Karenzurlaub wohl eine niedrigere Bemessungsgrundlage (→ 11.4.2.1.); es bleibt aber bei einem monatlichen Lohnzahlungszeitraum, sofern das Dienstverhältnis während des gesamten Kalendermonats aufrecht war (vgl. → 11.4.2.2.1.).

Der Freibetrag lt. Mitteilung gem. § 63 EStG (→ 15.2.) ist voll zu berücksichtigen.

Das Pendlerpauschale und der Pendlereuro sind für die Zeit des vereinbarten Karenzurlaubs nicht zu berücksichtigen. Ob in dem Lohnzahlungszeitraum, in den ein solcher Karenzurlaub fällt, Anspruch darauf gegeben ist, hängt von der Anzahl der tatsächlich in diesem Lohnzahlungszeitraum getätigten Fahrten (Wohnung-Arbeitsstätte) vor und/oder nach dem Karenzurlaub ab (siehe dazu Buch-Rz 237b).

Zusammenfassung:

Die für die Dauer eines vereinbarten Karenzurlaubs (unbezahlten Urlaubs) bis zu einem Monat zu berücksichtigende Beitragsgrundlage ist

zu behandeln.

Für die Dauer eines vereinbarten Karenzurlaubs bis zu einem Monat bzw. über einen Monat ist der BV-Beitrag (→ 36.1.3.3.) nicht zu entrichten.

Hinweis: Bedingt durch die unterschiedlichen Bestimmungen des Abgabenrechts ist das Eingehen auf ev. Sonderfälle nicht möglich. Es ist daher erforderlich, die vorstehenden Erläuterungen zu beachten.

27.1.3. Schwangerschaft - Schutzfrist vor und nach einer Entbindung

27.1.3.1. Schwangerschaft

621

Werdende Mütter haben, sobald ihnen ihre Schwangerschaft bekannt ist, dem Dienstgeber hievon unter Bekanntgabe des voraussichtlichen Geburtstermins Mitteilung zu machen. Auf Verlangen des Dienstgebers haben diese eine ärztliche Bescheinigung darüber vorzulegen. Bei einem vorzeitigen Ende der Schwangerschaft ist der Dienstgeber zu verständigen (§ 3 Abs. 4 MSchG).

Der Dienstgeber ist verpflichtet, unverzüglich nach Kenntnis von der Schwangerschaft einer Dienstnehmerin dem zuständigen Arbeitsinspektorat (→ 16.1.) schriftlich Mitteilung zu machen. Hierbei sind Name, Alter, Tätigkeit und der Arbeitsplatz der werdenden Mutter sowie der voraussichtliche Geburtstermin anzugeben. Eine Abschrift der Meldung ist der Dienstnehmerin vom Dienstgeber zu übergeben (§ 3 Abs. 6 MSchG).

Diese Mitteilungspflichten von Dienstnehmer und Dienstgeber gelten auch für freie Dienstverhältnisse i.S.d. § 4 Abs. 4 ASVG (§ 1 Abs. 5 i.V.m. § 3 MSchG).

S. 785Der Dienstgeber ist verpflichtet, werdenden und stillenden Müttern, die in Arbeitsstätten sowie auf Baustellen beschäftigt sind, unter geeigneten Bedingungen das Hinlegen und Ausruhen zu ermöglichen (§ 8 a MSchG).

Im Gastgewerbe dürfen Mütter ab Bekanntgabe der Schwangerschaft, wenn sie Tabakrauch ausgesetzt sind und keine andere Beschäftigungsmöglichkeit besteht, nicht beschäftigt werden (§ 13 a Abs. 5 TabakG).

Werdende Mütter dürfen keinesfalls mit schweren körperlichen Arbeiten oder mit Arbeiten oder in Arbeitsverfahren beschäftigt werden, die nach der Art des Arbeitsvorgangs oder der verwendeten Arbeitsstoffe oder -geräte für ihren Organismus oder für das werdende Kind schädlich sind (§ 4 Abs. 1 MSchG).

Falls Abgrenzungsschwierigkeiten hinsichtlich eines Arbeitsverbots nach dem MSchG vorliegen, besteht die Möglichkeit, einen diesbezüglichen Antrag beim Arbeitsinspektorat einzubringen.

Falls auf Grund eines solchen besonderen Beschäftigungsverbots die Dienstnehmerin entsprechend den arbeitsvertraglichen Regelungen gar nicht mehr oder nur mehr teilweise eingesetzt werden kann (und die Dienstnehmerin die individuelle Schutzfrist gem. § 3 Abs. 3 MSchG, → 27.1.3.2., nicht in Anspruch nehmen kann), so muss für die ausgefallene Arbeitszeit das Entgelt fortgezahlt werden (Ausfallprinzip).

Ist bedingt durch die Schwangerschaft eine Änderung der Beschäftigung im Betrieb erforderlich, so hat die Dienstnehmerin Anspruch auf das Entgelt, das dem Durchschnittsverdienst ¹⁾ gleichkommt, den sie während der letzten dreizehn Wochen (drei Monate) des Dienstverhältnisses vor dieser Änderung bezogen hat. Fallen in diesen Zeitraum Zeiten, während derer die Dienstnehmerin infolge Erkrankung oder Kurzarbeit (→ 27.3.3.) nicht das volle EntgeltS. 786 bezogen hat, so verlängert sich der Zeitraum von dreizehn Wochen (drei Monate) um diese Zeiten; diese Zeiten bleiben bei der Berechnung des Durchschnittsverdienstes außer Betracht. Die vorstehende Regelung gilt auch, wenn sich durch die Änderung der Beschäftigung der Dienstnehmerin eine Verkürzung der Arbeitszeit ergibt mit der Maßgabe, dass der Berechnung des Entgelts die Arbeitszeit zu Grunde zu legen ist, die für die Dienstnehmerin ohne Änderung der Beschäftigung gelten würde (§ 14 Abs. 1 MSchG).

Keine Entgeltfortzahlung sieht § 14 MSchG in Zusammenhang mit dem Verbot von Überstunden oder dem Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit (abgesehen von einzelnen Ausnahmefällen) vor. Dies gilt lt. Rechtsprechung auch bei vereinbarter Überstundenpauschale (OGH 26. 2. 2004, 8 ObA 124/03 y).

Eine analoge Judikatur zu „ All-in-Vereinbarungen“ (→ 16.2.3.5.3.) liegt bislang nicht vor. Anzunehmenderweise wird hier auf die zweifelsfreie Erkennbarkeit für die Dienstnehmerin abzustellen sein. Daher ist für die Praxis eine klar formulierte Vereinbarung zu empfehlen (z.B. Widerrufsklausel für den überkollektivvertraglichen Bezug, Hinweis auf den Entfall bei gesetzlichem Verbot der Leistung von Überstunden etc.).

Zur einvernehmlichen Lösung des Dienstverhältnisses nach dem MSchG bzw. VKG siehe Punkt 32.1.3.,

zum Kündigungsschutz nach dem MSchG bzw. VKG siehe Punkt 32.2.3.1.,

zum Entlassungsschutz nach dem MSchG bzw. VKG siehe Punkt 32.2.3.2.,

zur Befristung nach dem MSchG siehe Punkt 4.4.3.2.2. und

zur Auflösung während der Probezeit bei Schwangerschaft siehe Punkt 4.4.3.2.1.

27.1.3.2. Schutzfrist vor der Entbindung

621a

Werdende Mütter dürfen in den letzten acht Wochen vor der voraussichtlichen Entbindung (8-Wochen-Frist, generelles Beschäftigungsverbot) nicht beschäftigt werden (§ 3 Abs. 1 MSchG). Die 8-Wochen-Frist ist auf Grund eines ärztlichen Zeugnisses zu berechnen. Erfolgt die Entbindung früher oder später, als im Zeugnis angegeben, so verkürzt oder verlängert sich diese Frist entsprechend (§ 3 Abs. 2 MSchG).

Über die 8-Wochen-Frist hinaus darf eine werdende Mutter auch dann nicht beschäftigt werden, wenn nach einem von ihr vorgelegten Zeugnis eines Arbeitsinspektionsarztes oder eines Amtsarztes Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind bei Fortdauer der Beschäftigung gefährdet wäre (individuelles Beschäftigungsverbot) ¹⁾ (§ 3 Abs. 3 MSchG).

S. 787Schematische Darstellung

Eine Fehlgeburt (Abortus) gilt - anders als eine Totgeburt - nicht als Entbindung i.S.d. MSchG. Nach Eintritt einer Fehlgeburt verliert die Dienstnehmerin den Schutz des MSchG. Die sich durch die Fehlgeburt ergebende Dienstverhinderung gilt als Krankheit und ist arbeitsrechtlich nach den einschlägigen Bestimmungen der Gesetze bzw. Kollektivverträge zu behandeln. Zum Kündigungs- und Entlassungsschutz nach Fehlgeburten siehe Punkt 32.2.3.1. sowie 32.2.3.2.

Die Bestimmungen über die Schutzfrist vor der Entbindung gelten auch für freie Dienstnehmerinnen i.S.d. § 4 Abs. 4 ASVG (§ 1 Abs. 5 i.V.m. § 3 MSchG).

27.1.3.3. Schutzfrist nach der Entbindung

622

Dienstnehmerinnen dürfen bis zum Ablauf von acht Wochen nach ihrer Entbindung ¹⁾ nicht beschäftigt werden ²⁾. Bei Frühgeburten ⁵⁾, Mehrlingsgeburten oder Kaiserschnittentbindungen beträgt diese Frist mindestens zwölf Wochen ³⁾ (generelles Beschäftigungsverbot).

Ist eine Verkürzung der 8-Wochen-Frist vor der Entbindung eingetreten, so verlängert sich die Schutzfrist nach der Entbindung im Ausmaß dieser Verkürzung, höchstens jedoch auf sechzehn Wochen ^{4) 6)} (§ 5 Abs. 1 MSchG).

Die Schutzfrist nach der Entbindung schließt den tatsächlichen Entbindungstag nicht ein (VwGH SlgNF 5746).

Nach Ablauf der Schutzfrist dürfen Dienstnehmerinnen zu Arbeiten nicht zugelassen werden, solange sie arbeitsunfähig (→ 25.1.2.) sind (§ 5 Abs. 2 MSchG). In diesem Fall besteht Anspruch auf Krankenentgelt (→ 25.2.7., → 25.3.7.).

Nur die Verkürzung des absoluten in § 3 Abs. 1 MSchG genannten Beschäftigungsverbots von acht Wochen kann zu einer Verlängerung der Schutzfrist nach der Entbindung führen. Es ist dabei gleichgültig, ob dieses absolute Beschäftigungsverbot von der Schwangeren in Form des generellen Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 1 MSchG oder des individuellen Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 3 MSchG konsumiert wird ¹⁾ (OGH 4. 10. 1994, 10 ObS 242/94).

Bei Verkürzung der 8-Wochen-Frist des § 3 Abs. 1 MSchG infolge eines unrichtigen Geburtstermins haben Zeiten eines vorgezogenen individuellen Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 3 MSchG bei Verlängerung der Schutzfristen nach § 5 Abs. 1 Satz 3 MSchG nicht außer Betracht zu bleiben. Es hat sohin eine Zusammenrechnung der verkürzten Schutzfrist vor der Geburt mit einer vorgezogenen Schutzfrist nach § 3 Abs. 3 MSchG stattzufinden ¹⁾ (OGH 6. 12. 1994, 10 ObS 260/94).

S. 79027.1.3.4. Gemeinsame Bestimmungen zur Schutzfrist

• Für voll versicherte Dienstnehmerinnen gilt:

623 Die Dienstnehmerin erhält bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen für die Zeit der Schutzfrist vor der Entbindung (individuelles und generelles Beschäftigungsverbot) und für die Zeit der Schutzfrist nach der Entbindung (generelles Beschäftigungsverbot) und für den Entbindungstag vom zuständigen Träger der Krankenversicherung auf Grund sozialversicherungsrechtlicher Bestimmungen das sog. Wochengeld ¹⁾. Dieses beinhaltet neben dem laufenden Bezug auch die anteiligen Sonderzahlungen ²⁾ (§ 162 Abs. 1-5 ASVG). Der Dienstgeber hat für diese Zeit weder laufende Bezüge noch Sonderzahlungen ³⁾ zu bezahlen (§ 14 Abs. 3, 4 MSchG).

Für die dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG) unterliegenden Personen hat der Dienstgeber für die Dauer des Anspruchs auf Wochengeld den BV-Beitrag zu entrichten. Näheres dazu finden Sie unter Punkt 36.1.3.3.2.

Beginnt oder endet die Entgeltzahlung im Zusammenhang mit einer Schutzfrist während eines Kalendermonats, ist abrechnungsmäßig

• im Bereich der Sozialversicherung wie bei einer gebrochenen Abrechnungsperiode vorzugehen (→ 12.3.1.),

• im Bereich der Lohnsteuer ist als Lohnzahlungszeitraum der Kalendermonat ¹⁾ zu berücksichtigen (→ 11.4.2.2.1.).

Durch die Zeiten einer Schutzfrist tritt eine Schmälerung des Urlaubs nicht ein, da das MSchG keine diesbezügliche Regelung vorsieht (→ 26.2.2.2.).

Während der Schutzfrist bleibt das Dienstverhältnis weiter bestehen. Daher ist diese Zeit bei Berechnung aller Rechtsansprüche, die nach der Dauer des Dienstverhältnisses bemessen werden, zu berücksichtigen.

Darüber hinaus enthält das MSchG noch genaue Regelungen über

• den Kündigungs- und Entlassungsschutz (§§ 10 Abs. 1-6, 12 Abs. 1, 2 MSchG) (→ 32.2.3.),

• die einvernehmliche Lösung des Dienstverhältnisses (§ 10 Abs. 7 MSchG) (→ 32.1.3.),

• die Fristenhemmung (z.B. bei einem befristeten Dienstverhältnis, → 4.4.3.2.2.; bei Ablauf der Beschäftigungsbewilligung, → 4.1.6.) (§ 11 MSchG),

• die Werks(Dienst)wohnung (§ 16 MSchG)

  u.a.m.

Die Dienstnehmerin ist für die Zeit der Schutzfrist beim zuständigen Träger der Krankenversicherung nicht abzumelden.

624 • Für geringfügig beschäftigte Dienstnehmerinnen (→ 31.3.) gelten nachstehende Ausnahmen:

Für die Zeit des individuellen Beschäftigungsverbots vor der Entbindung hat die Dienstnehmerin gegenüber dem Dienstgeber Anspruch auf laufendes Entgelt in der Höhe des Durchschnittsverdienstes der letzten dreizehn Wochen vor Eintritt des Beschäftigungsverbots, da bei Teilversicherten (mangels Bestehens einer Krankenversicherung) kein Anspruch auf Wochengeld besteht (§ 14 Abs. 2 MSchG).

Für die Zeit des generellen Beschäftigungsverbots vor der Entbindung besteht gegenüber dem Dienstgeber kein Anspruch auf laufendes Entgelt.

Für die Zeit von sechs Wochen nach der Entbindung besteht nur für Angestellte ohne Wochengeldanspruch (und ohne Krankengeldanspruch) gegenüber dem Dienstgeber Anspruch auf laufendes Entgelt (§ 8 Abs. 4 AngG); für die weitere Zeit des generellen Beschäftigungsverbots besteht kein Anspruch auf laufendes Entgelt. Bei Erkrankung besteht sowohl für Angestellte nach dem AngG sowie für Arbeiter nach dem EFZG gegebenenfalls Anspruch auf Krankenentgelt (→ 25.3.7., → 25.2.7.).

Für die Zeit der gesamten Schutzfrist vor der Entbindung (individuelles und generelles Beschäftigungsverbot) und für die Zeit der Schutzfrist nach der Entbindung (generelles Beschäftigungsverbot) sowie für den Entbindungstag besteht Anspruch auf Sonderzahlungen gegenüber dem Dienstgeber, wenn infolge geringfügiger Beschäftigung (als Teilversicherte) kein Anspruch auf Wochengeld besteht (§ 14 Abs. 4 MSchG).

Die geringfügig beschäftigte Diestnehmerin ist mit dem jeweiligen letzten Entgelttag beim zuständigen Träger der Krankenversicherung abzumelden. Eine neuerliche Anmeldung erfolgt nach Wiederaufleben eines Entgeltanspruchs.

Die vorstehenden Bestimmungen gelten auch für geringfügig beschäftigte Dienstnehmerinnen, die deshalb Anspruch auf Wochengeld haben, weil sie von der Möglichkeit einer Selbstversicherung gem. § 19 a ASVG (→ 31.3.6.) Gebrauch gemacht haben (E-MVB, 049-01-00-010).

S. 792Zusammenfassung der Entlohnungsbestimmungen für geringfügig beschäftigte Dienstnehmerinnen:

624a • Für voll versicherte Dienstnehmerinnen in Karenz gilt:

Im Fall des Eintritts einer neuerlichen Schwangerschaft während einer Karenz nach dem MSchG (→ 27.1.4.1.) endet die laufende Karenz mit Beginn des individuellen bzw. generellen Beschäftigungsverbots. Die Dienstnehmerin hat während dieser neuerlichen Schutzfrist grundsätzlich Anspruch auf Wochengeld. Der Dienstgeber hat in diesem Fall weder laufende Bezüge noch Sonderzahlungen zu bezahlen.

Voraussetzung für den Wochengeldanspruch ist jedoch ein aufrechter eigener Krankenversicherungsschutz zumindest am Beginn der 32. Woche vor Beginn des generellen Beschäftigungsverbots (vgl. § 122 Abs. 3 ASVG). Der Gesetzgeber geht von einer „ungefähr“ 40 Wochen dauernden Schwangerschaft aus. Die Regelung des § 122 Abs. 3 ASVG verlangt im Ergebnis, dass der Beginn der Schwangerschaft in die Zeit des aufrechten Bestands einer Pflichtversicherung fallen muss (OGH 19. 5. 2015, 10 ObS 37/15 m).

Eine derartige Pflichtversicherung im Sinne eines Krankenversicherungsschutzes ist u.a. durch den Bezug von Kinderbetreuungsgeld gegeben. Befindet sich die schwangere Dienstnehmerin daher am Beginn der 32. Woche vor Beginn der generellen Schutzfrist in Karenz und bezieht sie zu diesem Zeitpunkt Kinderbetreuungsgeld, steht ihr für die erneute Schwangerschaft innerhalb der Schutzfrist ein Wochengeldanspruch zu.

Vor allem in Zusammenhang mit „kurzen“ Kinderbetreuungsgeldvarianten (12+2 bzw. 15+3 → 27.1.4.5.) kann es jedoch zur Situation kommen, dass sich die Mutter bei Eintritt der weiteren Schwangerschaft zwar arbeitsrechtlich noch in Karenz befindet, zu diesem Zeitpunkt jedoch kein Kinderbetreuungsgeld mehr bezieht, sodass kein eigener Krankenversicherungsschutz besteht. In diesem Fall besteht für die weitere Schwangerschaft während der Schutzfrist kein Wochengeldanspruch („Wochengeldfalle“) (OGH 19. 5. 2015, 10 ObS 37/15 m).

27.1.4. Karenz - Teilzeitbeschäftigung - Kinderbetreuungsgeld

27.1.4.1. Karenz nach dem Mutterschutzgesetz

625

Der Dienstnehmerin ist auf ihr Verlangen ¹⁾ im Anschluss an die Schutzfrist nach der Entbindung Karenz gegen Entfall des Arbeitsentgelts bis zum Ablauf des 2. Lebensjahrs des Kindes ²⁾ zu gewähren, wenn sie mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt lebt. Das Gleiche gilt, wenn anschließend an die Schutzfrist nach der Entbindung ein Gebührenurlaub verbraucht wurde oder die Dienstnehmerin durch Krankheit oder Unglücksfall an der Dienstleistung verhindert war (§ 15 Abs. 1 MSchG).

Die Karenz muss mindestens zwei Monate betragen (§ 15 Abs. 2 MSchG).

S. 794Die Dienstnehmerin hat Beginn und Dauer der Karenz dem Dienstgeber bis zum Ende der Schutzfrist nach der Entbindung (→ 27.1.3.3.) bekannt zu geben. Wurde die Karenz nicht für die Maximaldauer bis zum 2. Lebensjahr des Kindes bekannt gegeben, so besteht die Möglichkeit der Verlängerung der Karenz (längstens bis das Kind zwei Jahre alt ist), wenn dies dem Dienstgeber spätestens drei Monate, dauert die Karenz jedoch weniger als drei Monate, spätestens zwei Monate vor Ablauf der zuerst beanspruchten Karenz bekannt gegeben wird. Hat der andere Elternteil keinen Anspruch auf Karenz, kann die Dienstnehmerin Karenz auch zu einem späteren Zeitpunkt in Anspruch nehmen. In diesem Fall hat sie ihrem Dienstgeber Beginn und Dauer der Karenz spätestens drei Monate vor dem Antritt der Karenz bekannt zu geben.

Werden diese Meldefristen eingehalten, so besteht ein Rechtsanspruch auf Karenz. Der besondere Kündigungs- und Entlassungsschutz (→ 32.2.3.) beginnt ab der Mitteilung der Karenz, bei Teilung der Karenz frühestens jedoch vier Monate vor Antritt des Karenzteils und endet vier Wochen nach Ende der beanspruchten Karenz. Hat der andere Elternteil keinen Anspruch auf Karenz und nimmt die Dienstnehmerin Karenz zu einem späteren Zeitpunkt in Anspruch, so beginnt der Kündigungs- und Entlassungsschutz mit der Bekanntgabe, frühestens jedoch vier Monate vor Antritt der Karenz.

Auch eine nach Ablauf der Meldefrist frei vereinbarte Karenz unterliegt den Bestimmungen über den Kündigungs- und Entlassungsschutz gem. MSchG. Allerdings kann bei nicht rechtzeitiger Meldung die Karenz nur dann verbraucht werden, wenn mit dem Dienstgeber eine Vereinbarung zu Stande gekommen ist (§ 15 Abs. 3, 4 MSchG).

Die Karenz kann zwischen den Eltern zweimal geteilt werden, wobei jeder Teil mindestens zwei Monate betragen muss. Bei einer Teilung zwischen den Eltern muss jedoch spätestens drei Monate vor Ablauf des ersten Karenzteils die Inanspruchnahme durch den anderen Elternteil bekannt gegeben werden. Beträgt die Karenz des Vaters im Anschluss an die Schutzfrist nach der Entbindung jedoch weniger als drei Monate, so hat die Dienstnehmerin die Inanspruchnahme spätestens bis zum Ende der Schutzfrist bekannt zu geben. Beim erstmaligen Wechsel können beide Elternteile gleichzeitig einen Monat Karenz beanspruchen. Dadurch verkürzt sich die Maximaldauer der Karenz um einen Monat (§ 15 a Abs. 1-3 MSchG).

Die Dienstnehmerin hat die Möglichkeit, drei Monate ihrer Karenz bis zum Ablauf des 7. Lebensjahrs des Kindes (bei späterem Schuleintritt auch nach dem 7. Lebensjahr des Kindes) aufzuschieben. Die Absicht, Karenz aufzuschieben, muss dem Dienstgeber drei Monate vor Ablauf der Karenz bekannt gegeben werden. Je nachdem, ob Karenz durch einen oder beide Elternteile aufgeschoben wird, verkürzt sich die Karenz bis zum 21. bzw. 18. Lebensmonat des Kindes.

Kann mit dem Dienstgeber binnen zwei Wochen ab der Bekanntgabe keine Einigung über das Aufschieben von Karenz erzielt werden, so kann der Dienstgeber binnen weiterer zwei Wochen eine Klage auf Ablehnung einer aufgeschobenen Karenz einbringen.

Spätestens drei Monate vor Verbrauch der aufgeschobenen Karenz ist der Dienstgeber davon in Kenntnis zu setzen. Kommt innerhalb von zwei Wochen ab Bekanntgabe keine Einigung zu Stande, so kann die aufgeschobene Karenz zum gewünschten Zeitpunkt verbraucht werden, wenn nicht der Dienstgeber binnen weiterer zwei Wochen dagegen eine Klage eingebracht hat.

Der Verbrauch von aufgeschobener Karenz unterliegt keinem besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutz. Eine Kündigung durch den Dienstgeber kann aber nach dem ArbVG als Motivkündigung angefochten werden (→ 32.2.1.).

Bei einem Dienstgeberwechsel kann eine aufgeschobene Karenz nur durch Vereinbarung verbraucht werden (§ 15 b Abs. 1-6 MSchG).

625a Ist der andere Elternteil durch ein unvorhersehbares und unabwendbares Ereignis für eine nicht bloß verhältnismäßig kurze Zeit verhindert, das Kind selbst zu betreuen, so ist derS. 795 Dienstnehmerin auf ihr Verlangen für die Dauer der Verhinderung, längstens jedoch bis zum Ablauf des 2. Lebensjahrs des Kindes eine Karenz (Verhinderungskarenz) zu gewähren. Dasselbe gilt bei Verhinderung des anderen Elternteils, der zulässigerweise nach Ablauf des 2. Lebensjahrs des Kindes Karenz in Anspruch nimmt.

Ein unvorhersehbares und unabwendbares Ereignis liegt nur vor bei:

Die Dienstnehmerin hat in diesem Fall Beginn und voraussichtliche Dauer der Karenz unverzüglich bekannt zu geben und die anspruchsbegründenden Umstände nachzuweisen.

Der Anspruch auf Karenz steht auch dann zu, wenn die Dienstnehmerin bereits Karenz verbraucht, eine Teilzeitbeschäftigung (→ 27.1.4.3.) angetreten oder beendet oder für einen späteren Zeitpunkt Karenz oder Teilzeitbeschäftigung angemeldet hat (§ 15 d Abs. 1-4 MSchG).

626 Die voll versicherte Dienstnehmerin ist bei Antritt der Karenz beim zuständigen Träger der Krankenversicherung abzumelden (→ 6.2.4.). In diesem Fall wird auf dem Abmeldeformular

• unter „Ende des Beschäftigungsverhältnisses“ keine Eintragung vorgenommen;

• unter „Ende des Entgeltanspruchs“ ist der letzte entgeltpflichtige Tag vor dem Beginn der Schutzfrist einzutragen.

• Unterliegt das Dienstverhältnis dem BMSVG (Abfertigung „neu“), ist zusätzlich unter „Ende der Zahlung des BV-Beitrags“ der letzte Tag der Schutzfrist einzutragen, da die BV-Beiträge auf Basis einer fiktiven Bemessungsgrundlage bis zum Ende des Wochengeldbezugs zu entrichten sind ¹⁾ (→ 36.1.3.3.3.).

• Als Abmeldegrund ist „07 Karenzurlaub nach MSchG“ anzukreuzen.

Wird im Anschluss an die Schutzfrist ein Gebührenurlaub konsumiert und erst danach eine Karenz angetreten, ist die Abmeldung mit dem Ende des Gebührenurlaubs zu erstatten. In diesem Fall wird auf dem Abmeldeformular

• unter „Ende des Beschäftigungsverhältnisses“ keine Eintragung vorgenommen;

• unter „Ende des Entgeltanspruchs“ ist der letzte entgeltpflichtige Urlaubstag einzutragen.

• Unterliegt das Dienstverhältnis dem BMSVG (Abfertigung „neu“), ist zusätzlich unter „Ende der Zahlung des BV-Beitrags“ der letzte Tag des Bezugs von Urlaubsentgelt einzutragen.

• Als Abmeldegrund ist unter „00 Karenzurlaub nach MSchG im Anschluss an den Gebührenurlaub“ anzuführen.

S. 796627 Die Dienstnehmerin ist bei Wiederantritt ihres Dienstes nach Beendigung der Karenz beim zuständigen Träger der Krankenversicherung anzumelden.

Wird das Dienstverhältnis während oder nach der Karenz beendet, ist eine neuerliche Abmeldung („Korrekturmeldung“) mit dem neuen Abmeldungsgrund (z.B. einvernehmliche Lösung) zu erstatten (E-MVB, 011-01-00-005; 033-01-00-002).

Wird zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses für noch offene Urlaubsansprüche eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (→ 26.2.9.2.) abgerechnet, ist die Dienstnehmerin für diesen Zeitraum erneut an- und abzumelden.

Kommt es während einer bestehenden Karenz zu einer neuerlichen Schwangerschaft, gehen die Zeiten mit Wochengeldanspruch der Karenz vor (OGH 4. 10. 2000, 9 ObA 199/00 f). Das heißt, dass in einem solchen Fall

• während der neuerlichen Schutzfrist (→ 27.1.3.2.) das Wochengeld gebührt und

• die neuerliche Schutzfrist auf dienstzeitabhängige Ansprüche voll anzurechnen ist. Die Dienstnehmerin erwirbt auch während der Schutzfrist weiterhin einen Urlaubsanspruch.

Der Dienstgeber hat für die Zeit der Karenz weder laufende Bezüge noch Sonderzahlungen zu bezahlen (§§ 15 Abs. 1, 15 f Abs. 1 MSchG).

Beginnt oder endet eine Karenz während eines Kalendermonats, ist abrechnungsmäßig

• im Bereich der Sozialversicherung wie bei einer gebrochenen Abrechnungsperiode vorzugehen (→ 12.3.1.),

• im Bereich der Lohnsteuer ist als Lohnzahlungszeitraum der Kalendermonat ¹⁾ zu berücksichtigen (→ 11.4.2.2.1.).

628 Fallen in das jeweilige Dienstjahr Zeiten einer Karenz, so gebührt ein Urlaub, soweit dieser noch nicht verbraucht worden ist, in dem Ausmaß, das dem um die Dauer der Karenz verkürzten Dienstjahr entspricht. Ergeben sich bei der Berechnung des Urlaubsausmaßes Teile von Werktagen, so sind diese auf ganze Werktage aufzurunden (§ 15 f Abs. 2 MSchG) (→ 26.2.2.2.2.).

Die Bestimmung über die Aliquotierung des Urlaubsausmaßes ist dann nicht anzuwenden, wenn der Urlaub vor Beginn der Schutzfrist (vor der Entbindung) konsumiert wird (OGH 13. 1. 1988, 9 Ob 502/87).

Soweit nicht anderes vereinbart ist, wird die Zeit einer Karenz - obwohl das Dienstverhältnis bestehen bleibt - bei Berechnung aller Rechtsansprüche, die sich nach der Dauer des Dienstverhältnisses richten, nicht berücksichtigt. Allerdings wird die erste Karenz im Dienstverhältnis für

• die Bemessung der Kündigungsfrist (→ 32.1.4.1.),

• die Dauer der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (Unglücksfall) (→ 25.2.3.3., → 25.3.3.2.) und

• das Urlaubsausmaß (→ 26.2.2.1.)

bis zum Höchstausmaß von insgesamt zehn Monaten angerechnet ¹⁾ (§ 15 f Abs. 1 MSchG). Bestehende Anrechnungsvereinbarungen werden auf diesen Anspruch angerechnet (§ 38 a Abs. 2 MSchG).

S. 797Der Dienstgeber ist verpflichtet, der Dienstnehmerin auf deren Verlangen eine Bestätigung

• über die Nichtinanspruchnahme der Karenz oder

• über Beginn und Dauer der Karenz

auszustellen. Diese Bestätigung ist von der Dienstnehmerin mit zu unterfertigen (§ 15 f Abs. 3 MSchG). Derartige Bestätigungen sind von Stempelgebühren und Bundesverwaltungsabgaben befreit (§ 35 Abs. 3 MSchG).

629 Die Dienstnehmerin kann neben ihrem karenzierten Dienstverhältnis (d.h. während der Karenz) eine geringfügige Beschäftigung i.S.d. § 5 Abs. 2 Z 2 ASVG (→ 31.3.) ausüben ¹⁾. Eine Verletzung der Arbeitspflicht bei solchen Beschäftigungen hat keine Auswirkungen auf das karenzierte Dienstverhältnis. Der Zeitpunkt der Arbeitsleistung im Rahmen solcher Beschäftigungen ist zwischen Dienstnehmerin und Dienstgeber vor jedem Arbeitseinsatz zu vereinbaren ^{2) 3)} (§ 15 e Abs. 1 MSchG) (→ 27.1.4.4.). Die Tätigkeit kann beim selben oder bei einem anderen Dienstgeber ausgeübt werden.

Weiters kann die Dienstnehmerin neben ihrem karenzierten Dienstverhältnis mit ihrem Dienstgeber für höchstens dreizehn Wochen im Kalenderjahr eine Beschäftigung über die Geringfügigkeitsgrenze hinaus vereinbaren. Wird Karenz nicht während des gesamten Kalenderjahrs in Anspruch genommen, kann eine solche Beschäftigung nur im aliquoten Ausmaß vereinbart werden. Mit Zustimmung des Dienstgebers kann eine solche Beschäftigung auch mit einem anderen Dienstgeber vereinbart werden (§ 15 e Abs. 2, 3 MSchG).

Dazu ein Beispiel:

Eine Dienstnehmerin ist vom 3.6.2014 bis zum 8.4.2016 in Karenz.

• Im Jahr 2014 darf sie bis zu 7,5 Wochen ¹⁾,

• im Jahr 2015 bis zu 13 Wochen und

• im Jahr 2016 bis zu 3,5 Wochen ²⁾

über der Geringfügigkeitsgrenze zuverdienen, ohne den Karenzanspruch zu verlieren.

Die für Zeiten der Karenz vereinbarten Beschäftigungen sind als vom karenzierten Dienstverhältnis losgelöste eigenständige Dienstverhältnisse anzusehen. Da die Arbeitsleistung vor jedem Arbeitseinsatz vereinbart werden muss, gibt es während der Karenz grundsätzlich keine dauernde Arbeitsverpflichtung.

Die Karenz endet vorzeitig, wenn der gemeinsame Haushalt mit dem Kind aufgehoben wird und der Dienstgeber den vorzeitigen Antritt des Dienstes begehrt (§ 15 f Abs. 4 MSchG).

Die Dienstnehmerin hat ihrem Dienstgeber den Wegfall des gemeinsamen Haushalts mit dem Kind unverzüglich bekannt zu geben und über Verlangen des Dienstgebers ihren Dienst wieder anzutreten (§ 15 f Abs. 5 MSchG).

S. 798Der Dienstgeber hat die in Karenz befindliche Dienstnehmerin über wichtige betriebliche Geschehnisse, insb. über Konkurs, betriebliche Umstrukturierungen und Weiterbildungsmaßnahmen, zu informieren (§ 15 g MSchG).

Die Dienstnehmerin kann

• nach der Geburt eines lebenden Kindes während der Schutzfrist (→ 27.1.3.3.),

• nach Annahme eines Kindes, welches das 2. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, an Kindes statt oder nach Übernahme eines solchen Kindes in unentgeltliche Pflege innerhalb von acht Wochen,

• bei Inanspruchnahme einer Karenz bis spätestens drei Monate vor Ende der Karenz,

• bei Inanspruchnahme einer Karenz von weniger als drei Monaten bis spätestens zwei Monate vor dem Ende der Karenz

(abfertigungswahrend, → 33.3.1.2.) ihren vorzeitigen Austritt aus dem Dienstverhältnis erklären (§ 15 r MSchG).

Darüber hinaus enthält das MSchG noch genaue Regelungen über

• den Kündigungs- und Entlassungsschutz (§§ 10 Abs. 1-6, 12, 15 Abs. 4, 15 a Abs. 4, 5, 15 d Abs. 5 MSchG) (→ 32.2.3.),

• die einvernehmliche Lösung des Dienstverhältnisses (§ 10 Abs. 7 MSchG) (→ 32.1.3.),

• die Fristenhemmung (z.B. bei Ablauf der Beschäftigungsbewilligung, → 4.1.6.) (§ 11 MSchG),

• die Werks(Dienst)wohnung (§ 16 MSchG)

  u.a.m.

Die Vorschriften bezüglich der Karenz gelten grundsätzlich auch für Adoptiv- und Pflegemütter (§§ 15 c Abs. 1-4, 15 r MSchG).

Falls seitens der Dienstnehmerin eine Verlängerung der Karenz über das Höchstausmaß begehrt wird (etwa mit dem Hinweis auf das fortlaufende Kinderbetreuungsgeld), steht es dem Dienstgeber frei, diesen Wunsch abzulehnen.

Diese zusätzliche freiwillige Karenzzeit ist nichts anderes als ein unbezahlter Urlaub (→ 27.1.2.). Für diesen gilt:

• Da sich der Kündigungs- und Entlassungsschutz nach den Bestimmungen des MSchG bzw. VKG richtet, gilt dieser nur bis vier Wochen nach Ende der gesetzlichen Karenz (max. bis zum vollendeten zweiten Lebensjahr des Kindes) ¹⁾. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass einzelne Kollektivverträge den Kündigungsschutz auf die Anspruchsdauer auf Kinderbetreuungsgeld (→ 27.1.4.5.) erstrecken.

• Der Entfall der Sonderzahlungen ist nach dem jeweiligen Kollektivvertrag zu prüfen (→ 27.1.2.1.).

Die Zeit der freiwilligen Karenz ist (bis zum Vorliegen eindeutiger Judikatur) zur Gänze bei

• der Dauer der Kündigungsfrist,

• des Krankenentgeltanspruchs und

• beim Urlaubsausmaß (für das Erreichen der sechsten Urlaubswoche)

anzurechnen.

S. 799Nach der Rechtsprechung darf

• der Urlaubsanspruch zulässigerweise verkürzt (aliquotiert) werden (→ 27.1.2.1.) und

• für die Anwartschaftszeit des Abfertigungsanspruchs ist die Zeit der „freiwilligen“ Karenzierung nicht heranzuziehen (→ 33.3.1.4.),

sofern eine Ausschlussvereinbarung vorgenommen wurde und die Karenzierung im Interesse des Dienstnehmers und über seine Initiative erfolgte (OGH 22. 5. 2002, 9 ObA 178/01 v; 29.6.2005, 9 ObA 67/05 a; OLG Wien 28.5.2008, 10 Ra 85/07 d).

27.1.4.2. Karenz nach dem Väter-Karenzgesetz

630

Hinweis: Das Väter-Karenzgesetz gilt sinngemäß auch für das Arbeitsverhältnis einer Frau, die gem. § 144 Abs. 2 und 3 ABGB Elternteil ist (§ 1 Abs. 1 a VKG). Das ist eine Frau, deren Lebensgefährtin oder eingetragene Partnerin durch medizinisch unterstützte Fortpflanzung schwanger wird.

Dem Arbeitnehmer ist auf sein Verlangen ¹⁾ Karenz gegen Entfall des Arbeitsentgelts bis zum Ablauf des 2. Lebensjahrs seines Kindes zu gewähren, wenn er mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt lebt und

Die Karenz beginnt grundsätzlich frühestens mit dem Ablauf eines Beschäftigungsverbots der Mutter nach Geburt eines Kindes (§ 2 Abs. 2, 3 VKG).

Die Karenz schließt den Tag der Geburt des Kindes nicht ein (vgl. → 27.1.4.1.).

Die Karenz muss mindestens zwei Monate betragen (§ 2 Abs. 4 VKG).

Nimmt der Arbeitnehmer Karenz zum frühestmöglichen Zeitpunkt in Anspruch, hat er seinem Arbeitgeber spätestens acht Wochen nach der Geburt Beginn und Dauer der Karenz bekannt zu geben. Wurde die Karenz nicht für die Maximaldauer bis zum 2. Lebensjahr des Kindes bekannt gegeben, so besteht die Möglichkeit der Verlängerung der Karenz (längstens bis das Kind zwei Jahre alt ist), wenn dies dem Arbeitgeber spätestens drei Monate, dauert die Karenz jedoch weniger als drei Monate, spätestens zwei Monate vor Ablauf der zuerst beanspruchten Karenz bekannt gegeben wird. Hat die Mutter keinen Anspruch auf Karenz, kann der Arbeitnehmer Karenz auch zu einem späteren Zeitpunkt in Anspruch nehmen. In diesem Fall hat er seinem Arbeitgeber Beginn und Dauer der Karenz spätestens drei Monate vor dem Antritt der Karenz bekannt zu geben.

Unbeschadet des Ablaufs vorstehender Meldefristen kann Karenz verbraucht werden, wenn mit dem Arbeitgeber eine Vereinbarung zu Stande gekommen ist (§ 2 Abs. 5 VKG).

Die Karenz kann zwischen den Eltern zweimal geteilt werden, wobei jeder Teil mindestens zwei Monate betragen muss. Bei einer Teilung zwischen den Eltern muss jedoch spätestens drei Monate vor Ablauf des ersten Karenzteils die Inanspruchnahme durch den anderen ElternteilS. 800 bekannt gegeben werden. Beträgt die Karenz der Mutter im Anschluss an die Schutzfrist jedoch weniger als drei Monate, so hat der Arbeitnehmer die Inanspruchnahme spätestens bis zum Ende der Schutzfrist der Mutter bekannt zu geben. Beim erstmaligen Wechsel können beide Elternteile gleichzeitig einen Monat Karenz beanspruchen. Dadurch verkürzt sich die Maximaldauer der Karenz um einen Monat (§ 3 Abs. 1-3 VKG).

Der Arbeitnehmer hat die Möglichkeit, drei Monate seiner Karenz bis zum Ablauf des 7. Lebensjahrs des Kindes (bei späterem Schuleintritt auch nach dem 7. Lebensjahr des Kindes) aufzuschieben. Die Absicht, Karenz aufzuschieben, muss dem Arbeitgeber drei Monate vor Ablauf der Karenz bekannt gegeben werden. Je nachdem, ob Karenz durch einen oder beide Elternteile aufgeschoben wird, verkürzt sich die Karenz bis zum 21. bzw. 18. Lebensmonat des Kindes.

Kann mit dem Arbeitgeber binnen zwei Wochen ab der Bekanntgabe keine Einigung über das Aufschieben von Karenz erzielt werden, so kann der Arbeitgeber binnen weiterer zwei Wochen eine Klage auf Ablehnung einer aufgeschobenen Karenz einbringen.

Spätestens drei Monate vor Verbrauch der aufgeschobenen Karenz ist der Arbeitgeber davon in Kenntnis zu setzen. Kommt innerhalb von zwei Wochen ab Bekanntgabe keine Einigung zu Stande, so kann die aufgeschobene Karenz zum gewünschten Zeitpunkt verbraucht werden, wenn nicht der Arbeitgeber binnen weiterer zwei Wochen dagegen eine Klage eingebracht hat.

Der Verbrauch von aufgeschobener Karenz unterliegt keinem besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutz. Eine Kündigung durch den Arbeitgeber kann aber nach dem ArbVG als Motivkündigung angefochten werden (→ 32.2.1.).

Bei einem Arbeitgeberwechsel kann eine aufgeschobene Karenz nur durch Vereinbarung verbraucht werden (§ 4 Abs. 1-6 VKG).

631 Ist der andere Elternteil durch ein unvorhersehbares und unabwendbares Ereignis für eine nicht bloß verhältnismäßig kurze Zeit verhindert, das Kind selbst zu betreuen, ist dem Arbeitnehmer auf sein Verlangen für die Dauer der Verhinderung, längstens jedoch bis zum Ablauf des 2. Lebensjahrs des Kindes, jedenfalls Karenz (Verhinderungskarenz) zu gewähren, wenn er mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt lebt. Dasselbe gilt bei Verhinderung eines anderen Elternteils, der zulässigerweise nach Ablauf des 2. Lebensjahrs des Kindes Karenz in Anspruch nimmt.

Ein unvorhersehbares und unabwendbares Ereignis liegt nur vor bei:

Der Anspruch auf Karenz steht (im vorstehenden Fall) auch dann zu, wenn der Arbeitnehmer bereits Karenz verbraucht, eine Teilzeitbeschäftigung (→ 27.1.4.3.) angetreten oder beendet oder für einen späteren Zeitpunkt Karenz oder Teilzeitbeschäftigung angemeldet hat.

Der Arbeitnehmer hat in diesem Fall Beginn und voraussichtliche Dauer der Karenz seinem Arbeitgeber unverzüglich bekannt zu geben und die anspruchsbegründenden Umstände nachzuweisen (§ 6 Abs. 1-4 VKG).

632 Der Arbeitnehmer ist bei Antritt der Karenz beim zuständigen Träger der Krankenversicherung abzumelden (→ 6.2.4.). Am Abmeldeformular bleibt das Datenfeld „Ende des Beschäftigungsverhältnisses“ offen.

S. 801Der Arbeitnehmer ist bei Wiederantritt seines Dienstes nach Beendigung der Karenz beim zuständigen Träger der Krankenversicherung anzumelden (→ 6.2.4.).

Wird das Dienstverhältnis während oder nach der Karenz beendet, ist eine neuerliche Abmeldung („Korrekturmeldung“) mit dem neuen Abmeldungsgrund (z.B. einvernehmliche Lösung) zu erstatten.

Wird zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses für noch offene Urlaubsansprüche eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (→ 26.2.9.1.) abgerechnet, ist der Arbeitnehmer für diesen Zeitraum erneut an- und abzumelden.

Der Arbeitgeber hat für die Zeit der Karenz weder laufende Bezüge noch Sonderzahlungen zu bezahlen (§ 7 c VKG).

Beginnt oder endet eine Karenz während eines Kalendermonats, ist abrechnungsmäßig

• im Bereich der Sozialversicherung wie bei einer gebrochenen Abrechnungsperiode vorzugehen (→ 12.3.1.),

• im Bereich der Lohnsteuer ist als Lohnzahlungszeitraum der Kalendermonat ¹⁾ zu berücksichtigen (→ 11.4.2.2.1.).

633 Fallen in das jeweilige Dienstjahr Zeiten einer Karenz, so gebührt ein Urlaub, soweit dieser noch nicht verbraucht worden ist, in dem Ausmaß, das dem um die Dauer der Karenz verkürzten Dienstjahr entspricht. Ergeben sich bei der Berechnung des Urlaubsausmaßes Teile von Werktagen, so sind diese auf ganze Werktage aufzurunden (§ 7 c VKG) (→ 26.2.2.2.2.).

Soweit nicht anderes vereinbart ist, wird die Zeit einer Karenz - obwohl das Arbeitsverhältnis bestehen bleibt - bei Berechnung aller Rechtsansprüche, die sich nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses richten, nicht berücksichtigt. Allerdings wird die erste Karenz im Arbeitsverhältnis für

• die Bemessung der Kündigungsfrist (→ 32.1.4.1.),

• die Dauer der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (Unglücksfall) (→ 25.2.3.3., → 25.3.3.2.) und

• das Urlaubsausmaß (→ 26.2.2.1.)

bis zum Höchstausmaß von insgesamt zehn Monaten angerechnet ¹⁾ (§ 7 c Abs. 1 VKG). Bestehende Anrechnungsvereinbarungen werden auf diesen Anspruch angerechnet (§ 12 Abs. 2 VKG).

Der Arbeitgeber ist verpflichtet, seinem Arbeitnehmer auf dessen Verlangen eine Bestätigung über Beginn und Dauer der Karenz auszustellen. Die Bestätigung ist vom Arbeitnehmer mit zu unterfertigen. Derartige Bestätigungen sind von Stempelgebühren und Bundesverwaltungsabgaben befreit (§ 2 Abs. 6 VKG).

634 Der Arbeitnehmer kann neben seinem karenzierten Arbeitsverhältnis (d.h. während der Karenz) eine geringfügige Beschäftigung i.S.d. § 5 Abs. 2 Z 2 ASVG (→ 31.3.) ausüben ¹⁾. Eine Verletzung der Arbeitspflicht bei solchen Beschäftigungen hat keine Auswirkungen auf das karenzierte Arbeitsverhältnis. Die Arbeitsleistung im Rahmen solcher Beschäftigungen ist zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vor jedem Arbeitseinsatz zu vereinbaren ²⁾ (§ 7 b Abs. 1 VKG) (→ 27.1.4.4.). Die Tätigkeit kann beim selben oder bei einem anderen Arbeitgeber ausgeübt werden.

Weiters kann der Arbeitnehmer neben seinem karenzierten Arbeitsverhältnis mit seinem Arbeitgeber für höchstens dreizehn Wochen im Kalenderjahr eine Beschäftigung über die Geringfügigkeitsgrenze hinaus vereinbaren. Wird Karenz nicht während des gesamten Kalenderjahrs in Anspruch genommen, kann eine solche Beschäftigung nur im aliquoten Ausmaß vereinbart werden. Mit Zustimmung des Arbeitgebers kann eine solche Beschäftigung auch mit einem anderen Arbeitgeber vereinbart werden (§ 7 b Abs. 2, 3 VKG). Siehe dazu auch die Beispiele unter Buch-Rz 629.

Die für Zeiten der Karenz vereinbarten Beschäftigungen sind als vom karenzierten Arbeitsverhältnis losgelöste eigenständige Arbeitsverhältnisse anzusehen. Da die Arbeitsleistung vor jedem Arbeitseinsatz vereinbart werden muss, gibt es während der Karenz grundsätzlich keine dauernde Arbeitsverpflichtung.

Der Arbeitnehmer hat seinem Arbeitgeber den Wegfall des gemeinsamen Haushalts mit dem Kind unverzüglich bekannt zu geben und über Verlangen des Arbeitgebers seinen Dienst wieder anzutreten (§ 2 Abs. 7 VKG).

Die Karenz endet vorzeitig, wenn der gemeinsame Haushalt mit dem Kind aufgehoben wird und der Arbeitgeber den vorzeitigen Antritt des Dienstes begehrt (§ 2 Abs. 8 VKG).

Der Arbeitgeber hat den in Karenz befindlichen Arbeitnehmer über wichtige betriebliche Geschehnisse, insb. über Konkurs, betriebliche Umstrukturierungen und Weiterbildungsmaßnahmen, zu informieren (§ 7 a VKG).

Der Arbeitnehmer kann bei Inanspruchnahme einer Karenz bis spätestens drei Monate vor Ende der Karenz (abfertigungswahrend, → 33.3.1.2.) seinen vorzeitigen Austritt aus dem Arbeitsverhältnis erklären. Dauert die Karenz weniger als drei Monate, hat der Arbeitnehmer seinen vorzeitigen Austritt spätestens zwei Monate vor dem Ende der Karenz zu erklären (§ 9 a VKG).

Darüber hinaus enthält das VKG noch genaue Regelungen über

• den Kündigungs- und Entlassungsschutz (§ 7 Abs. 1 VKG) (→ 32.2.3.),

• die einvernehmliche Lösung des Dienstverhältnisses (§ 7 Abs. 3 VKG) (→ 32.1.3.),

• die Fristenhemmung (z.B. bei Ablauf der Beschäftigungsbewilligung, → 4.1.6.) (§ 7 Abs. 2 VKG),

• die Werks(Dienst)wohnung (§ 7c VKG)

  u.a.m.

Die Vorschriften bezüglich der Karenz gelten grundsätzlich auch für Adoptiv- und Pflegeväter (§§ 5 Abs. 1-6, 9 a VKG).

Näheres über die freiwillige Verlängerung der Karenz in Form eines unbezahlten Urlaubs finden Sie am Ende des Punktes 27.1.4.1.

S. 803Gegenüberstellung hinsichtlich geringfügiger Beschäftigung während der Karenz:

Zusammenstellung der wichtigsten Mitteilungsfristen im Zusammenhang mit einer Karenz:

S. 80627.1.4.3. Teilzeitbeschäftigung nach dem Mutterschutzgesetz bzw. nach dem Väter-Karenzgesetz („Elternteilzeit“)

635

Die Teilzeitbeschäftigung („Elternteilzeit“) und die Änderung der Lage der Arbeitszeit sind

• für Mütter im Mutterschutzgesetz (MSchG) und

• für Väter im Väter-Karenzgesetz (VKG)

grundsätzlich gleich lautend geregelt. Aus diesem Grund können die Bestimmungen beider Gesetze gemeinsam behandelt werden.

Wichtiger Hinweis: Da das MSchG die Mutter als „Dienstnehmerin“ und das VKG den Vater als „Arbeitnehmer“ bezeichnet, gilt für diesen gemeinsamen Punkt Gleiches für Mutter und Vater, auch wenn ausschließlich die „Dienstnehmerin“ behandelt wird.

Es gibt zwei Arten von Teilzeitbeschäftigungen. Die

Für Eltern (bzw. Adoptiv- oder Pflegeeltern), deren Kinder ab dem 1.1.2016 geboren (bzw. adoptiert oder in Pflege genommen) werden, ist zusätzliche Voraussetzung einer Teilzeitbeschäftigung nach MSchG bzw. VKG, dass die wöchentliche Normalarbeitszeit um mindestens 20% reduziert wird und zwölf Stunden nicht unterschreitet (Bandbreite).

S. 807Für Mütter, deren Kinder vor dem 1.1.2016 geboren (adoptiert oder in Pflege genommen) wurden, sieht das Gesetz keine Mindest- oder Höchstgrenzen für das Ausmaß der Teilzeitbeschäftigung oder Aussagen über die Lage der Arbeitszeit vor. Auch eine Änderung, die nur die Lage der Arbeitszeit betrifft, ist möglich. Wird beispielsweise der tägliche Arbeitsbeginn und damit auch das Ende der täglichen Arbeitszeit verschoben, so gelten auch für diese Vereinbarung die Begünstigungen, welche das Gesetz für die Elternteilzeit vorsieht. Die Annahme einer Elternteilzeitbeschäftigung setzt jedoch voraus, dass der Wunsch der Dienstnehmerin auf Betreuungsgründen beruht. Verfolgt eine Dienstnehmerin mit dem Wunsch nach Elternteilzeit andere als die vom Gesetzgeber beabsichtigten Ziele (z.B. Erlangung eines Kündigungsschutzes), so müsste der Dienstgeber den Missbrauchstatbestand im arbeitsgerichtlichen Verfahren behaupten und beweisen.

Da es sich bei dieser Teilzeitbeschäftigung um eine befristete Maßnahme handelt, hat die Dienstnehmerin nach dem Ende der Teilzeitbeschäftigung jedenfalls das Recht auf Rückkehr zur bisherigen Arbeitszeit.

Zu beachten ist, dass nicht jede vertraglich vereinbarte Herabsetzung der Arbeitszeit (bzw. Änderung der Lage der Arbeitszeit) allein deshalb zur Teilzeitbeschäftigung nach dem MSchG bzw. VKG („Elternteilzeit“) (bzw. zur geschützten Änderung der Lage der Arbeitszeit) wird, nur weil die Dienstnehmerin ein Kind hat (siehe dazu auch Punkt 27.3.4.). Erforderlich ist vielmehr, dass sich die um Teilzeit ansuchende Dienstnehmerin erkennbar auf die Teilzeitbeschäftigung nach dem MSchG bzw. VKG bezieht. Ob dies zutrifft, wird im Einzelfall anhand der Erklärung der Dienstnehmerin bzw. der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen zu beurteilen sein (siehe dazu Buch-Rz 638a).

Für die Qualifikation einer Teilzeit als „Elternteilzeit“ ist allerdings nicht bloß die Bezeichnung, sondern in erster Linie der Zweck, wofür die Teilzeit genommen werden möchte, entscheidend. Demnach kommt es darauf an, dass

• es für den Dienstgeber erkennbar gewesen sein muss, die Teilzeit der Kinderbetreuung wegen nehmen zu wollen (OGH 26. 5. 2011, 9 ObA 80/10 w), und dass

• eine zeitlich befristete Teilzeit gewünscht wird.

Eine Erklärung zur Inanspruchnahme von Teilzeitbeschäftigung nach dem MSchG bzw. VKG muss prinzipiell schriftlich erfolgen, Angaben über Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage der Arbeitszeit enthalten sowie erkennen lassen, für welches Kind die Teilzeit beansprucht werden soll (siehe dazu Buch-Rz 638a).

Eine Ausweitung der Arbeitszeit, welche die Flexibilität bei der Kinderbetreuung einengt und lediglich die finanzielle Situation der Dienstnehmerin bzw. ihrer Familie verbessert, kann daher nicht im Rahmen einer Elternteilzeit erfolgen.

27.1.4.3.1. Teilzeitbeschäftigung mit Rechtsanspruch

636

Die Dienstnehmerin hat Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung längstens bis zum Ablauf des 7. Lebensjahrs oder einem späteren Schuleintritt des Kindes, wenn

Für Eltern (bzw. Adoptiv- oder Pflegeeltern), deren Kinder ab dem 1.1.2016 geboren (bzw. adoptiert oder in Pflege genommen) werden, ist zusätzliche Voraussetzung einer Teilzeitbeschäftigung nach MSchG bzw. VKG, dass die wöchentliche Normalarbeitszeit um mindestens 20% reduziert wird und zwölf Stunden nicht unterschreitet (Bandbreite).

S. 808 Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage der Teilzeitbeschäftigung sind mit dem Dienstgeber zu vereinbaren, wobei die betrieblichen Interessen und die Interessen der Dienstnehmerin zu berücksichtigen sind. Dienstnehmerinnen haben während eines Lehrverhältnisses keinen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung (§ 15 h Abs. 1 MSchG, § 8 Abs. 1 VKG).

Kommt es zu einer Vereinbarung über ein Teilzeitmodell außerhalb der Bandbreite, liegt dennoch eine Teilzeitbeschäftigung i.S.d. § 15 h MSchG bzw. § 8 VKG vor (§ 15 j Abs. 10 MSchG, § 8 b Abs. 10 VKG).

Auf Grund der vorstehenden Voraussetzungen besteht ein Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung dem Grunde nach, d.h. der Dienstgeber kann die von der Dienstnehmerin begehrte Teilzeitbeschäftigung nicht zur Gänze, sondern lediglich hinsichtlich der konkreten Bedingungen ablehnen. Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage der Teilzeitbeschäftigung sind daher grundsätzlich zwischen Dienstgeber und Dienstnehmerin zu vereinbaren. Wird über die konkreten Teilzeitbedingungen keine Einigung erzielt, kommt das gesetzlich vorgesehene Einigungs- bzw. Durchsetzungsverfahren zum Tragen (siehe Buch-Rz 636a).

Das Erfordernis der 3-jährigen ununterbrochenen Dauer des Dienstverhältnisses muss erst im Zeitpunkt des Antritts der Teilzeitbeschäftigung erfüllt sein. Es schadet somit nicht, wenn die 3-Jahres-Grenze bei Bekanntgabe des Teilzeitwunsches noch nicht erreicht ist, sofern sie zum begehrten Teilzeitbeginn vorliegt.

Bei der Herabsetzung der Arbeitszeit ist von der gesetzlichen oder in einem Kollektivvertrag festgelegten wöchentlichen Arbeitszeit oder von der vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit auszugehen.

Die nähere Ausgestaltung, also der Beginn, die Dauer, das Ausmaß und die Lage der Teilzeitbeschäftigung sind mit dem Dienstgeber zu vereinbaren. Dabei sind die betrieblichen Interessen und die Interessen der Dienstnehmerin zu berücksichtigen.

Bei den betrieblichen Interessen muss es sich um Umstände handeln, die negative Auswirkungen auf den Betrieb in seiner Eigenschaft als eine dem Zweck der Leistungshervorbringung gewidmete Organisation haben. Ein betriebliches Interesse liegt insb. dann vor, wenn die Teilzeitbeschäftigung die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt und Maßnahmen zur Verhinderung dieser Beeinträchtigung, insb. die Aufnahme von Ersatzkräften nicht möglich sind, oder unverhältnismäßige Kosten verursacht. Dasselbe gilt auch im Fall der Änderung der Lage der Arbeitszeit. Bei Unternehmen mit mehreren Filialen, die keine eigenen Betriebe sind, wird auch die räumliche Entfernung der Filialen zueinander zu berücksichtigen sein. So wird es z.B. im städtischen Bereich leichter sein, den teilweisen Ausfall von Arbeitskräften durch personelle Verschiebungen zwischen den Filialen auszugleichen, als im ländlichen Bereich.

Alle Zeiten, die die Dienstnehmerin in unmittelbar vorausgegangenen Dienstverhältnissen zum selben Dienstgeber zurückgelegt hat, sind bei der Berechnung der Mindestdauer des Dienstverhältnisses zu berücksichtigen. Ebenso zählen Zeiten von unterbrochenen Dienstverhältnissen, die auf Grund von Wiedereinstellungszusagen oder Wiedereinstellungsvereinbarungen beim selben Dienstgeber fortgesetzt werden, für die Mindestdauer des Dienstverhältnisses. Zeiten einer Karenz nach dem MSchG bzw. VKG werden auf die Mindestdauer des Dienstverhältnisses angerechnet (§ 15 h Abs. 2 MSchG, § 8 Abs. 2 VKG).

Anzurechnen sind demnach:

• Zeiten eines unmittelbar vorausgegangenen Dienstverhältnisses beim selben Dienstgeber (z.B. nach Wechsel von einem Arbeiter- in ein Angestelltendienstverhältnis oder umgekehrt),

• unmittelbar vorausgehende Lehrzeiten zum selben Dienstgeber (während der Lehrzeit selbst ist aber keine Teilzeit möglich, da diese mit den Ausbildungserfordernissen nicht vereinbar wäre),

• S. 809ein früheres Dienstverhältnis nach Unterbrechung, wenn die Neueinstellung beim selben Dienstgeber auf Grund einer Wiedereinstellungszusage oder Wiedereinstellungsvereinbarung erfolgt,

• Zeiten einer Karenz nach dem MSchG bzw. VKG.

Für die Ermittlung der Dienstnehmerzahl ist maßgeblich, wie viele Dienstnehmer regelmäßig im Betrieb beschäftigt werden. In Betrieben mit saisonal schwankender Dienstnehmerzahl gilt das Erfordernis der Mindestanzahl der Dienstnehmer als erfüllt, wenn die Dienstnehmeranzahl im Jahr vor dem Antritt der Teilzeitbeschäftigung durchschnittlich mehr als 20 Dienstnehmer betragen hat (§ 15 h Abs. 3 MSchG, § 8 Abs. 3 VKG).

Für die Frage der maßgeblichen Dienstnehmerzahl (mehr als 20 Dienstnehmer) ist demnach auf die Anzahl der

• regelmäßig beschäftigten Dienstnehmer ¹⁾

• im Betrieb

abzustellen.

Nicht zu berücksichtigen sind daher vorübergehende, fallweise und nur kurzfristige Über- oder Unterschreitungen der Zahlengrenze.

Im Allgemeinen bezieht sich das MSchG mit dem Ausdruck „Dienstnehmer“ ebenso wie das VKG mit der Bezeichnung „Arbeitnehmer“ auf den Dienstnehmerbegriff des Arbeitsvertragsrechts.

Da es somit nicht auf den Arbeitnehmerbegriff i.S.d. Betriebsverfassung ankommt, sind auch die im § 36 Abs. 2 ArbVG ausdrücklich ausgenommenen Personengruppen (z.B. GmbH-Gesellschafter, leitende Angestellte mit maßgebendem Einfluss auf die Betriebsführung, → 10.2.2.) für die Dienstnehmerzahl im Zusammenhang mit der Teilzeitbeschäftigung mit zu berücksichtigen.

Demnach zählen für die maßgebliche Dienstnehmerzahl grundsätzlich alle Dienstnehmer i.S.d. Arbeitsvertragsrechts mit, somit z.B. auch

• geringfügig beschäftigte Dienstnehmer (→ 31.3.),

• sonstige Teilzeitbeschäftigte,

• GmbH-Geschäftsführer (mit Dienstvertrag) ¹⁾,

• leitende Angestellte und

• Lehrlinge.

Demgegenüber sind für die maßgebliche Dienstnehmerzahl insb. nicht mitzuzählen:

• Freie Dienstnehmer (→ 4.3.1.),

• GmbH-Geschäftsführer (mit freiem Dienstvertrag) (→ 31.9.),

• echte Ferialpraktikanten (Volontäre) (→ 4.3.4.),

• Vorstandsmitglieder von AG (→ 31.8.).

Zu beachten ist, dass es nicht auf die Dienstnehmerzahl im Konzern oder im gesamten Unternehmen, sondern auf jene im Betrieb ankommt. Dies ist für Unternehmen mit mehreren selbstständigen Betrieben von Bedeutung.

Filialen oder Zweigstellen sind nur dann eigene Betriebe, wenn sie vom Arbeitsergebnis betrachtet auch allein bestehen könnten. Ist der Leiter einer Filiale (z.B. im Lebensmittelhandel) hinsichtlich personeller, finanzieller, arbeitstechnischer Befugnisse so eingeschränkt, dass ihm lediglich eine einem Abteilungsleiter vergleichbare Stellung zukommt, ist die Filiale keinS. 810 eigener Betrieb. Gibt es für mehrere Filialen einen Regionalleiter (insb. für personelle Angelegenheiten), bilden diese zusammen einen Betrieb.

636a Kann der Dienstgeber dem Teilzeitverlangen der Dienstnehmerin aus betrieblichen Überlegungen nicht nachkommen, ist nachstehendes Einigungs- bzw. Durchsetzungsverfahren vorgesehen:

In Betrieben, in denen ein für die Dienstnehmerin zuständiger Betriebsrat errichtet ist, ist dieser auf Verlangen der Dienstnehmerin den Verhandlungen über Beginn, Dauer, Ausmaß oder Lage der Teilzeitbeschäftigung beizuziehen. Kommt binnen zwei Wochen ab Bekanntgabe keine Einigung zu Stande, können im Einvernehmen zwischen Dienstnehmerin und Dienstgeber Vertreter der gesetzlichen Interessenvertretungen der Dienstnehmer und der Dienstgeber den Verhandlungen beigezogen werden. Der Dienstgeber hat das Ergebnis der Verhandlungen schriftlich aufzuzeichnen. Diese Ausfertigung ist sowohl vom Dienstgeber als auch von der Dienstnehmerin zu unterzeichnen; eine Ablichtung ist der Dienstnehmerin auszuhändigen (§ 15 k Abs. 1 MSchG, § 8 c Abs. 1 VKG).

Kommt binnen vier Wochen ab Bekanntgabe keine Einigung über Beginn, Dauer, Ausmaß oder Lage der Teilzeitbeschäftigung zu Stande, kann die Dienstnehmerin die Teilzeitbeschäftigung zu den von ihr bekannt gegebenen Bedingungen antreten, sofern der Dienstgeber nicht binnen weiterer zwei Wochen beim zuständigen Arbeits- und Sozialgericht einen Antrag zur gütlichen Einigung gegebenenfalls im Rahmen eines Gerichtstages stellt. Dem Antrag ist das Ergebnis der davor geführten Verhandlungen anzuschließen.

Kommt binnen vier Wochen ab Einlangen des Antrags beim Arbeits- und Sozialgericht keine gütliche Einigung zu Stande, hat der Dienstgeber binnen einer weiteren Woche die Dienstnehmerin auf Einwilligung in die von ihm vorgeschlagenen Bedingungen der Teilzeitbeschäftigung beim zuständigen Arbeits- und Sozialgericht zu klagen, andernfalls kann die Dienstnehmerin die Teilzeitbeschäftigung zu den von ihr bekannt gegebenen Bedingungen antreten. Findet der Vergleichsversuch erst nach Ablauf von vier Wochen statt, beginnt die Frist für die Klagseinbringung mit dem auf den Vergleichsversuch folgenden Tag. Das Arbeits- und Sozialgericht hat der Klage des Dienstgebers dann stattzugeben, wenn die betrieblichen Erfordernisse die Interessen der Dienstnehmerin überwiegen. Gibt das Arbeits- und Sozialgericht der Klage des Dienstgebers nicht statt, wird die von der Dienstnehmerin beabsichtigte Teilzeitbeschäftigung mit der Rechtskraft des Urteils wirksam ¹⁾ (§ 15 k Abs. 2-3 MSchG, § 8 c Abs. 2-3 VKG).

Kann der Dienstgeber/die Dienstnehmerin dem Änderungsverlangen der Dienstnehmerin/des Dienstgebers nicht nachkommen, ist nachstehendes Einigungs- bzw. Durchsetzungsverfahren vorgesehen:

Beabsichtigt die Dienstnehmerin eine Änderung oder vorzeitige Beendigung der Teilzeitbeschäftigung, sind ebenfalls die unter § 15 k Abs. 1 MSchG bzw. § 8 c Abs. 1 VKG vorgesehenen Verhandlungen möglich (siehe vorstehend). Kommt binnen vier Wochen ab Bekanntgabe keine Einigung zu Stande, kann der Dienstgeber binnen einer weiteren Woche dagegen Klage beim zuständigen Arbeits- und Sozialgericht erheben. Bringt der Dienstgeber keine Klage ein, wird die von der Dienstnehmerin bekannt gegebene Änderung oder vorzeitige Beendigung der Teilzeitbeschäftigung wirksam. Das Arbeits- und Sozialgericht hat der Klage dann stattzugeben, wenn die betrieblichen Erfordernisse gegenüber den Interessen der Dienstnehmerin im Hinblick auf die beabsichtigte Änderung oder vorzeitige Beendigung überwiegen (§ 15 k Abs. 4 MSchG, § 8 c Abs. 4 VKG).

S. 811Beabsichtigt der Dienstgeber eine Änderung der Teilzeitbeschäftigung oder eine vorzeitige Beendigung, sind ebenfalls die unter § 15 k Abs. 1 MSchG bzw. § 8 c Abs. 1 VKG vorgesehenen Verhandlungen möglich (siehe vorstehend). Kommt binnen vier Wochen ab Bekanntgabe keine Einigung zu Stande, kann der Dienstgeber (im Anschluss daran) binnen einer weiteren Woche Klage auf die Änderung oder vorzeitige Beendigung beim Arbeits- und Sozialgericht erheben, andernfalls die Teilzeitbeschäftigung unverändert bleibt. Das Arbeits- und Sozialgericht hat der Klage dann stattzugeben, wenn die betrieblichen Erfordernisse gegenüber den Interessen der Dienstnehmerin im Hinblick auf die beabsichtigte Änderung oder vorzeitige Beendigung überwiegen (§ 15 k Abs. 5 MSchG, § 8 c Abs. 5 VKG).

In Rechtsstreitigkeiten steht keiner Partei ein Kostenersatzanspruch an die andere zu. Gegen ein Urteil des Gerichts erster Instanz ist eine Berufung nicht zulässig (→ 42.4.) (§ 15 k Abs. 6 MSchG, § 8 c Abs. 6 VKG).

27.1.4.3.2. Vereinbarte Teilzeitbeschäftigung

637

Die Dienstnehmerin, die keinen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung hat, kann mit dem Dienstgeber eine Teilzeitbeschäftigung einschließlich Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage längstens bis zum Ablauf des 4. Lebensjahrs des Kindes vereinbaren.

Für Eltern (bzw. Adoptiv- oder Pflegeeltern), deren Kinder ab dem 1.1.2016 geboren (bzw. adoptiert oder in Pflege genommen) werden, ist zusätzliche Voraussetzung einer Teilzeitbeschäftigung nach MSchG bzw. VKG, dass die wöchentliche Normalarbeitszeit um mindestens 20% reduziert wird und zwölf Stunden nicht unterschreitet (Bandbreite) (§ 15 i MSchG, § 8 a VKG).

Kommt es zu einer Vereinbarung über ein Teilzeitmodell außerhalb der Bandbreite, liegt dennoch eine Teilzeitbeschäftigung i.S.d. § 15 i MSchG bzw. § 8 a VKG vor (§ 15 j Abs. 10 MSchG, § 8 b Abs. 10 VKG).

In Betrieben mit bis zu 20 Dienstnehmern kann in einer Betriebsvereinbarung i.S.d. § 97 Abs. 1 Z 25 ArbVG insb. festgelegt werden, dass die Dienstnehmerinnen einen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung haben. Auf diese Teilzeitbeschäftigung sind sämtliche Bestimmungen anzuwenden, die für eine Teilzeitbeschäftigung mit Anspruch gelten. Die Kündigung einer solchen Betriebsvereinbarung ist nur hinsichtlich der Dienstverhältnisse jener Dienstnehmerinnen wirksam, die zum Kündigungstermin keine Teilzeitbeschäftigung nach der Betriebsvereinbarung schriftlich bekannt gegeben oder angetreten haben (§ 15 h Abs. 4 MSchG, § 8 Abs. 4 VKG).

Kann der Dienstgeber dem Teilzeitwunsch bzw. einem Änderungswunsch aus betrieblichen Überlegungen nicht nachkommen, ist dafür nachstehendes Durchsetzungsverfahren vorgesehen:

In Betrieben, in denen ein für die Dienstnehmerin zuständiger Betriebsrat errichtet ist, ist dieser auf Verlangen der Dienstnehmerin den Verhandlungen über die Teilzeitbeschäftigung, deren Beginn, Dauer, Lage und Ausmaß beizuziehen.

Kommt binnen zwei Wochen ab Bekanntgabe keine Einigung zu Stande, so kann die Dienstnehmerin den Dienstgeber auf Einwilligung in eine Teilzeitbeschäftigung einschließlich deren Beginn, Dauer, Lage und Ausmaß klagen. Das Arbeits- und Sozialgericht hat die Klage insoweit abzuweisen, als der Dienstgeber aus sachlichen Gründen die Einwilligung in die begehrte Teilzeitbeschäftigung verweigert hat.

Beabsichtigt die Dienstnehmerin eine Änderung oder vorzeitige Beendigung der Teilzeitbeschäftigung und kommt unter ev. Beiziehung des Betriebsrats binnen zwei Wochen ab Bekanntgabe keine Einigung zu Stande, kann die Dienstnehmerin binnen einer weiteren Woche Klage auf eine Änderung oder vorzeitige Beendigung der Teilzeitbeschäftigung beim zuständigen Arbeits- und Sozialgericht erheben. Das Arbeits- und Sozialgericht hat die Klage dann abzuweisen, wenn die betrieblichen Erfordernisse gegenüber den Interessen der Dienstnehmerin im Hinblick auf die beabsichtigte Änderung oder vorzeitige Beendigung überwiegen.

Beabsichtigt der Dienstgeber eine Änderung der Teilzeitbeschäftigung oder eine vorzeitige Beendigung und kommt unter ev. Beiziehung des Betriebsrats binnen zwei Wochen ab Bekanntgabe keine Einigung zu Stande, kann der Dienstgeber binnen einer weiteren Woche Klage auf eine Änderung oder vorzeitige Beendigung beim zuständigen Arbeits- und Sozialgericht erheben, andernfalls die Teilzeitbeschäftigung unverändert bleibt. Das Arbeits- und Sozialgericht hat der KlageS. 812 dann stattzugeben, wenn die betrieblichen Erfordernisse gegenüber den Interessen der Dienstnehmerin im Hinblick auf die beabsichtigte Änderung oder vorzeitige Beendigung überwiegen.

In Rechtsstreitigkeiten steht keiner Partei ein Kostenersatzanspruch an die andere zu. Gegen ein Urteil des Gerichts erster Instanz ist eine Berufung nicht zulässig (→ 42.4.) (§ 15 l Abs. 1-5 MSchG, § 8 d Abs. 1-5 VKG).

27.1.4.3.3. Gemeinsame Bestimmungen zur Teilzeitbeschäftigung

638

Voraussetzung für die Inanspruchnahme einer Teilzeitbeschäftigung ist, dass die Dienstnehmerin mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt lebt oder eine Obsorge gem. ABGB ¹⁾ gegeben ist und sich der Vater (bzw. andere Elternteil) nicht gleichzeitig in Karenz befindet (§ 15 j Abs. 1 MSchG, § 8 b Abs. 1 VKG).

Die Dienstnehmerin kann die Teilzeitbeschäftigung für jedes Kind nur einmal in Anspruch nehmen. Dieses Recht wird durch das Zurückziehen eines Teilzeitantrags nicht verwirkt. Die Teilzeitbeschäftigung muss mindestens zwei Monate dauern (§ 15 j Abs. 2 MSchG, § 8 b Abs. 2 VKG).

Die Teilzeitbeschäftigung kann frühestens im Anschluss an die Schutzfrist nach der Entbindung, einen daran anschließenden Gebührenurlaub oder eine Dienstverhinderung wegen Krankheit (Unglücksfall) angetreten werden. In diesem Fall hat die Dienstnehmerin dies dem Dienstgeber einschließlich Dauer, Ausmaß und Lage der Teilzeitbeschäftigung schriftlich bis zum Ende der Schutzfrist bekannt zu geben (§ 15 j Abs. 3 MSchG). Vom Vater (bzw. anderen Elternteil) kann die Teilzeitbeschäftigung frühestens im Anschluss an die Schutzfrist der Mutter angetreten werden. Der Vater hat die Teilzeitbeschäftigung einschließlich Dauer, Ausmaß und Lage schriftlich spätestens acht Wochen nach der Geburt des Kindes (unabhängig von der tatsächlichen Dauer der Schutzfrist) bekannt zu geben (vgl. § 8 b Abs. 3 VKG).

Beabsichtigt die Dienstnehmerin die Teilzeitbeschäftigung zu einem späteren Zeitpunkt anzutreten, hat sie dies dem Dienstgeber einschließlich Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage der Teilzeitbeschäftigung schriftlich spätestens drei Monate vor dem beabsichtigten Beginn bekannt zu geben. Beträgt jedoch der Zeitraum zwischen dem Ende der Schutzfrist und dem Beginn der beabsichtigten Teilzeitbeschäftigung weniger als drei Monate, so hat die Dienstnehmerin die Teilzeitbeschäftigung schriftlich bis zum Ende der Schutzfrist bekannt zu geben (§ 15 j Abs. 4 MSchG, § 8 b Abs. 4 VKG).

638a Eine Einigung sollte jedenfalls in Form einer schriftlichen Vereinbarung festgehalten werden.

Der Zweck der Schriftlichkeit der Mitteilungen liegt hauptsächlich darin, einen möglichst verlässlichen Nachweis für die Bekanntgabe des Teilzeitwunsches und die näheren Bedingungen der gewünschten Teilzeit sicherzustellen.

S. 813Wird der Wunsch, Elternteilzeit in Anspruch nehmen zu wollen, nur mündlich geäußert, geht jedoch der Dienstgeber dennoch durch Gespräche auf dieses Begehren ein, so kann er sich später nicht mehr redlicherweise auf das Fehlen der schriftlichen Geltendmachung berufen, weil das Schriftformerfordernis kein Wesensmerkmal der Elternteilzeit ist und daher der Dienstgeber darauf auch konkludent verzichten kann ¹). Darüber hinaus hat der Dienstgeber auf Grund seiner Fürsorgepflicht die Dienstnehmerin über die Schriftform zu belehren.

Die Dienstnehmerin kann sowohl eine Änderung der Teilzeitbeschäftigung (Verlängerung, Änderung des Ausmaßes oder der Lage) als auch eine vorzeitige Beendigung jeweils nur einmal verlangen. Sie hat dies dem Dienstgeber schriftlich spätestens drei Monate, dauert die Teilzeitbeschäftigung jedoch weniger als drei Monate, spätestens zwei Monate vor der beabsichtigten Änderung oder Beendigung bekannt zu geben.

Der Dienstgeber kann sowohl eine Änderung der Teilzeitbeschäftigung (Änderung des Ausmaßes oder der Lage) als auch eine vorzeitige Beendigung jeweils nur einmal verlangen. Er hat dies der Dienstnehmerin schriftlich spätestens drei Monate, dauert die Teilzeitbeschäftigung jedoch weniger als drei Monate, spätestens zwei Monate vor der beabsichtigten Änderung oder Beendigung bekannt zu geben (§ 15 j Abs. 5, 6 MSchG, § 8 b Abs. 5, 6 VKG).

Teilzeitbeschäftigte Dienstnehmerinnen unterliegen, sofern ein Arbeitsverdienst

S. 814639 Fallen in ein Kalenderjahr auch Zeiten einer Teilzeitbeschäftigung, gebühren Sonderzahlungen in dem der Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigung entsprechenden Ausmaß im Kalenderjahr (zeitanteilig = Mischsonderzahlungen) (§ 15 j Abs. 7 MSchG, § 8 b Abs. 7 VKG) (→ 23.2.3.3.) (siehe Beispiel 74).

Der Naturalurlaub ist nach den allgemeinen Regeln über Teilzeitbeschäftigung zu beurteilen (siehe Buch-Rz 587a). Die bloße Herabsetzung der täglichen Arbeitszeit führt allerdings zu keiner Reduzierung des Urlaubsausmaßes. Das Urlaubsentgelt gebührt nach dem Ausfallprinzip nur auf Basis des Teilzeitentgelts (→ 26.2.6.3.).

Die Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (→ 26.2.9.1.) wird, sofern das Dienstverhältnis während der Teilzeitbeschäftigung durch Kündigung durch den Dienstgeber, unbegründete Entlassung, begründeten vorzeitigen Austritt oder einvernehmliche Lösung endet, auf Basis der überwiegenden Arbeitszeit im Urlaubsjahr berechnet (§ 10 Abs. 4 UrlG). Bei allen anderen Beendigungsarten, insb. bei der Kündigung durch die Dienstnehmerin, ist der Berechnung der Ersatzleistung für Urlaubsentgelt das aktuelle Teilzeitentgelt zu Grunde zu legen.

Wird ein Dienstverhältnis während einer Teilzeitbeschäftigung durch Kündigung durch den Dienstgeber, unbegründete Entlassung, begründeten vorzeitigen Austritt oder einvernehmliche Lösung beendet, ist die Abfertigung auf Basis der früheren Normalarbeitszeit zu berechnen (§ 23 Abs. 8 AngG).

640 Endet das Dienstverhältnis nach zumindest 5-jähriger Dienstzeit während einer Teilzeitbeschäftigung durch Kündigung durch die Dienstnehmerin, besteht ein gesetzlicher Abfertigungsanspruch (= halber Anspruch, höchstens aber drei Monatsentgelte) ¹⁾. Bei Berechnung des Monatsentgelts ist vom Durchschnitt der in den letzten fünf Jahren geleisteten Arbeitszeit auszugehen (§ 23 a Abs. 4 a AngG). Diese Sonderregelung kann dazu führen, dass Dienstnehmerinnen die Teilzeitbeschäftigung dazu benützen, um sich eine gesetzliche Abfertigung auch bei Selbstkündigung zu verschaffen.

Die Zeit der Teilzeitbeschäftigung ist (mangels Kürzungsnorm) bei Berechnung aller Rechtsansprüche, die nach der Dauer des Dienstverhältnisses bemessen werden, zu berücksichtigen.

Für die Dauer einer Teilzeitbeschäftigung nach dem MSchG bzw. VKG ruht der Anspruch auf die pauschale Überstundenentlohnung, auch wenn keine Widerrufsmöglichkeit vereinbart wurde. Mit Ablauf der Elternteilzeit lebt der Anspruch auf die Überstundenpauschale wieder auf (OGH 24. 6. 2015, 9 ObA 30/15 z).

Der Dienstgeber ist verpflichtet, der Dienstnehmerin auf deren Verlangen eine Bestätigung über Beginn und Dauer der Teilzeitbeschäftigung oder die Nichtinanspruchnahme der Teilzeitbeschäftigung auszustellen. Die Dienstnehmerin hat diese Bestätigung mit zu unterfertigen (§ 15 j Abs. 8 MSchG, § 8 b Abs. 8 VKG).

Teilzeitbeschäftigte Dienstnehmerinnen dürfen wegen der Teilzeitarbeit gegenüber vollzeitbeschäftigten Dienstnehmerinnen nicht benachteiligt werden, es sei denn, sachliche Gründe rechtfertigen eine unterschiedliche Behandlung. Freiwillige Sozialleistungen sind zumindest im Verhältnis Teilzeit zur Normalarbeitszeit zu gewähren (§ 19 d Abs. 6 AZG).

Wird die Dienstnehmerin während einer Teilzeitbeschäftigung abermals schwanger, muss sie die neuerliche Schwangerschaft dem Dienstgeber bekannt geben und auf dessen Verlangen eine Schwangerschaftsbestätigung vorlegen. Die Teilzeitbeschäftigung wird durch eine neuerliche Schwangerschaftsmeldung nicht beendet und auch nicht durch den Beginn der Schutzfrist (→ 27.1.3.) und die Geburt. Mit Beginn der Schutzfrist darf sie die Teilzeitbeschäftigung allerdings nicht mehr ausüben.

S. 815Die Teilzeitbeschäftigung der Dienstnehmerin endet vorzeitig mit der Inanspruchnahme einer Karenz oder Teilzeitbeschäftigung für ein weiteres Kind (§ 15 j Abs. 9 MSchG, § 8 b Abs. 9 VKG).

Nach der Geburt eines weiteren Kindes und nach Ende der Schutzfrist hat die Dienstnehmerin die Möglichkeit, entweder

In den Fällen 2 und 3 wird die Teilzeitbeschäftigung für das erste Kind beendet.

Kommt zwischen der Dienstnehmerin und dem Dienstgeber keine Einigung über eine Teilzeitbeschäftigung zu Stande, kann die Dienstnehmerin dem Dienstgeber binnen einer Woche bekannt geben, dass sie

Karenz, längstens jedoch bis zum Ablauf des 2. Lebensjahrs des Kindes, in Anspruch nimmt.

Gibt das Gericht der Klage des Dienstgebers in einem Rechtsstreit (siehe vorstehend) statt oder der Klage der Dienstnehmerin nicht statt, kann die Dienstnehmerin binnen einer Woche nach Zugang des Urteils dem Dienstgeber bekannt geben, dass sie Karenz längstens bis zum Ablauf des 2. Lebensjahrs des Kindes in Anspruch nimmt (§ 15 m Abs. 1, 2 MSchG, § 8 e Abs. 1, 2 VKG).

Der (besondere) Kündigungs- und Entlassungsschutz nach dem MSchG bzw. VKG beginnt grundsätzlich mit der Bekanntgabe, frühestens jedoch vier Monate vor dem beabsichtigten Antritt der Teilzeitbeschäftigung. Er dauert bis vier Wochen nach dem Ende der Teilzeitbeschäftigung, längstens jedoch bis vier Wochen nach dem Ablauf des 4. Lebensjahrs des Kindes ¹⁾. Die Bestimmungen über den Kündigungs- und Entlassungsschutz gelten auch während eines Rechtsstreits.

Dauert die Teilzeitbeschäftigung länger als bis zum Ablauf des 4. Lebensjahrs des Kindes oder beginnt sie nach dem Ablauf des 4. Lebensjahrs des Kindes, kann eine Kündigung wegen einer beabsichtigten oder tatsächlich in Anspruch genommenen Teilzeitbeschäftigung bei Gericht angefochten werden.

Wird während der Teilzeitbeschäftigung ohne Zustimmung des Dienstgebers eine weitere Erwerbstätigkeit aufgenommen, kann der Dienstgeber binnen acht Wochen ab Kenntnis eine Kündigung wegen dieser Erwerbstätigkeit aussprechen (§ 15 n Abs. 1-3 MSchG, § 8 f Abs. 1-3 VKG).

Nach Ablauf von vier Wochen nach dem 4. Lebensjahr des Kindes besteht während der Teilzeitbeschäftigung ein Motivkündigungsschutz. Somit bedarf eine Kündigung keiner vorherigen Zustimmung des Gerichts. Die Kündigung kann aber von der Dienstnehmerin beim Arbeits- und Sozialgericht angefochten werden, wenn die Inanspruchnahme der Teilzeitbeschäftigung als ausschlaggebendes Motiv für die Kündigung glaubhaft gemacht wird (→ 32.2.1.2.).

Die Bestimmungen über die Teilzeitbeschäftigung gelten grundsätzlich auch für eine Adoptiv- oder Pflegemutter mit der Maßgabe, dass die Teilzeitbeschäftigung frühestens mit der Annahme oder der Übernahme des Kindes beginnen kann. Beabsichtigt die DienstnehmerinS. 816 die Teilzeitbeschäftigung zum frühestmöglichen Zeitpunkt, hat sie dies dem Dienstgeber einschließlich Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage unverzüglich bekannt zu geben (§ 15 o MSchG, § 8 g VKG).

Die Bestimmungen über die Teilzeitbeschäftigung sind auch für eine von der Dienstnehmerin beabsichtigte Änderung der Lage der Arbeitszeit mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Ausmaß der Arbeitszeit außer Betracht bleibt (§ 15 p MSchG, § 8 h VKG).

Hinweis: Vergleiche dazu auch den Punkt „Herabsetzung der Normalarbeitszeit“ (Buch-Rz 681).

27.1.4.4. Beispielhafte Darstellungen

Möglichkeiten einer Beschäftigung neben einer Karenz und in Form von Teilzeit:

Darstellung A:

642 Geringfügige Beschäftigung neben der Karenz:

S. 819

Eine geringfügige Beschäftigung, die neben dem karenzierten Dienstverhältnis beim selben Dienstgeber ausgeübt wird, ist bei der Berechnung der Abfertigung nicht zu berücksichtigen (OGH 21. 5. 2007, 8 ObS 11/07 m).

S. 820Darstellung B:

643 Teilzeitbeschäftigung im Anschluss an die Karenz bzw. im Anschluss an die Schutzfrist:

oder

Resümee: Im Fall der Darstellung A liegt es an der Mutter (bzw. am Vater) im Hinblick auf ihre Kinderbetreuungspflicht, Arbeitsleistungen vor jedem Arbeitseinsatz zuzusagen bzw. diese nötigenfalls abzulehnen; im Fall der Darstellung B hat die Mutter (bzw. der Vater), losgelöst von ihrer Kinderbetreuungspflicht, sich dem Arbeitszeitdirektionsrecht des Dienstgebers unterworfen.

S. 82327.1.4.5. Kinderbetreuungsgeld

644

Rechtsgrundlage für das Kinderbetreuungsgeld ist das Kinderbetreuungsgeldgesetz (KBGG, BGBI I 2001/103, in der jeweils geltenden Fassung).

Angelegenheiten des Kinderbetreuungsgelds (Antragstellung, Feststellung und Prüfung der Anspruchsberechtigung, Auszahlung etc.) fallen in die Kompetenz des zuständigen Krankenversicherungsträgers.

Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld (KBG) hat ein Elternteil grundsätzlich dann für sein Kind, sofern

• für dieses Kind Anspruch auf Familienbeihilfe besteht,

• der Elternteil mit diesem Kind im gemeinsamen Haushalt lebt,

• der Elternteil und das Kind den Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet haben und

• der maßgebliche Gesamtbetrag der Einkünfte (der Zuverdienst) im Kalenderjahr die jeweilige Zuverdienstgrenze ^{1) 2)} nicht übersteigt (vgl. § 2 KBGG).

Es ist unerheblich, ob sich der Elternteil in der Schutzfrist ¹), in Karenz oder in Teilzeitbeschäftigung befindet. Voraussetzung für den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld sind ausschließlich die vorstehenden Voraussetzungen.

S. 824

Die vorstehend angeführten Beträge des Kinderbetreuungsgelds gelten nur dann in dieser Höhe, wenn die im § 7 Abs. 2 KBGG vorgesehenen Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen nachgewiesen werden.

Beim Kinderbetreuungsgeld handelt es sich um eine tägliche Leistung. Dadurch kommt es auf Grund der unterschiedlichen Länge der Kalendermonate zu unterschiedlich hohen Auszahlungsbeträgen.

In bestimmten Härtefällen kann es zu einer Verlängerung des Bezugs von Kinderbetreuungsgeld von max. zwei Monaten über das höchstmögliche Ausmaß, das einem Elternteil ohne Wechsel zusteht, kommen.

Für jedes weitere Mehrlingskind gebühren in allen Pauschvarianten (1. bis 4.) jeweils 50% der gewählten Variante; bei der einkommensabhängigen Variante gebührt kein Zuschlag.

Die Eltern können sich - unabhängig von der gewählten Variante - beim Bezug des Kinderbetreuungsgelds zweimal abwechseln. Somit können sich max. drei Blöcke ergeben, wobei ein Block mindestens zwei Monate dauern muss. Ein gleichzeitiger Bezug von Kinderbetreuungsgeld durch beide Elternteile ist nicht möglich.

S. 826647 Zusammenfassende Darstellung:

Lm. = Lebensmonat

S. 827Die Entscheidung für eine dieser Varianten muss anlässlich der ersten Antragstellung (Mutter bzw. Vater) für das jeweilige Kind getroffen werden, wobei auch später der andere Elternteil an die getroffene Entscheidung gebunden ist. Eine spätere Änderung dieser getroffenen Entscheidung ist nicht möglich, es sei denn, der antragstellende Elternteil gibt dem zuständigen Krankenversicherungsträger die, einmal mögliche, Änderung binnen vierzehn Kalendertagen ab der erstmaligen Antragstellung bekannt.

Alleinerziehende und Elternteile, die in Ehe bzw. Lebensgemeinschaft leben, können eine Beihilfe zum pauschalen Kinderbetreuungsgeld in Höhe von € 6,06 pro Tag beantragen, sofern die Einkünfte des beziehenden Elternteils nicht mehr als € 6.400,- sowie die des zweiten Elternteils bzw. Partners nicht mehr als € 16.200,- im Kalenderjahr betragen. Die Beihilfe muss nur bei Überschreitung der Zuverdienstgrenzen zurückgezahlt werden.

Nähere Erläuterungen zum Kinderbetreuungsgeld finden Sie unter www.bmwfj.gv.at.

27.1.5. Präsenz-, Ausbildungs-, Zivildienst

648

Die nachstehenden Bestimmungen gelten für Arbeitnehmer, die

absolvieren (§ 3 Abs. 1-3 APSG).

Der Präsenzdienst umfasst den/die

• Grundwehrdienst,

• Milizübungen,

• freiwillige Waffenübungen und Funktionsdienste,

• Wehrdienst als Zeitsoldat,

• Einsatzpräsenzdienst,

• außerordentliche Übungen,

• Aufschubpräsenzdienst und den

• Auslandseinsatzpräsenzdienst (§ 19 Abs. 1 WG).

Den Ausbildungsdienst leisten Frauen und Wehrpflichtige (also auch Männer) auf Grund freiwilliger Meldung nach den jeweiligen militärischen Erfordernissen (§ 37 WG).

Der Ausbildungsdienst ist ein spezieller Wehrdienst, der Frauen und Männern eine Karriere beim Bundesheer ermöglicht. Er dauert zwölf Monate und kann bei Bedarf um weitere sechs Monate verlängert werden. Der Ausbildungsdienst dient zur Vorbereitung für eine Folgeverwendung in einer Kaderpräsenzeinheit bzw. als Zugang zur Offiziers- oder Unteroffizierslaufbahn.

Den Zivildienst leisten Männer, die „tauglich“ sind, den Präsenzdienst aus Gewissensgründen nicht leisten wollen, nach Abgabe einer sog. Zivildiensterklärung (§ 2 ZDG).

Der Arbeitnehmer, der zum Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienst einberufen (zugewiesen) wird, hat dem Arbeitgeber hievon unverzüglich nach Zustellung des Einberufungsbefehls, nach der allgemeinen Bekanntmachung der Einberufung oder nach Zustellung des Zuweisungsbescheids Mitteilung zu machen. Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber jede Veränderung des bei Antritt des Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes bekannten Zeitausmaßes des Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes unverzüglich bekannt zu geben. Das Gleiche gilt bei Entfall des Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes. Ist der Arbeitnehmer aus Gründen, die nicht von ihm zu vertreten sind, an der Mitteilung gehindert, so hat er sie nach Wegfall des Hinderungsgrunds unverzüglich nachzuholen (§ 5 Abs. 1, 2 APSG).

649 Der Arbeitnehmer ist mit dem Tag unmittelbar vor Beginn des Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes beim zuständigen Träger der Krankenversicherung abzumelden ¹⁾ und nachS. 828 dem Ende des Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes mit der Aufnahme der Beschäftigung bzw. nach Wiederbeginn des Entgeltanspruchs (bei Dienstverhinderungsgründen, z.B. Krankheit) wieder anzumelden (→ 6.2.3., → 6.2.4.). Eine Endabrechnung ist nicht vorzunehmen, da arbeitsrechtlich das Arbeitsverhältnis bestehen bleibt.

Das Arbeitsverhältnis bleibt durch die Einberufung (Zuweisung) zum Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienst unberührt. Während der Zeit des Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes ruhen die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers und die Entgeltzahlungspflicht des Arbeitgebers, soweit nicht anderes bestimmt ist (§ 4 APSG).

650 Der Arbeitnehmer behält den Anspruch auf sonstige, insb. einmalige Bezüge i.S.d. § 67 Abs. 1 EStG, in den Kalenderjahren, in denen er den Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienst antritt oder beendet, in dem Ausmaß, das dem um die Dauer des Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes verkürzten Kalenderjahr entspricht (aliquoter Anspruch, → 23.2.3.4.) (§ 10 APSG).

Für die Dauer des Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes hat der Arbeitgeber für die dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG) unterliegenden Personen den BV-Beitrag zu entrichten. Näheres dazu finden Sie unter Punkt 36.1.3.3.1.

Beginnt und/oder endet ein Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienst während eines Kalendermonats, ist abrechnungsmäßig

• im Bereich der Sozialversicherung wie bei einer gebrochenen Abrechnungsperiode vorzugehen (→ 12.3.1.),

• im Bereich der Lohnsteuer ist als Lohnzahlungszeitraum der Kalendermonat ¹⁾ zu berücksichtigen (→ 11.4.2.2.1.).

651 Fallen in ein Urlaubsjahr Zeiten eines Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes, so gebührt der Urlaub in dem Ausmaß, das dem um die Dauer des Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes verkürzten Urlaubsjahr entspricht. Ergeben sich bei der Berechnung des Urlaubsausmaßes Teile von Werktagen, so sind diese auf ganze Werktage aufzurunden. Fällt in ein Urlaubsjahr eine kurzfristige Einberufung zum Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienst, so tritt eine Verkürzung des Urlaubsanspruchs nur dann ein, wenn die Zeit dieser Einberufung im Urlaubsjahr 30 Tage übersteigt. Mehrere derartige Einberufungen innerhalb des Urlaubsjahrs sind zusammenzurechnen, wobei wie vorstehend zu runden ist. Eine Verkürzung des Urlaubsanspruchs tritt durch die Leistung von Ausbildungsdiensten im Rahmen der Nachhollaufbahn nach § 46 c WG nicht ein (§ 9 Abs. 1, 2 APSG) (→ 26.2.2.2.2.).

Soweit sich Ansprüche eines Arbeitnehmers nach der Dauer der Dienstzeit richten ³⁾, sind

auf die Dauer der Dienstzeit anzurechnen (§ 8 APSG).

652 Durch die Leistung des Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes wird der Lauf folgender Fristen gehemmt, die sich erst am Tag nach der Entlassung aus dem Präsenzdienst wieder fortsetzen und dann ordnungsgemäß weiterlaufen:

Die Hemmung vorstehender Fristen beginnt mit dem Tag, für den der Arbeitnehmer zur Leistung des Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes einberufen (zugewiesen) ist und endet mit dem Tag der Entlassung aus dem Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienst, bei einem Präsenzdienst als Zeitsoldat gem. § 32 WG (mit Wiederverlautbarung des WG durch BGBl I 2001/146 jetzt § 23 WG) mit dem Ende des Kündigungs- und Entlassungsschutzes (§ 6 Abs. 3 APSG).

Beispielhafte Darstellung:

Lauf einer Kündigungsfrist von zwei Monaten ohne Hemmung:

Lauf einer Kündigungsfrist von zwei Monaten bei Hemmung:

S. 830Die Kündigungsfrist wird mit dem Antritt des Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes gehemmt. Sie setzt sich erst am Tag nach der Entlassung aus dem Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes wieder fort und läuft dann ordnungsgemäß weiter.

Vereinbarungen über die Gewährung einer Dienstwohnung, die vom Einberufenen oder seinen Familienangehörigen weiter benötigt wird, bleiben durch die Einberufung zum Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienst so lange unberührt, als das Arbeitsverhältnis besteht, bei einem Präsenzdienst als Zeitsoldat gem. § 32 WG (bzw. § 23 WG i.d.F. BGBl I 2001/146) bis zum Ende des Kündigungs- und Entlassungsschutzes gem. § 13 Abs. 1 APSG (→ 32.2.3.1.) (§ 11 Abs. 1 APSG).

Eine abweichende Vereinbarung über die Dienstwohnung während des aufrechten Arbeitsverhältnisses bedarf zu ihrer Gültigkeit der Schriftform. Dieser Vereinbarung muss überdies eine Bescheinigung des Gerichts oder einer gesetzlichen Interessenvertretung der Arbeitnehmer beigeschlossen sein, aus der hervorgeht, dass der Arbeitnehmer über die diesbezüglichen gesetzlichen Bestimmungen belehrt worden ist (§ 11 Abs. 2 APSG).

Arbeitsrechtlich gesehen gibt es (abgesehen von arbeitszeitrechtlichen Einschränkungen) keine Regelung, die eine Beschäftigung während des Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes verbietet. Die Rechtsansicht des BM für Landesverteidigung dazu ist:

Tritt der Arbeitnehmer aus seinem Verschulden die Arbeit nicht innerhalb von sechs Werktagen nach seiner Entlassung aus dem Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienst an, so stellt dies einen Entlassungsgrund i.S.d. § 15 Z 2 APSG dar (→ 32.2.3.2.). Über Verlangen hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber Einsicht in die Entlassungsbescheinigung zu geben. Ist der Arbeitnehmer am rechtzeitigen Wiederantritt der Arbeit aus Gründen, die nicht von ihm zu vertreten sind, gehindert, so hat er dies dem Arbeitgeber unter Angabe des Grundes ab Kenntnis unverzüglich bekannt zu geben. Nach Wegfall des Hinderungsgrunds ist die Arbeit am nächstfolgenden Tag, an dem im Betrieb gearbeitet wird, anzutreten. Ansprüche auf Fortzahlung des Entgelts des Arbeitnehmers bei Unterbleiben der Arbeitsleistung stehen auch dann zu, wenn der Arbeitnehmer aus den obigen Gründen nach Entlassung aus dem Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienst die Arbeit nicht antreten kann (§ 7 Abs. 1-3 APSG).

Darüber hinaus enthält das APSG noch genaue Regelungen über

• den Kündigungs- und Entlassungsschutz (§§ 12-15 APSG) (→ 32.2.3.),

• die einvernehmliche Lösung des Arbeitsverhältnisses (§ 16 APSG) (→ 32.1.3.)

  u.a.m.

653 Für EWR-(EU-)Bürger (→ 4.1.6.) gelten auf Grund des Gleichbehandlungsgebots ebenfalls die Bestimmungen des APSG. Ein Staatsangehöriger eines EWR-(EU-)Mitgliedstaates, der in einem anderen EWR-(EU-)Mitgliedstaat beschäftigt ist und diese Beschäftigung zur Erfüllung der Wehrpflicht gegenüber seinem Heimatland unterbrechen muss, hat nach dem Gleichbehandlungsgebot (Verbot der Diskriminierung auf Grund der Staatsbürgerschaft gem. Art. 39 EG) Anspruch auf Anrechnung der in seinem Heimatland verbrachten Wehrdienstzeit auf sein Arbeitsverhältnis in dem anderen EWR-(EU-)Mitgliedstaat, soweit im Beschäftigungsland zurückgelegte Wehrdienstzeiten den inländischen Arbeitnehmern gleichfalls angerechnet werden.

S. 831Dementsprechend haben Arbeitnehmer aus einem EWR-(EU-)Land, die in Österreich beschäftigt sind und in ihrem Heimatstaat zum Präsenz- oder Zivildienst einberufen werden, den gleichen Schutz (Kündigungsschutz nach § 12 APSG) und die gleichen Ansprüche (z.B. auf Anrechnung der Dienstzeit nach § 8 APSG) nach dem APSG wie österreichische Arbeitnehmer.

Bezüglich der lohnsteuerlichen Regelungen in Zusammenhang mit einer Antrags- bzw. Pflichtveranlagung, wenn in ein Kalenderjahr Zeiten eines Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes fallen, siehe Buch-Rz 424.

27.2. Gründe, die aufseiten des Dienstgebers liegen

654

Auch für die Dienstleistungen, die nicht zu Stande gekommen sind, gebührt dem Dienstnehmer das Entgelt (→ 9.1.), wenn er zur Leistung bereit war und durch Umstände, die aufseiten des Dienstgebers liegen, daran verhindert worden ist; er muss sich jedoch anrechnen (lassen),

• was er infolge Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat (Vorteilsausgleich).

Wurde er infolge solcher Umstände durch Zeitverlust bei der Dienstleistung verkürzt (d.h., konnte der Dienstnehmer aus diesen Gründen nur einen Teil seiner Dienstleistung erbringen), so gebührt ihm angemessene Entschädigung (§ 1155 Abs. 1, 2 ABGB).

Diese Bestimmung wahrt dem Dienstnehmer unter bestimmten Voraussetzungen trotz unterbliebener Dienstleistung seinen Entgeltanspruch. Erforderlich ist nur, dass die Hinderungsgründe aufseiten des Dienstgebers liegen. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die Hinderung auf den Willen des Dienstgebers zurückzuführen ist oder nicht.

Beispiele solcher Hinderungsgründe sind: Dienstfreistellung, Materialmangel, Auftragsmangel, Stromstörung, Maschinenschaden.

Der Dienstnehmer muss bei Vorliegen solcher Hinderungsgründe „zur (Dienst-)Leistung bereit gewesen sein“. Anders als im Fall der Kündigungsentschädigung (→ 33.4.2.) hat sich der Dienstnehmer von Beginn an Ersparnisse und anderweitige Verdienste anrechnen zu lassen, wobei der Dienstgeber diese Tatsachen zu beweisen hat.

Von einem absichtlichen Versäumnis ist nur dann auszugehen, wenn der Dienstnehmer bei Vorhandensein reeller Chancen keine Anstrengung unternimmt, sich eine Ersatzbeschäftigung zu verschaffen, die ihm nach Treu und Glauben zumutbar ist. Der Dienstnehmer muss eine ihm nicht zumutbare Arbeit nicht annehmen und auch keine außergewöhnlichen Anstrengungen unternehmen, eine Arbeit zu bekommen (OGH 11. 1. 1995, 9 ObA 231, 232/94). Nimmt der Dienstnehmer die Dienste des Arbeitsmarktservices in Anspruch, ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass er sich ausreichend um die Erlangung eines anderen Arbeitsplatzes bemühte (OLG Wien 30.1.1995, 34 Ra 165/94).

Die Bestimmung des § 1155 ABGB stellt nachgiebiges Recht dar und kann daher durch Vereinbarungen aufgehoben bzw. abgeändert (also auch verschlechtert) werden (→ 2.1.1.2.).

S. 83227.3. Arbeitsmarktpolitische Maßnahmen

27.3.1. Bildungskarenz - Bildungsteilzeit

27.3.1.1. Bildungskarenz

655

Regelungen bezüglich der Bildungskarenz sieht der § 11 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) vor. Regelungen bezüglich des Weiterbildungsgelds sieht der § 26 Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG) vor.

Arbeitnehmer und Arbeitgeber können (schriftlich) eine Bildungskarenz

• gegen Entfall des Arbeitsentgelts

• für die Dauer von mindestens zwei Monaten bis zu einem Jahr

vereinbaren, sofern das Arbeitsverhältnis ununterbrochen sechs Monate gedauert hat.

Eine neuerliche Bildungskarenz kann frühestens nach dem Ablauf von vier Jahren ab dem Antritt der letzten Bildungskarenz (Rahmenfrist) vereinbart werden.

Die Bildungskarenz kann auch in Teilen vereinbart werden, wobei die Dauer eines Teils mindestens zwei Monate zu betragen hat und die Gesamtdauer der einzelnen Teile innerhalb der Rahmenfrist, die mit Antritt des ersten Teils der Bildungskarenz zu laufen beginnt, ein Jahr nicht überschreiten darf.

Bei der Vereinbarung über die Bildungskarenz ist auf die Interessen des Arbeitnehmers und auf die Erfordernisse des Betriebs Rücksicht zu nehmen.

In Betrieben, in denen ein für den Arbeitnehmer zuständiger Betriebsrat errichtet ist, ist dieser auf Verlangen des Arbeitnehmers den Verhandlungen beizuziehen.

Die Bildungskarenz wird auf freiwilliger Basis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart. Demnach besteht kein gesetzlicher Rechtsanspruch darauf.

Beispielhafte Darstellung einer Bildungskarenz in „Nicht-Saisonbetrieben“:

S. 833655a Arbeitnehmer und Arbeitgeber können (schriftlich) eine Bildungskarenz

• für die Dauer von mindestens zwei Monaten bis zu einem Jahr

• auch in einem befristeten Arbeitsverhältnis in einem Saisonbetrieb (§ 53 Abs. 6 ArbVG)

vereinbaren, sofern das befristete Arbeitsverhältnis ununterbrochen drei Monate gedauert hat und jeweils vor dem Antritt einer Bildungskarenz oder einer neuerlichen Bildungskarenz eine Beschäftigung zum selben Arbeitgeber im Ausmaß von mindestens sechs Monaten vorliegt. Zeiten von befristeten Arbeitsverhältnissen zum selben Arbeitgeber, die innerhalb eines Zeitraums von vier Jahren vor Antritt der jeweiligen Bildungskarenz und gegebenenfalls nach Rückkehr aus der mit diesem Arbeitgeber zuletzt vereinbarten Bildungskarenz liegen, sind hinsichtlich des Erfordernisses der Mindestbeschäftigungsdauer zusammenzurechnen. Abs. 1 vorletzter (Interessenabwägung) und letzter Satz (Intervention des Betriebsrats) sind anzuwenden.

Beispielhafte Darstellung einer Bildungskarenz in „Saisonbetrieben“:

Für die Dauer der Rahmenfrist (Bildungskarenz) sind Vereinbarungen über eine Bildungsteilzeit (→ 27.3.1.2.) unwirksam. Davon abweichend ist ein

• einmaliger Wechsel von Bildungskarenz zu Bildungsteilzeit

unter folgender Voraussetzung zulässig: Wurde in der Vereinbarung die höchstzulässige Dauer der Bildungskarenz von einem Jahr nicht ausgeschöpft, kann anstelle von Bildungskarenz für die weitere Dauer der Rahmenfrist Bildungsteilzeit höchstens im 2-fachen Ausmaß des nicht ausgeschöpften Teils vereinbart werden. Die Mindestdauer der Bildungsteilzeit muss vier Monate betragen.

S. 834656 Der Arbeitnehmer behält den Anspruch auf Sonderzahlungen in den Kalenderjahren, in die Zeiten einer Bildungskarenz fallen, in dem Ausmaß, das dem Teil des Kalenderjahrs entspricht, in den keine derartigen Zeiten fallen (aliquoter Anspruch, → 23.2.3.4.). Sieht allerdings der anzuwendende Kollektivvertrag ausdrücklich einen Sonderzahlungsanspruch auch während entgeltfreier Zeiten vor, so besteht auch während der Bildungskarenz ein Anspruch auf Sonderzahlungen.

Soweit nicht anderes vereinbart ist, bleibt die Zeit der Bildungskarenz bei Rechtsansprüchen des Arbeitnehmers, die sich nach der Dauer der Dienstzeit richten (z.B. Abfertigung, Kündigungsfrist), außer Betracht.

Fallen in das jeweilige Dienstjahr Zeiten einer Bildungskarenz, so gebührt ein Urlaub, soweit dieser noch nicht verbraucht worden ist, in dem Ausmaß, das dem um die Dauer der Bildungskarenz verkürzten Dienstjahr entspricht (aliquoter Anspruch). Ergeben sich bei der Berechnung des Urlaubsausmaßes Teile von Werktagen, so sind diese auf ganze Werktage aufzurunden (→ 26.2.2.2.2.).

Der Arbeitnehmer ist für die Zeit der Bildungskarenz beim zuständigen Träger der Krankenversicherung abzumelden (→ 6.2.4.). Am Abmeldeformular bleibt das Datenfeld „Ende des Beschäftigungsverhältnisses“ offen.

Beginnt oder endet eine Bildungskarenz während eines Kalendermonats, ist abrechnungsmäßig

• im Bereich der Sozialversicherung wie bei einer gebrochenen Abrechnungsperiode vorzugehen (→ 12.3.1.),

• im Bereich der Lohnsteuer ist als Lohnzahlungszeitraum der Kalendermonat zu berücksichtigen (→ 11.4.2.2.1.).

Wird das Arbeitsverhältnis nach der Bildungskarenz fortgesetzt, gebührt das Entgelt unter Berücksichtigung ev. zwischenzeitlicher Kollektivvertragserhöhungen, nicht aber unter Berücksichtigung von Bezugsvorrückungen (z.B. Biennalsprüngen).

Für die Dauer einer in eine Bildungskarenz fallenden

• Schutzfrist (→ 27.1.3.), einer

• Karenz gem. MSchG bzw. VKG (→ 27.1.4.), eines

• Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes (→ 27.1.5.)

ist die Vereinbarung über die Bildungskarenz unwirksam.

Bestimmungen betreffend der Berechnung der

• Abfertigung finden Sie unter Buch-Rz 839c und der

• Ersatzleistung für Urlaubsentgelt finden Sie unter Buch-Rz 608a.

657 Für arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigte Personen ¹⁾, die eine Bildungskarenz in Anspruch nehmen und die Anwartschaft auf Arbeitslosengeld erfüllen, gebührt unter bestimmten Voraussetzungen für die vereinbarte Dauer vom Arbeitsmarktservice ein steuerfreies Weiterbildungsgeld in der Höhe des Arbeitslosengelds, mindestens jedoch in der Höhe des Kinderbetreuungsgelds (€ 14,53 täglich, → 27.1.4.5.). Unter anderem muss die Teilnahme an einer Weiterbildungsmaßnahme im Ausmaß von

• mindestens 20 Wochenstunden,

S. 835bei Personen mit Betreuungsverpflichtungen für Kinder bis zum vollendeten 7. Lebensjahr

• mindestens 16 Wochenstunden

oder eine vergleichbare zeitliche Belastung (einschließlich Lern- und Übungszeiten) nachgewiesen werden (vgl. § 26 Abs. 1 AlVG).

Erfolgt die Weiterbildung in Form eines Studiums, so ist nach jeweils sechs Monaten ein Nachweis über die Ablegung von Prüfungen oder ein anderer geeigneter Erfolgsnachweis zu erbringen (vgl. § 26 Abs. 1 Z 5 AlVG).

Eine geringfügige Beschäftigung während der Bildungskarenz (auch zum selben Arbeitgeber) schadet dem Anspruch auf Weiterbildungsgeld nicht (VwGH 9. 3. 2001, 2000/02/0212). Das geringfügige Arbeitsverhältnis während der Bildungskarenz ist als neues (eigenständiges) befristetes Arbeitsverhältnis zu betrachten. Der Arbeitgeber hat für die Zeit der geringfügigen Beschäftigung eine An- und Abmeldung zu erstatten.

Eine Kündigung, die wegen einer beabsichtigten oder tatsächlich in Anspruch genommenen Bildungskarenz ausgesprochen wird, kann bei Gericht angefochten werden (siehe Buch-Rz 807a).

Lässt der Arbeitnehmer die ausgesprochene Kündigung gegen sich gelten, hat er einen Anspruch auf Kündigungsentschädigung (siehe dazu Buch-Rz 848) (§ 15 Abs. 1, 2 AVRAG).

Der Arbeitgeber hat eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der Bildungskarenz ohne Verzug, spätestens binnen einer Woche dem Arbeitsmarktservice anzuzeigen (§ 50 Abs. 1 AlVG).

27.3.1.2. Bildungsteilzeit

657a

Regelungen bezüglich der Bildungsteilzeit sieht der § 11 a Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) vor. Regelungen bezüglich des Bildungsteilzeitgelds sieht der § 26 a Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG) vor.

Arbeitnehmer und Arbeitgeber können schriftlich

• eine Herabsetzung der wöchentlichen Normalarbeitszeit des Arbeitnehmers um mindestens ein Viertel und höchstens die Hälfte

• für die Dauer von mindestens vier Monaten bis zu zwei Jahren

vereinbaren, sofern das Arbeitsverhältnis ununterbrochen sechs Monate gedauert hat.

Die in der Bildungsteilzeit vereinbarte wöchentliche Normalarbeitszeit darf zehn Stunden nicht unterschreiten.

Eine neuerliche Bildungsteilzeit kann frühestens nach dem Ablauf von vier Jahren ab dem Antritt der letzten Bildungsteilzeit (Rahmenfrist) vereinbart werden.

Die Bildungsteilzeit kann auch in Teilen vereinbart werden, wobei die Dauer eines Teils mindestens vier Monate zu betragen hat und die Gesamtdauer der einzelnen Teile innerhalb der Rahmenfrist, die mit Antritt des ersten Teils der Bildungsteilzeit zu laufen beginnt, zwei Jahre nicht überschreiten darf.

S. 836Die schriftliche Vereinbarung über die Bildungsteilzeit hat Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage der Teilzeitbeschäftigung zu enthalten, wobei die betrieblichen Interessen und die Interessen des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sind.

In Betrieben, in denen ein für den Arbeitnehmer zuständiger Betriebsrat errichtet ist, ist dieser auf Verlangen des Arbeitnehmers den Verhandlungen beizuziehen.

Die Bildungsteilzeit wird auf freiwilliger Basis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart. Demnach besteht kein gesetzlicher Rechtsanspruch darauf.

Beispielhafte Darstellung einer Bildungsteilzeit in „Nicht-Saisonbetrieben“:

ab hier BTZ möglich

Für die Dauer der Rahmenfrist sind Vereinbarungen über eine Bildungskarenz unwirksam. Davon abweichend ist ein

• einmaliger Wechsel von Bildungsteilzeit zu Bildungskarenz

unter folgender Voraussetzung zulässig: Wurde in der Vereinbarung die höchstzulässige Dauer der Bildungsteilzeit von zwei Jahren nicht ausgeschöpft, kann anstelle von Bildungsteilzeit für die weitere Dauer der Rahmenfrist Bildungskarenz höchstens im halben Ausmaß des nicht ausgeschöpften Teils vereinbart werden. In diesem Fall muss die Mindestdauer der Bildungskarenz zwei Monate betragen.

Auch in Saisonbetrieben beschäftigte Arbeitnehmer können (unter den gleichen Voraussetzungen wie bei der Bildungskarenz, siehe Buch-Rz 655a) Bildungsteilzeit vereinbaren.

657b Fallen in ein Kalenderjahr auch Zeiten einer Bildungsteilzeit, gebühren die Sonderzahlungen in dem der Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigung entsprechenden Ausmaß im Kalenderjahr. Die Höhe der Sonderzahlungen ist demnach gemischt zu berechnen (siehe dazu Buch-Rz 486b).

S. 837Bestimmungen betreffend der Berechnung der

• Abfertigung finden Sie unter Buch-Rz 839c und der

• Ersatzleistung für Urlaubsentgelt finden Sie unter Buch-Rz 608a.

Für die Dauer einer Bildungsteilzeit hat der Arbeitgeber für die dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG) unterliegenden Personen den BV-Beitrag zu entrichten. Näheres finden Sie unter Punkt 36.1.3.2.

Für die Dauer einer in eine Bildungsteilzeit fallenden

• Schutzfrist (→ 27.1.3.), einer

• Karenz gem. MSchG bzw. VKG (→ 27.1.4.) sowie eines

• Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes (→ 27.1.5.)

ist die Vereinbarung über die Bildungsteilzeit unwirksam.

Bei einer Bildungsteilzeit wird lediglich die Arbeitszeit verringert. Das während der Bildungsteilzeit erzielte Entgelt muss über der Geringfügigkeitsgrenze gem. § 5 Abs. 2 ASVG (→ 31.3.) liegen. Demzufolge besteht Vollversicherung.

657c Für arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigte Personen, die eine Bildungsteilzeit in Anspruch nehmen und die Anwartschaft auf Arbeitslosengeld erfüllen, gebührt unter bestimmten Voraussetzungen für die vereinbarte Dauer vom Arbeitsmarktservice ein steuerfreies Bildungsteilzeitgeld. Unter anderem muss die Teilnahme an einer im Wesentlichen der Dauer der Bildungsteilzeit entsprechenden Weiterbildungsmaßnahme nachgewiesen werden. Das Ausmaß der Weiterbildungsmaßnahme muss

• mindestens zehn Wochenstunden betragen.

Umfasst die Weiterbildungsmaßnahme nur eine geringere Wochenstundenanzahl, so ist nachzuweisen, dass zur Erreichung des Ausbildungsziels zusätzliche Lern- und Übungszeiten in einem Ausmaß erforderlich sind, dass insgesamt eine vergleichbare zeitliche Belastung besteht.

Erfolgt die Weiterbildung in Form eines Studiums, so ist nach jeweils sechs Monaten ein Nachweis über die Ablegung von Prüfungen oder ein anderer geeigneter Erfolgsnachweis zu erbringen (vgl. § 26 a Abs. 1 Z 4 AlVG).

Das Bildungsteilzeitgeld beträgt

• für jede volle Arbeitsstunde, um die die wöchentliche Normalarbeitszeit verringert wird, € 0,76 täglich ¹⁾.

Das Bildungsteilzeitgeld kann grundsätzlich nur einer begrenzten Anzahl von Arbeitnehmern eines Arbeitgebers gewährt werden. Dabei gilt Folgendes:

• In Betrieben mit max. 50 arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigten Personen, wobei geringfügig Beschäftigte außer Betracht bleiben, dürfen jedenfalls vier Arbeitnehmer die Bildungsteilzeit in Anspruch nehmen;

• S. 838in Betrieben mit mehr als 50 arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigten Personen dürfen jedenfalls bis zu 8% der Arbeitnehmer die Bildungsteilzeit in Anspruch nehmen.

Bei Überschreitungen kann der Arbeitsmarktservice-Beirat Ausnahmen genehmigen.

Eine Kündigung, die wegen einer beabsichtigten oder tatsächlich in Anspruch genommenen Bildungsteilzeit ausgesprochen wird, kann bei Gericht angefochten werden (siehe Buch-Rz 807a).

Lässt der Arbeitnehmer die ausgesprochene Kündigung gegen sich gelten, hat er einen Anspruch auf Kündigungsentschädigung (siehe dazu Buch-Rz 848). Der Berechnung der Kündigungsentschädigung ist das ungeschmälerte Entgelt zu Grunde zu legen, das zum Beendigungszeitpunkt ohne eine Vereinbarung einer Bildungsteilzeit zugestanden wäre (§ 15 Abs. 1, 2 AVRAG).

Der Arbeitgeber hat eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der Bildungsteilzeit ohne Verzug, spätestens binnen einer Woche dem Arbeitsmarktservice anzuzeigen (§ 50 Abs. 1 AlVG).

27.3.2. Altersteilzeit - Altersteilzeitgeld

658

27.3.2.1. Allgemeines zu den Altersteilzeitvereinbarungen

27.3.2.1.1. Anspruchsvoraussetzungen

Ein Arbeitgeber, der ältere Arbeitnehmer beschäftigt, die ihre Arbeitszeit verringern, und diesen einen Lohnausgleich gewährt, hat Anspruch auf Altersteilzeitgeld (§ 27 Abs. 1 AlVG).

Altersteilzeitgeld gebührt für längstens fünf Jahre ¹⁾ für Personen, die nach spätestens sieben Jahren das Regelpensionsalter vollenden ²⁾ und die

Es können

• kontinuierliche Altersteilzeitvereinbarungen (gleichbleibende Altersteilzeitvereinbarungen) und

• Blockzeitvereinbarungen (1. Teil Vollarbeitsphase - 2. Teil Freizeitphase)

getroffen werden.

659aKein Altersteilzeitgeld gebührt für

• Personen, die eine Leistung aus der gesetzlichen Pensionsversicherung aus einem Versicherungsfall des Alters, ein Sonderruhegeld nach dem NSchG oder einen Ruhegenuss aus einem Dienstverhältnis zu einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft beziehen und

• Personen, die das Regelpensionsalter vollendet haben und die Anspruchsvoraussetzungen für eine derartige Leistung erfüllen.

Für Personen, die Altersteilzeit auf Grund einer Blockzeitvereinbarung leisten, gebührt auch dann kein Altersteilzeitgeld, wenn diese das Regelpensionsalter noch nicht vollendet haben und keine der im ersten Satz genannten Leistungen beziehen, aber die Anspruchsvoraussetzungen dafür erfüllen, wobei jedoch die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen für eine Korridorpension gem. § 4 Abs. 2, ausgenommen Z 2, APG dem Anspruch auf Altersteilzeitgeld für den Zeitraum von einem Jahr, längstens bis zur Erreichung der Anspruchsvoraussetzungen für eine vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer, nicht entgegensteht (§ 27 Abs. 3 AlVG).

660 § 82 Abs. 3 AlVG enthält zahlreiche Übergangsbestimmungen in Zusammenhang mit dem Anspruch auf Altersteilzeitgeld. Im Einzelfall empfiehlt sich eine Abklärung mit der zuständigen Stelle des AMS.

S. 84027.3.2.1.2. Mehrarbeit, Krankenstand, Urlaub, Zeitguthaben

661 Leistet der Arbeitnehmer über die Altersteilzeitarbeit hinaus Mehrarbeit ¹⁾, die üblicherweise zu einem Einkommen führt, welches die Geringfügigkeitsgrenze für den Kalendermonat gem. § 5 Abs. 2 ASVG überschreitet (→ 31.3.1.), so gebührt für diesen Zeitraum kein Altersteilzeitgeld ²⁾ (§ 28 AlVG). Von dieser Bestimmung ist abzuleiten, dass ein durch diese Mehrarbeit bis zur Geringfügigkeitsgrenze erzieltes Einkommen beitragsfrei zu behandeln ist.

Befindet sich ein Arbeitnehmer in der Freizeitphase eines Blockmodells und übt beim selben Arbeitgeber eine geringfügige Beschäftigung aus, ist dafür weder eine Anmeldung noch eine Änderungsmeldung zu erstatten. Das ursprüngliche Dienstverhältnis besteht während der Freizeitphase weiter aufrecht. Das hiebei erzielte Einkommen ist beitragsfrei zu behandeln.

661a Erkrankt ein Arbeitnehmer während der Vollarbeitsphase, steht ihm für diese Zeiträume nur das der jeweils geleisteten Entgeltfortzahlung entsprechende Entgelt zu. Für Zeiten der 50%igen Entgeltfortzahlung ist für die Freizeitphase somit nur die Hälfte jenes Zeitguthabens gutzuschreiben, das bei tatsächlicher Arbeitsleistung erworben worden wäre, und für Zeiten, in denen der Entgeltfortzahlungsanspruch bereits ausgeschöpft war, steht dem Arbeitnehmer gar kein Entgelt zu. Demzufolge erwirbt der Arbeitnehmer für die korrespondierenden Zeiten der Freizeitphase auch nur die Hälfte an Gutstunden bzw. gar keine Gutstunden (OGH 8. 8. 2007, 9 ObA 19/07 w).

Welche Folgen ergeben sich nun daraus, dass infolge der Erkrankung Zeitguthaben fehlt? Es kommt

• entweder zu einer Verkürzung der Freizeitphase im Ausmaß der geringer bezahlten bzw. entgeltlosen Krankenstandszeiten

• oder es kommt zu einer Kürzung des Entgelts in der Freizeitphase.

Welche Möglichkeit anzuwenden ist, richtet sich nach den diesbezüglichen Bestimmungen des Kollektivvertrags bzw. nach der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer getroffenen Altersteilzeitvereinbarung (Oö. GKK, dg-Infoline 5/2009).

In der Freizeitphase (bzw. Zeitausgleichsphase) eines Blockmodells hat der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistungen zu erbringen. Während einer Freizeitphase kann der Arbeitnehmer zwar faktisch krank sein, nicht aber arbeitsunfähig im Rechtssinn, weil keine Arbeitspflicht besteht. Eine Arbeitsverhinderung durch Krankheit bedeutet, dass der betroffene Arbeitnehmer durch seine Erkrankung an der Erbringung der arbeitsvertraglichen Arbeitsleistungen gehindert ist. In der Freizeitphase sind aber keinerlei arbeitsvertragliche Arbeitsleistungen auszuführen und daher sind Erkrankungen während dieses Zeitraums rechtlich ohne Relevanz (OGH 20. 12. 2006, 9 ObA 182/05 p).

662 Bei einer Altersteilzeitvereinbarung in Form eines Blockmodells entsteht der Urlaubsanspruch auch während der Freizeitphase im gesetzlich vorgesehenen Ausmaß. Wird in der Vollarbeitsphase der Urlaub bis zum Ende dieser Phase zur Gänze konsumiert, so wird damit auch der Urlaubsanspruch der Freizeitphase verbraucht, weil der Teilzeitbeschäftigte in der Arbeitsphase wie ein Vollzeitbeschäftigter den vollen Urlaub aus der Arbeitsphase konsumiert und damit bereits einen Vorgriff auf den Urlaubsanspruch der Freizeitphase vornimmt. Er bekommt in der Arbeitsphase volle Urlaubstage und nicht halbe Urlaubstage, die der Teilzeitbeschäftigung entsprechen würden (bei einer Reduktion der Arbeitszeit um 50%). Somit wird der Urlaub vorweg in der Arbeitsphase auch für die Freizeitphase verbraucht ¹⁾ (OGH 29. 9. 2009, 8 ObA 23/09 d).

Hat ein früher vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer im Rahmen einer Altersteilzeit 20 Wochenstunden gearbeitet und dafür 75% seines früheren Entgelts erhalten, ist bei Beendigung des Dienstverhältnisses die Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (→ 26.2.9.) auch für Urlaubsjahre vor der Altersteilzeit nicht auf Vollzeitbasis, sondern nur auf Basis des 75%igen Entgelts zu berechnen (OGH 4. 5. 2005, 8 ObS 4/05 d).

662a Kündigt der Arbeitgeber das Dienstverhältnis in der Vollarbeitsphase einer geblockten Altersteilzeit, ist dem Arbeitnehmer ein bei Dienstverhältnisende noch zustehendes Zeitguthaben für Normalstunden mit einem Zuschlag von 50% ¹⁾ abzugelten (→ 16.2.4.2.). Sieht die Altersteilzeitvereinbarung für die Altersteilzeitarbeit ein Inklusiventgelt vor, ohne dieses zwischen Teilzeitentgelt und Lohnausgleich zu teilen, ist auch der Lohnausgleich in den Stundensatz für die Abgeltung des Zeitguthabens einzubeziehen (OGH 6. 4. 2005, 9 ObA 96/04 i). Wurde allerdings im Rahmen einer Altersteilzeitvereinbarung zulässigerweise der vom Arbeitgeber zu leistende Lohnausgleich an die Bedingung des Altersteilzeitgeldbezugs geknüpft, ist im Fall der vorzeitigen Beendigung der Altersteilzeit der Lohnausgleich nicht in die Berechnung für das offene Zeitguthaben einzubeziehen (OGH 16. 11. 2005, 8 ObS 20/05 g).

Wurde durch den Arbeitgeber in der Altersteilzeitvereinbarung die Gewährung des über das Normalgehalt hinausgehenden Lohnausgleichs an den Arbeitnehmer vom aufrechten Bezug von Altersteilzeitgeld abhängig gemacht und gelangt das Altersteilzeitgeld durch die vorzeitige Beendigung (Konkursaustritt) des Dienstverhältnisses während der Freizeitphase zur Einstellung, so fällt damit nicht nur die Bedingung für die Gewährung des Lohnausgleichs, sondern auch für die Berücksichtigung des Lohnausgleichs bei der Endabrechnung des verbleibenden Zeitguthabens weg. Hat der Arbeitgeber die Bedingung für die Weitergewährung des Lohnausgleichs nicht treuwidrig vereitelt, gebührt daher für die offenen Zeitguthaben kein Lohnausgleich (OGH 10. 4. 2008, 9 ObA 21/07 i). Im vorliegenden Fall ist jedoch das Zeitguthaben gem. § 19 e Abs. 2 AZG (→ 16.2.4.2.) grundsätzlich mit einem 50%igen Zuschlag ¹⁾ (weggerechnet vom Normalgehalt ohne Lohnausgleich) abzugelten.

Wurde zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine geblockte Altersteilzeit vereinbart und möchte der Arbeitnehmer auf Grund einer Gesetzesänderung früher die „Hacklerpension“ antreten, haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu versuchen, das Vertragsverhältnis so abzuändern, dass die bereits angefallenen Arbeitszeitguthaben verbraucht werden können.S. 842 Lehnt der Arbeitnehmer aus persönlichen Gründen sämtliche Vorschläge des Arbeitgebers ab, den Beginn der Freizeitphase vorzuverlegen, ist die Arbeitnehmerkündigung vor Ablauf der Altersteilzeitvereinbarung als treuwidrige Verhinderung des Verbrauchs des Zeitguthabens zu beurteilen. Dem Arbeitnehmer gebührt daher für das bestehende Zeitguthaben kein 50%iger Zuschlag nach § 19 e Abs. 2 AZG (OGH 28. 2. 2011, 9 ObA 127/10 g).

27.3.2.1.3. Diverse Rechtsansichten

663 Die Nö. Gebietskrankenkasse hat in ihrer DG-Info Nr. 1/2001 nachstehende Punkte erläutert:

• Beitragsgrundlage bei Prämien und Überstundenentgelte

  Einmalig ausbezahlte beitragspflichtige Prämien und nur im letzten Beitragszeitraum vor Herabsetzung der Arbeitszeit fällige Überstundenentgelte bleiben bei Ermittlung der Grundlage für die allgemeine Beitragsgrundlage für die Bemessung des Altersteilzeitgelds bzw. für die Ermittlung der Sozialversicherungsbeiträge außer Betracht. In die Beitragsgrundlage eingeflossene, regelmäßig über einen längeren Zeitraum bezahlte Prämien und Überstunden (Richtwert ist ein Zeitraum von mindestens drei Monaten) sind zu berücksichtigen. Ist die Normalarbeitszeit unregelmäßig verteilt (z.B. Schichtarbeit, Turnusdienst), ist das dem - im Kollektivvertrag oder in der Betriebsvereinbarung geregelten - Durchrechnungszeitraum zu Grunde liegende durchschnittliche monatliche Bruttoentgelt als Bemessungsgrundlage anzuerkennen.

• Teilentgelt im Krankenstand

  Leistet ein Dienstgeber für seinen Dienstnehmer, für den Altersteilzeitgeld bezogen wird, nur noch ein Teilentgelt in Verbindung mit einem Krankengeldbezug, vermindert sich der Anspruch auf Altersteilzeitgeld proportional zu diesem Teilentgelt. Der Dienstgeber hat dem Arbeitsmarktservice die neu zu beantragende Leistungshöhe und den entsprechenden Zeitraum zu melden. Besteht Anspruch auf das volle Krankengeld, gebührt dem Dienstgeber für diese Zeit kein Altersteilzeitgeld.

• Verlängerung der Pflichtversicherung durch Ersatzleistung für Urlaubsentgelt

  Ab dem arbeitsrechtlichen Ende des Beschäftigungsverhältnisses erhält der Dienstgeber kein Altersteilzeitgeld mehr. Beitragsgrundlage für die Verlängerung der Pflichtversicherung durch Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (→ 34.6.1.1.1.) ist somit das dem Dienstnehmer auf Grund der Verminderung der Arbeitszeit tatsächlich zustehende beitragspflichtige Entgelt.

664 Rechtsansichten lt. Empfehlungen des HVSV (E-MVB, AlVG-0002):

• Voraussetzungen - Antrag

  Ein Dienstgeber, der ältere Dienstnehmer beschäftigt, die ihre Arbeitszeit verringern und diesen einen Lohnausgleich gewährt, hat Anspruch auf Altersteilzeitgeld (§ 27 Abs. 1 AlVG). Die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Altersteilzeitgelds werden vom Arbeitsmarktservice geprüft. Bei Erfüllung dieser Voraussetzungen gebührt das Altersteilzeitgeld. Anträge sind vom Dienstgeber bei der nach dem Betriebssitz zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu stellen. Der Dienstgeber hat jede für das Bestehen oder für das Ausmaß des Anspruchs auf Altersteilzeitgeld maßgebliche Änderung unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des AMS anzuzeigen (§ 27 Abs. 6 AlVG).

• Krankenstand während der Arbeitsphase

  Wenn ein Dienstnehmer in Altersteilzeit in der Arbeitsphase im Krankenstand ist, hängt es vom Willen des Dienstgebers ab, ob sich die Arbeitsphase um den Zeitraum des Krankenstands verlängert und die Freizeitphase später beginnt. Relevant ist, ob der Dienstgeber weiterhin Entgelt leistet. Ist dem so, muss die Zeit des KrankenstandsS. 843 nicht eingearbeitet werden. Dies gilt auch dann, wenn der Dienstgeber nur 50% oder 25% des Entgelts fortzahlt und der Krankenversicherungsträger Krankengeld erbringt. Leistet der Dienstgeber kein Entgelt, muss die Zeit des Krankenstands eingearbeitet werden. Der Dienstgeber kann darauf aber auch verzichten (siehe auch Buch-Rz 661a).

• Beitragsgrundlage bei Altersteilzeit

  Gemäß § 44 Abs. 1 Z 10 ASVG gilt als Beitragsgrundlage bei Dienstnehmern, für die dem Dienstgeber ein Altersteilzeitgeld gewährt wird, die Beitragsgrundlage vor Herabsetzung der Normalarbeitszeit. Grundlage für die Bemessung des Altersteilzeitgelds ist daher das gebührende monatliche Bruttoarbeitsentgelt vor Herabsetzung der Normalarbeitszeit.

  In die Beitragsgrundlage eingeflossene regelmäßige über einen längeren Zeitraum (Richtwert drei Monate) erbrachte bezahlte Überstunden oder Überstundenpauschalien sind zu berücksichtigen. Einmalige Prämien oder nur im letzten Monat vor Herabsetzung der Normalarbeitszeit angefallene Überstunden bleiben außer Betracht. Diese Beitragsgrundlage gilt auch für den AV-Beitrag, für alle Nebenbeiträge (Umlagen und Fonds) und für den BV-Beitrag.

  Bei der Bemessung des Altersteilzeitgelds werden die jährlichen Anhebungen der Höchstbeitragsgrundlagen berücksichtigt. Die letzte volle Beitragsgrundlage i.S.d. § 44 Abs. 1 Z 10 ASVG ist daher insofern variabel, als sie sich durch solche Steigerungen entsprechend erhöht. Gleiches gilt für kollektivvertragliche oder sonst gebührende Ist-Lohn-Erhöhungen.

• Vorzeitiges Ende des Dienstverhältnisses bei einer Blockzeitvereinbarung

  Häufig wird für die Altersteilzeit das „Blockzeitmodell“ vereinbart. Der Dienstnehmer arbeitet i.d.R. während der Hälfte der vereinbarten Dauer voll weiter und nimmt während der anderen Hälfte Zeitausgleich. Endet nun ein solches Dienstverhältnis vor Ablauf der vereinbarten Dauer, endet der Anspruch auf Altersteilzeitgeld ebenfalls mit dem arbeitsrechtlichen Ende. Es kommt weder zu einer Verlängerung der Pflichtversicherung noch löst die Nachzahlung des nicht konsumierten Zeitguthabens eine Erhöhung der Beitragsgrundlage aus.

  Fordert das Arbeitsmarktservice vom Dienstgeber das Altersteilzeitgeld zurück (siehe Buch-Rz 666a), ist die fixe Beitragsgrundlage nach § 44 Abs. 1 Z 10 ASVG nicht mehr anwendbar. Die Nachzahlungen des Dienstgebers sind beitragszeitraumkonform aufzurollen.

665 Die Lohnsteuerrichtlinien 2002 (BMF Erl. 19. 11. 2001, 07 2501/4-IV/7/01) regeln Nachstehendes:

Bezieht ein Arbeitnehmer während einer vereinbarten Altersteilzeit Einkünfte aus einer begünstigten Auslandstätigkeit und wird während der „vollen Leistungsphase“ nur ein Teil des Entgelts ausbezahlt, bleibt für die während der „Nichtleistungsphase“ ausbezahlten Bezüge grundsätzlich die Bestimmung des § 3 Abs. 1 Z 10 EStG (siehe Buch-Rz 405) weiterhin anwendbar. Allerdings ist für die steuerliche Beurteilung die Rechtslage im Jahr der Auszahlung (Zuflussprinzip) heranzuziehen (z.B. Nichtleistungsphase im Jahr 2016 - Besteuerung der Entgelte im Ausmaß von 40%, begrenzt mit der ASVG-Höchstbeitragsgrundlage, bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Z 10 EStG) (LStR 2002, Rz 70 t).

Werden im Rahmen der Altersteilzeitregelung steuerfreie Zulagen, die während der Phase der vollen Arbeitsleistungen erworben wurden, in der Folge während der Phase der „Nichtbeschäftigung“ ausbezahlt, bleiben sie im Rahmen der Höchstbeträge (bezogen auf die Leistungsmonate) steuerfrei.

Werden im Rahmen von Altersteilzeitvereinbarungen Überstunden geleistet und werden diese jeweils anteilig in der Phase der vollen Arbeitsleistung und der Phase der „Nichtbeschäftigung“ ausbezahlt, bleiben sie im Rahmen der Höchstbeträge (bezogen auf die Leistungsmonate) steuerfrei (siehe vorstehendes Beispiel). Dies wird vorwiegend im Rahmen der Blockzeitvariante zutreffend sein, da bei Vereinbarung der kontinuierlichen Altersteilzeit meist Mehrarbeit und keine Überstunden geleistet werden. Voraussetzung für eine Steuerfreiheit der Überstundenzuschläge im Rahmen einer Altersteilzeitvereinbarung ist somit die tatsächliche Leistung. Wird hingegen ein Überstundenpauschale (anteilsmäßig) weitergezahlt, ohne dass derartige Überstunden auch tatsächlich geleistet werden, oder wird Mehrarbeit geleistet, steht die Steuerbefreiung für Überstundenzuschläge gem. § 68 EStG nicht zu (LStR 2002, Rz 1151 a).

Wird ein Dienstverhältnis vor Ablauf einer vereinbarten Altersteilzeit beendet und werden die erworbenen Entgeltansprüche (laufende Bezüge und anteilige sonstige Bezüge) bis zum vereinbarten Ende der Altersteilzeit im Zeitpunkt des Ausscheidens an den Arbeitnehmer ausbezahlt, ist wie folgt vorzugehen:

Endet die Altersteilzeit vorzeitig wegen Todes des Arbeitnehmers bzw. Zuerkennung einer Pension (Berufsunfähigkeitspension, vorzeitige Alterspension - „Hacklerregelung“), sind jene Bezugsbestandteile, die in abgelaufenen Kalenderjahren erworben wurden, als Nachzahlung i.S.d. § 67 Abs. 8 lit. c EStG (→ 24.3.2.2.) zu versteuern. Wurden Bezugsansprüche im laufenden Kalenderjahr erworben, sind die betroffenen Zeiträume aufzurollen.

Im Fall einer berechtigten Entlassung, einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses, Kündigung (sowohl bei Arbeitgeber- als auch bei Arbeitnehmerkündigung) sowie bei vorzeitiger Beendigung der Altersteilzeit und Wiederaufnahme der vollen Beschäftigung ist die Besteuerung i.S.d. § 67 Abs. 10 EStG (→ 23.3.2.5.2.) vorzunehmen.

Bei Beendigung im Zuge einer Insolvenz und Übernahme der offenen Forderung durch den Insolvenz-Entgelt-Fonds erfolgt die Besteuerung gem. § 67 Abs. 8 lit. g EStG (→ 24.6.2.2.) (LStR 2002, Rz 1116 a).

Bei Vereinbarung einer Altersteilzeit ist die Besteuerung einer Abfertigung i.S.d. § 67 Abs. 3 EStG erst bei tatsächlicher Beendigung des Dienstverhältnisses zulässig. Die Bestimmungen betreffend „Änderungskündigung“ (→ 34.6.2.1.) können nicht herangezogen werden (LStR 2002, Rz 1070).

Gleiches gilt für die Besteuerung einer freiwilligen Abfertigung i.S.d. § 67 Abs. 6 EStG (→ 34.6.2.2.) (LStR 2002, Rz 1087).

665a Erläuterungen lt. Beispielsammlung zu den Lohnsteuerrichtlinien 2002:

Darstellung des Sachverhalts: Im Rahmen der Altersteilzeitregelung kann die Arbeitszeit zwischen 40% und 60% reduziert werden. Seitens des AMS wird neben dem Arbeitslohn ein Lohnausgleich im Ausmaß von 50% von der Differenz zur Bemessungsgrundlage gem. § 27 AlVG, die sich aus den Bezügen vor Herabsetzung der Arbeitszeit ermittelt, geleistet. Wenn sich die Bezüge, die der Arbeitgeber auszahlt, ändern, ändert sich auch der Lohnausgleich. Seitens des Arbeitgebers ist in diesen Fällen eine Änderungsmeldung an das AMS zu übermitteln. IstS. 845 es zulässig, zur Vermeidung ständiger Änderungsmitteilungen einen auf Grund eines Durchschnittswerts ermittelten gleichbleibenden Betrag an steuerfreien Zuschlägen auszuzahlen?

Antwort: Für den Ausnahmefall der Altersteilzeitregelung ist es zulässig, die steuerfreien Zuschläge (z.B. Schichtzulagen oder Zuschläge für Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit) im Ausmaß eines Durchschnittswerts steuerfrei zu akontieren. Voraussetzung ist allerdings, dass auf Grund von Aufzeichnungen die eindeutige Überprüfbarkeit gegeben ist und einmal jährlich eine genaue Abrechnung erfolgt (LStR 2002 - Beispielsammlung, Rz 11126).

27.3.2.1.4. Berechnungen

666 Das vom Arbeitsmarktservice gewährte Altersteilzeitgeld hat dem Arbeitgeber

• einen Anteil des zusätzlichen Aufwands, der durch einen Lohnausgleich bis zur Höchstbeitragsgrundlage in der Höhe von 50% des Unterschiedsbetrags zwischen dem im maßgeblichen Zeitraum vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit gebührenden Entgelt und dem der verringerten Arbeitszeit entsprechenden Entgelt sowie

• durch die Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge entsprechend der Beitragsgrundlage vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit in der Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen den entsprechend der Beitragsgrundlage vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit entrichteten Dienstgeber- und Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung (Pensions-, Kranken-, Unfall- und Arbeitslosenversicherung einschließlich IESG-Zuschlag) und den dem Entgelt (einschließlich Lohnausgleich) entsprechenden Dienstgeber- und Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung entsteht,

abzugelten (§ 27 Abs. 4 AlVG).

Bei Altersteilzeitvereinbarungen ab 1. September 2009 erhält der Arbeitgeber

• bei einer kontinuierlichen Altersteilzeitvereinbarung 90% ¹⁾,

• bei einer Blockzeitvereinbarung 55%

des Altersteilzeitgelds (ohne Einstellungsverpflichtung) (→ 27.3.2.3.).

Bei Altersteilzeitvereinbarungen ab 1. Jänner 2011 erhält der Arbeitgeber

• bei einer kontinuierlichen Altersteilzeitvereinbarung 90% ¹⁾,

• bei einer Blockzeitvereinbarung 50%

des Altersteilzeitgelds (ohne Einstellungsverpflichtung) (→ 27.3.2.3.).

Bei Altersteilzeitvereinbarungen ab 1. Jänner 2013 erhält der Arbeitgeber

• bei einer kontinuierlichen Altersteilzeitvereinbarung 90% ¹⁾ (ohne Einstellungsverpflichtung),

• bei einer Blockzeitvereinbarung 50%, sofern die Einstellung einer Ersatzkraft oder eines Lehrlings in der Freizeitphase erfolgt,

des Altersteilzeitgelds (→ 27.3.2.4.).

Die Abgeltung (in Form des Altersteilzeitgelds) hat in monatlichen Teilbeträgen gleicher Höhe unter anteiliger Berücksichtigung der steuerlich begünstigten Sonderzahlungen zu erfolgen. Lohnerhöhungen sind durch Anpassung der monatlichen Teilbeträge zu berücksichtigen. Kollektivvertragliche Lohnerhöhungen sind (durch das Arbeitsmarktservice) entsprechend dem Tariflohnindex zu berücksichtigen. Darüber hinausgehende Lohnerhöhungen sind nach entsprechender Mitteilung (Meldung durch den Arbeitgeber) zu berücksichtigen, sofern der Unterschied zwischen dem tatsächlichen Lohn und dem der Altersteilzeitgeldberechnung zu Grunde gelegten indexierten Lohn mehr als € 20,- monatlich beträgt.

S. 848Wird der Anspruch auf Altersteilzeitgeld erst nach Beginn der Altersteilzeitbeschäftigung geltend gemacht, so gebührt das Altersteilzeitgeld rückwirkend bis zum Höchstausmaß von drei Monaten (§ 27 Abs. 4 AlVG).

Der von der Statistik Austria ermittelte Tariflohnindex misst die Mindestlohnentwicklung in Österreich. Kollektivvertragliche Lohnerhöhungen werden ausschließlich durch Erhöhung des Altersteilzeitgelds mit dem Tariflohnindex berücksichtigt. Diese Erhöhung erfolgt im Mai eines jeden Jahres und behält ihre Wirksamkeit für die folgenden zwölf Monate. Demnach sind Kollektivvertragserhöhungen vom Arbeitgeber nicht zu melden. Ausnahmen stellen lediglich diejenigen Fälle dar, in denen der Lohnausgleich durch den Betrag der Höchstbeitragsgrundlage eingekürzt wird (siehe dazu Beispiel 131). In diesem Fall sind auch kollektivvertragliche Anpassungen zu melden.

Alle Änderungen, die nicht auf eine kollektivvertragliche Erhöhung zurückgehen, werden beim Altersteilzeitgeld nur berücksichtigt, wenn sie den Betrag von € 20,- überschreiten. Solche Erhöhungen sind deshalb auch dem Arbeitsmarktservice zu melden. Dabei handelt es sich z.B. um

• einzelvertraglich vereinbarte Erhöhungen,

• Biennalsprünge oder

• Umstufungen.

Liegt eine derartige Änderung bis € 20,- vor, ist sie dem Arbeitsmarktservice nicht zu melden. Ausnahmen sind auch hier die Fälle, in denen der Lohnausgleich durch den Betrag der Höchstbeitragsgrundlage eingekürzt wird (siehe dazu Beispiel 131).

Zu melden ist u.a. aber auch, wenn

• sich eine tätigkeitsbedingte Zulage (z.B. Schmutzzulage) ändert,

• der Entgeltanspruch wegen Krankheit auf 50% bzw. 25% sinkt,

• nach dem Krankengeldbezug der Entgeltanspruch wieder entsteht oder

• sich die Beitragsgruppe ändert.

Sieht die Vereinbarung über die Altersteilzeitarbeit unterschiedliche wöchentliche Normalarbeitszeiten oder eine unterschiedliche Verteilung der wöchentlichen Normalarbeitszeit vor, so ist die Voraussetzung nach § 27 Abs. 2 Z 2 AlVG auch dann erfüllt, wenn

Das Altersteilzeitgeld stellt kein Entgelt i.S.d. UStG dar (§ 27 Abs. 7 AlVG).