S. 107233 Bezugsansprüche bei Beendigung von Dienstverhältnissen

S. 107433.1. Laufender Bezug

829a

Der Dienstnehmer behält grundsätzlich bis zum Tag der Beendigung seines Dienstverhältnisses Anspruch auf laufenden Bezug. In einigen Fällen wird dieser Bezug für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in Form einer Kündigungsentschädigung (→ 33.4.2.) weitergezahlt. Ebenso kann es für diese Zeit zur Fortzahlung des Krankenentgelts kommen (→ 25.2.9., → 25.3.9.).

Besteht im Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses ein Zeitguthaben, kann es zur Verlängerung des Dienstverhältnisses kommen (→ 33.6.).

Endet das Dienstverhältnis durch den Tod des Dienstnehmers, besitzen die Erben Anspruch auf den Teil des laufenden Bezugs, der bis zum Todestag erworben wurde. Diese Zahlung ist an den Nachlass ¹⁾ bzw. an den Erben zu leisten.

Einige Kollektivverträge sehen die Auszahlung sog. „Sterbebezüge“ vor. Dabei handelt es sich um die Weiterzahlung der Bezüge (ev. auch der Sonderzahlungen) bis zum Ende des Sterbemonats oder noch für darauf folgende Monate. Der Hinweis unter Punkt 33.2. ist jedoch zu beachten. Solche Sterbebezüge stehen gegebenenfalls nicht nur den unterhaltsberechtigten gesetzlichen Erben zu, sondern auch jenen Personen, die die Begräbniskosten bezahlt haben (dies für den Fall, dass unterhaltsberechtigte Erben nicht vorhanden sind). Diese Zahlungen gehören demnach nicht zum Nachlass.

33.2. Sonderzahlungen

830

Unter bestimmten Voraussetzungen beeinflusst die Art der Beendigung des Dienstverhältnisses den Anspruch und die Höhe der Sonderzahlungen. Die in diesem Zusammenhang zu berücksichtigenden Bestimmungen wurden im Punkt 23.2.3. genau behandelt.

Endet das Dienstverhältnis durch den Tod des Dienstnehmers, gehören Sonderzahlungen für die Zeit bis zum Todestag zum Nachlass, für die Zeit danach nicht zum Nachlass.

Neben ev. „Sterbebezüge“ (siehe vorstehend) können noch kollektivvertragliche bzw. vertragliche Ansprüche wie z.B. sog. „Sterbegelder“ (Sterbequartal) bzw. Todfallsbeiträge gebühren.

Zu beachten ist, dass die meisten Kollektivverträge diese Sterbebezüge, Sterbegelder bzw. Todfallsbeiträge nicht zusätzlich zur Todfallsabfertigung (siehe Buch-Rz 833) vorsehen, sondern entweder die Sterbebezüge, Sterbegelder bzw. Todfallsbeiträge oder die Abfertigung auszuzahlen ist. Allerdings ist der für die Hinterbliebenen jeweils günstigere Anspruch zu zahlen.

33.3. Abfertigungen

Anlässlich der Beendigung des Dienstverhältnisses erhalten Dienstnehmer häufig eine von

• der Art der Lösung des Dienstverhältnisses und

• der Dauer des Dienstverhältnisses

abhängige besondere finanzielle Abgeltung, die i.d.R. als Abfertigung bezeichnet wird.

S. 1075Man unterscheidet in

33.3.1. Gesetzliche Abfertigung

831

Die gesetzliche Abfertigung ist ein außerordentliches, grundsätzlich durch die Auflösung des Dienstverhältnisses bedingtes Entgelt. Sie dient

Die dienstnehmerfreundlichere Rechtslehre sieht in der gesetzlichen Abfertigung eher das unter 2. Gesagte, d.h. eine Art „Treueprämie“ für die erbrachte Dienstleistung.

33.3.1.1. Rechtsgrundlagen

Wichtiger Hinweis:

Die in diesem Punkt enthaltenen Bestimmungen über die gesetzliche Abfertigung gelten nur für

• Dienstverhältnisse, deren vertraglich vereinbarter Beginn vor dem 1. Jänner 2003 liegt und

• soweit nicht

  • durch einen Vollübertritt (→ 36.1.5.3.) bzw.

  • durch einen Teilübertritt (für die Zeit nach dem Teilübertritt) (→ 36.1.5.2.)

  das Betriebliche Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz zur Anwendung kommt.

Andernfalls gelten die Bestimmungen des Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetzes (→ 36.1.).

Rechtsgrundlage ist für

Das sehr kurz gehaltene Arbeiterabfertigungsgesetz bestimmt:

Dieses Bundesgesetz gilt für alle Arbeitsverhältnisse, die auf einem privatrechtlichen Vertrag (→ 25.2.2.) beruhen.

S. 1076Ausgenommen sind Arbeitsverhältnisse

• der land- und forstwirtschaftlichen Arbeiter,

• zu einem Land, einem Gemeindeverband oder einer Gemeinde,

• zum Bund,

• der Heimarbeiter,

• der Angestellten i.S.d. AngG (→ 4.4.3.1.1.),

• der Gutsangestellten,

• der Journalisten,

• der Hausgehilfen und Hausangestellten,

• der Bauarbeiter (§ 1 Abs. 1-3 ArbAbfG).

Dem Arbeitnehmer gebührt eine Abfertigung, wenn das Arbeitsverhältnis aufgelöst wird.

Auf diese Abfertigung

• sind die §§ 23 und 23 a des AngG anzuwenden (§ 2 Abs. 1 ArbAbfG).

Es kann also - obwohl zwei Rechtsgrundlagen vorliegen - die Abfertigungsproblematik für beide Dienstnehmergruppen gemeinsam behandelt werden.

33.3.1.2. Anspruch auf gesetzliche Abfertigung

832

Der Anspruch auf gesetzliche Abfertigung besteht nicht,

• wenn der Angestellte (Arbeiter) kündigt (→ 32.1.4.3.),

• wenn er ohne wichtigen Grund vorzeitig austritt (→ 32.1.6.) oder

• wenn ihn ein Verschulden an der vorzeitigen Entlassung trifft (→ 32.1.5.2.) (§ 23 Abs. 7 AngG).

Der Anspruch auf gesetzliche Abfertigung ergibt sich demnach auf Grund des Umkehrschlusses zu § 23 Abs. 7 AngG und unter Einbeziehung der Bestimmungen des § 23 a Abs. 1, 3, 4 und 4 a AngG und des § 3 Abs. 5 AVRAG.

Die §§ 23 und 23 a AngG sind auf Dienstverhältnisse, deren vertraglich vereinbarter Beginn nach dem 31. Dezember 2002 liegt, nicht mehr anzuwenden (§ 42 Abs. 3 AngG, Art. VII Abs. 2 a ArbAbfG).

S. 1079Die im Gesetz angeführte Mindestdauer des Dienstverhältnisses von drei, fünf bzw. zehn Jahren ist i.d.R. irrelevant, da das Betriebliche Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz hinsichtlich betrieblicher Vorsorge (Abfertigung „neu“, → 36.1.1.) für Dienstverhältnisse gilt, die mit 1. Jänner 2003 oder danach eingegangen wurden (werden). Nur bei einem Sonderfall wie z.B. bei Dienstverhältnisbeginn vor dem 1. Jänner 2003 und Vorliegen von Dienstjahren, die nicht auf die Abfertigungszeit anzurechnen sind (siehe Buch-Rz 837), könnten diese Jahre noch Bedeutung haben. Eine diesbezügliche Änderung im Angestelltengesetz wurde noch nicht vorgenommen.

S. 108333.3.1.3. Höhe der gesetzlichen Abfertigung

835

Die gesetzliche Abfertigung beträgt ein Vielfaches des Entgelts (= jede Gegenleistung für die Dienstleistung, → 9.1.), das dem Angestellten (Arbeiter) für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührt.

(§ 23 Abs. 1 AngG)

Bei Zutreffen der unter Punkt 33.3.1.2. unter 5., 6. und 7. angeführten Bestimmungen gebührt männlichen und weiblichen Dienstnehmern nur die Hälfte der oben angeführten Abfertigung, höchstens jedoch drei Monatsentgelte (§ 23 a Abs. 3, 4, 4 a AngG).

Wird das Dienstverhältnis durch den Tod des Dienstnehmers aufgelöst, so beträgt die Abfertigung (Todfallsabfertigung) nur die Hälfte der oben angeführten Abfertigung und gebührt nur den gesetzlichen Erben, zu deren Erhaltung der Erblasser ¹⁾ gesetzlich verpflichtet war (§ 23 Abs. 6 AngG). Näheres dazu siehe Punkt 33.3.1.2., Fußnote ⁸⁾.

33.3.1.4. Anrechenbare Zeiten

836

Alle Zeiten, die der Angestellte (Arbeiter) in unmittelbar vorausgegangenen Dienstverhältnissen als Arbeiter oder Lehrling zum selben Dienstgeber zurückgelegt hat, sind für die gesetzliche Abfertigung zu berücksichtigen; Zeiten eines Lehrverhältnisses jedoch nur dann, wenn das Dienstverhältnis einschließlich der Lehrzeit mindestens sieben Jahre ununterbrochen gedauert hat. Zeiten eines Lehrverhältnisses allein begründen keinen Abfertigungsanspruch (§ 23 Abs. 1 AngG).

Als anrechenbare Zeiten gelten nicht nur Zeiten, für die eine Dienstleistung erbracht wurde, sondern auch Zeiten eines/einer

• Krankenstands ¹⁾ (→ 25.),

• Urlaubs (→ 26.2.),

• Pflegefreistellung (→ 26.3.),

• sonstigen bezahlten Fehlzeit (Arztbesuch usw.) (→ 27.1.1.1.),

• Familienhospizkarenz (→ 27.1.1.2.),

• Schutzfrist vor und nach einer Entbindung (→ 27.1.3.4.),

• vereinbarten Karenzurlaubs (unbezahlten Urlaubs) ²⁾ (→ 27.1.2.1.),

• Ausbildungs- oder Zivildienstes (→ 27.1.5.),

• bestimmte Zeiten eines Präsenzdienstes (→ 27.1.5.).

• voll versicherte Beschäftigungen neben einem karenzierten Dienstverhältnis nach § 15 e Abs. 2 MSchG (siehe Buch-Rz 629) bzw. § 7 b Abs. 2 VKG (siehe Buch-Rz 634),

• Teilzeitbeschäftigung i.S.d. MSchG bzw. VKG, unabhängig davon, ob eine Teil- oder Vollversicherung vorliegt (→ 27.1.4.3.),

• S. 1084Bildungsteilzeitbeschäftigung gem. AVRAG (→ 27.3.1.2.) und

• Pflegeteilzeitbeschäftigung gem. AVRAG (→ 27.1.1.3.).

Das Kriterium der „ununterbrochenen“ Beschäftigung für den Abfertigungsanspruch liegt jedenfalls bei Unterbrechung des Dienstverhältnisses wegen Inanspruchnahme der Karenz nach dem MSchG vor. Lediglich bei der Ermittlung, ob (mindestens dreijährige Dienstzeit) und in welchem Ausmaß (2-faches, 3-faches Entgelt usw.) ein Abfertigungsanspruch besteht, sind die Karenzzeiten auszuklammern (OGH 23. 3. 2010, 8 ObA 9/10 x).

Manche Kollektivverträge sehen eine Anrechnung von Karenzzeiten nach dem MSchG und VKG in einem bestimmten Umfang und teilweise abhängig von einer bestimmten Beschäftigungsdauer auch für das Erreichen der zeitlichen Voraussetzungen des Abfertigungsanspruchs vor.

Dienstzeiten sind auch dann anrechenbar, soweit es sich um Zeiten beim Betriebsvorgänger und einem Betriebsübergang seit 1. Juli 1993 handelt (→ 4.5.).

Eine Anrechnung von Vordienstzeiten, so wie es z.B. das UrlG vorsieht, kennt das AngG nicht.

Liegt aber eine „kurze Frist“ zwischen dem Ende des ersten und dem Beginn eines zweiten Dienstverhältnisses (zum selben Dienstgeber) und lassen die Umstände auf eine sachliche Zusammengehörigkeit der beiden Dienstverhältnisse hindeuten, liegt ein ununterbrochenes Dienstverhältnis vor (OGH 12. 2. 1987, 14 ObA 23/87).

Beträgt die Unterbrechung zwischen zwei aufeinander folgenden Dienstverhältnissen beim selben Dienstgeber lediglich 10 Tage, gelten sie für die Bemessung des Abfertigungsanspruchs selbst dann als ununterbrochenes Dienstverhältnis, wenn das erste Dienstverhältnis durch Dienstnehmerkündigung beendet wurde (OGH 6. 12. 2000, 9 ObA 268/00 b).

Auch ein durch Entlassung beendetes Dienstverhältnis ist bei bloß kurzfristiger Unterbrechung (hier 16 Tage) wegen Wiederaufnahme des Dienstnehmers nach dessen Entschuldigung mit dem dann neu eingegangenen Dienstverhältnis auch hinsichtlich der Höhe eines Abfertigungsanspruchs zusammenzurechnen (OGH 28. 8. 1997, 8 ObA 202/97 g).

Liegt ein Zeitraum von 25 Tagen zwischen zwei aufeinander folgenden Dienstverhältnissen, kann nicht von einem „ununterbrochen“ dauernden Dienstverhältnis i.S.d. § 23 Abs. 1 AngG gesprochen werden (OGH 19. 3. 2003, 9 ObA 21/03 h).

Damit zwei aufeinander folgende Dienstverhältnisse zum selben Dienstgeber für den Anspruch auf Abfertigung zusammengerechnet werden können, darf nur eine verhältnismäßig kurze Frist zwischen dem Ende des einen und dem Beginn des nächsten Dienstverhältnisses liegen und muss sich aus den die Unterbrechung begleitenden Umstände eine sachliche Zusammengehörigkeit der beiden Dienstverhältnisse ergeben. Wollen die Dienstvertragsparteien keine Fortsetzung des alten Dienstverhältnisses, was sich u.a. darin zeigt, dass der neue Dienstvertrag zahlreiche Verschlechterungen für den Dienstnehmer enthält, fehlt esS. 1085 am erforderlichen inneren Zusammenhang der Dienstverhältnisse und eine Zusammenrechnung der Dienstzeiten ist gesetzlich nicht vorgesehen (OGH 22. 3. 2011, 8 ObA 5/11 k).

Ob Dienstzeiten für einen etwaigen Abfertigungsanspruch zusammengerechnet werden, hängt auch davon ab, ob eine Wiedereinstellungszusage getätigt wurde. Haben die Vertragsparteien von vornherein den Willen, das ursprüngliche Dienstverhältnis zu einem späteren Zeitpunkt mit demselben Inhalt weiterzuführen, kann es durchaus zu einer Zusammenrechnung der Dienstzeiten kommen.

Ergeben sich Unterbrechungen ¹⁾ (Karenzierungen ²⁾) einer Tätigkeit ausschließlich aus saisonüblichen witterungsbedingten Unterbrechungen der Arbeiten und können die davon betroffenen Dienstnehmer als „Stammarbeiter“ bei Besserung der Witterungslage mit ihrer Wiedereinstellung rechnen, ist für die Bemessung des Abfertigungsanspruchs ein ununterbrochen bestehendes Dienstverhältnis anzunehmen (OGH 8. 4. 1992, 9 ObA 74/92; 25.10.1995, 9 ObA 139/95).

Ob die Dienstvertragsparteien eine Unterbrechung ¹⁾ oder eine, keine Beendigung oder Unterbrechung darstellende Karenzierung ²⁾ (Aussetzung) des Dienstverhältnisses vereinbart haben, ist aus den Umständen des Einzelfalls durch Auslegung zu ermitteln. Entscheidend ist dabei, ob auf Grund einer Gesamtsicht die Merkmale, die für das bloße Vorliegen einer Wiedereinstellungsvereinbarung oder Wiedereinstellungszusage sprechen, gegenüber den Merkmalen, die auf das Vorliegen einer echten Aussetzungsvereinbarung (→ 27.1.2.) hindeuten, überwiegen. Dabei ist nicht so sehr auf die Wortwahl der Dienstvertragsparteien, sondern auf die von ihnen bezweckte Regelung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen abzustellen ³⁾.

Hinweis: Formulierungsvorschläge bezüglich Karenzierung und Unterbrechung eines Dienstverhältnisses finden Sie unter Buch-Rz 619 und 619a.

In solchen Fällen empfiehlt es sich, bezüglich der Vermeidung einer abfertigungsbegründenden bzw. -erhöhenden Anrechnung von Vordienstzeiten

• das Dienstverhältnis förmlich zu beenden ¹⁾,

• eine Endabrechnung vorzunehmen,

• eine Abmeldung beim Krankenversicherungsträger vorzunehmen und

• ein Dienstzeugnis auszustellen.

Wird ein Dienstverhältnis seitens des Dienstgebers mit der Bemerkung, der Dienstnehmer möge sich zwischenzeitlich arbeitslos melden, verbunden mit einer Zusage einer Wiedereinstellung bei Verbesserung der Auftragslage unterbrochen, leben allfällige Ansprüche (hier: Abfertigung) wieder auf, wenn der Dienstnehmer dem Dienstgeber die Abstandnahme vom Wiederantritt bekannt gibt (OGH 10. 7. 2008, 8 ObA 22/08 f; 27.2.2012, 9 ObA 62/11 z).

Wird das Dienstverhältnis durch Dienstgeberkündigung oder einvernehmliche Lösung beendet und eine Wiedereinstellungszusage erteilt, so kann der Anspruch auf die Abfertigung in das auf der Grundlage der Wiedereinstellungszusage neu begründete DienstverhältnisS. 1086 „übernommen“ werden. Dementsprechend sieht § 46 Abs. 3 Z 1 BMSVG vor, dass die Abfertigungsregelungen weitergelten, wenn auf Grund von Wiedereinstellungszusagen oder Wiedereinstellungsvereinbarungen unterbrochene Dienstverhältnisse unter Anrechnung der Vordienstzeiten fortgesetzt werden (→ 36.1.2.3.). Wird also das Dienstverhältnis, welches dem System Abfertigung „alt“ zuzuordnen ist, aufgelöst (und nicht karenziert) und wird eine Wiedereinstellungszusage erteilt und die Abfertigung nicht ausbezahlt, so kann das neue Dienstverhältnis mit den alten Abfertigungsregelungen und unter Anrechnung der Vordienstzeiten für den Abfertigungsanspruch fortgesetzt werden (OGH 27. 2. 2012, 9 ObA 62/11 z).

Zu beachten sind auch kollektivvertragliche Zusammenrechnungsbestimmungen für Dienstzeitenunterbrechungen. Vor allem in stark saisonabhängigen Branchen werden bei Unterbrechungen Abfertigungsansprüche gewahrt.

Wird das Dienstverhältnis durch unbegründete Entlassung (→ 32.1.5.3.) beendet ¹⁾, ist der Dienstnehmer finanziell so zu stellen, als wäre sein Dienstverhältnis ordnungsgemäß aufgelöst worden. Für die Abfertigung bedeutet dies, dass für die (für die Bemessung der Abfertigung) maßgebliche Dauer des Dienstverhältnisses die Zeit zwischen der tatsächlichen Beendigung des Dienstverhältnisses und dem fiktiven Endpunkt ²⁾ einzurechnen ist (OGH 13. 9. 1995, 9 ObA 1023/95).

837 Zwischenabfertigungen sind grundsätzlich zulässig, allerdings soll bei endgültiger Beendigung des Dienstverhältnisses dem Dienstnehmer durch die Auszahlung einer solchen kein Nachteil entstehen. Die Abfertigung wird daher bei der endgültigen Beendigung berechnet und die bereits erhaltene Zwischenabfertigungssumme in Abzug gebracht. Wurden aus Anlass einer Zwischenabfertigung bereits zwölf Monatsentgelte ausbezahlt, ist lt. OGH eine Vereinbarung, wonach der Dienstnehmer auch bei einer höheren Bemessungsgrundlage bei Beendigung keine Ansprüche mehr geltend machen kann, unzulässig (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 83/07 g). Eine ev. „Nachbemessung“ ist demnach vorzunehmen.

Als nicht anrechenbare Zeiten gelten u.a.

• Karenz i.S.d. MSchG bzw. VKG (→ 27.1.4.),

• geringfügige Beschäftigungen i.S.d. MSchG bzw. VKG während der Dauer einer Karenz, sofern ein eigenständiges Dienstverhältnis vorliegt (§ 23 a Abs. 3 AngG) (→ 27.1.4.1., → 27.1.4.2.),

• bestimmte Zeiten eines Präsenzdienstes (→ 27.1.5.),

• vereinbarter Karenzurlaub (unbezahlter Urlaub) sofern eine Nichtanrechnung vereinbart wurde (→ 27.1.2.1.),

• Bildungskarenz (→ 27.3.1.1.),

• Pflegekarenz (→ 27.1.1.3.),

• Karenz wegen Bezugs von Rehabilitations- oder Umschulungsgeld (→ 27.1.1.4.),

• Vordienstzeiten im Konzern (OGH 29. 6. 2005, 9 ObA 25/05 z),

• Dienstzeiten, für die das österreichische Arbeitsrecht nicht zu berücksichtigen war ¹⁾, und

• Zeiten aus einem freien Dienstverhältnis (→ 4.3.1.).

Sieht allerdings der anzuwendende Kollektivvertrag für solche Zeiten Anrechnungsbestimmungen vor, sind diese zu beachten.

S. 108733.3.1.5. Ermittlung des Abfertigungsbetrags

838

Dem Dienstnehmer gebührt als gesetzliche Abfertigung

• ein Vielfaches des „für den letzten Monat gebührenden Entgelts“ (→ 9.1.).

Diese Bestimmung wird von der herrschenden Judikatur nicht unbedingt so ausgelegt; vielmehr leitet sich von dieser ab, dass darunter der sich

• „aus den mit einer gewissen Regelmäßigkeit ¹⁾ - wenn auch nicht in jedem Monat - wiederkehrenden Bezüge,

• aber auch aus in größeren Zeitabschnitten oder nur einmal im Jahr zur Auszahlung gelangenden Zahlungen

• ergebende Durchschnittsverdienst“

zu verstehen ist (z.B. OGH 7. 7. 1981, Arb 9999).

Werden also Bezugsbestandteile (z.B. Überstundenentlohnung) mit einer gewissen Regelmäßigkeit ¹⁾, aber jeweils in unterschiedlicher Höhe zur Auszahlung gebracht, ist davon ein Durchschnittsbetrag in die Abfertigung einzubeziehen.

838a Als Durchrechenzeitraum ist dafür jeweils der „objektivste“ Zeitraum anzusetzen. Das heißt:

Wiederholt sich oder schwankt die Zahlung eines Bezugsbestandteils

zu berücksichtigen. I.d.R. wird aber der Zeitraum von einem Jahr als Durchrechenzeitraum anzusetzen sein.

Die Ermittlung „des im letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührenden Entgelts“ ist wie folgt vorzunehmen: Schwankt die Höhe des Entgelts innerhalb des letzten Jahres vor Beendigung des Dienstverhältnisses, ist ein Zwölftel des gesamten Entgelts dieses Jahres als Bemessungsgrundlage zu Grunde zu legen. Dabei macht es keinen Unterschied, ob diese Schwankungen durch variable Prämien, Zulagen, Provisionen, Sonderzahlungen oder Überstundenentgelte bewirkt werden. Aus diesem Grund umfasst das „im letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührende Entgelt“ nicht die gesamte in diesem Monat fällig gewordene Weihnachtsremuneration, sondern lediglich die aliquoten Sonderzahlungen. Aufwandsentschädigungen, die der Abgeltung von Mehraufwand dienen, wie z.B. Diäten anlässlich von Dienstreisen, sind bei der Berechnung nicht zu berücksichtigen (OGH 2. 4. 2009, 8 ObA 16/09 z).

Bezugsbestandteile fließen dann mit einer gewissen Regelmäßigkeit zu, wenn sie innerhalb des gewählten Durchrechnungszeitraums so verteilt zur Auszahlung gekommen sind, dass sich eine regelmäßige Auszahlung erkennen lässt (OGH 18. 11. 1987, 9 ObA 97/87).

Bei der Einbeziehung erfolgsabhängiger Vergütungen ist auf die innerhalb der letzten zwölf Monate ausbezahlten Prämien abzustellen. Erst nach dem Austritt fällige Ratenzahlungen sind auch dann nicht einzubeziehen, wenn ihre vorzeitige Zahlung mit der einvernehmlichen Beendigung des Dienstverhältnisses vereinbart wurde (OGH 22. 7. 2010, 8 ObA 2/10 t; 21.12.2010, 8 ObA 22/10 h).

Zur Berücksichtigung jährlicher Gewinnbeteiligungen bei der Ermittlung der Abfertigungsberechnungsgrundlage kommt es auf jene Gewinnbeteiligung an, die für das letzte Beschäftigungsjahr vor der Beendigung des Dienstverhältnisses gebührt, und nicht jene, die in diesemS. 1088 ausbezahlt wurde. Dem Wortlaut und dem Zweck der Abfertigungsregelung entsprechend kommt es daher nicht auf die Fälligkeit, sondern auf den Anspruchszeitraum der Gewinnbeteiligung an. Wenn die Berechnung der Gewinnbeteiligung für das letzte Beschäftigungsjahr erst nach dem Ende des Dienstverhältnisses vorgenommen werden kann, dann wird die Abfertigung in diesem Umfang (aus der Gewinnbeteiligung resultierende „Abfertigungsdifferenz“) auch erst mit dem Anspruch auf die Abrechnung der Gewinnbeteiligung fällig (OGH 27. 7. 2011, 9 ObA 22/11 t).

838b Liegen im Durchrechnungszeitraum für die Abfertigungsberechnung nach dem Ausfallprinzip bemessene entgeltpflichtige Zeiten eines Urlaubs oder eines voll entlohnten Krankenstands, werden diese so behandelt, als hätte der Dienstnehmer seine Dienste geleistet. In diesen Zeiten ist weder eine Entgeltschmälerung noch ein Entgeltausfall eingetreten, sodass das nach dem Ausfallprinzip bemessene Entgelt voll dem Arbeitsentgelt gleichgestellt wird (OGH 14. 4. 1999, 9 ObA 20/99 b). Für eine Nichtberücksichtigung (Neutralisierung) dieser Zeiten bei der Berechnung der Abfertigung besteht daher kein Anlass. Für die Abfertigung ist vielmehr hinsichtlich der schwankenden regelmäßigen Entgelte neben den Monaten tatsächlicher Arbeit auch die Zeit der Nichtarbeit mit den in dieser Zeit bezogenen Entgelten (einschließlich der weitergezahlten variablen Bezugsteile) zu berücksichtigen (OGH 15. 12. 2004, 9 ObA 79/04 i).

Liegt zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses z.B. ein längerer Krankenstand oder ein unbezahlter Urlaub vor, bemisst sich die Abfertigung nicht nach der Höhe der Bezugsbestandteile am Tag der Beendigung des Dienstverhältnisses, sondern nach dem vollen Entgelt (OGH 27. 4. 1988, 9 Ob 901/88).

Hat ein Dienstnehmer für den letzten Monat bedingt durch einen Krankenstand Anspruch auf nur einen Teil seines Entgelts oder überhaupt keinen Entgeltanspruch, wird die gesetzliche Abfertigung nach dem vollen Entgelt bemessen (OGH 9. 2. 1960, Arb 7170). Gleiches gilt für den Fall einer Karenz nach dem MSchG bzw. VKG.

839 In Fällen einer Entgeltminderung bzw. eines Entgeltentfalls ist grundsätzlich von jenem Entgelt auszugehen, das sich ergeben hätte, wäre der jeweilige Umstand nicht eingetreten. Kollektivvertragliche Erhöhungen oder Gehaltsvorrückungen (für den Fall einer Karenz nach dem MSchG bzw. VKG i.d.R. ohne Gehaltsvorrückungen) sind demnach zu berücksichtigen (Aktualitätsprinzip).

Ein vom Dienstgeber freiwillig übernommener Dienstnehmeranteil zur Sozialversicherung wirkt entgelterhöhend und ist in die Abfertigung einzubeziehen (OGH 17. 6. 1987, 9 ObA 19/87).

Vom Dienstgeber geleistete Prämien für eine Zusatzkrankenversicherung eines Dienstnehmers sind in dessen Abfertigungsbemessungsgrundlage miteinzubeziehen (OGH 30. 11. 1994, 9 ObA 203/94).

Wurde einem Dienstnehmer auf Grund einer Betriebsvereinbarung, die gem. einer kollektivvertraglichen „Öffnungsklausel“ (→ 9.2.1.4.) abgeschlossen wurde, anstelle der Ist-Lohn-Erhöhung der Betrag dieser Erhöhung monatlich als Mitarbeiterbeteiligung „gutgeschrieben“, hat diese Entgeltcharakter und ist in die Berechnungsgrundlage der Abfertigung einzubeziehen (OGH 27. 11. 1997, 8 ObA 2349/96 s).

Vorteile aus Beteiligungen am Unternehmen des Arbeitgebers oder mit diesem verbundenen Konzernunternehmen und Optionen auf den Erwerb von Arbeitgeberaktien sind nicht in die Bemessungsgrundlagen für Beendigungsansprüche einzubeziehen (§ 2 a AVRAG).

Wesentlich für den Entgeltbegriff ist die Regelmäßigkeit der Leistung. Ist dies bei einem Bezugsbestandteil der Fall, ist dieser in die Abfertigung einzubeziehen, auch wenn er ohne Präjudiz für die Zukunft (→ 9.3.9.) gewährt worden ist.

Zum Entgelt gehören auch Sachbezüge. Dazu zählt u.a. eine Dienstwohnung, deren Sachbezugswert grundsätzlich nur dann in die Abfertigung einzubeziehen ist, wenn diese dem DienstnehmerS. 1089 kostenlos zur Benützung übertragen wurde (OGH 12. 2. 1992, 9 ObA 26, 27/92). Bei Bemessung der Abfertigung sind Sachbezüge mit ihrem tatsächlichen und nicht bloß mit dem fiskalischen Wert, der lediglich eine Orientierungshilfe darstellt, zu berücksichtigen. Es ist darauf abzustellen, was sich der Dienstnehmer durch den Naturalbezug erspart hat (OGH 7. 2. 2008, 9 ObA 68/07 a).

839a Ist ein Dienstnehmer während des aufrechten Dienstverhältnisses von einer Vollbeschäftigung auf eine gewöhnliche Teilzeitbeschäftigung (oder umgekehrt) übergewechselt, ist die Berechnung nach der bisherigen Rechtsprechung ebenfalls auf Basis des letzten Monatsentgelts vorzunehmen (Aktualitätsprinzip). Allerdings hat das Aktualitätsprinzip nur dann Vorrang, wenn nicht eine gesetzliche Anordnung bzw. der Kollektivvertrag eine abweichende Regelung vorsieht (siehe nachstehend). Voraussetzung für die Heranziehung des reduzierten letzten Monatsentgelts ist allerdings, dass diese Reduzierung auf Dauer beabsichtigt ist und keine Umgehungshandlung vorliegt, was insb. dann zu unterstellen wäre, wenn dem Dienstnehmer der Wechsel in die Teilzeitbeschäftigung durch eine Änderungskündigung oder bloße Kündigungsandrohung aufgenötigt wurde und bald darauf die Kündigung seitens des Dienstgebers erfolgt.

Beträgt das Beschäftigungsausmaß eines Dienstnehmers vereinbarungsgemäß von Mai bis August (jeden Jahres) jeweils 20 Stunden pro Woche, in den restlichen acht Monaten 38,5 Stunden pro Woche, so ist die bloß vorübergehende Teilzeitbeschäftigung bei der Berechnung der Abfertigung nicht zu berücksichtigen, sondern stattdessen das monatliche Durchschnittsentgelt während eines Beobachtungszeitraums von zwölf Monaten zu Grunde zu legen. Im Fall einer solchen „bloß vorübergehenden Teilzeitbeschäftigung“ in den Sommermonaten (jeden Jahres) ist die Abfertigungsberechnungsgrundlage der Durchschnitt eines Jahres (OGH 8. 8. 2007, 9 ObA 79/07 v).

839b Bei der Berechnung der Abfertigung ist eine geringfügige Beschäftigung neben einem karenzierten Dienstverhältnis nach § 15 e Abs. 1 MSchG (siehe Buch-Rz 629) bzw. § 7 b Abs. 1 VKG (siehe Buch-Rz 634) nicht zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 1 a AngG).

Wird das Dienstverhältnis während einer Teilzeitbeschäftigung nach dem MSchG bzw. VKG (→ 27.1.4.3.) infolge

• Kündigung durch den Dienstgeber,

• unverschuldete Entlassung,

• begründeten Austritt oder

• einvernehmlich

beendet, so ist bei Ermittlung des Abfertigungsbetrags die frühere Normalarbeitszeit zu Grunde zu legen (§ 23 Abs. 8 AngG). ¹⁾

Wird das Dienstverhältnis durch

• Kündigung seitens des Dienstnehmers

beendet, ist bei Berechnung des für die Höhe der (halben) Abfertigung ¹⁾ maßgeblichen Monatsentgelts vom Durchschnitt der in den letzten fünf Jahren geleisteten Arbeitszeit unter Außerachtlassung der Zeiten einer Karenz nach dem MSchG bzw. VKG auszugehen (§ 23 a Abs. 4 a AngG).

S. 1091839c Wird das Arbeitsverhältnis während einer

• Bildungskarenz (→ 27.3.1.1.),

• Bildungsteilzeit (→ 27.3.1.2.),

• Pflegekarenz (→ 27.1.1.3.) und

• Pflegeteilzeit (→ 27.1.1.3.)

beendet, ist der Abfertigung das für den letzten Monat vor Antritt dieser Maßnahmen gebührende Entgelt zu Grunde zu legen (§§ 11 Abs. 4, 11 a Abs. 5, 14 c Abs. 5, 14 d Abs. 5 AVRAG).

Wird das Arbeitsverhältnis während einer

• Familienhospizkarenz (bei Herabsetzung der Normalarbeitszeit oder bei Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgelts, → 27.1.1.2.)

beendet, ist der Abfertigung die frühere Arbeitszeit des Arbeitnehmers vor dem Wirksamwerden der Maßnahme zu Grunde zu legen (§ 14 a Abs. 7 AVRAG).

Wird das Arbeitsverhältnis während einer Altersteilzeit (mit Anspruch auf Lohnausgleich, → 27.3.2.) beendet, ist der Berechnung einer Abfertigung die Arbeitszeit vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit zu Grunde zu legen (§ 27 Abs. 2 AlVG).

Hat die Teilzeitarbeit für Dienstnehmer, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, oder für Dienstnehmer, die Betreuungspflichten ¹⁾ in Anspruch genommen haben (§ 14 Abs. 2 AVRAG) (→ 27.3.4.), zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses kürzer als zwei Jahre ²⁾ gedauert, so ist bei der Berechnung einer Abfertigung die frühere Arbeitszeit des Dienstnehmers vor dem Wirksamwerden der Vereinbarung zu Grunde zu legen. Hat die Teilzeitarbeit zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses länger als zwei Jahre gedauert, so ist - sofern keine andere Vereinbarung abgeschlossen wird - bei der Berechnung einer Abfertigung für die Ermittlung des Monatsentgelts vom Durchschnitt der während der für die Abfertigung maßgeblichen Dienstjahre ³⁾ geleisteten Arbeitszeit ⁴⁾ auszugehen (§ 14 Abs. 4 AVRAG).

839d In die gesetzliche Abfertigung sind im Wesentlichen nicht einzubeziehen:

• Vergütungen von Auslagen (Auslagenersätzen) und Aufwendungen (Aufwandsentschädigungen) des Dienstnehmers im Interesse des Dienstgebers, deren Ersatz der Dienstnehmer in analoger Anwendung des § 1014 ABGB vom Dienstgeber fordern kann, unabhängig von der abgabenrechtlichen Behandlung ¹⁾ (→ 22.2.). Als Aufwandsentschädigungen gelten z.B. Kilometergelder oder eine Straßenbahnnetzkarte, sofern damit ein konkreter Aufwand abgegolten wird.

• Die vom Dienstgeber an eine Pensionskasse geleisteten monatlichen Versicherungsprämien zur künftigen Deckung einer allenfalls an den Dienstnehmer zu zahlenden Zusatzpension ²⁾.

• Schmutzzulagen; diese sind dann nicht Bestandteil des Arbeitsentgelts und daher nicht einzubeziehen, wenn sie ihrem Wesen nach konkret eine Entschädigung für den durch außerordentliche Verschmutzung zwangsläufig entstehenden Mehraufwand des Dienstnehmers an Bekleidung (erhöhter Verschleiß) und Reinigung darstellen ³⁾.

• S. 1092 Vom Dienstnehmer ohne Präjudiz für die Zukunft übernommene freiwillige einmalige bzw. unregelmäßige Zahlungen (→ 9.3.9.) ⁴⁾.

• Freiwillige, jederzeit widerrufbare Prämien, verbunden mit der Vereinbarung, dass diese nicht in die Abfertigung einzubeziehen sind (OGH 17. 2. 2005, 8 ObA 115/04 a).

• Sonderzahlungen und andere Zahlungen, wenn diese bedingt durch die Art der Beendigung des Dienstverhältnisses dem Dienstnehmer nicht zustehen.

• Jahresprämien (Bonuszahlungen), die letztmalig für das Kalenderjahr vor Beendigung des Dienstverhältnisses gewährt wurden (OGH 29. 4. 2014, 9 ObA 8/14 p).

• Einmalige Zahlungen (z.B. Jubiläumsbezüge, → 24.1.).

• Abgeltung von Gleitzeit-Gutstunden, sofern diese nicht regelmäßig ausbezahlt wurden ⁵⁾.

• Z.B. bisher regelmäßig geleistete Überstunden, wenn bereits vor dem Ausscheiden des Dienstnehmers, infolge Wegfalls eines Auftrags, der die Überstundenleistungen erforderlich gemacht hat, die Möglichkeit, diese zu leisten, auf Dauer entfallen ist (OLG Wien 7.4.1989, 31 Ra 35/89).

• Überstunden, wenn der Dienstnehmer diese in Form von Zeitausgleich konsumierte und die Auszahlung eines Teils der Überstunden nach Ausspruch der Kündigung nur ausnahmsweise erfolgte (ASG Wien 21.1.2000, 3 Cga 242/99 z).

• Sachbezüge, sofern diese vom Dienstnehmer nach Beendigung des Dienstverhältnisses zumindest für die Anzahl der Monate weiterbenützt werden können, die der Anzahl der Abfertigungsmonate (Monatsentgelte) entspricht.

• Sachleistungen (z.B. Essensgutscheine, → 21.2.), die eng und untrennbar mit der Erbringung der aktiven Arbeitsleistung am Arbeitsplatz verbunden sind ⁶⁾.

• Leistungen Dritter (z.B. Trinkgelder ⁷⁾, → 18.2.1., und Provisionen von dritter Seite ⁸⁾, → 18.2.2.).

• Beteiligungen am Unternehmen ⁹⁾.

Im Übrigen ist aus dem im Kapitel 45 beiliegenden Bezugsartenschlüssel ersichtlich, welche Bezugsbestandteile in die gesetzliche Abfertigung einzubeziehen sind.

Unter bestimmten Voraussetzungen sind Versorgungsleistungen (Firmenpensionen, → 30.1.1. usw.) auf gesetzliche Abfertigungen anzurechnen (§ 23 a Abs. 6 AngG).

33.3.1.6. Abfertigungsanspruch bei Inanspruchnahme einer Gleitpension

841

Die Möglichkeit der Inanspruchnahme einer Gleitpension ist mit 1. Jänner 2004 entfallen (Budgetbegleitgesetz 2003, BGBl I 2003/71).

33.3.1.7. Abfertigungsanspruch bei Auflösung eines Unternehmens

842

Im Fall der Auflösung eines Unternehmens entfällt die Verpflichtung zur Gewährung einer Abfertigung ganz oder teilweise dann, wenn sich die persönliche Wirtschaftslage ¹⁾ des Dienstgebers derart verschlechtert hat, dass ihm die Erfüllung dieser Verpflichtung zum Teil oder zur Gänze billigerweise nicht zugemutet werden kann ²⁾ (§ 23 Abs. 2 AngG).

Die Auflösung des Unternehmens muss in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Auflösung des Dienstverhältnisses stehen, wobei zeitlich ein Zeitraum von einem Monat als Richtwert dienen kann, doch können im Einzelfall bedingt durch Art und Größe des aufzulösenden Unternehmens Abweichungen notwendig und berechtigt sein (OGH 14. 4. 1999, 9 ObA 346/98 t).

Noch keine Auflösungen sind u.a.:

• Einschränkung,

• Stilllegung und

• Konkurs.

S. 1097Der Begriff der Auflösung des Unternehmens wird eng ausgelegt, nämlich als völliges Verschwinden des Unternehmens aus der Wirtschaft (z.B. Liquidierung eines Handelsunternehmens und Löschung der Firma im Firmenbuch, Aufgabe eines Gewerbebetriebs). Die Unternehmensauflösung muss daher einer Beendigung der wirtschaftlichen und rechtlichen Existenz des Unternehmens gleichkommen und eine endgültige sein.

33.3.1.8. Abfertigungsanspruch nach Betriebsübergang

843

Das Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG, → 4.5.) sieht vor, dass bei einem ab dem 1. Juli 1993 erfolgten Betriebsübergang der Erwerber als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt (§ 3 Abs. 1 AVRAG). Da somit ex lege der Fortbestand der Arbeitsverhältnisse angeordnet wird, entsteht aus Anlass dieses Betriebsübergangs kein Abfertigungsanspruch. Allerdings ist zu beachten, dass der Arbeitnehmer bei wesentlicher Verschlechterung der Bedingungen nach Betriebsübergang

• durch die Anwendung eines anderen Kollektivvertrags oder

• durch die Anwendung anderer Betriebsvereinbarungen

innerhalb eines Monats ab dem Zeitpunkt, ab dem er die Verschlechterung erkannte oder erkennen musste, das Arbeitsverhältnis

• unter Einhaltung der gesetzlichen oder der kollektivvertraglichen Kündigungsfristen und -termine

lösen kann. Dem Arbeitnehmer stehen die zum Zeitpunkt einer solchen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gebührenden Ansprüche wie bei einer Arbeitgeberkündigung ¹⁾ zu (§ 3 Abs. 5 AVRAG).

Für Abfertigungsansprüche, die nach dem Betriebsübergang entstehen, haftet der Veräußerer grundsätzlich fünf Jahre nach dem Betriebsübergang und nur mit jenem Betrag, der dem fiktiven Abfertigungsanspruch im Zeitpunkt des Betriebsübergangs entspricht (§ 6 Abs. 2 AVRAG).

33.3.1.9. Fälligkeit der gesetzlichen Abfertigung

844

Die Abfertigung wird,

• soweit sie den Betrag des Dreifachen des Monatsentgelts nicht übersteigt, mit der Auflösung des Dienstverhältnisses fällig;

• der Rest kann vom vierten Monat an in monatlichen im Voraus zahlbaren Teilbeträgen jeweils in der Höhe eines Monatsentgelts abgestattet werden (§ 23 Abs. 4 AngG).

S. 1098Entgegen der vorstehenden Regelung kann die Abfertigung bei Zutreffen der unter Punkt 33.3.1.2. unter 2. und 3. angeführten Bestimmungen (siehe Buch-Rz 832)

• in gleichen monatlichen Teilbeträgen bezahlt werden.

Die Zahlung beginnt

• mit dem auf das Ende des Dienstverhältnisses folgenden Monatsersten.

Eine Rate darf die Hälfte des der Bemessung der Abfertigung zu Grunde liegenden Monatsentgelts nicht unterschreiten (§ 23 a Abs. 2 AngG).

33.3.2. Kollektivvertragliche Abfertigung

845

Sieht ein Kollektivvertrag eine günstigere Abfertigungsregelung als das Gesetz oder eine zusätzliche Abfertigungsregelung zum Gesetz vor, so sind auch diese Bestimmungen zu berücksichtigen.

33.3.3. Freiwillige und vertragliche Abfertigungen (Abfindungen)

846

Neben den gesetzlichen und ev. kollektivvertraglichen Abfertigungen gibt es in der Praxis noch freiwillige und (dienst)vertragliche Abfertigungen bzw. Abfertigungen auf Grund von Betriebsvereinbarungen.

Das Auszahlungsmotiv einer freiwilligen Abfertigung ist der absolute, auf keine lohngestaltende Vorschrift Bezug nehmende freie Wille des Dienstgebers, während einer (dienst)vertraglichen Abfertigung bzw. einer Abfertigung auf Grund einer Betriebsvereinbarung diesbezügliche Regelungen zu Grunde liegen.

33.4. Konventionalstrafe - Kündigungsentschädigung

Eines der Fundamente der österreichischen Rechtsordnung ist das Prinzip,

• dass alle Verträge (also auch der Dienstvertrag) eingehalten werden müssen (Pacta servanda sunt = Verträge sind einzuhalten),

  bzw.

• dass sie nur auf eine gesetzliche oder vertraglich vereinbarte Art aufgehoben werden dürfen.

33.4.1. Konventionalstrafe

847

Die Konventionalstrafe ist eine Möglichkeit, den Dienstnehmer zur Einhaltung seines Dienstvertrags anzuhalten. Sie ist aber nicht als „Strafe“, sondern als ein durch den Dienstvertrag vereinbarter pauschalierter Schadenersatz anzusehen (§ 1336 ABGB, § 37 Abs. 3 AngG, § 2 c Abs. 5 AVRAG).

Eine Konventionalstrafe wird i.d.R. nicht nur für den Fall der Nichteinhaltung einer vereinbarten Konkurrenzklausel (vertragliches Untersagen gewisser Betätigungen über das Ende des Dienstverhältnisses hinaus, → 33.7.), sondern auch für den Fall

• eines unbegründeten vorzeitigen Austritts (→ 32.1.6.),

• einer begründeten Entlassung aus Verschulden des Dienstnehmers (nicht aber z.B. wegen Arbeitsunfähigkeit) (→ 32.1.5.2.) und

• einer zeitwidrigen Kündigung seitens des Dienstnehmers (→ 32.1.4.4.1.)

vereinbart.

Konventionalstrafen unterliegen dem richterlichen Mäßigungsrecht (§ 1336 Abs. 2 ABGB, § 38 AngG, § 2 e AVRAG).

S. 1099Die Frage, ob eine Konventionalstrafe vorliegt oder nicht, ist aus folgenden Gründen von Interesse:

• Aus der Sicht des Dienstgebers besteht der Vorteil, dass er bei Verstoß gegen die Konkurrenzklausel diese Vertragsstrafe fordern kann, ohne die Höhe eines eingetretenen Schadens nachweisen zu müssen.

• Für den Dienstnehmer andererseits kann es von Vorteil sein, dass bei einer Konventionalstrafe ein Mäßigungsrecht des Richters besteht, sodass u.a. auf seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie auf sein Verschulden bzw. mangelndes Verschulden an der Vertragsverletzung Rücksicht genommen werden kann.

33.4.2. Kündigungsentschädigung

848

33.4.2.1. Anspruch auf Kündigungsentschädigung

Wird das Dienstverhältnis eines Dienstnehmers

beendet, hat der Dienstnehmer unbeschadet weitergehenden Schadenersatzes (z.B. wegen entgangener Anwartschaft auf Arbeitslosengeld, → 21.2.) Anspruch auf Kündigungsentschädigung ³⁾.

Bei Vorliegen eines unter 1. und 3. bis 7. angeführten Umstands wird der Dienstnehmer aber nur dann die Kündigungsentschädigung begehren, wenn er das Dienstverhältnis nicht mehr fortsetzen möchte. Unter der Voraussetzung, dass der Dienstnehmer das Dienstverhältnis nicht beenden möchte, steht ihm grundsätzlich die Anfechtung vor dem Arbeits- und Sozialgericht offen (→ 32.2., → 32.2.1., → 32.2.2.). Wird der Anfechtung nicht stattgegeben, steht dem Dienstnehmer selbstverständlich danach noch immer Anspruch auf Kündigungsentschädigung zu. Auch den besonders geschützten Dienstnehmern (→ 32.2.3.) steht gegebenenfalls eine Kündigungsentschädigung zu.

Bezüglich der (zeitlichen) Geltendmachung der Kündigungsentschädigung siehe Punkt 33.8.

• „Personalverrechnung in der Insolvenz“, Mag. Herbert Schnetzinger, Leiter des Insolvenz-Rechtsschutzes der Arbeiterkammer Oberösterreich.

33.4.2.2. Höhe der Kündigungsentschädigung

849

Die Kündigungsentschädigung umfasst grundsätzlich die gesamten laufenden Bezugsbestandteile und Remunerationen (das Entgelt, → 9.1.) für den Zeitraum, der bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses

• durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit (z.B. bei Vorliegen eines befristeten Dienstverhältnisses ¹⁾) oder

• durch ordnungsgemäße Kündigung durch den Dienstgeber ²⁾

hätte verstreichen müssen (§ 1162 b ABGB, § 29 Abs. 1 AngG, § 84 GewO). Der Dienstnehmer soll demnach finanziell so gestellt werden, wie dies bei einer ordnungsgemäßen Auflösung gewesen wäre.

Die Kündigungsentschädigung wird aber nicht nur durch „Fristablauf“ oder durch „ordnungsgemäße Kündigung“, sondern auch durch beendigungsrelevante Ereignisse begrenzt, weil die Nichtbeachtung solcher Ereignisse bei der Bemessung der Kündigungsentschädigung dazu führen würde, dass der Dienstnehmer bei der Fortsetzung des Dienstverhältnisses entgeltmäßig schlechtergestellt wäre.

Bei besonderem Kündigungsschutz des Dienstnehmers (→ 32.2.3.1.) ist zu prüfen, ob nach dem Zweck der Kündigungsschutzbestimmungen eine Kündigungsentschädigung für den gesamten Zeitraum des Kündigungsschutzes (zuzüglich Kündigungsfrist nach dem Ende des geschützten Zeitraums) einzuräumen ist. Zu prüfen ist demnach, welche Ansprüche auf Kündigungsentschädigungen sich ergeben, wenn das Dienstverhältnis im Zeitpunkt der tatsächlichen Auflösungserklärung vom Dienstgeber ordnungsgemäß aufgelöst worden wäre. Dabei sind allerdings vorher ex lege (kraft Gesetz) eintretende Auflösungsgründe ebenfalls relevant, weil diese auch bei einem fortlaufenden Dienstverhältnis die Entgeltansprüche beendet hätten. Stirbt also ein ehemaliger Dienstnehmer während des Bezugs einer Kündigungsentschädigung, so endet der Anspruch auf die Kündigungsentschädigung am Todestag, weil der Tod das aufrechte Dienstverhältnis automatisch beendet hätte (OGH 13. 7. 2006, ObS 8/06 v). Ebenso führen die automatischen Auflösungsgründe nach § 14 Abs. 2 BAG (→ 28.2.9.1.) zu diesem Effekt.

Lässt ein Dienstnehmer in den Fällen einer unter Buch-Rz 848 unter Punkt 4 angeführten Maßnahme eine Kündigung gegen sich gelten, hat er Anspruch auf eine Kündigungsentschädigung. Bei der Berechnung dieser Kündigungsentschädigung ist das ungeschmälerte Entgelt zu Grunde zu legen, das zum Beendigungszeitpunkt ohne eine Vereinbarung einer solchen Maßnahme zugestanden wäre (vgl. § 15 Abs. 2 AVRAG).

Wird ein Dienstnehmer innerhalb der Kündigungsfrist rechtswirksam, aber unbegründet entlassen, gebührt ihm die Kündigungsentschädigung nur bis zu dem Tag, an dem das Dienstverhältnis durch Kündigung geendet hätte (OGH 23. 6. 1993, 9 ObA 88/93).

Die Ansprüche hinsichtlich Dauer des Anspruchszeitraums richten sich demnach nach dem „fiktiven“ (scheinbaren) letzten Tag des Dienstverhältnisses.

S. 1102Die Kündigungsentschädigung gebührt nicht immer in voller Höhe. Der Dienstnehmer hat sich auf eine „das Entgelt für drei Monate übersteigende Kündigungsentschädigung“ das anrechnen zu lassen,

• 849a was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat (Vorteilsausgleich, vgl. → 27.2.) (§ 1162 b ABGB, § 29 Abs. 1 AngG).

Die Ersparnisse müssen aber immer in einem engen Verhältnis zum Dienstverhältnis stehen (z.B. notwendige Fahrtspesen).

Der Arbeitnehmer hat sich ein erzieltes Einkommen nur für jenen Zeitraum anrechnen zu lassen, in welchem er anderweitig etwas verdient hat. Hat der Arbeitnehmer in einem Zeitabschnitt nichts verdient, im zweiten Zeitabschnitt aber mehr verdient, als er beim Arbeitgeber bekommen hätte, muss er sich diesen Überschuss daher nicht anrechnen lassen (OGH 25. 6. 2015, 8 ObA 82/14 p).

Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung sind grundsätzlich nicht auf die Kündigungsentschädigung anzurechnen. Begründet wird dies damit, dass diese Leistungen gem. § 25 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 8 AlVG zurückgefordert werden können und der Arbeitgeber nicht auf Kosten der Arbeitslosenversicherung von Zahlungspflichten befreit werden soll. Sowohl die Regelungen der §§ 1155, 1162 b ABGB und § 29 Abs. 1 AngG als auch die Bestimmungen des AlVG haben den Zweck, den Arbeitnehmer bei Nichtleistung seiner Dienste nicht besser zu stellen als bei Erbringung der Arbeitsleistung. Das Arbeitslosengeld und sowie vom AMS bezogene Aus- und Weiterbildungsbeihilfen sind somit nur dann auf die Kündigungsentschädigung anzurechnen, wenn diese Gelder nicht mehr zurückgefordert werden können (OGH 25. 6. 2015, 8 ObA 82/14 p; 25.11.2014, 8 ObA 42/14 f). Entscheidend dafür ist u.a. der Inhalt der Beihilfenvereinbarung. Beweispflichtig für das Vorliegen einer Rückforderbarkeit der Gelder aus der Arbeitslosenversicherung ist der Arbeitgeber (OGH 29. 10. 2014, 9 ObA 68/14 m).

Die Kündigungsentschädigung gebührt dann nicht in voller Höhe, wenn sowohl dem Dienstgeber als auch dem Dienstnehmer (also beiden Vertragsteilen!) ein Verschulden an der vorzeitigen Lösung des Dienstverhältnisses trifft. In diesem Fall hat der Richter nach freiem Ermessen zu entscheiden, ob und in welcher Höhe ein Ersatz gebührt (§ 1162 c ABGB, § 32 AngG).

849b Kommt der Dienstgeber der Pflicht, die Kündigungsentschädigung zu bezahlen, nicht nach, kann der Dienstnehmer beim Arbeits- und Sozialgericht eine Leistungsklage einbringen.

Die Kündigungsentschädigung beinhaltet nicht eine im Zeitpunkt der Auflösung des Dienstverhältnisses entstandene gesetzliche Abfertigung oder Ersatzleistung für Urlaubsentgelt. Diese Ansprüche stehen dem Dienstnehmer gesondert zu, wobei bei deren Bemessung auch der Zeitraum zu berücksichtigen ist, für welchen Kündigungsentschädigung gebührt.

Während der fiktiven Kündigungsfrist entstehende (höhere) Ansprüche auf Abfertigung ¹⁾ und neue bzw. höhere Ansprüche auf Urlaub ²⁾ stellen jedoch einen Teil der Kündigungsentschädigung dar (OGH 13. 7. 1988, 9 ObA 1006/88; 11.8.1993, 9 ObA 229/93).

Die Berechnung der Kündigungsentschädigung richtet sich nach dem Ausfallprinzip, d.h. es ist stets davon auszugehen, welche Ansprüche der Dienstnehmer gehabt hätte, wenn das Dienstverhältnis während der fiktiven Kündigungsfrist noch aufrecht gewesen wäre. Tritt daher während der fiktiven Kündigungsfrist (nach dem Auflösungszeitpunkt) eine kollektivvertragliche Gehaltserhöhung ein, ist die zustehende

• gesetzliche (kollektivvertragliche) Abfertigung unter Berücksichtigung des erhöhten Entgelts,

• Ersatzleistung für Urlaubsentgelt für den Resturlaub im Auflösungszeitpunkt mit dem zu diesem Zeitpunkt gebührenden Entgelt und

• S. 1103Ersatzleistung für Urlaubsentgelt für den während der fiktiven Kündigungsfrist (mit Beginn eines neuen Urlaubsjahrs) entstandenen Urlaub vom erhöhten Entgelt

zu berechnen (OGH 30. 8. 2013, 8 ObS 5/13 p).

33.4.2.3. Fälligkeit der Kündigungsentschädigung

850

Soweit der Zeitraum, für den die Kündigungsentschädigungsansprüche gebühren, drei Monate nicht übersteigt („Anrechnungssperre“), kann der Dienstnehmer den gesamten Betrag sofort bei Beendigung des Dienstverhältnisses fordern. Reicht der Zeitraum, der bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses durch Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer oder durch ordnungsgemäße Kündigung durch den Dienstgeber hätte verstreichen müssen, über diese drei Monate hinaus, so kann der Rest jeweils am vertraglich vereinbarten oder gesetzlichen Fälligkeitstag (→ 9.4.), der bei Fortbestand des Dienstverhältnisses maßgebend gewesen wäre, gefordert werden (§ 1162 b ABGB, § 29 Abs. 2 AngG).

S. 110633.5. Urlaubsabgeltung bzw. Rückerstattung

Wird das Dienstverhältnis vor Verbrauch des Urlaubs beendet, hat der Dienstnehmer grundsätzlich Anspruch auf eine Vergütung des noch offenen Urlaubs in Form einer Ersatzleistung für Urlaubsentgelt. Urlaubsentgelt für einen über das aliquote Ausmaß hinaus verbrauchten Urlaub ist ev. rückzuerstatten.

Diese Abgeltungs- bzw. Rückerstattungsformen werden im Punkt 26.2.9. behandelt.

33.6. Zeitguthaben bzw. Zeitschulden bei Dienstverhältnisende

33.6.1. Abgeltung von Zeitguthaben

851

Besteht im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Guthaben des Arbeitnehmers an Normalarbeitszeit ¹⁾ oder Überstunden ²⁾, für die Zeitausgleich gebührt, ist das Guthaben abzugelten, soweit der Kollektivvertrag nicht die Verlängerung der Kündigungsfrist im Ausmaß des zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitverhältnisses bestehenden Zeitguthabens vorsieht ³⁾ und der Zeitausgleich in diesem Zeitraum verbraucht wird (§ 19 e Abs. 1 AZG).

Für Guthaben an Normalarbeitszeit gebührt ein Zuschlag von 50% ^{4) 5)}. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund vorzeitig austritt. Der Kollektivvertrag kann Abweichendes regeln ⁶⁾ (§ 19 e Abs. 2 AZG).

33.6.2. Zeitschulden

851a

Bei bestehenden Zeitschulden im Zusammenhang mit dem Ende des Dienstverhältnisses ist die Frage des Abzugsrechts meist von den Umständen des Einzelfalls abhängig, nämlich davon, in wessen „Sphäre“ das Entstehen bzw. der unterbliebene Abbau der Minusstunden liegt.

Liegt die Zeitschuld in der Dienstgebersphäre (z.B. Minusstunden infolge mangelnder Arbeitsauslastung, Minusstunden infolge Dienstgeberweisung etc.), darf eine Rückverrechnung des Entgelts auf Grund des § 1155 ABGB ohne Einverständnis des Dienstnehmers nicht vorgenommen werden. Das Risiko einer Unterbeschäftigung ist grundsätzlich vom Dienstgeber zu tragen.

S. 1107Wenn das Entstehen der Zeitschuld allerdings nur auf Dispositionen des Dienstnehmers zurückgeht (z.B. Minusstunden infolge unberechtigter Fehlzeiten des Dienstnehmers, wenn der Dienstnehmer auffallend die vereinbarte Arbeitszeit ohne Kenntnis des Dienstgebers unterschreitet, das Zeiterfassungssystem manipuliert oder das Einarbeiten durch unberechtigten vorzeitigen Austritt vereitelt etc.), kann i.d.R. eine Rückverrechnung des Entgelts vorgenommen werden.

Der anzuwendende Kollektivvertrag kann diesbezügliche Sonderbestimmungen für den Dienstnehmer regeln.

33.7. Sonstige Abgeltungsformen

Im Zusammenhang mit der Beendigung eines Dienstverhältnisses kann es auch noch zur

• Zahlung einer Vergleichssumme (wird im Punkt 24.5.1. behandelt), zu

• Zahlungen für den Verzicht auf Arbeitsleistungen für künftige Lohnzahlungszeiträume (wird im Punkt 34.4. behandelt), zu

• Zahlungen auf Grund einer Konkurrenzklausel (→ 33.7.1.) und zu

• Zahlungen von Bezügen im Rahmen von Sozialplänen (→ 33.7.2.)

kommen.

33.7.1. Zahlungen auf Grund einer Konkurrenzklausel

852

Bei einer Konkurrenzklausel (→ 4.1.4.) ^{1) 2)} handelt es sich um eine Vereinbarung, durch die dem Dienstnehmer eine bestimmte Betätigung über das Ende des Dienstverhältnisses hinaus untersagt wird. Wird der aus dieser Klausel für den Dienstnehmer resultierende Nachteil durch Entgeltfortzahlung über das Ende des Dienstverhältnisses hinaus (für die jeweils vereinbarte Zeit) abgegolten, handelt es sich um Zahlungen auf Grund einer Konkurrenzklausel.

33.7.2. Zahlungen von Bezügen im Rahmen von Sozialplänen

853

Unter „Sozialplan“ ist eine erzwingbare Betriebsvereinbarung zu verstehen, die Maßnahmen zur Verhinderung, Beseitigung oder Milderung der nachteiligen Folgen einer Betriebsänderung ¹⁾ zum Inhalt hat. Dabei geht es nicht um die Auszahlung vorenthaltener Bezüge, um die Abgeltung bislang gezeigter Betriebstreue oder dergleichen mehr. Sozialpläne dienen vielmehr dem Schutz der wirtschaftlich Schwachen; demnach ist Ziel die Vermeidung „sozialer Härten“.

Zahlreiche Ansprüche, die Sozialpläne gewähren, verfolgen somit das Ziel, dem Dienstnehmer bisher zugestandene Rechtspositionen so lange wie möglich zu erhalten bzw. deren Verlust auszugleichen. Derartige Zahlungen haben gewisse, den - meist ausscheidenden - Dienstnehmern drohende Nachteile vor Augen. Die jeweils getroffene Regelung verfolgt den Zweck, diese Nachteile entweder gar nicht erst entstehen zu lassen oder aber durch entsprechende Maßnahmen zu beseitigen oder zu mildern (OGH 23. 5. 1997, 8 ObA 130/97 v).

Wenn bei Betriebsänderungen

• wesentliche Nachteile, die sich für alle Arbeitnehmer oder erhebliche Teile der Arbeitnehmerschaft aus der Betriebsänderung ergeben und

• dauernd mindestens 20 Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt sind,

kann der Betriebsrat einen Sozialplan erzwingen. Nicht von der Sozialplanpflicht erfasst sind Änderungen der Rechtsform oder der Eigentümerverhältnisse an dem Betrieb (§§ 97 Abs. 1 Z 4, 109 ArbVG).

Kommt zwischen Betriebsinhaber und Betriebsrat über den Abschluss (bzw. die Abänderung oder die Aufhebung) einer solchen Betriebsvereinbarung eine Einigung nicht zu Stande, so entscheidet - insoweit eine Regelung durch Kollektivvertrag oder Satzung nicht vorliegt - auf Antrag eines der Streitteile die Schlichtungsstelle.

Der erfasste Personenkreis eines Sozialplans bestimmt sich nach seinem personellen Geltungsbereich, wobei dieser sich nur auf Arbeitnehmer i.S.d. § 36 ArbVG beziehen kann. Da leitende Angestellte, denen ein maßgebender Einfluss auf die Führung des Betriebs zusteht, nicht dem Kreis der Arbeitnehmer im arbeitsverfassungsrechtlichen Sinn angehören (§ 36 Abs. 2 Z 3 ArbVG), sind die Regelungen des Sozialplans auf diese Personen nicht anwendbar (→ 10.2.2.).

Inhalte eines Sozialplans können z.B. sein: zusätzliche Abfindungen, freiwillige bzw. erhöhte Abfertigungen, betriebliche Ruhegelder bis zum Pensionsanfall, Überbrückungshilfen für Härtefälle, Umschulungsmaßnahmen, vorzeitige Auszahlung von Jubiläumsgeldern, über die Beendigung des Dienstverhältnisses hinaus bis zum Jahresende gewährte Remunerationen.

S. 1109Der aus der Betriebsänderung für den Dienstnehmer resultierende Nachteil wird üblicherweise durch „Sozialplanzahlungen“ abgegolten.

33.7.3. Zahlungen im Fall der Insolvenz des Dienstgebers

853a

Die Ermittlung und Berechnung der Ansprüche des von einer Insolvenz des Dienstgebers betroffenen Dienstnehmers ist ein äußerst komplexer Vorgang. Dabei müssen die jeweils eigenständigen Rechtsgebiete

• Arbeitsrecht,

• Insolvenzrecht,

• Sozialversicherungsrecht und

• Steuerrecht.

miteinander verknüpft werden. Der komplexen Sonderregelungen wegen verweisen wir auf das Fachbuch des Linde Verlag Wien

• „Personalverrechnung in der Insolvenz“, Mag. Herbert Schnetzinger, Leiter des Insolvenz-Rechtsschutzes der Arbeiterkammer Oberösterreich.

33.8. Anspruchsbefristungen

854

Die aus einem Dienstverhältnis resultierenden Entgeltansprüche verjähren binnen drei Jahren (§ 1486 Z 5 ABGB). Auf die Verjährung kann im Voraus nicht verzichtet werden; die Vereinbarung einer kürzeren Verjährungsfrist ist zulässig, die Vereinbarung einer längeren hingegen unzulässig (§ 1502 ABGB) (→ 9.6.).

Auf die in den Kollektivverträgen häufig geregelten Verjährungs- bzw. Verfallbestimmungen ist zu achten!

Ersatzansprüche wegen vorzeitigen Austritts oder vorzeitiger Entlassung eines Dienstnehmers (Kündigungsentschädigung bzw. Konventionalstrafe) müssen bei sonstigem Ausschluss (gänzlicher Verfall) binnen sechs Monaten nach Ablauf des Austritts- bzw. Entlassungstags gerichtlich geltend gemacht werden (§ 1162 d ABGB, § 34 AngG). Diese Ausschlussfrist kann grundsätzlich nicht aufgehoben oder beschränkt werden (§ 1164 Abs. 1 ABGB, § 40 AngG).

Sieht ein Kollektivvertrag vor, dass alle Ansprüche aus dem Dienstvertrag innerhalb von vier Monaten beim Dienstgeber schriftlich geltend zu machen sind, bleibt im Fall einer rechtzeitigen (schriftlichen) Geltendmachung auch für die eigentlich gerichtlich geltend zu machende Kündigungsentschädigung die gesetzliche Verjährungsfrist gewahrt (OGH 4. 5. 2006, 9 ObA 141/05 h). Begründet hat dies der OGH damit, dass die Hemmschwelle einer außergerichtlichen Geltendmachung geringer ist und dass die Notwendigkeit des Abschätzens der Prozesskosten vorerst entfällt.

S. 111033.9. Lohnbefriedigungserklärung, Übernahmebestätigung

855

Diese Lohnbefriedigungserklärung (Entfertigungserklärung) ist ihrem Wortlaut zufolge eine reine Wissenserklärung ohne Rechtsgestaltungswillen, da sie nur die Meinung des ausgeschiedenen Dienstnehmers zum Ausdruck bringt, die ihm zustehenden Leistungen im vollen Umfang erhalten zu haben. Ein Verzicht auf unabdingbare arbeitsrechtliche Ansprüche kann davon nicht abgeleitet werden (OGH 16. 2. 1982, 4 Ob 15/82; OLG Wien 3.4.1989, 33 Ra 21/89).

Eine Verzichtserklärung, die ihrem Wortlaut zufolge einen ausdrücklichen Verzicht auf unabdingbare Ansprüche des Dienstnehmers zum Inhalt hat, ist wirksam ¹⁾, wenn kein wirtschaftlicher Druck mehr auf den Dienstnehmer ausgeübt werden kann (OLG Wien 22.6.1990, 33 Ra 48/90) und nicht ein vom Dienstgeber veranlasster Irrtum (z.B. Verzichtshinweis nach der Unterschrift) vorliegt (→ 9.7.).