S. 934 Dienstvertrag - Dienstverhältnis Freier Dienstvertrag Werkvertrag Andere Vertragsverhältnisse

4.1. Dienstvertrag

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4.1.1. Begriff

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Für das gesamte Arbeitsrecht findet sich der zentrale Begriff des Dienstvertrags im § 1151 Abs. 1 ABGB (→ 3.2.2.1.). Dieser bestimmt:

Derjenige, der sich zur Dienstleistung verpflichtet, ist der Dienstnehmer, derjenige, für den die Dienstleistung erbracht wird, ist der Dienstgeber. Das daraus resultierende Vertragsverhältnis bezeichnet man als Dienstverhältnis (→ 4.4.).

4.1.2. Abschluss des Dienstvertrags

Ein Dienstvertrag kommt

• durch die Stellung eines Angebots und durch die Annahme desselben zu Stande.

Dabei ist es unerheblich, ob

48 Das Gesetz schreibt für den Abschluss eines Dienstvertrags im Allgemeinen keine bestimmte Form vor. Der Abschluss ist somit grundsätzlich formfrei. Der Dienstvertrag kann daher

• 49 mündlich, schriftlich oder durch schlüssiges (konkludentes) ¹⁾ Verhalten

abgeschlossen werden. Der schriftliche Abschluss eines Dienstvertrags ist wegen eines ev. späteren Beweises zu empfehlen.

Durch schlüssiges Verhalten ¹⁾ erfolgt der Abschluss eines Dienstvertrags z.B. dann, wenn jemand für einen anderen Dienstleistungen erbringt und der andere diese annimmt, sofern der Empfänger der Dienstleistungen nicht erkennbar erklärt, dass er den Abschluss eines Dienstvertrags ablehne. Selbst ein schriftlich abgeschlossener Dienstvertrag kann sich dadurch, dass er in der Praxis zumindest teilweise nicht eingehalten wird, durch schlüssiges Verhalten ändern.

Ein Lehrvertrag ist schriftlich ¹⁾ abzuschließen (§ 12 Abs. 1 BAG) (→ 28.2.2.).

4.1.3. Erfordernisse für den Abschluss eines Dienstvertrags

Für das rechtswirksame Zustandekommen eines Dienstvertrags gelten die Bestimmungen des ABGB über den Abschluss von Verträgen. Wesentliche Erfordernisse sind daher u.a.

• die Geschäftsfähigkeit der Personen, die den Vertrag abschließen (siehe unten),

• die gültige Willenserklärung (→ 2.4.) der Vertragsparteien (§§ 869-877 ABGB),

• die Möglichkeit und Erlaubtheit des Vertragsinhalts (§§ 878-879 Abs. 1 ABGB).

50 50a Die volle Geschäftsfähigkeit erlangt man mit der Volljährigkeit (Großjährigkeit) ¹⁾ (§ 21 Abs. 2 ABGB). Auch mündige Minderjährige ¹⁾ können sich selbstständig durch Vertrag zu Dienstleistungen verpflichten, ausgenommen zu Dienstleistungen auf Grund eines Lehr- oder sonstigen Ausbildungsverhältnisses (§§ 170, 171 ABGB) (→ 28.2.2.). Für den Abschluss normaler Dienstverhältnisse (z.B. als Kindermädchen, Hilfsarbeiter, Büroangestellte) sowie auch für die Beendigung derselben ist daher der mündige Minderjährige geschäftsfähig und allein dazu in der Lage. Er kann auch alle anderen Rechtshandlungen, die mit der weiteren Gestaltung des Dienstverhältnisses zusammenhängen, allein vornehmen.

Das ABGB behandelt Fragen betreffend die zivilrechtliche Gültigkeit der von Minderjährigen abgeschlossenen Verträge. Dienstverhältnisse von Kindern und Jugendlichen unterliegen auf Grund der Schutzbedürftigkeit dieser allerdings auch dem Kinder- und Jugendlichen-Beschäftigungsgesetz (KJBG), welches (verwaltungsrechtliche) Schutzvorschriften enthält. Im Sinn des KJBG sind Kinder Minderjährige bis zur Vollendung des 15. Lebensjahrs oder bis zur späteren Beendigung der Schulpflicht (§ 2 Abs. 1 KJBG) (→ 4.3.4.4.).

4.1.4. Inhalt des Dienstvertrags

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Die vom ABGB eingeräumte Vertragsfreiheit wurde hinsichtlich des Dienstvertrags zum Schutz des wirtschaftlich schwächeren Dienstnehmers im Laufe der Zeit durch eine Reihe genereller Vorschriften (Gesetze, Kollektivverträge usw.) weitgehendst eingeschränkt (→ 3.1.). Werden im Dienstvertrag Vereinbarungen getroffen, die diesen Vorschriften widersprechen, sind diese rechtsungültig (nichtig).

Grundsätzlich bleiben nur mehr u.a. folgende Punkte einer Regelung im Dienstvertrag überlassen:

• Probezeit (→ 4.4.3.2.1.),

• befristetes Dienstverhältnis (→ 4.4.3.2.2.),

• genaue Berufsbezeichnung,

• S. 95genaue Tätigkeitsbeschreibung (Funktion),

• Vollmachten (z.B. Prokura, Handlungsvollmacht),

• Entlohnung (Gehalt, Tantiemen, Überstundenabgeltung usw.),

• Mitarbeiterbeteiligungen,

• Sachbezüge mit allfälligen Nutzungsrichtlinien (z.B. bei Dienstwagen Einschränkung der privaten Fahrten auf Österreich/Europa),

• Regelungen über den Entzug von Sachbezügen,

• Reisespesenvergütungen,

• bei Angestellten die Gehaltszahlung am letzten Tag eines Monats (→ 9.4.1.),

• Arbeitsort, Arbeitszeit,

• Betriebsurlaub (→ 26.2.4.),

• Verbot von Nebenbeschäftigungen bzw. allenfalls Genehmigungsmöglichkeit von Nebenbeschäftigungen,

• Konkurrenzverbot ¹⁾, Konkurrenzklausel ²⁾ (→ 33.7.1.),

• Beendigung des Dienstverhältnisses (Kündigungsmöglichkeit, → 32.1.4.; vertragliche Abfertigungsregelungen, → 33.3.3.; vertragliche Pensionsregelungen, → 30.1.),

• Konventionalstrafe (→ 33.4.1.),

• Rückersatz von Ausbildungskosten (→ 32.3.4.).

Unpräzise bzw. unklare Formulierungen in einem Dienstvertrag werden „zum Nachteil desjenigen erklärt, der sich derselben bedient hat“ (vgl. § 915 ABGB). Da die Inhalte des Dienstvertrags i.d.R. vom Dienstgeber formuliert werden, erfolgt bei Unklarheiten die Auslegung meistens zum Nachteil des Dienstgebers. Zu beachten ist daher, dass im Dienstvertrag präzise und verständlich formuliert wird.

Wird ein Dienstvertrag schriftlich abgeschlossen, ist weiters darauf zu achten, dass dieser zumindest jene Angaben enthält, die für den Dienstzettel gesetzlich vorgeschrieben sind (→ 4.2.), um nicht zusätzlich zum Dienstvertrag auch noch einen Dienstzettel ausstellen zu müssen.

4.1.5. Vergebührung des Dienstvertrags

Schriftliche Dienstverträge müssen nicht vergebührt werden.

4.1.6. Genehmigung und Zustimmung von dritter Seite zum Dienstvertrag

Wird ein Ausländer ohne Vorliegen einer Beschäftigungsbewilligung beschäftigt ¹⁾, ist das Dienstverhältnis ex lege nichtig. Für die Dauer der Beschäftigung stehen diesem aber die gleichen Entgeltansprüche zu wie auf Grund eines gültigen Dienstvertrags. Trifft den Arbeitgeber daran ein Verschulden, hat der Ausländer Entgeltanspruch auch für die fiktive Dauer der Kündigungszeit. Die unerlaubte Beschäftigung gilt als zumindest drei Monate ausgeübt, sofern der Arbeitgeber oder der Ausländer nichts anderes nachweisen (vgl. § 29 Abs. 1-3 AuslBG).

Trifft den Arbeitnehmer daran ein Verschulden (mangels rechtzeitiger Antragstellung auf Verlängerung des Befreiungsscheins), ist der Arbeitgeber berechtigt, das „nichtig gewordene“ Dienstverhältnis mit sofortiger Wirkung zu beenden (OGH 16. 1. 2008, 8 ObA 83/07 z).

S. 984.2. Dienstzettel für das Dienstverhältnis

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Rechtsgrundlage der Ausstellungsverpflichtung eines Dienstzettels ist das Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), Bundesgesetz vom 9. Juli 1993, BGBl 1993/459.

Dieses Bundesgesetz gilt für Arbeitsverhältnisse, die auf einem privatrechtlichen Vertrag (→ 25.2.2.) beruhen.

Ausgenommen sind Arbeitsverhältnisse

• zu Ländern, Gemeindeverbänden und Gemeinden;

• der land- und forstwirtschaftlichen Arbeiter ...;

• zum Bund ...;

• zu Stiftungen, Anstalten oder Fonds ...;

• nach dem Heimarbeitsgesetz und

• nach dem Hausgehilfen- und Hausangestelltengesetz (§ 1 Abs. 1-4 AVRAG).

Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer (Lehrling) unverzüglich nach Beginn des Arbeitsverhältnisses (Lehrverhältnisses) eine schriftliche Aufzeichnung über die wesentlichen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag (Lehrvertrag) in Form eines Dienstzettels ¹⁾ auszuhändigen. Solche Aufzeichnungen sind von Stempel- und unmittelbaren Gebühren befreit (§ 2 Abs. 1 AVRAG).

Der Dienstzettel hat folgende Angaben zu enthalten:

Hat der Arbeitnehmer seine Tätigkeit länger als einen Monat im Ausland zu verrichten, so hat der vor der Aufnahme der Auslandstätigkeit auszuhändigende Dienstzettel oder schriftliche Arbeitsvertrag zusätzlich folgende Angaben zu enthalten:

Keine Verpflichtung zur Aushändigung eines Dienstzettels besteht, wenn

Die Angaben gem. Abs. 2 Z 5, 6, 9 (ausgenommen die Angaben zum Grundgehalt oder -lohn), 10 und 11 und Abs. 3 Z 2 bis 4 (mit ◯ gekennzeichnet) können auch durch Verweisung auf die für das Arbeitsverhältnis geltenden Bestimmungen in Gesetzen oder in Normen der kollektiven Rechtsgestaltung oder in betriebsüblich angewendeten Reiserichtlinien erfolgen (§ 2 Abs. 5 AVRAG).

Jede Änderung der Angaben gem. Abs. 2 und 3 ist dem Arbeitnehmer unverzüglich, spätestens jedoch einen Monat nach ihrer Wirksamkeit schriftlich mitzuteilen, es sei denn, die Änderung

Dienstzettel geben (wie vorstehend schon erläutert) nur etwas bereits Vereinbartes wieder und vermögen daher gemachte Vereinbarungen, z.B. betreffend Kündigungsfristen oder Kündigungstermine, auch dann nicht abzuändern oder zu ersetzen, wenn der Arbeitnehmer unter den Dienstzettel seine Unterschrift setzt, weil diese nur eine Bestätigung des Erhalts des Dienstzettels darstellt, aber nicht als Willenserklärung zu werten ist, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht auf die die ursprüngliche Vertragsvereinbarung abändernden Passagen des Dienstzettels ausdrücklich hingewiesen und ihn über daraus erfließende Nachteile im Unklaren gelassen hat (OLG Wien 30.9.1996, 10 Ra 186/96 p).

Da Dienstzettel nur etwas bereits Vereinbartes zum Inhalt haben, können durch sie bestehende Vereinbarungen nicht abgeändert oder ersetzt werden (OGH 16. 2. 2000, 9 ObA 250/99 a).

Hat das Arbeitsverhältnis bereits vor dem 1. Jänner 1994 bestanden, so ist dem Arbeitnehmer auf sein Verlangen binnen zwei Monaten ein Dienstzettel gem. Abs. 1 bis 3 auszuhändigen. Eine solche Verpflichtung des Arbeitgebers besteht nicht, wenn ein früher ausgestellter Dienstzettel oder ein schriftlicher Arbeitsvertrag alle nach diesem Bundesgesetz erforderlichen Angaben enthält (§ 2 Abs. 7 AVRAG).

4.3. Andere Vertragsformen

4.3.1. Freier Dienstvertrag

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Der freie Dienstvertrag ist ein privatrechtlicher Vertrag (→ 25.2.2.). Im Gegensatz zum Dienstvertrag bzw. Werkvertrag existiert im ABGB keine Definition, was unter einem freien Dienstvertrag zu verstehen ist.

Lt. Judikatur unterscheidet er sich vom Dienstvertrag vor allem dadurch, dass

• die persönliche Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit ¹⁾ (→ 4.4.1.) gänzlich fehlt oder nur schwach ausgeprägt vorhanden ist (OGH 13. 1. 1988, 14 ObA 46/87);

vom Werkvertrag (→ 4.3.2.) dadurch, dass

• keine „Werke“, sondern Dienstleistungen geschuldet werden (OGH 28. 8. 1991, 9 ObA 99/91).

57 Demnach geht es beim freien Dienstvertrag um die vertraglich eingeräumte Verfügungsmacht über die Arbeitskraft des Vertragspartners, also die Bereitschaft, eine gewisse Zeit lang bloß gattungsmäßig umschriebene Leistungen zu erbringen. Die im Einzelnen zu vollführenden Leistungen werden jeweils erst zu einem späteren Zeitpunkt konkretisiert. Jedenfalls sind die konkreten Einzelleistungen nicht von vornherein bestimmt. Das bedeutet, geschuldet wird ein „Wirken“, aber kein „Werk“, also ein Bemühen und nicht ausschließlich ein Erfolg. Im Gegensatz zum Werkvertrag handelt es sich daher um ein Dauerschuldverhältnis (→ 4.4.1.).

S. 101

Dieser Dienstzettel für eine reine Inlandstätigkeit ist auf die Gegebenheiten eines bestimmten Betriebs abgestimmt und muss in der Praxis jeweils angepasst werden.

• S. 102Nichtbindung an Arbeitsorte,

• Weisungsfreiheit im Arbeitsablauf (im arbeitsbezogenen Verhalten),

• Fehlen einer Kontrollunterworfenheit

und das

• generelle Recht, sich jederzeit nach eigenem Ermessen und auf eigenes Risiko durch einen geeigneten Dritten vertreten zu lassen. Eine nicht gelebte Vertretungsbefugnis kann allerdings ein Indiz für eine Scheinvereinbarung sein.

Die Vereinbarung einer generellen Vertretungsbefugnis kann die persönliche Abhängigkeit und Dienstnehmereigenschaft von vornherein nur dann ausschließen, wenn das Vertretungsrecht tatsächlich genutzt wird oder bei objektiver Betrachtung eine solche Nutzung zu erwarten ist. Das Vorliegen von Zutrittsbeschränkungen oder auch eine Verpflichtung zur Geheimhaltung firmeninterner Informationen schließen ein vereinbartes generelles Vertretungsrecht aus.

Im Übrigen ist in der Frage des Vertretungsrechts nicht der wesentlichste Faktor zur Bestimmung des Grades der persönlichen Abhängigkeit zu sehen. Ablehnungs- und Vertretungsrechte werden vielmehr im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung aller Umstände in den meisten Fällen nicht primär ausschlaggebend sein. Größere Bedeutung wird im Allgemeinen der Frage zukommen, wie weit eine Nichteingliederung gegeben ist und wie weit für den freien Dienstnehmer die Möglichkeit besteht, den Ablauf der Arbeit selbstständig zu regeln und jederzeit zu ändern.

Ist demnach ein als „freier Dienstnehmer“ eingestellter Mitarbeiter in den Betrieb eingegliedert und an Arbeitszeiten gebunden, ist unabhängig von einem allfälligen generellen Vertretungsrecht von einem echten Dienstverhältnis auszugehen (OGH 18. 10. 2006, 9 ObA 96/06 t).

Der Abschluss eines freien Dienstvertrags ist formfrei. Er kann daher

• mündlich, schriftlich oder durch schlüssiges (konkludentes) Verhalten (→ 4.1.2.)

abgeschlossen werden. Da der freie Dienstvertrag von der arbeitsrechtlichen Sondergesetzgebung grundsätzlich nicht erfasst wird, sollte man die Schriftform wählen und im Vertrag insb. den Krankheits- und Urlaubsfall regeln. Dabei ist man an keine gesetzlichen Bestimmungen gebunden und kann (bei entsprechender vertraglicher Einigung) demnach für den Krankheits- und Urlaubsfall jedwede Entgeltansprüche ausschließen.

Auf den freien Dienstvertrag sind nur jene arbeitsrechtlichen Normen anwendbar, die nicht vom persönlichen Abhängigkeitsverhältnis des Dienstnehmers ausgehen und den sozial Schwächeren schützen sollen (nicht anwendbar sind daher u.a. Ansprüche auf Urlaub, Sonderzahlungen, Abfertigung, Krankenentgelt etc.). Nach Auffassung der Rechtsprechung sind jedoch die Kündigungsbestimmungen der §§ 1159 ff. ABGB bei freien Dienstverhältnissen heranzuziehen (OGH 12. 7. 2000, 9 ObA 89/00 d). Daher ist bei Diensten höherer Art (entspricht im Wesen dem Angestelltenbegriff des AngG, → 4.4.3.1.1.) nach dreimonatiger Dauer des Dienstverhältnisses und überwiegender Tätigkeit für den Auftraggeber eine Kündigungsfrist von vier Wochen einzuhalten (§ 1159 a ABGB). Ansonst kann das freie Dienstverhältnis unter Einhaltung einer mindestens 14-tägigen Kündigungsfrist beendet werden (§ 1159 b ABGB). Das Vertragsverhältnis kann unter Einhaltung der Kündigungsfrist an jedem Wochentag enden, da kein Kündigungstermin im ABGB festgelegt ist.

58 Kündigungsfristen im Überblick:

59 Wird das freie Dienstverhältnis ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes vorzeitig oder fristwidrig beendet, besteht Anspruch auf eine Kündigungsentschädigung bis zum nächsten ordnungsgemäßen Kündigungstermin. Anhaltspunkte für die Beurteilung, ob ein wichtiger Grund für die vorzeitige Beendigung des freien Dienstverhältnisses vorliegt, bieten die im AngG bzw. der GewO definierten Entlassungsgründe.

Die Höhe der Kündigungsentschädigung ist im Einzelfall zu ermitteln. Dies deshalb, da auf Grund der besonderen Merkmale eines freien Dienstverhältnisses i.d.R. kein gleich bleibendes monatliches Entgelt vorliegt. Für die Berechnung der Kündigungsentschädigung ist angesichts dessen grundsätzlich auf den durchschnittlichen Verdienst in der Vergangenheit abzustellen. Im gegenständlichen Urteil wurden dem freien Dienstnehmer die zuletzt durchschnittlich ins Verdienen gebrachten Provisionen als Kündigungsentschädigung zuerkannt. Auf einen repräsentativen Beurteilungszeitraum ist zu achten (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 17/08 b).

Da sozialversicherungsrechtlich die freien Dienstnehmer den „klassischen“ Dienstnehmern gleichgestellt sind, kommt es auch zu einer entsprechenden Verlängerung der Pflichtversicherung (→ 34.3.1.).

Mit Wirkung ab 1.1.2016 wurden bestimmte Schutzbestimmungen in Zusammenhang mit einem Beschäftigungsverbot nach MSchG auf freie Dienstnehmerinnen ausgeweitet (§ 1 Abs. 5, § 10 Abs. 8 MSchG; → 27.1.3.).

Typische Berufe ¹⁾, in denen freie Dienstverträge abgeschlossen werden, sind: Konsulenten, Architekten, künstlerisch und publizistisch Schaffende, freie Handelsvertreter, Fahrradboten u.a.m. Aber auch eine Schreibkraft, die nach Seiten bezahlt wird, die Tätigkeit an jedem beliebigen Ort verrichten kann und auch Hilfskräfte heranziehen kann, ist freie Dienstnehmerin (VwGH 26. 5. 2004, 2001/08/0045).

Das Verbot von Kettendienstverträgen (→ 4.4.3.2.2.) ist auf einen freien Dienstvertrag nicht anwendbar. Die mehrmalige Aneinanderreihung von befristeten freien Dienstverträgen ist somit zulässig (OGH 21. 4. 2004, 9 ObA 127/03 x).

60 Dienstzettel für das freie Dienstverhältnis:

Liegt ein freies Dienstverhältnis (§ 4 Abs. 4 ASVG, 31.7.1.) vor, so hat der Dienstgeber dem freien Dienstnehmer unverzüglich nach dessen Beginn eine schriftliche Aufzeichnung über die wesentlichen Rechte und Pflichten aus dem freien Dienstvertrag (Dienstzettel) auszuhändigen. Solche Aufzeichnungen sind von Stempel- und unmittelbaren Gebühren befreit.

Der Dienstzettel hat folgende Angaben zu enthalten:

Hat der freie Dienstnehmer seine Tätigkeit länger als einen Monat im Ausland zu verrichten, so hat der vor der Aufnahme der Auslandstätigkeit auszuhändigende Dienstzettel oder schriftliche freie Dienstvertrag zusätzlich folgende Angaben zu enthalten:

Keine Verpflichtung zur Aushändigung eines Dienstzettels besteht, wenn

Jede Änderung der Angaben gem. Abs. 1 und 2 ist dem freien Dienstnehmer unverzüglich, spätestens jedoch einen Monat nach ihrer Wirksamkeit schriftlich mitzuteilen, es sei denn, die Änderung erfolgte durch Änderung von Gesetzen (§ 1164 a Abs. 4 ABGB).

Hat das freie Dienstverhältnis bereits am 1. Juli 2004 bestanden, so ist dem freien Dienstnehmer auf sein Verlangen binnen zwei Monaten ein Dienstzettel gem. Abs. 1 auszuhändigen. Eine solche Verpflichtung des Dienstgebers besteht nicht, wenn ein früher ausgestellter Dienstzettel oder ein schriftlicher Vertrag über das freie Dienstverhältnis alle nach diesem Bundesgesetz erforderlichen Angaben enthält (§ 1164 a Abs. 5 ABGB).

Die Bestimmungen der Abs. 1 bis 5 können durch den freien Dienstvertrag weder aufgehoben noch beschränkt werden (§ 1164 a Abs. 6 ABGB).

Der Dienstzettel dient ausschließlich dazu, bereits Vereinbartes wiederzugeben. Vorstehende Inhalte des Dienstzettels müssen daher mit dem freien Dienstnehmer vorher vereinbart worden sein. Das bloße Lesen (und ev. Unterfertigen) des Dienstzettels bewirkt keine Vereinbarung.

In jedem Fall bieten unterschriebene freie Dienstverträge eine erheblichere Beweiskraft.

Für nicht dem ASVG unterliegende freie Dienstnehmer ist kein Dienstzettel auszustellen.

Weitere Erläuterungen zu den auf Grund eines freien Dienstvertrags tätigen Personen finden Sie unter Punkt 31.7.

S. 105

4.3.2. Werkvertrag

61

Der Werkvertrag ist ebenfalls ein privatrechtlicher Vertrag. Im Gegensatz zum Dienstvertrag kommt es bei diesem auf das Ergebnis der Arbeitsleistung an, für das der Verpflichtete (Werknehmer/Werkunternehmer, Beschäftigte ¹⁾) haftet und Gewähr zu leisten hat. Geschuldet wird

• das schon im Vertrag individualisierte bzw. konkretisierte Werk oder der bestimmte Erfolg.

Der Werkvertrag ist demnach ein Vertragstyp, der die Erbringung eines in sich geschlossenen Werkes, nicht aber eine Mehrheit bloß gattungsmäßig umschriebener Leistungen zum Inhalt hat.

Das Werk (der Erfolg) kann verschiedenartig sein: Es kann sich um körperliche (z.B. Durchführung einer Reparatur) oder um unkörperliche (geistige) Werke (z.B. Durchführung einer Planungsarbeit; Besorgung der Geschäftsführung einer Kapitalgesellschaft) handeln.

62 Aus dem Werkvertrag resultiert daher ein Zielschuldverhältnis („einmaliges“ oder „vorübergehendes“ Schuldverhältnis). Solche Schuldverhältnisse erlöschen mit der Erfüllung; die Fertigstellung des Werkes oder die Erzielung eines bestimmten Erfolgs bewirkt automatisch die Beendigung dieses Rechtsverhältnisses. Es bedarf daher z.B. keiner besonderen Aufkündigung wie im Fall eines Dienstverhältnisses (→ 32.1.).

Darüber hinaus ist für einen Werkvertrag

• das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht,

• das Arbeiten nach eigenem Plan und mit eigenen Mitteln,

• die Möglichkeit der Verwendung von Gehilfen und Substituten und

• S. 106das Fehlen jeder Einordnung in den fremden Unternehmerorganismus

(also die persönliche und wirtschaftliche Selbstständigkeit) charakteristisch (→ 4.3.3.).

4.3.3. Abgrenzung und Merkmale

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Wenn jemand sich auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet, so entsteht ein Dienstvertrag; wenn jemand die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt, ein Werkvertrag (§ 1151 Abs. 1 ABGB).

Das ABGB definiert demnach die grundlegende Charakteristik eines Dienstvertrags bzw. eines Werkvertrags.

Der Abgrenzung

63a Nachstehende Merkmale erleichtern die Zuordnung zum

Es liegt im Ermessen der Vertragspartner, welcher Vertragstyp abgeschlossen wird (Vertragsfreiheit, → 3.1.). Der Bezeichnung des Vertrags kommt dabei keine Bedeutung zu, sondern nur der tatsächlichen Beschaffenheit der Tätigkeit. Die von den Vertragspartnern gewählte Vertragsbezeichnung ist demnach nicht maßgebend. Die Bezeichnung eines Vertrags als „Werkvertrag“ schließt somit die Dienstnehmereigenschaft nicht aus. Das Vorliegen eines Gewerbescheins stellt ein Indiz für eine selbstständige Tätigkeit dar, schließt jedoch von vornherein den Bestand eines Dienstverhältnisses nicht aus.

Das Nebeneinander dieser Vertragsverhältnisse zu ein und demselben Dienstgeber (Auftraggeber) ist nicht ausgeschlossen. Entscheidend ist dabei die objektive (d.h. die inhaltliche und zeitliche) Trennbarkeit. So ist es z.B. möglich,

• als Tischler auf Grund eines Dienstvertrags und

• als Vermittler von Tischlerfertigungsaufträgen auf Grund eines freien Dienstvertrags

tätig zu sein, und das zu ein und derselben Person (Dienstgeber = Auftraggeber) (VwGH 3. 7. 2002, 99/08/0125). Ist dem Dienstnehmer jedoch gestattet, Aufgaben, die mit seiner Tätigkeit als Kundenberater zusammenhängen, auch innerhalb seiner normalen Arbeitszeit als Tischler zu erledigen, liegt eine zeitliche und inhaltliche Verschränkung der Aktivitäten vor. Beide Tätigkeiten können daher schon allein auf Grund der zeitlichen, aber auch der inhaltlichen Verschränkung nicht als getrennt voneinander beurteilt werden. Es liegt daher ein einheitliches Dienstverhältnis vor (VwGH 2. 4. 2008, 2005/08/0132).

Verwendet jemand einen zwar nicht abschätzbaren, damit aber offenbar jedenfalls nicht bloß geringfügigen Teil seiner Dienstzeit als abhängiger Dienstnehmer - hier eines Versicherungsunternehmers - mit dessen Zustimmung für eine Tätigkeit, die (vom selben Dienstgeber) durch Zahlung von (Betreuungs-)Provisionen zusätzlich honoriert wird, so liegt eine die Trennbarkeit der Tätigkeiten ausschließende zeitliche und - im Hinblick auf den Unternehmensgegenstand des Dienstgebers - auch inhaltliche Verschränkung vor. Diesfalls liegt ein einheitliches (echtes) Dienstverhältnis vor (VwGH 21. 2. 2007, 2004/08/0039).

S. 1094.3.4. Ferialpraktikanten-, Volontärvertrag, Schnupperlehre, Schnuppertage

Hinweis: Für diese verschiedenen Beschäftigungsformen ist die Rechtssituation in arbeits- und sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht nicht immer klar. Zu den nachstehenden Erläuterungen finden Sie einen Praxisleitfaden unter www.sozialversicherung.at über deren rechtliche Situation.

4.3.4.1. Ferialpraktikantenvertrag

In diesem Zusammenhang unterscheidet man zwischen

Abgesehen von

• der Definition im AuslBG und

• den Definitionen in einigen Kollektivverträgen (z.B. KV für Angestellte des Gewerbes) ¹⁾

gibt es keine arbeitsrechtlichen Vorschriften, die bestimmen, unter welchen Voraussetzungen ein Ferialpraktikum vorliegt. Demnach muss aus den Wesensmerkmalen des Vertragsverhältnisses der Rückschluss gezogen werden, ob ein Ferialpraktikum oder ein Dienstverhältnis vorliegt.

Ferialpraktikanten sind Schüler und Studenten

• einer mittleren oder höheren Schule, einer Akademie oder einer Hochschule,

die im Rahmen ihres noch nicht beendeten Studiums eine vorgeschriebene praktische Tätigkeit (= Pflichtpraktikum) ausüben, bei der der Lern- und Ausbildungszweck im Vordergrund steht ¹⁾. Sie dürfen sich im Betrieb aufhalten und betätigen, sind aber nicht zu Dienstleistungen verpflichtet. Dabei kommt es in erster Linie auf die praktische Umsetzung des schulischen Lehrstoffs und nicht auf die Erbringung einer Dienstleistung an (→ 31.4.1.). Den Betriebsinhaber trifft keine Ausbildungspflicht.

Zu beachten ist, dass es sich nachweislich um Schüler oder Studenten einer bestimmten Fachrichtung handeln muss und dass sie im Betrieb entsprechend dieser Fachrichtung verwendet werden. Nachweise über die Ausbildungserfordernisse sind aufzubewahren.

Ein (Ferial-)Praktikum kann nicht nur während der Ferienzeit, sondern während des ganzen Jahres absolviert werden. Allerdings kann sich die Dauer nur nach den einschlägigen Ausbildungsvorschriften richten.

S. 110Liegt ein Ferialpraktikantenvertrag vor, ist nicht anhand der Vereinbarungen im Vertrag, sondern anhand der tatsächlichen Gegebenheiten (der tatsächlichen Tätigkeit) zu prüfen, ob die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit (→ 4.4.1.) überwiegen (VwGH 11. 12. 1990, 88/08/0269).

Wird ein Schüler der Höheren Technischen Lehranstalt, der den Nachweis der praktischen Tätigkeit für seine Schule benötigt, auf sein Ersuchen hin im Sommer einen Monat lang beschäftigt, wobei er an eine feste betriebliche Arbeitszeit gebunden ist, im Rahmen einer Arbeitspartie auf Anweisung des Partieführers arbeitet und sich die geleistete Arbeit inhaltlich nicht von der Tätigkeit anderer Dienstnehmer unterscheidet, liegt ein Dienstverhältnis und kein echtes Ferialpraktikum vor. Der Schüler hat daher Anspruch auf ein angemessenes Entgelt und nicht bloß auf ein Taschengeld (OLG Wien 7.3.2002, 9 Ra 303/01 x).

Bei einem Pflichtpraktikum im Hotel- und Gastgewerbe liegt der Hauptzweck in der praktischen Ausbildung unter dem Aspekt des Kennenlernens der Berufswirklichkeit. Daher wird im Regelfall das Praktikantenverhältnis mit einem Dienstvertrag begründet (BMUKS Erl 8.1.1991, 21.465/10-24/90).

Weitere Erläuterungen zu den auf Grund eines Ferialpraktikantenvertrags tätigen Personen finden Sie unter Punkt 31.4.1.

Unter Ferialarbeitern/Ferialangestellten (Werkstudenten) versteht man Schüler und Studenten, die vornehmlich in den Ferien etwas „verdienen“ wollen. Aus diesem Grund treten sie in ein Dienstverhältnis und werden je nach der Art ihrer Tätigkeit als Arbeiter oder Angestellte geführt. In diesem Fall liegt der Tätigkeit ein Dienstvertrag zu Grunde.

4.3.4.2. Volontärvertrag

65

Volontäre unterscheiden sich von Pflichtpraktikanten lediglich insofern, als sie ihre schulische bzw. universitäre Ausbildung bereits abgeschlossen haben.

Volontäre sind Personen, die von einem Betrieb die Erlaubnis erhalten, sich ausschließlich zum Zweck der Erweiterung und Anwendung von meist theoretisch erworbenen Kenntnissen zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitsverpflichtung und ohne Entgeltanspruch ¹⁾ zu betätigen. Kennzeichnend für ein Volontariat ist u.a., dass keine Bindung an eine bestimmte Tätigkeit vorliegt und das Volontariatsverhältnis überwiegend dem Volontär zugutekommt und die ausgeübte Volontariatstätigkeit nicht durch Schul- oder Studienvorschriften vorgeschrieben ist. Es handelt sich somit um Personen, die auf Grund ihrer Vorbildung bzw. abgeschlossenen Ausbildung bereits theoretisch zur Ausübung des jeweiligen Berufs befähigt sind, jedoch freiwillig eine praktische Erweiterung ihres erworbenen Wissens anstreben (→ 31.4.2.).

Häufig werden Volontariate von schulischen oder universitären Ausbildungsvorschriften als Ergänzung der theoretischen Ausbildung absolviert. Die betriebliche Praxis zeigt, dass verstärkt Akademiker mit abgeschlossener (Fach-)Hochschulausbildung in Form eines Volontariats in die Berufswelt einsteigen. Nicht immer ist die Rechtssituation in arbeits- und sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht klar.

Wenn der Volontär an die betriebliche Arbeitszeit gebunden, weisungsunterworfen, in den Arbeitsprozess eingebaut ist und eine disziplinäre Einordnung in die Organisation des Unternehmens gegeben ist, liegt ein Dienstverhältnis vor (BMAS Erl 21.1.1996, 121.144/3-7/95).

Ein Volontärvertrag kann jedoch nicht auf unbestimmte Dauer abgeschlossen werden.

Weitere Erläuterungen zu den auf Grund eines Volontärvertrags tätigen Personen finden Sie unter Punkt 31.4.2.

S. 1124.3.4.3. Schnupperlehre

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Die Schnupperlehre ¹⁾ ist ein wichtiger Teil der Berufsorientierung. Während dieser haben Schüler, die der allgemeinen Schulpflicht unterliegen, die Möglichkeit, Einblick in die Berufswelt zu erhalten. Sie dient daher im Wesentlichen der Abstimmung persönlicher Berufsvorstellungen mit der beruflichen Realität vor Ort.

Es gibt vier Varianten der Durchführung einer Schnupperlehre.

Variante A: Schulveranstaltung

Eine Schulveranstaltung dient der Ergänzung des lehrplanmäßigen Unterrichts. Mindestens 70 % aller Schüler einer Klasse nehmen zeitgleich an der berufspraktischen Woche bzw. an berufspraktischen Tagen teil (differenzierte Programme möglich: Berufs- und Betriebserkundungen, Praxis im Betrieb etc. (vgl. § 13 SchUG).

Variante B: Schulbezogene Veranstaltung

Schulbezogene Veranstaltungen bauen auf dem lehrplanmäßigen Unterricht auf. Eine Erklärung zur schulbezogenen Veranstaltung erfolgt, wenn sie nicht länger als drei Tage dauert, durch das Klassen-, Schulforum bzw. den Schulgemeinschaftsausschuss, ansonsten durch die Schulbehörde erste Instanz (vgl. § 13 a SchUG).

Variante C: Die individuelle Berufsorientierung

Die individuelle Berufsorientierung hat auf dem lehrplanmäßigen Unterricht aufzubauen. Hier kann nun Schülern auf ihr Ansuchen hin die Erlaubnis erteilt werden, zum Zweck der individuellen Berufsorientierung an bis zu fünf Tagen im Schuljahr dem Unterricht fernzubleiben. Die Erlaubnis zum Fernbleiben ist vom Klassenvorstand nach einer Interessenabwägung von schulischem Fortkommen und berufsbildender Orientierung zu erteilen. Die Festlegung geeigneter Aufsichtspersonen hat unter Anwendung des § 44 a SchUG auf Vorschlag der Erziehungsberechtigten bzw. derjenigen Einrichtung zu erfolgen, die der Schüler zum Zweck der individuellen Berufsorientierung zu besuchen beabsichtigt (vgl. § 13 b SchUG).

Variante D: Die individuelle Berufsorientierung außerhalb der Unterrichtszeit

Die individuelle Berufsorientierung erfolgt ohne Schulbezug und auf Eigeninitiative und ist im Ausmaß von max. fünfzehn Tagen pro Betrieb und Kalenderjahr möglich, sofern es sich um Schüler im oder nach dem achten Schuljahr handelt. Dies gilt jedoch nur, solange jemand noch Schüler ist (z.B. zwischen siebenter und achter Klasse des Gymnasiums), nicht jedoch, wenn die Schule abgebrochen oder beendet worden ist.

Bezüglich der Berufsorientierungen ist zu beachten:

Es muss von dem Erziehungsberechtigten eine Zustimmung zur Schnupperlehre vorliegen (jedenfalls bei Variante D).

Weiters muss eine Bestätigung vorliegen, dass der Schüler auf alle relevanten Rechtsvorschriften (z.B. jugendschutzrechtliche Bestimmungen) hingewiesen wurde.

Bei der Durchführung von berufspraktischen Tagen bzw. der berufspraktischen Woche, wie auch im Rahmen beider Varianten individueller Berufsorientierung, ist vor allem darauf zu achten, dass unter keinen Umständen eine Eingliederung in den Arbeitsprozess stattfindet, da hier ansonsten ein Dienstverhältnis mit Entgeltanspruch entsteht und es dadurch zu arbeitsrechtlichen, kinder- und jugendschutzrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Problemen kommen kann.

S. 113Schüler unterliegen keiner Arbeitspflicht, keiner bindenden Arbeitszeit und nicht dem arbeitsrechtlichen Weisungsrecht des Betriebsinhabers. Schüler haben keinen Anspruch auf Arbeitslohn.

Durch bloßes Zuschauen, Fragenstellen und Ausprobieren einfacher, ungefährlicher Tätigkeiten soll ein interessierter Jugendlicher seinen Wunschberuf praxisbezogen und das Ambiente des Arbeitsplatzes in einem Unternehmen im Arbeitsalltag kennenlernen können.

Eine Schnupperlehre unmittelbar vor Beginn eines Lehrverhältnisses ist rechtlich problematisch und sollte jedenfalls vermieden werden. Ein solcher zeitlicher Zusammenhang könnte dazu führen, dass die Zeit des Berufspraktikums als Lehrzeit mit allen arbeits- und sozialrechtlichen Konsequenzen gilt.

Weitere Erläuterungen zu den Schnupperlehrlingen finden Sie unter Punkt 31.4.3.

4.3.4.4. Besonderer Hinweis

Im Zusammenhang mit Ferialpraktikanten und Volontären ist das KJBG zu beachten. Danach dürfen Kinder ¹⁾

• grundsätzlich nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses (§ 5 KJBG),

• sondern nur im Rahmen eines

  1.

  Lehrverhältnisses,

  2.

  im Rahmen eines Ferialpraktikums (§ 20 Abs. 4 Schulunterrichtsgesetz),

  3.

  im Rahmen eines Pflichtpraktikums nach dem Schulorganisationsgesetz oder

  4.

  im Rahmen eines Ausbildungsverhältnisses gem. § 8 b Abs. 2 BAG (→ 28.2.1.)

  beschäftigt werden, sofern sie die Schulpflicht bereits vollendet haben ²⁾ (§ 2 Abs. 1 a KJBG).

Weiters sind die im AuslBG für Ferialpraktikanten und Volontäre speziell vorgesehenen Bestimmungen zu beachten.

Ferialpraktikanten, Volontäre und Schnupperlehrlinge unterliegen, abgesehen von den vorstehenden Ausnahmen, nicht der arbeitsrechtlichen Sondergesetzgebung (→ 3.2.2.). Eine gewisse Fürsorge des Unternehmers (→ 4.4.2.2.) insb. bezüglich der technischen Arbeitsschutzvorschriften ist aber zu beachten. Da „alle Personen, die im Rahmen eines Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnisses tätig sind“, dem ASchG unterliegen, findet dieses Gesetz in jedem Fall Anwendung (§ 2 Abs. 1 ASchG; VwGH 28. 6. 2002, 98/02/0180).

Ferialpraktikanten, Volontäre und Schnupperlehrlinge unterliegen nicht den kollektivvertraglichen Bestimmungen.

4.3.4.5. Schnuppertage

67a

Die Abgrenzung zwischen

• einer „Schnuppertätigkeit“, also dem kurzfristigen, entgeltfreien Beobachten und freiwilligen Verrichten einzelner Tätigkeiten,

• von einem echten Dienstvertrag, bei dem Arbeitsleistungen in persönlicher Abhängigkeit erbracht werden,

S. 114hat nach objektiven Gesichtspunkten unter Berücksichtigung der Übung des redlichen Verkehrs zu erfolgen. Wesentliche Abgrenzungskriterien zum Dienstvertrag sind die Dauer einer allfälligen Erprobung und die Frage, ob das Arbeitsergebnis der Erprobung dem Dienstgeber zugutekommt sowie inwieweit eine Eingliederung in den Arbeitsprozess stattfindet (vgl. OLG Wien 17.9.2008, 7 Ra 49/08 i).

Kein „Schnuppern“, sondern ein entgeltpflichtiges Dienstverhältnis liegt jedenfalls dann vor, wenn der Dienstgeber aus der Tätigkeit des Dienstnehmers einen konkreten Nutzen zieht (OGH 16. 11. 2005, 8 ObA 65/05 z).

Die Abgrenzung zwischen Dienstverhältnis und „Schnuppertagen“ ist nicht nur für die Beurteilung allfälliger arbeitsrechtlicher Ansprüche, sondern auch für die Frage, ob eine Anmeldung zur Sozialversicherung vorzunehmen ist, von Bedeutung. Dabei ist zu beachten, dass ein Dienstverhältnis auch schlüssig (durch Erbringung und Entgegennahme von Arbeitsleistungen) begründet werden kann (siehe Buch-Rz 49). In diesem Sinn wird (auch) durch Erbringung von Arbeitsleistungen zur Erprobung im Normalfall ein Dienstverhältnis eingegangen, wenn diese Leistungen über das zum Kennenlernen der Arbeitsabläufe im Betrieb erforderliche Ausmaß hinausgehen (VwGH 18. 2. 2004, 2000/08/0180).

Für das Vermeiden des Entstehens eines Dienstverhältnisses sind folgende Kriterien wesentlich:

• Keine Verpflichtung zur Erbringung von Arbeitsleistungen und keine Bindung an Dienstzeiten;

• das wirtschaftliche Ergebnis allfälliger (freiwillig erbrachter) Arbeitsleistungen fließt nicht dem Dienstgeber zu;

• Begrenzung der Dauer des „Schnupperns“ mit max. ein bis zwei Tagen;

• Arbeitsleistungen werden keinesfalls in einem für ein Dienstverhältnis üblichen Ausmaß erbracht (die Haupttätigkeit besteht daher im Beobachten der betrieblichen Arbeitsabläufe).

Der Unternehmer ist dafür beweispflichtig, dass sich die von dem vorgeblichen Schnuppernden ausgeübte Tätigkeit inhaltlich von der Tätigkeit der anderen bei ihm beschäftigten Dienstnehmer entsprechend unterscheidet (OGH 13. 3. 2002, 9 ObA 288/01 w).

Das „Schnuppern“ im Rahmen von Schulveranstaltungen finden Sie im Punkt 4.3.4.3.

4.4. Dienstverhältnis

68

4.4.1. Begriff - Merkmale

68a

Ein Dienstverhältnis liegt vor,

• wenn jemand (der Dienstnehmer) für einen anderen (den Dienstgeber) in persönlicher und i.d.R. auch in wirtschaftlicher Abhängigkeit Dienste leistet.

69 Persönliche Abhängigkeit liegt vor, wenn der Dienstnehmer

• die Arbeit unter fremder Anleitung leistet,

• die Arbeitszeit und den Arbeitsort nicht selbst bestimmen kann,

• die Arbeitsmittel (Werkzeug usw.) vom Dienstgeber zur Verfügung gestellt bekommt und dieser

• die Arbeit im Rahmen einer „fremden Organisation“ erbringen muss (vgl. → 6.2.1.).

Die Bestimmungsmerkmale der persönlichen Abhängigkeit müssen nicht alle gemeinsam vorliegen und können in unterschiedlich starker Ausprägung bestehen. Entscheidend ist, ob dieS. 115 Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und der Bedeutung nach bei Anstellung einer Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls überwiegen (OGH 23. 12. 1998, 9 ObA 292/98 a).

70 Wirtschaftliche Abhängigkeit liegt vor, wenn der Dienstnehmer

• zu seiner Selbsterhaltung auf die durch den Einsatz seiner Arbeitskraft erworbene Entlohnung angewiesen ist.

Hinsichtlich der Auslegung des Begriffs der „wirtschaftlichen Abhängigkeit“ ist die Judikatur allerdings uneinheitlich. Während ältere Entscheidungen die „wirtschaftliche Abhängigkeit“ mit „Lohnabhängigkeit“ gleichsetzten, neigt die jüngere Judikatur dazu, dass darunter

• das fehlende Eigentum an den Produktionsmitteln bzw.

• die fehlende Verfügungsgewalt über dieselben

zu verstehen ist (vgl. → 6.2.1.). Dies hat zur Folge, dass dadurch die wirtschaftliche Abhängigkeit in die persönliche Abhängigkeit eingebunden wird.

71 Bei einem Dienstverhältnis handelt es sich grundsätzlich um ein Schuldverhältnis, welches die Erbringung von Dienstleistung gegen Entgelt zum Ziel hat. Da aber für die Beendigung eine besondere Endigungsart (Kündigung usw.) notwendig ist (→ 32.1.) und das Dienstverhältnis nicht schon durch die einzelnen Erfüllungshandlungen beendet wird, ist es den Dauerschuldverhältnissen zuzurechnen.

4.4.2. An einem Dienstverhältnis beteiligte Personen

Arbeitnehmer und Arbeitgeber sind alle Personen, die zueinander in einem privat- oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis, in einem Lehr- oder sonstigen Ausbildungsverhältnis stehen (§ 51 Abs. 1 ASGG).

4.4.2.1. Dienstnehmer (Arbeitnehmer)

72

Dienstnehmer kann immer nur eine natürliche (physische) Person (→ 2.3.) sein.

Für den Dienstnehmer resultieren aus dem Dienstvertrag u.a. nachstehende Pflichten:

• Arbeitspflicht (Verpflichtung, die Arbeit persönlich nach Weisung des Dienstgebers zu leisten);

• Gehorsamspflicht (Anweisungen des Dienstgebers zu befolgen, z.B. Rauchverbot);

• Treuepflicht (Wahrung der Geschäftsinteressen);

• Haftpflicht (grundsätzliche Haftung für gewisse herbeigeführte Schäden, → 1.2.);

• Mitteilungspflicht (verschiedene Gesetze verpflichten den Dienstnehmer, bestimmte Mitteilungen zu machen, → 25.2.8., → 25.3.8., → 26.2.5., → 27.1.3.2.);

• Verschwiegenheitspflicht (ergibt sich aus dem Wesen des Dienstverhältnisses).

4.4.2.2. Dienstgeber (Arbeitgeber)

73

Dienstgeber kann nicht nur eine natürliche, sondern auch eine juristische Person (→ 2.3.) sein.

Für den Dienstgeber resultieren aus dem Dienstvertrag u.a. nachstehende Pflichten:

• Entgeltpflicht (Hauptpflicht des Dienstgebers, → 9.2., → 9.3.5.);

• Fürsorgepflicht (Bedachtnahme auf die Gesundheit und Erholungsmöglichkeit des Dienstnehmers, → 26.2.4.);

• An- und Abmeldepflicht zur Sozialversicherung (→ 6.2.4.);

• S. 116Pflicht zur Anmeldung eines Lehrlings bei der Berufsschule, Meldung bei der Lehrlingsstelle (→ 8.1.);

• Pflicht zur Verständigung des Betriebsrats (→ 8.1., → 32.2.1., → 32.2.2.);

• Pflicht zur Verständigung des Arbeitsmarktservice (→ 8.1., → 32.3.2.) und des Arbeitsinspektorats (→ 27.1.3.2.);

• Aufzeichnungspflicht (→ 8.1., → 16.1., → 26.2.8.);

• Pflicht zur Ausfolgung der Arbeitspapiere (→ 32.3., → 32.4.).

4.4.3. Arten der Dienstverhältnisse

74

4.4.3.1. Unterscheidung der Dienstverhältnisse nach der Art der Verwendung

4.4.3.1.1. Angestellte

75

Das Dienstverhältnis von Angestellten ist im Angestelltengesetz (AngG, BGBl 1921/292) geregelt. Danach gilt eine Person dann als Angestellter, wenn sie

• im Geschäftsbetrieb eines Kaufmanns oder diesen Gleichgestellten ¹⁾

• vorwiegend zur Leistung kaufmännischer ²⁾ oder höherer, nicht kaufmännischer Dienste ³⁾ oder zu Kanzleiarbeiten ⁴⁾ angestellt ist (§ 1 Abs. 1 AngG).

Angestelltentätigkeit wird indiziert durch die über das durchschnittliche Ausmaß wesentlich hinausgehende größere Selbstständigkeit, umfassende Fachkenntnis, Genauigkeit, Verlässlichkeit, Fähigkeit der Beurteilung der Arbeiten anderer, Aufsichts- und Leitungsbefugnisse und Einsicht in den Produktionsprozess (z.B. OGH 21. 12. 1995, 8 ObA 277/95).

Das AngG definiert die Tätigkeitsbezeichnungen nicht. Aus der Rechtsprechung lässt sich ableiten, dass darunter Dienste zu verstehen sind, die

Bei Zutreffen aller vom AngG geforderten Voraussetzungen gilt der Dienstnehmer als Angestellter „ex lege“ (kraft Gesetzes).

Vereinbart ein Dienstgeber mit einem Dienstnehmer, auf den das AngG an sich keine Anwendung findet, die Übernahme in das Angestelltenverhältnis, handelt es sich um einen Angestellten „ex contractu“ (kraft Vereinbarung), um einen sog. Vertragsangestellten. SoweitS. 117 das AngG günstiger ist als die ansonsten für den Arbeiter anzuwendenden zwingenden gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Bestimmungen, ist dies durchaus möglich. Es muss allerdings nicht das gesamte AngG übernommen werden; auch die Vereinbarung der Anwendung einzelner Teile desselben ist möglich.

75a Für Vertragsangestellte gilt Folgendes: Die bloße Vereinbarung der Anwendung des AngG hat nicht auch zwingend den Wechsel der Kollektivvertragszugehörigkeit (vom Arbeiter- zum Angestellten-Kollektivvertrag) zur Folge. Es unterliegen nur jene Vertragsangestellten dem Angestellten-Kollektivvertrag, für welche

unwiderruflich vereinbart wurde (OGH 10. 12. 1993, 9 ObA 347/93; 30.1.1997, 8 ObA 2255/96 t).

Betriebsverfassungsrechtlich zählen Vertragsangestellte nur dann zur Gruppe der Angestellten (z.B. hinsichtlich der Gruppenzugehörigkeit bei der Betriebsratswahl, → 11.4.4.1.), wenn neben Punkt 2. und 3. die Anwendung des gesamten AngG unwiderruflich vereinbart wurde (§ 41 Abs. 3 ArbVG).

Im Hinblick auf die Qualifizierung eines Dienstnehmers als Angestellter oder Arbeiter kommt es bei Mischtätigkeiten grundsätzlich auf das zeitliche Überwiegen an. Bei einem zeitlichen Überwiegen der Arbeitertätigkeit kann eine Angestelltenstellung allerdings dann angenommen werden, wenn der höher qualifizierten Arbeit als Angestellter die wesentlichere Bedeutung zukommt und vom Standpunkt des Dienstgebers als der wesentlichere Teil der Gesamtvereinbarung zu betrachten ist (OGH 22. 9. 1993, 9 ObA 242/93).

4.4.3.1.2. Arbeiter

76

Die Dienstnehmer werden im österreichischen Arbeitsrecht grundsätzlich (von Gruppen wie z.B. Lehrlinge, Hausbesorger, Vertragsbedienstete abgesehen) in Arbeiter und Angestellte eingeteilt ¹⁾. Die Arbeiter werden vom österreichischen Arbeitsrecht lediglich als „Restgröße“ erfasst. Als Arbeiter gelten alle Dienstnehmer, die vertragsgemäß weder kaufmännische noch höhere nicht kaufmännische, noch Kanzleidienste zu leisten haben; bei ihnen steht die Erbringung manueller Tätigkeiten im Vordergrund, doch zählen zu ihnen auch qualifizierte Facharbeiter mit hohem Ausbildungsniveau. Alle Dienstnehmer, die nicht Angestellte sind, sind Arbeiter (OGH 14. 9. 1995, 8 ObA 293/95).

Die Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer führt nicht unbedingt vom Arbeiter zum Angestelltenverhältnis. Ist etwa ein Kfz-Mechaniker, der deutlich überwiegend manuell tätig ist, gewerberechtlicher Geschäftsführer, so ändert dies (obwohl dieser auch die Begutachtung von Fahrzeugen nach § 57 a Kraftfahrzeuggesetz vorzunehmen hat) nichts an der Stellung als Arbeiter (OGH 16. 4. 1998, 8 ObA 96/98 w).

Ein spezielles Gesetz für Arbeiter gibt es nicht; es gelten u.a. die Regelungen der Gewerbeordnung 1859 und des ABGB.

S. 1184.4.3.1.3. Lehrlinge

77

Ein Lehrling i.S.d. Berufsausbildungsgesetzes (BAG, BGBl 1969/142) ist eine Person,

• die auf Grund eines Lehrvertrags zur Erlernung eines in der Lehrberufsliste angeführten Lehrberufs bei einem Lehrberechtigten fachlich ausgebildet und im Rahmen dieser Ausbildung verwendet wird (§ 1 BAG) (→ 28.).

4.4.3.1.4. Weitere Dienstnehmergruppen

Weitere Dienstnehmergruppen sind u.a. die

• Hausbesorger nach dem Hausbesorgergesetz (BGBl 1970/16) ¹⁾,

• Heimarbeiter nach dem Heimarbeitsgesetz (BGBl 1961/105),

• Journalisten nach dem Journalistengesetz (StGBl 1920/88),

• Land- und Forstarbeiter nach dem Landarbeitsgesetz (BGBl 1948/140),

• Bühnenangehörige nach dem Theaterarbeitsgesetz (BGBl I 2010/100),

• Vertragsbedienstete nach dem Vertragsbedienstetengesetz (BGBl 1948/86).

4.4.3.2. Unterscheidung der Dienstverhältnisse nach deren Dauer

4.4.3.2.1. Probedienstverhältnis

78

Der Zweck der Rechtseinrichtung des Probedienstverhältnisses liegt darin, den Parteien des Dienstvertrags die Möglichkeit zu geben, während der Probezeit die Eignung des Dienstnehmers für die betreffende Arbeit festzustellen, und es dem Dienstnehmer zu ermöglichen, die Verhältnisse im Betrieb kennen zu lernen. Aus dieser Zwecksetzung folgt, dass das Probedienstverhältnis grundsätzlich

• jederzeit von beiden Vertragsteilen ohne Einhaltung von Fristen und Terminen und grundsätzlich ohne Vorliegen von Gründen gelöst werden kann.

Eine Begründung für die Auflösung während der Probezeit ist nur dann erforderlich, wenn die Anfechtung wegen angeblicher Diskriminierung erfolgt. Dabei muss die Begründung erst im Zuge eines vom Dienstnehmer (Lehrling) durch Klage eingeleiteten gerichtlichen Verfahrens erfolgen (siehe nachstehend).

Diesbezügliche Regelungen enthalten u.a.:

Das ABGB: Ein auf Probe oder nur für die Zeit eines vorübergehenden Bedarfs vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monats von beiden Teilen jederzeit gelöst werden (§ 1158 Abs. 2 ABGB).

Das AngG: Ein Dienstverhältnis auf Probe kann nur für die Höchstdauer eines Monats vereinbart und während dieser Zeit von jedem Vertragsteil gelöst werden (§ 19 Abs. 2 AngG).

Das BAG: Während der ersten drei Monate kann sowohl der Lehrberechtigte als auch der Lehrling das Lehrverhältnis jederzeit einseitig auflösen; erfüllt der Lehrling seine Schulpflicht in einer lehrgangsmäßigen Berufsschule (Blockunterricht) während der ersten drei Monate, kann sowohl der Lehrberechtigte als auch der Lehrling das Lehrverhältnis während der ersten sechs Wochen der Ausbildung im Lehrbetrieb (in der Ausbildungsstätte) jederzeit einseitig auflösen (§ 15 Abs. 1 BAG). Das BAG sieht die Probezeit zwingend vor. Sie kann durch Vereinbarung weder verkürzt noch verlängert werden (→ 28.2.5.).

S. 119Das BEinstG: Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis mit einem begünstigten Behinderten (→ 29.2.1.) kann während des ersten Monats von beiden Teilen jederzeit gelöst werden (§ 8 Abs. 1 BEinstG) (→ 29.2.6.).

Weitere Regelungen über ein Probedienstverhältnis enthalten u.a. das

• Hausbesorgergesetz (§ 18 Abs. 2);

• Vertragsbedienstetengesetz (§ 4 Abs. 3).

I.d.R. sieht aber auch der Kollektivvertrag ein Probedienstverhältnis vor. Er kann dies zwingend (Muss-Bestimmung) vorschreiben oder es unter Berücksichtigung der gesetzlichen Bestimmungen einer Vereinbarung der Vertragspartner überlassen (Kann-Bestimmung).

Die Probezeit ist (ausgenommen bei Lehrlingen) auf die Höchstdauer eines Monats beschränkt. Wird eine längere Probezeit (oder eine weitere Probezeit) vereinbart, ist diese gesetzwidrig und ungültig. Die (die Probezeit) übersteigende Zeit ist grundsätzlich als Zeit eines unbefristeten und nicht als Zeit eines befristeten Dienstverhältnisses anzusehen (OGH 20. 9. 2000, 9 ObA 163/00 m). Entscheidend ist allerdings, ob nach dem Willen der Parteien insgesamt ein befristetes oder ein unbefristetes Dienstverhältnis abgeschlossen werden sollte (OGH 19. 12. 2007, 9 ObA 173/07 t).

Besondere Kündigungs- und Entlassungsschutzbestimmungen (z.B. gem. MSchG, BEinstG; → 32.2.3.) gelten während der Probezeit noch nicht. Ist aber das Dienstverhältnis vom Dienstgeber aus diskriminierenden Gründen (→ 3.2.1.). (z.B. weil die Dienstnehmerin im Probedienstverhältnis schwanger geworden ist) während des Probedienstverhältnisses beendet worden und gelingt dem Dienstgeber nicht der Beweis, dass ein anderer Grund für die Auflösung ausschlaggebend war, so kann der Dienstnehmer

• die Probezeitauflösung bei Gericht anfechten oder

• die Beendigung gegen sich gelten lassen, aber dafür Schadenersatzansprüche geltend machen (§ 12 Abs. 7 GlBG).

Gleiches gilt bei Vorliegen einer Behinderung des Dienstnehmers (§ 7 f Abs. 1 BEinstG) (→ 29.1., → 32.2.).

4.4.3.2.2. Befristetes Dienstverhältnis

79

Im Anschluss an die Probezeit wird angesichts der längeren Kündigungsfristen insb. mit Angestellten häufig ein befristetes Dienstverhältnis vereinbart.

Ein befristetes Dienstverhältnis endet mit dem Ablauf der Zeit, für die es eingegangen wurde (§ 1158 Abs. 1 ABGB, § 19 Abs. 1 AngG). Das Ende eines befristeten Dienstverhältnisses kann

Wird die Beendigung eines Dienstverhältnisses vom Eintritt eines künftigen Ereignisses abhängig gemacht, wobei sowohl der Eintritt dieses Ereignisses als auch der Zeitpunkt völlig offen bzw. ungewiss sind, handelt es sich um ein auflösend bedingtes Dienstverhältnis, welchesS. 120 als unbefristetes Dienstverhältnis zu behandeln ist (OGH 25. 9. 1991, 9 ObA 158/91). Unzulässig wäre daher beispielsweise eine Befristung, wonach das Dienstverhältnis mit „Verschlechterung der Auftragslage“, „Geschäftsübernahme“, „Pensionsantritt des Dienstgebers“ u.dgl. enden soll. Gleiches gilt für den Fall, dass das Ereignis vom Dienstgeber beeinflussbar bzw. von seinem Willen abhängig ist.

Ein befristetes Dienstverhältnis kann durch Entlassung, vorzeitigen Austritt, durch einvernehmliche Lösung oder durch Tod des Dienstnehmers (→ 32.) vorzeitig aufgelöst werden. Nach herrschender Judikatur kann sogar eine Kündigungsmöglichkeit vereinbart werden (OGH 22. 9. 1993, 9 ObA 204/93). Eine Kündigung während der Dauer eines befristeten Dienstverhältnisses ist nur bei längerer Befristung zuzulassen, um die Vorteile der Bestandfestigkeit des Dienstverhältnisses durch eine Kündigung nicht zu gefährden (OGH 24. 6. 2004, 8 ObA 42/04 s). Nach der Rechtsprechung des OGH kann bei einer Dauer der Befristung von ab vier Monaten i.d.R. rechtswirksam eine Kündigungsmöglichkeit vereinbart werden. Neben dem Erfordernis der Einhaltung der Kündigungsvorschriften wird gefordert, dass die Dauer der Befristung und die Möglichkeit der Kündigung in einem angemessenen Verhältnis (zwischen Dauer der Befristung und den Kündigungsfristen und Terminen) stehen müssen (OLG Linz 19.12.2012, 12 Ra 73/12 k). Die Vereinbarung einer Kündigungsmöglichkeit, die mit dem Sinn der Befristung in Widerspruch steht (z.B. bei Abschluss eines Ausbildungsvertrags), ist allerdings rechtsunwirksam.

Ein für länger als fünf Jahre vereinbartes Dienstverhältnis kann (auch ohne besondere Kündigungsvereinbarung oder bei Kündigungsausschluss, → 32.1.4.1.) vom Dienstnehmer nach Ablauf von fünf Jahren unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten gekündigt werden (§ 1158 Abs. 3 ABGB, § 21 AngG).

Arbeitnehmer mit einem auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsverhältnis dürfen gegenüber Arbeitnehmern mit einem auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsverhältnis nicht benachteiligt werden, es sei denn, sachliche Gründe rechtfertigen eine unterschiedliche Behandlung (§ 2 b Abs. 1 AVRAG).

Der Arbeitgeber hat Arbeitnehmer mit einem auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsverhältnis über im Unternehmen oder Betrieb frei werdende Arbeitsverhältnisse auf unbestimmte Zeit zu informieren. Die Information kann durch allgemeine Bekanntgabe an einer geeigneten, für den Arbeitnehmer leicht zugänglichen Stelle im Unternehmen oder Betrieb erfolgen (§ 2 b Abs. 2 AVRAG).

80 Für die Beendigung eines befristeten Dienstverhältnisses gibt es grundsätzlich keinerlei Einschränkungen ¹⁾. Ausgenommen davon sind solche mit Dienstnehmerinnen, die dem MSchG unterliegen. Für diese gilt: Der Ablauf eines auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Dienstverhältnisses wird von der Meldung der Schwangerschaft bis zum Beginn des generellen bzw. individuellen Beschäftigungsverbots (→ 27.1.3.2.) gehemmt ²⁾, es sei denn, dass die Befristung aus sachlich gerechtfertigten Gründen ^{3) 6) 7)} erfolgt oder gesetzlich vorgesehen ist (§ 10 a Abs. 1 MSchG).

Ist ein befristetes, auf die Umwandlung in ein unbefristetes Dienstverhältnis angelegtes Dienstverhältnis aus diskriminierenden Gründen (→ 3.2.1.) (z.B. wegen berechtigter Geltendmachung von Ansprüchen) durch Zeitablauf beendet worden, und gelingt dem Dienstgeber nicht der Beweis, dass ein anderer Grund für die Auflösung ausschlaggebend war, so kann der Dienstnehmer

• auf die Feststellung des unbefristeten Bestehens des Dienstverhältnisses klagen oder

• die Beendigung gegen sich gelten lassen, aber dafür Schadenersatzansprüche geltend machen (§ 12 Abs. 7 GlBG).

Gleiches gilt bei Vorliegen einer Behinderung des Dienstnehmers (§ 7 f Abs. 1 BEinstG) (→ 29.1., → 32.2.).

81 Werden befristete Dienstverhältnisse wiederholt aneinandergereiht, um das Entstehen von Rechten des Dienstnehmers zu vermeiden, die sich aus der Dauer eines unbefristeten Dienstverhältnisses ergeben würden (Kündigungsfrist, Abfertigung etc.), so geht die Rechtsprechung von einem sittenwidrigen Kettenvertrag aus. Das heißt, die Befristungen sind rechtsunwirksam, es ist von einem einheitlichen unbefristeten Dienstverhältnis auszugehen (OGH 28. 4. 2014, 8 ObA 13/14 s).

Nach ständiger Rechtsprechung sind sog. „Kettendienstverträge“ nur dann rechtswirksam, wenn die Aneinanderreihung der einzelnen auf bestimmte Zeit abgeschlossenen DienstverträgeS. 122 durch besondere wirtschaftliche ¹⁾ oder soziale ²⁾ Gründe, die der Dienstgeber zu beweisen hat, gerechtfertigt wird. Der Grund für die Unzulässigkeit von Kettendienstverträgen, die auf diese Weise nicht gerechtfertigt werden können, liegt in der Gefahr der Umgehung zwingender, die Dienstnehmer schützender Rechtsnormen durch den Dienstgeber und in einer darin zum Ausdruck kommenden rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Dienstverträgen, dies insb. in Bezug auf dienstzeitabhängige Ansprüche. Dieser sozial unerwünschte Zustand zeigt sich auch in der Überwälzung des Unternehmerrisikos und darin, dass die Dienstnehmer häufig bis zum letzten Tag im Ungewissen darüber gelassen werden, ob ihr Dienstverhältnis nach Ablauf der vereinbarten Befristung wieder fortgesetzt wird.

Die Kettendienstverträge müssen nicht unbedingt unmittelbar aufeinander folgen. Auch kurzfristige Unterbrechungen wie etwa durch Schulferien oder durch Theaterferien schließen das Vorliegen eines einheitlichen Dienstverhältnisses nicht aus (OGH 24. 5. 1995, 8 ObA 214/95).

Der Kollektivvertrag kann vorsehen, dass sich das Dienstverhältnis automatisch verlängert, wenn der Dienstgeber nicht vor Ablauf der Befristung (allenfalls schriftlich und/oder bis zu einem bestimmten Termin) bekannt gibt, das Dienstverhältnis nicht fortsetzen zu wollen. In diesem Fall muss der Dienstgeber zur Vermeidung der Fortführung des Dienstverhältnisses also (rechtzeitig) eine „Nichtverlängerungserklärung“ abgeben.

Wird nach Ablauf eines befristeten Dienstverhältnisses die Dienstleistung des Dienstnehmers vom Dienstgeber weiterhin angenommen, kommt es auch ohne ausdrückliche Vereinbarung zu einer Verlängerung des Dienstverhältnisses auf unbestimmte Zeit (OGH 18. 12. 2003, 8 ObA 93/03 i).

4.4.3.2.3. Unbefristetes Dienstverhältnis

82

Ein unbefristetes Dienstverhältnis bedarf einer besonderen Auflösung (z.B. Kündigung), wobei u.a. die allgemeinen und besonderen Bestandschutzbestimmungen zu beachten sind (→ 32.).

4.4.3.3. Unterscheidung der Dienstverhältnisse nach der Arbeitszeit

Abhängig von der Arbeitszeit unterscheidet man die Dienstverhältnisse in Vollzeitbeschäftigungsverhältnisse (Vollbeschäftigung) (→ 16.2.1.1., → 16.2.1.2.) und in Teilzeitbeschäftigungsverhältnisse (Teilzeitbeschäftigung) (→ 16.2.1.3.).

Der Arbeitgeber hat teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer bei Ausschreibung von im Betrieb frei werdenden Arbeitsplätzen, die zu einem höheren Arbeitszeitausmaß führen können, zu informieren. Die Information kann auch durch allgemeine Bekanntgabe an einer geeigneten, für die Teilzeitbeschäftigten leicht zugänglichen Stelle im Betrieb, durch geeignete elektronische Datenverarbeitung oder durch geeignete Telekommunikationsmittel erfolgen (§ 19 d Abs. 2 a AZG).

4.5. Übergang von Dienstverhältnissen

83

Gesetzliche Grundlage für den Übergang von Arbeits(Dienst)verhältnissen im Zusammenhang mit einem Unternehmensübergang ist das mit 1. Juli 1993 in Kraft getretene Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG, BGBl 1993/459).

S. 123Das AVRAG sieht für den Fall,

• dass ein Unternehmen, ein Betrieb oder ein Betriebsteil von einem Arbeitgeber (Veräußerer) auf einen anderen Arbeitgeber (Erwerber) übergeht ¹⁾, vor,

• dass der neue Inhaber als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeits(Lehr)verhältnisse eintritt (§ 3 Abs. 1 AVRAG).

Von der Regelung sind beispielsweise Kauf, Verpachtung als auch die im Umgründungssteuerrecht angeführten Tatbestände Verschmelzung, Umwandlung, Einbringung, Zusammenschluss, Realteilung und Spaltung erfasst.

Ausgenommen sind lediglich der Erwerb aus einem Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung und der Erwerb aus einer Konkursmasse ¹⁾ (§ 3 Abs. 2 AVRAG).

Der automatische Übergang ¹⁾ der Arbeitsverhältnisse bewirkt, dass alle dienstzeitabhängigen (und bisher schon erworbenen) Ansprüche ²⁾ der Arbeitnehmer auf den neuen Inhaber übergehen.

Die bestehenden Arbeitsbedingungen bleiben aufrecht, es sei denn, die Bestimmungen über den Wechsel der Kollektivvertragsangehörigkeit, über betriebliche Pensionszusagen oder die Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen sehen anderes vor. Der Erwerber hat dem Arbeitnehmer jede auf Grund des Betriebsübergangs erfolgte Änderung der Arbeitsbedingungen unverzüglich mitzuteilen (§ 3 Abs. 3 AVRAG) (→ 4.2.).

S. 124Der Arbeitnehmer kann dem Übergang innerhalb eines Monats widersprechen, wenn der Erwerber einen bisher bestehenden kollektivvertraglichen Bestandschutz (z.B. Definitivstellung) oder betriebliche Pensionszusagen nicht übernimmt. In diesem Fall bleibt das Arbeitsverhältnis zum Veräußerer aufrecht (§ 3 Abs. 4 AVRAG).

Werden durch den nach Betriebsübergang anzuwendenden Kollektivvertrag oder die nach Betriebsübergang anzuwendenden Betriebsvereinbarungen Arbeitsbedingungen wesentlich verschlechtert, so kann der Arbeitnehmer innerhalb eines Monats ab dem Zeitpunkt, ab dem er die Verschlechterung erkannte oder erkennen musste, das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungsfristen und -termine lösen. Dem Arbeitnehmer stehen die zum Zeitpunkt einer solchen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gebührenden Ansprüche wie bei einer Arbeitgeberkündigung zu (→ 33.3.1.8.) (§ 3 Abs. 5 AVRAG).

Das AVRAG eröffnet die Möglichkeit, eine Klage auf Feststellung der wesentlichen Verschlechterung zu erheben (§ 3 Abs. 6 AVRAG).

Besteht in einem Unternehmen oder Betrieb ein Betriebsrat, hat der Betriebsinhaber (Veräußerer) den Betriebsrat von geplanten Betriebsänderungen (hier: über den Betriebsübergang) zu einem Zeitpunkt, in einer Weise und in einer inhaltlichen Ausgestaltung zu informieren, die es dem Betriebsrat ermöglichen, die möglichen Auswirkungen der geplanten Maßnahme eingehend zu bewerten und eine Stellungnahme zu der geplanten Maßnahme abzugeben; auf Verlangen des Betriebsrats hat der Betriebsinhaber mit ihm eine Beratung über deren Gestaltung durchzuführen. Der Betriebsrat kann Vorschläge zur Verhinderung, Beseitigung oder Milderung von für die Arbeitnehmer nachteiligen Folgen unterbreiten. Dabei hat er die wirtschaftlichen Notwendigkeiten des Betriebs zu berücksichtigen (vgl. § 109 Abs. 1, 2 ArbVG).

Besteht in einem Unternehmen oder Betrieb keine Arbeitnehmervertretung, so hat der Veräußerer oder der Erwerber die vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer im Vorhinein über

schriftlich zu informieren. Diese Information kann auch durch Aushang an einer geeigneten, für den Arbeitnehmer leicht zugänglichen Stelle im Unternehmen oder Betrieb erfolgen (§ 3 a AVRAG).

Bei Vorliegen keiner Kollektivvertragsangehörigkeit bzw. bei Wechsel der Kollektivvertragsangehörigkeit gilt:

Nach dem Betriebsübergang hat der Erwerber die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zu dessen Kündigung (Ablauf) oder bis zum Inkrafttreten eines anderen Kollektivvertrags in gleichem Maße aufrechtzuerhalten, wie dies für den Veräußerer vorgesehen war. Die bestehenden Arbeitsbedingungen dürfen zum Nachteil des Arbeitnehmers durch Einzelvertrag innerhalb eines Jahres nach Betriebsübergang weder aufgehoben noch beschränkt werden ¹⁾ (§ 4 Abs. 1 AVRAG).

Durch den Wechsel der Kollektivvertragsangehörigkeit infolge des Betriebsübergangs darf das dem Arbeitnehmer vor Betriebsübergang für die regelmäßige Arbeitsleistung in der Normalarbeitszeit gebührende kollektivvertragliche Entgelt nicht geschmälert werden („Entgeltschutz“) ¹⁾. Kollektivvertragliche Regelungen über den Bestandschutz des Arbeitsverhältnisses werden Inhalt des Arbeitsvertrags zwischen Arbeitnehmer und Erwerber, wenn das Unternehmen des Veräußerers im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang nicht weiter besteht (§ 4 Abs. 2 AVRAG).

Die Geltung von Betriebsvereinbarungen (→ 3.2.5.) wird durch den Übergang des Betriebs auf einen anderen Betriebsinhaber nicht berührt (§ 31 Abs. 4 ArbVG). Dies gilt auch für Betriebsteile, die rechtlich verselbstständigt werden (§ 31 Abs. 5 ArbVG). Auch bei Zusammenschlüssen und Umwandlungen (i.S.d. Arbeitsrechts, nicht i.S.d. UmgrStG) sind Weitergeltungsbestimmungen zu beachten (§ 31 Abs. 6, 7 ArbVG). §§ 62 b, 62 c ArbVG regelt für bestimmte Umgründungsfälle die Beibehaltung der Betriebsratsfunktionen.

Eine auf Einzelvereinbarung beruhende betriebliche Pensionszusage ¹⁾ wird Inhalt des Arbeitsvertrags zwischen Arbeitnehmer und Erwerber, wenn der Erwerber Gesamtrechtsnachfolger ²⁾ ist. Ist dies nicht der Fall ³⁾, kann er durch rechtzeitigen Vorbehalt die Übernahme einer solchen Betriebspensionszusage ablehnen. Hat der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widersprochen und bewirkt der Betriebsübergang den Wegfall der Betriebspensionszusage, endet mit dem Zeitpunkt des Übergangs der Erwerb neuer Pensionsanwartschaften; gegenüber dem Veräußerer entsteht jedoch ein Anspruch auf Abfindung der bisher erworbenen Anwartschaften im Sinn eines Unverfallbarkeitsbetrags gem. dem Betriebspensionsgesetz (→ 30.1.1.) (§ 5 Abs. 1-4 AVRAG).