Genossenschaft, spalte dich!

Das neue Genossenschaftsspaltungsgesetz im Überblick

Stichwörter: Genossenschaft, Spaltung, Umgründung, Kreditgenossenschaft, Revisor.

JEL-Classification: G 21, G 29, G 32, K 11, K 22.

1. Einleitung

1.1. Entstehung und Zweck des GenSpaltG

Im österreichischen Recht standen bisher für Genossenschaften nur sehr beschränkte Möglichkeiten für Umgründungen zur Verfügung: Genossenschaften konnten nach dem GenVG miteinander verschmelzen und gem § 2 ff UmwG durch verschmelzende oder errichtende Umwandlung Gesamtrechtsnachfolger einer Kapitalgesellschaft werden. Hingegen ist der „umgekehrte Fall“ des Rechtsformwechsels einer Genossenschaft in eine Kapitalgesellschaft nicht vorgesehen. Eine Ausnahme bildet § 92 BWG, der es Kreditgenossenschaften ermöglicht, ihr Unternehmen oder den bankgeschäftlichen Teilbetrieb im Weg der Gesamtrechtsnachfolge in eine AG einzubringen. Während Kapitalgesellschaften ihr Vermögen seit Langem spalten können, war das bei Genossenschaften bis vor Kurzem nicht möglich.

Bedingt durch diese limitierten Umgründungsmöglichkeiten war die Flexibilität für Genossenschaften eingeschränkt, was im Vergleich mit Kapitalgesellschaften einen Nachteil bedeutete. Durch das mit 1.1.2019 in Kraft getretene GenSpaltG wurde das geändert; die im Bereich der Kapitalgesellschaften bestehenden Möglichkeiten zur Umgründung per Spaltung wurden auch Genossenschaften eröffnet. Genossenschaften können nun ihr Vermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf eine oder mehrere, neue oder bereits bestehende Genossenschaften übertragen. Zudem ermöglicht das neue GenSpaltG Genossenschaften, Teile ihres Vermögens auf eine bestehende Kapitalgesellschaft abzuspalten. Laut Gesetzesmaterialien soll durch dieses neue Gesetz die Rechtsform der Genossenschaft insgesamt an Attraktivität gewinnen.

Damit verbunden ist, dass Genossenschaftsspaltungen die Vergünstigungen des UmgrStG offen stehen. In diesem Sinn wurde das UmgrStG auf Spaltungen nach dem GenSpaltG ausgedehnt; für sie gelten dieselben Voraussetzungen und Rechtsfolgen wie nach dem SpaltG.

Das GenSpaltG ist von erheblicher Bedeutung, weil es Genossenschaften fortan die Ausgliederung von Betrieben/Teilbetrieben oder Kapitalanteilen steuerneutral und im Wege der partiellen Universalsukzession ermöglicht. Hervorzuheben ist dabei die zulässige rechtsformübergreifende Abspaltung einer Genossenschaft in eine Kapitalgesellschaft. Dadurch können Genossenschaften mehrere Sparten imS. 329 Weg der Gesamtrechtsnachfolge entflechten.

Die Möglichkeit der Genossenschaftsspaltung ist auch im Bankbereich wichtig, weil es viele Kreditinstitute in der Rechtsform einer Genossenschaft und teilweise Genossenschaften als Mutterunternehmen von Kreditinstituten in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft gibt. Durch das GenSpaltG können Kreditgenossenschaften beispielsweise ihre Beteiligungen oder ihren Bankbetrieb in die „fungiblere“ Rechtsform einer Kapitalgesellschaft ausgliedern. Das erleichtert dann nicht nur mögliche Folgeumgründungen, sondern fördert auch allgemein die Attraktivität am (Kapital-)Markt.

1.2. Regelungsgegenstand des GenSpaltG

Inhaltlich und vom Aufbau orientiert sich das neue GenSpaltG eng am für Kapitalgesellschaften geltenden SpaltG. Abweichungen ergeben sich aus den konzeptionellen Unterschieden zwischen Kapitalgesellschaften einerseits und Genossenschaften andererseits.

Das GenSpaltG ermöglicht grundsätzlich alle Arten der Spaltungen, die auch im SpaltG für Kapitalgesellschaften vorgesehen sind. Genossenschaften ist es möglich, sowohl Aufspaltungen (§ 1 Abs 2 Z 1 GenSpaltG) als auch Abspaltungen (§ 1 Abs 2 Z 1 GenSpaltG) vorzunehmen, jeweils zur Neugründung oder zur Aufnahme.

Eine im Vergleich zum SpaltG neue Regelung ist in § 1 Abs 3 GenSpaltG vorgesehen. Demnach muss die neu gegründete oder übernehmende Genossenschaft eine Genossenschaft gleicher Haftungsart wie die übertragende Genossenschaft sein. Damit sind die grundsätzlichen Kategorien des § 2 Abs 1 GenG, und zwar Genossenschaften mit unbeschränkter Haftung einerseits und Genossenschaften mit beschränkter Haftung andererseits gemeint, während es sich bei der Geschäftsanteilshaftung insofern bloß um einen Unterfall der Genossenschaft mit beschränkter Haftung handelt.

Ein Sonderfall einer Abspaltung zur Aufnahme wird durch § 21 f GenSpaltG ermöglicht. Nach diesen Bestimmungen kann der übernehmende Rechtsträger unter bestimmten Voraussetzungen auch eine Kapitalgesellschaft sein.

2. Ablauf der Genossenschaftsspaltung

2.1. Vorbereitung und Prüfung der Spaltung

2.1.1. Spaltungsplan, Spaltungsvertrag

Die Spaltung zur Neugründung beginnt – wie auch nach dem SpaltG – mit der Aufstellung eines Spaltungsplans durch den Vorstand der übertragenden Genossenschaft (§ 2 GenSpaltG). Das Gesetz schweigt zur Form des Spaltungsplans. UE ist wie nach dem SpaltG (wo das Gesetz ebenso keine Formvorschrift festlegt) einfache Schriftform erforderlich und ausreichend. Denn hier wie dort ist der Spaltungsplan bei Gericht einzureichen und zu veröffentlichen. Konkret heißt das Unterschrift (§ 886 ABGB) durch den Vorstand in vertretungsbefugter Anzahl; rechtsgeschäftliche Vertretung ist zulässig. Auch bei Kreditgenossenschaften wird die Vertretungsbefugnis trotz § 2 Z 1 lit b BWG beim Vorstand bleiben, da die Spaltung eine Strukturmaßnahme der Genossenschaft betrifft. Aus Gründen der Sorgfalt wird aber wohl auch die Geschäftsleitung eingebunden werden.

Bei der Spaltung zur Aufnahme gelten kraft § 20 Z 4 GenSpaltG für übernehmende Aktiengesellschaften die verschmelzungsrechtlichen Bestimmungen des AktG, für übernehmende Gesellschaften mit beschränkter Haftung ergänzend die Bestimmungen des GmbHG und für übernehmende Genossenschaften die Bestimmungen des GenVG.

Für den Spaltungs- und Übernahmsvertrag bei der Spaltung zur Aufnahme ordnet das Gesetz die Schriftform ausdrücklich an (§ 20 Z 1 GenSpaltG). Die Notariatsaktsform ist auch dann nicht erforderlich, wenn der übernehmende Rechtsträger eine Kapitalgesellschaft ist. Da das GenVG keinen Mindestinhalt für den Verschmelzungsvertrag vorsieht, geht der notwendige Mindestinhalt bei der Spaltung einer Genossenschaft zur Aufnahme nicht über den in § 2 GenSpaltG geforderten Inhalt hinaus. Der notwendige Inhalt des Spaltungsplans deckt sich weitgehend mit dem Spaltungsplan einer Kapitalgesellschaft nach dem SpaltG und umfasst unter anderem die Details der beteiligten Genossenschaften, die Erklärung zur Übertragung der Vermögensteile gegen Gewährung von Anteilen, Angaben zum Umtauschverhältnis und allgemein zu den gewährten Anteilen, den Spaltungsstichtag sowie eine Beschreibung und Zuordnung der Vermögensteile. Der Spaltungsplan ist die rechtsgeschäftliche Grundlage des Spaltungsvorgangs und dient gleichzeitig der Darstellung und Strukturierung.

Die übertragende Genossenschaft hat außerdem eine Schlussbilanz, eine Eröffnungsbilanz für jede neue Genossenschaft und – bei der Abspaltung – eine Spaltungsbilanz (Restvermögensbilanz) aufzustellen und in den Spaltungsplan aufzunehmen oder diesem anzuschließen. Bei der Abspaltung zur Aufnahme ist außerdem eine Übertragungsbilanz (Übernahmebilanz) zweckmäßig. Obwohl nur mittelgroße und große Genossenschaften (gemessen an den Größenmerkmalen für Kapitalgesellschaften gemäß § 221 UGB) und Genossenschaften, die die Umsatzschwellen in § 189 UGB überschreiten, zur Rechnungslegung gemäß UGB verpflichtet sind, ist die Schlussbilanz jedenfalls nach den Vorschriften des UGB aufzustellen und allenfalls auch zu prüfen (§ 2 Abs 3 GenSpaltG). Wie im SpaltG muss auch hier die Schlussbilanz auf einen höchstens neun Monate vor der Anmeldung der Spaltung liegenden Stichtag aufgestellt werden.

Der Spaltungsplan muss weiters den Hinweis enthalten, dass bei Herabsetzung der Nennbeträge der Geschäftsanteile der übertragenden Genossenschaft das Aufgebotsverfahren gemäß § 33a Abs 1 GenG nicht eingehalten werden muss. Genauso wie bei einer Kapitalgesellschaft ist der Gläubigerschutz im Rahmen der Spaltung durch eigene Mechanismen sichergestellt. Interessanterweise muss die Herabsetzung selbst im Vergleich zum SpaltG nicht im Spaltungsplan erläutert werden.

Anders als nach dem SpaltG ist bei einer nicht verhältniswahrenden Spaltung kein Barabfindungsangebot an austretende Mitglieder vorgesehen. Bei der nichtS. 330 verhältniswahrenden Genossenschaftsspaltung haben widersprechende Mitglieder zwar auch ein Kündigungsrecht, die Auseinandersetzung erfolgt aber ausschließlich nach § 10 Abs 2 GenSpaltG. Im Spaltungsplan anzugeben ist aber, welcher Genossenschaft (oder welchen Genossenschaften) die einzelnen Mitglieder der übertragenden Genossenschaft „zugeordnet“ werden. Obwohl es im SpaltG keine ausdrückliche Anordnung dazu gibt, ist das auch bei Kapitalgesellschaften notwendig. Darüber hinaus sind Angaben zur Höhe der den beteiligten Genossenschaften zugewiesenen, über das Geschäftsanteilskapital hinausgehenden Gesellschaftsmittel erforderlich.

Details zum Umtauschverhältnis finden sich aufgrund der ausführlicheren Regelung in einem eigenen Absatz 2 Abs 2 GenSpaltG). Demnach kann das Umtauschverhältnis für sogenannte Nominalwertspaltungen vereinfacht in der Weise festgelegt werden, dass die Höhe des jeweiligen Geschäftsguthabens der Mitglieder insgesamt möglichst gleich bleibt (Nominalwertspaltung). Das Nominalwertprinzip ist typisch für Genossenschaften. Ihm zufolge leisten beitretende Mitglieder prinzipiell einen pro Geschäftsanteil festgelegten Wert (Nominalwert) und erhalten beim Ausscheiden ihr Geschäftsguthaben zurück. Die Rechtfertigung dieses Prinzips liegt zum einen darin, dass Mitglieder einer Genossenschaft regelmäßig zu Förderzwecken beitreten und nicht primär – wie häufig bei Kapitalgesellschaften – zu Zwecken der Wertsteigerung; andererseits soll dadurch der Mitgliederwechsel erleichtert werden, weil nicht bei jeder Transaktion eine Unternehmensbewertung aufgestellt werden muss (Prinzip der offenen Mitgliedschaft).

Bei einer solchen Nominalwertspaltung erfolgt ein allenfalls erforderlicher Spitzenausgleich entweder durch ergänzende Einzahlung der Mitglieder oder durch bare Zuzahlung der an der Spaltung beteiligten Genossenschaften, die allerdings erst frühestens sechs Monate nach Veröffentlichung des Gläubigeraufrufs und erst nach Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger zulässig ist. Unklar ist, bis zu welcher absoluten oder relativen Höhe Einzahlungen oder Zuzahlungen zulässig sind. Die Materialien sprechen von der „Beseitigung relativ geringer betraglicher Diskrepanzen“. Als Richtwert könnte die 10%-Grenze nach dem SpaltG dienen: Von den beteiligten Gesellschaften dürfen insgesamt nicht mehr als 10% des Nominales der gewährten Anteile als bare Zuzahlung geleistet werden. Da der Gesetzgeber im GenSpaltG bewusst auf eine starre Grenze verzichtet hat, wird man diese 10%-Schwelle nicht 1:1 als Analogiegrundlage heranziehen können. Vielmehr wird man davon ausgehen müssen, dass zu hohen Ein- oder Zuzahlungen durch andere Mechanismen entgegengewirkt wird: zum einen durch den Revisor, der in seinem Gutachten unter anderem den Verkehrswert des einer neuen/übernehmenden Genossenschaft zugewiesenen Vermögens mit der Höhe der dafür gewährten Geschäftsanteile (im Sinn angemessener Wertverhältnisse) vergleicht; zum anderen durch die Beschlussfassung der Mitglieder, die scheitern wird, wenn die geplanten Ein- oder Zuzahlungen als unangemessen empfunden werden.

Zuzahlungen Dritter werden im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt; sie werden aber auch nicht ausgeschlossen. Anders als bei Kapitalgesellschaften, wo Zuzahlungen Dritter häufig von Konzerngesellschaften stammen, werden solche Konstellationen im Genossenschaftskontext laut Materialien nicht erwartet. Ausgeschlossen sind sie allerdings nicht, weil es zum Beispiel auch bei Genossenschaften Mitglieder geben kann, welche die Mehrheit der Geschäftsanteile halten.

Bei einer nicht verhältniswahrenden Spaltung einer Genossenschaft, die satzungsgemäß eine Substanzbeteiligung der Mitglieder vorsieht, hat die Festsetzung des Umtauschverhältnisses zwingend auf Basis einer Unternehmensbewertung zu erfolgen.

2.1.2. Vorstandsbericht und Prüfung durch den Aufsichtsrat

Wie bei Kapitalgesellschaften hat auch bei der Genossenschaftsspaltung der Vorstand der übertragenden Genossenschaft einen Spaltungsbericht zu erstatten (§ 4 GenSpaltG). Die Bestimmung ist nahezu ident mit jener im SpaltG. Angaben zu den Gründungsprüfberichten sind nicht erforderlich, weil es bei der Genossenschaftsspaltung zur Neugründung keine Gründungsprüfung gibt. Der Bericht dient in erster Linie der Information der Mitglieder und ist daher auch verzichtbar, allerdings nur, wenn alle Mitglieder (schriftlich oder in der Generalversammlung) darauf verzichten.

Der Spaltungsbericht muss die Spaltung und die Details des Spaltungsplans sowie allfällige Maßnahmen iZm Schuldverschreibungen und Genussrechten rechtlich und wirtschaftlich erläutern und begründen. Der Bericht soll den Mitgliedern eine angemessene Informations- und Entscheidungsgrundlage bieten und unter anderem die Spaltung samt ihrer Folgen, Details zum Umtauschverhältnis sowie der Aufteilung der Anteile auf die Mitglieder darstellen.

Details, deren Veröffentlichung das Unternehmen schädigen würden oder strafbar ist, brauchen nicht in den Bericht aufgenommen zu werden. Das folgt aus dem Verweis zur sinngemäßen Anwendung von § 118 Abs 3 AktG. Die Schädigungseignung hat der Vorstand nach vernünftiger unternehmerischer Einschätzung zu beurteilen, er hat eine objektive ex-ante-Beurteilung anzustellen.

Ist bei der Spaltung zur Aufnahme der übernehmende Rechtsträger eine Kapitalgesellschaft, so hat auch der Vorstand/die Geschäftsführung der übernehmenden Gesellschaft einen Spaltungsbericht aufzustellen (§ 20 Z 4 zweiter Satz GenSpaltG). Es kann allerdings ein gemeinsamer Bericht erstellt werden. Der gemeinsame Bericht entspricht der überwiegenden Praxis bei der Spaltung von Kapitalgesellschaften. Bei einer übernehmenden Genossenschaft ist die Berichtserstellung durch den Vorstand der übernehmenden Genossenschaft hingegen nicht erforderlich, da die Bestimmungen des GenVG analog gelten und dort kein Verschmelzungsbericht vorgesehen ist.

Die Bestimmung über die Prüfung durch den Aufsichtsrat (§ 6 GenSpaltG) ist wiederum nahezu wortgleich mit der Parallelbestimmung im SpaltG. Die Prüfpflicht besteht nur, soweit die übertragende Genossenschaft tatsächlich einen Aufsichtsrat eingerichtet hat. Ein Aufsichtsrat kann entweder gesetzlich verpflichtend sein, wenn die Genossenschaft dauernd mehr als 40 ArbeitnehmerS. 331 beschäftigt, oder durch den Genossenschaftsvertrag vorgeschrieben sein. Darüber hinaus kann sich aus anderen Gesetzen eine Aufsichtsratspflicht ergeben, wie zB aus § 12 WGG oder als Aufsichtsorgan gemäß BWG.

Der Aufsichtsrat hat die Spaltung auf Grundlage des Spaltungsplans, des Spaltungsberichts des Vorstands und des Gutachtens des Revisors auf die Einhaltung der rechtlichen Bestimmungen sowie die wirtschaftliche Vertretbarkeit und Zweckmäßigkeit zu prüfen und darüber einen schriftlichen Bericht zu erstatten. In Bezug auf die Geheimhaltung gilt dabei dasselbe wie für den Vorstandsbericht.

Für einen Verzicht der Prüfung durch den Aufsichtsrat sind wiederum gesonderte schriftliche Erklärungen sämtlicher Mitglieder vorab erforderlich. Bei einem solchen Entfall hat der Vorstand den Aufsichtsrat unverzüglich zu informieren und, falls es ein gemäß § 110 ArbVG mitbestimmter Aufsichtsrat ist, über die voraussichtlichen Auswirkungen für die Arbeitnehmer zu berichten.

Nach den aktienrechtlichen Bestimmungen ist eine Prüfung und Berichterstattung durch den Aufsichtsrat der übernehmenden Gesellschaft erforderlich, wenn die für den Erwerb von Unternehmen gemäß § 95 Abs 5 Z 1 AktG festgesetzte Betragsgrenze erreicht oder überschritten wird; mit Zustimmung aller Aktionäre kann darauf verzichtet werden. Dasselbe gilt für die GmbH. Bei einer übernehmenden Genossenschaft ist eine Prüfung durch den Aufsichtsrat hingegen nicht erforderlich, weil das GenVG das nicht vorsieht. In der aufsichtsratspflichtigen Genossenschaft wird der Aufsichtsrat der Spaltung aufgrund von § 24e Abs 3 Z 1 GenG dennoch zustimmen müssen.

2.1.3. Vorbereitung der Beschlussfassung

Mindestens einen Monat vor dem Tag der Beschlussfassung in der Generalversammlung sind der Spaltungsplan beim zuständigen Gericht einzureichen und ein Hinweis auf diese Einreichung in den Bekanntmachungsblättern der übertragenden Genossenschaft zu veröffentlichen (§ 7 Abs 1 GenSpaltG). Dabei sind die Mitglieder, die Gläubiger und der Betriebsrat auf ihre Rechte hinzuweisen. Die Einreichung bei Gericht und die Veröffentlichung in den Bekanntmachungsblättern sind nicht erforderlich, wenn Spaltungsplan und Hinweisbekanntmachung stattdessen elektronisch in der Ediktsdatei veröffentlicht werden. Falls der Aufsichtsrat die Spaltung prüft, kann die Veröffentlichung erst nach dieser Prüfung vorgenommen werden. Die Offenlegung dient nicht nur der Information der Mitglieder, sondern auch der Gläubiger und Arbeitnehmer und ist daher nicht verzichtbar.

Die Bestimmungen zur Vorbereitung der Beschlussfassung im GenSpaltG weichen nur in Details von jenen des SpaltG ab. Jene Bestimmungen des SpaltG, die GmbHs oder börsenotierte Gesellschaften betreffen, wurden naturgemäß nicht übernommen. Da der Genossenschaft, anders als der GmbH (wo die Unterlagen gemäß § 97 Abs 1 GmbHG zu versenden sind), die Adressen der Mitglieder nicht zwingend bekannt sein müssen, sind die Unterlagen gemäß § 7 Abs 2 GenSpaltG primär am Sitz der Genossenschaft aufzulegen oder auf der im Firmenbuch eingetragenen Internetseite bereitzustellen; auf Verlangen (und falls nicht ohnehin auf der Internetseite veröffentlicht wurde) sind einem Mitglied jedoch unverzüglich und kostenlos Kopien anzufertigen oder ihm die Unterlagen durch eingeschriebenen Brief oder per E-Mail zuzusenden. Sind die Unterlagen nicht auf der Internetseite bereitgestellt, sind auch Gläubigern und dem Betriebsrat unverzüglich und kostenlos Kopien vom Spaltungsplan, der letzten Jahres-/Rechnungsabschlussunterlagen und einer allfälligen Zwischenbilanz anzufertigen (§ 7 Abs 4 GenSpaltG).

Bereitzustellen sind folgende Unterlagen: der Spaltungsplan oder Spaltungsvertrag, die Jahresabschlüsse oder sonstige Rechnungsabschlüsse sowie allenfalls Lageberichte, und zwar jeweils für die letzten drei Geschäftsjahre, eine Schlussbilanz, wenn diese nicht dem letzten Jahresabschluss/Rechnungsabschluss entspricht, eine Zwischenbilanz (falls erforderlich), der Spaltungsbericht des Vorstands und der Bericht des Aufsichtsrats (jeweils falls vorhanden) sowie das Gutachten des Revisors. Eine Zwischenbilanz ist erforderlich, wenn der Stichtag des letzten Jahres-/Rechnungsabschlusses mehr als sechs Monate vor der Aufstellung des Spaltungsplans liegt. Sie ist ebenso wie die Schlussbilanz jedenfalls nach UGB-Grundsätzen aufzustellen, als Erleichterung müssen aber weder eine körperliche Bestandsaufnahme noch eine Prüfung erfolgen, Wertansätze der letzten Jahresbilanz dürfen übernommen werden; Abschreibungen, Wertberichtigungen und Rückstellungen sowie sonstige wesentliche Wertänderungen sind aber zu berücksichtigen.

Schließlich sind in der beschlussfassenden Generalversammlung die bereitgestellten Unterlagen aufzulegen. Zu Beginn der Verhandlung hat der Vorstand den Spaltungsplan zu erläutern und über wesentliche Änderungen der Vermögens- und Ertragslage der Genossenschaft zwischen Aufstellung des Spaltungsplans und der Beschlussfassung zu berichten, insbesondere wenn diese ein anderes Umtauschverhältnis oder eine andere Aufteilung der Geschäftsanteile rechtfertigen würden (§ 7 Abs 5 GenSpaltG).

2.2. Beschlussfassung und Mitgliederschutz

2.2.1. Spaltungsbeschluss

Die Einberufung der Generalversammlung hat im Einklang mit dem GenG und dem Genossenschaftsvertrag zu erfolgen. Insbesondere kann der Beschluss, wenn der Genossenschaftsvertrag das nicht ausschließt, bei fehlendem Präsenzquorum nach Abwarten einer halben Stunde ohne Rücksicht auf die Anzahl der anwesenden oder vertretenen Mitglieder gefasst werden.

Vor der Beschlussfassung muss das Gutachten des Revisors verlesen werden. Sowohl der Revisor als auch der Revisionsverband sind zur Teilnahme an der Generalversammlung berechtigt. Der Spaltungsbeschluss bedarf einer Mehrheit von mindestens zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen (§ 8 Abs 1 GenSpaltG). Er ist sowohl bei der Spaltung zur Neugründung wie auch bei der Spaltung zur Aufnahme zwingend vorgesehen und kann nicht, wie etwa bei Kapitalgesellschaften, durch die sinngemäße Anwendung vonS. 332 § 232 Abs 1 AktG unterbleiben, da es bei der Genossenschaft keinen Alleingesellschafter geben kann. Die Bestimmung ist, auch hinsichtlich der erforderlichen Mehrheit, an § 2 GenVG angelehnt. Eine Zwei-Drittel-Mehrheit ist beispielsweise auch für eine Änderung des Genossenschaftsvertrags oder für die Auflösung der Genossenschaft erforderlich. Der Genossenschaftsvertrag kann eine höhere Mehrheit vorsehen, aber sie nicht unter zwei Drittel herabsetzen.

Bei einer nicht verhältniswahrenden Spaltung gibt es differenzierte Mehrheitserfordernisse, die dem Mitgliederschutz dienen: Zusätzlich zu einer Mehrheit von 90% der (insgesamt) abgegebenen Stimmen sind jeweils eine Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen (i) jener Mitglieder, die laut Spaltungsplan der übertragenden Genossenschaft zugeordnet sind (nur bei der Abspaltung), und (ii) jener Mitglieder, die laut Spaltungsplan jeder neuen Genossenschaft zugeordnet sind, erforderlich (§ 8 Abs 3 GenSpaltG). Diese Mehrheiten sind bei der Auswertung des Abstimmungsergebnisses anhand des Spaltungsplans (und der darin vorgenommenen Zuordnung der Mitglieder) zu evaluieren. Die Zustimmung aller Mitglieder (wie nach dem SpaltG bei Dislozierung oder Abspaltung in die Cash-Box) ist nach dem GenSpaltG nie erforderlich, weil die Mitglieder durch Kündigungs- und Wahlrechte geschützt sind.

Eine weitere Besonderheit im Vergleich zum SpaltG bildet das Instrument des Beharrungsbeschlusses: Sofern sich der Revisor aus bestimmten Gründen gegen die Spaltung ausspricht, kann die Spaltung mittels zweiten Beschlusses nach mindestens einem Monat dennoch wirksam beschlossen werden; beide Beschlüsse bedürfen einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen. Kein Beharrungsbeschluss ist möglich, wenn der Revisor die Spaltung deshalb ablehnt, weil das einer Genossenschaft zugewiesene Vermögen keinen positiven Verkehrswert hat und nicht zumindest der Höhe der dafür gewährten Geschäftsanteile entspricht.

Der Spaltungsbeschluss ist – wie jeder andere Beschluss der Generalversammlung (§ 34 Abs 2 GenG) – in das Protokollbuch der übertragenden Genossenschaft aufzunehmen (§ 8 Abs 4 GenSpaltG). Zweck der Protokollierung ist eine lückenlose und möglichst manipulationssichere Dokumentation der gefassten Beschlüsse. Eine notarielle Protokollform ist gesetzlich nicht vorgesehen; Schriftform ist notwendig und ausreichend. Von der Eintragung des Beschlusses ins Protokollbuch zu unterscheiden ist die Niederschrift der Generalversammlung. Zu den Inhalten und Formerfordernissen solcher Niederschriften schweigt das GenG; in der Praxis enthält der Genossenschaftsvertrag nähere Bestimmungen dazu. Für die Generalversammlung des Spaltungsbeschlusses gilt jedenfalls, dass darüber eine Niederschrift zu erstellen ist und darin der Spaltungsplan aufzunehmen oder ihr als Anlage anzuschließen ist.

Da jene Bestimmungen aus dem SpaltG, die individuelle Zustimmungserklärungen der Gesellschafter vorsehen, nicht ins GenSpaltG übernommen wurden (individuelle Zustimmungen von Mitgliedern sind nicht vorgesehen), ist verwunderlich, dass § 8 Abs 4 GenSpaltG dennoch für Zustimmungserklärungen die Unterschriftlichkeit und die Aufnahme des Spaltungsplans (oder die Beifügung als Anlage) verlangt – es handelt sich scheinbar um ein Redaktionsversehen.

Bei der Spaltung zur Aufnahme ist kraft des Verweises auf das GenVG wegen § 2 GenVG auch ein Beschluss der Generalversammlung jeder übernehmenden Genossenschaft erforderlich; wiederum mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen. Auch dort ist die Verlesung des Gutachtens des Revisors verpflichtend und besteht die Möglichkeit eines Beharrungsbeschlusses der Mitglieder mindestens einen Monat nach der ersten Beschlussfassung. Zur Protokollierung gilt dasselbe wie bei der übertragenden Genossenschaft.

Da eine Abspaltung zur Aufnahme durch eine Kapitalgesellschaft nur möglich ist, wenn eine Anteilsgewährung unterbleibt (§ 21 Abs 1 iVm § 22 GenSpaltG), ist ein Gesellschafterbeschluss der übernehmenden Kapitalgesellschaft gemäß § 231 Abs 1 Z 2 AktG iVm § 20 Z 4 GenSpaltG nicht erforderlich.

Wie im SpaltG ist auch bei der Spaltung einer Genossenschaft erforderlich, dass im Genossenschaftsvertrag für einzelne Beschlussgegenstände vorgesehene Sperrminoritäten, die über die Zwei-Drittel-Mehrheit hinausgehen, geschützt werden (§ 12 GenSpaltG). Dieser Schutz kann entweder dadurch sichergestellt werden, dass auch die Genossenschaftsverträge der neuen Genossenschaften dieses erhöhte Mehrheitserfordernis vorsehen oder die Spaltung mit der erhöhten Mehrheit beschlossen wird. Die übrigen besonderen Zustimmungserfordernisse des § 10 SpaltG wurden nicht übernommen, zum einen weil individuelle Sonderrechte bei Genossenschaften nicht vorgesehen sind, zum anderen weil Mitglieder einer Genossenschaft ohnehin stets zur Kündigung berechtigt sind.

2.2.2. Mitgliederschutz

Neben dem erhöhten Konsensquorum bei der nicht verhältniswahrenden Spaltung und der Begutachtung der Spaltung durch den Revisor baut der Mitgliederschutz bei der Genossenschaftsspaltung vor allem auf dem Entscheidungsinstrumentarium nach § 9 GenSpaltG auf: Demnach haben jene Mitglieder, die der Spaltung nicht zugestimmt haben (sei es durch Gegenstimme, sei es durch Fernbleiben von der Versammlung), ein Kündigungsrecht oder ein Wahlrecht, bei welcher Genossenschaft sie Mitglied werden oder bleiben möchten. Diese Austritts- oder Wahlmöglichkeit bildet den Ausgleich zu der Erzwingbarkeit der Spaltung durch die qualifizierte Mehrheit der Mitglieder; ein Mitglied der nicht zufriedenen Minderheit kann sich entweder ganz aus der/den Genossenschaft(en), der/denen es zugeordnet ist, zurückziehen (auch nur in Bezug auf einzelne Geschäftsanteile) oder sich für eine Mitgliedschaft an jener/jenen entscheiden, die ihmS. 333 am attraktivsten erscheint/erscheinen. Einem Mitglied, das an allen beteiligten Genossenschaften im selben Verhältnis wie an der übertragenden Genossenschaft beteiligt ist, steht das Kündigungs- und Wahlrecht nicht zu. Spricht sich der Revisor aus den in § 8 Abs 2 dritter Satz GenSpaltG genannten Gründen gegen die Spaltung aus, hat aber auch ein solches Mitglied, wie auch überhaupt Mitglieder bei einer verhältniswahrenden Spaltung, ein Kündigungsrecht, sofern es der Spaltung nicht zustimmt.

Kündigung und Wahlrecht müssen innerhalb von sechs Monaten ab Eintragung der Spaltung bei der übertragenden Genossenschaft gegenüber den jeweils betroffenen Genossenschaften erklärt werden. Das ist die Genossenschaft, aus der das Mitglied durch Kündigung oder Ausübung des Wahlrechts austritt, bzw die Genossenschaft, deren Mitgliedschaft es wählt. Das Kündigungsrecht nach § 9 GenSpaltG ist ein Sonderfall des zwingenden Kündigungsrechts bei der Genossenschaft, das hier eine Fälligkeitsfrist des Auseinandersetzungsguthabens von sechs Monaten ab Kündigung hat. Die Auszahlung unterliegt jedoch einer Auszahlungssperre bis zur Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger (§ 18 GenSpaltG) und jedenfalls bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung der Spaltung. Anders als im GenVG enthält das GenSpaltG keine besondere Verjährungsfrist für den Abfindungsanspruch. Ein Rückgriff auf die allgemeine (lange) Verjährungsfrist von 30 bzw 40 Jahren würde einen Wertungswiderspruch zur dreijährigen Frist gem GenVG bedeuten. Die besseren Argumente sprechen daher für die Annahme einer planwidrigen Lücke und die analoge Anwendung von § 11 GenVG auch auf die Verjährung der Abfindungsansprüche nach dem GenSpaltG.

Die Kündigung und die Ausübung des Wahlrechts werden rückwirkend mit Eintragung der Spaltung wirksam: Es wird fingiert, dass das Mitglied die Geschäftsanteile im Rahmen der Spaltung nie erworben hat.

Die Auseinandersetzung mit dem austretenden Mitglied erfolgt auf Basis der (UGB-)Schlussbilanz. Wie auch bei sonstigen Kündigungen erhält das Mitglied, wenn der Genossenschaftsvertrag nichts anderes vorsieht, nur sein Geschäftsguthaben zurück, aber keinen Anteil an den Rücklagen oder stillen Reserven (Nominalwertprinzip). Den Ausscheidenden trifft eine Nachschusspflicht, wenn die Geschäftsanteile und die Rücklagen nicht zur Deckung eines in der Schlussbilanz ausgewiesenen Verlusts ausreichen. Diese Nachschusspflicht wird mangels abweichender Bestimmungen im Genossenschaftsvertrag nach Köpfen bzw Anzahl der Geschäftsanteile anteilig berechnet und ist bei der Genossenschaft mit beschränkter Haftung mit der Höhe des Haftungsbetrags begrenzt.

Eine nicht verhältniswahrende Spaltung ist unzulässig, wenn auch nur eine der beteiligten Genossenschaften nicht über ausreichend freie Gesellschaftsmittel über das Geschäftsanteilskapital hinaus (dh offene Rücklagen zuzüglich Gewinnvortrag und abzüglich Bilanzverlust und Verlustvortrag) verfügt, um alle Mitglieder, die theoretisch das Wahlrecht ausüben könnten, mit neuen Geschäftsanteilen zu bedienen (§ 9 Abs 5 GenSpaltG). In diesem Fall ist der Vorstand verpflichtet, die Spaltung nicht beim Firmenbuch anzumelden. Widrigenfalls hat das Gericht die Anmeldung der Spaltung abzuweisen. Da aufgrund der sechsmonatigen Frist zur Ausübung des Wahlrechts die Zulässigkeit der Spaltung für einen langen Zeitraum unklar bleiben könnte, ist gegebenenfalls die Einholung von Verzichtserklärungen auf die Ausübung des Wahlrechts sinnvoll.

Bei der Spaltung zur Aufnahme gelten Kündigungs- und Wahlrecht nicht für Mitglieder der übernehmenden Genossenschaft. Bei Spaltungen mit aufnehmenden Kapitalgesellschaften sind Kündigungs- und Wahlrecht expressis verbis nicht anwendbar (§ 21 Abs 3 zweiter Satz GenSpaltG). Das heißt freilich auch, dass das Kündigungsrecht selbst dann nicht anwendbar ist, wenn sich der Revisor gegen die Spaltung ausspricht. Das ordentliche Kündigungsrecht wird dadurch nicht berührt.

Aufgrund dieser weitreichenden Schutzmöglichkeiten der Mitglieder ist es gerechtfertigt, dass – wie gewöhnlich bei Umgründungen von Kapitalgesellschaften – eine Anfechtung des Spaltungsbeschlusses niemals auf ein unangemessenes Umtauschverhältnis oder eine unangemessene Aufteilung der Geschäftsanteile gestützt werden kann (§ 9 Abs 6 GenSpaltG).

2.3. Vereinfachte Spaltung

Wie bei der Spaltung von Kapitalgesellschaften gibt es auch im GenSpaltG eine vereinfachte Spaltung. Bei verhältniswahrenden Spaltungen und Nominalwertspaltungen sind der Spaltungsbericht des Vorstands, die Prüfung durch den Aufsichtsrat und die Erstellung einer Zwischenbilanz nicht erforderlich (§ 11 Abs 1 GenSpaltG). Neben den Verzichtsmöglichkeiten auf einzelne der Unterlagen durch die Mitglieder kann der Vorstand in seinem pflichtgemäßen Ermessen entscheiden, ob auf einzelne oder sämtliche dieser Unterlagen verzichtet wird. In der Praxis werden diese Vereinfachungen bei Vorliegen der Voraussetzungen regelmäßig angewandt und beschleunigen dadurch den Ablauf einer Spaltung. Findet die Prüfung durch den Aufsichtsrat nicht statt, hat der Vorstand den Aufsichtsrat unverzüglich über die Spaltung zu informieren. Die Information sollte jedenfalls vor der Veröffentlichung nach § 7 Abs 1 GenSpaltG erfolgen.

Unverzichtbar sind der Spaltungsplan, die Offenlegung und Bereitstellung gemäß § 7 Abs 1 und 2 GenSpaltG, der Generalversammlungsbeschluss der übertragenden Genossenschaft sowie das Gutachten des Revisors.

Bei einer Spaltung zur Aufnahme durch eine Genossenschaft sind der Spaltungsbericht des Vorstands sowie die Prüfung durch den Aufsichtsrat bei der übernehmenden Genossenschaft schon deshalb nicht erforderlich, weil sie im GenVG nicht vorgesehen sind. Der Beschluss der Generalversammlung der übernehmenden Genossenschaft ist hingegen zwingend erforderlich.

Ist die übernehmende Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft, gelten dieselben Erleichterungen wie bei einer rein genossenschaftsrechtlichen verhältniswahrenden Spaltung (§ 21 Abs 3 letzter Satz Gen-SpaltG), und zwar auch bei der übernehmendenS. 334 Kapitalgesellschaft. Zusätzlich kann bei der übernehmenden Gesellschaft die Beschlussfassung unterbleiben.

2.4. Eintragung und Rechtswirkungen

2.4.1. Firmenbuchanmeldung

Die Pflicht zur Anmeldung einer Spaltung beim zuständigen Firmenbuchgericht ist in § 13 GenSpaltG geregelt. Diese Bestimmung entspricht im Wesentlichen § 12 SpaltG.

Gem § 13 Abs 1 GenSpaltG haben der Vorstand der übertragenden Genossenschaft und die Vorstände aller neuen Genossenschaften die Spaltung und die Errichtung der neuen Genossenschaften zur Eintragung beim zuständigen Firmenbuchgericht anzumelden, wobei eine Anmeldung durch die Vorstände in vertretungsbefugter Anzahl ausreicht. Der Anmeldung sind so viele Ausfertigungen anzuschließen, wie neue Genossenschaften entstehen (§ 13 Abs 1 letzter Satz GenSpaltG).

Eine Sonderregelung enthält § 20 Z 5 GenSpaltG für die Spaltung zur Aufnahme: Nach dieser Bestimmung haben der Vorstand der übertragenden Genossenschaft und der Vorstand des übernehmenden Rechtsträgers die Spaltung zur Aufnahme zur Eintragung beim Gericht, in dessen Sprengel der jeweilige Rechtsträger den Sitz hat, anzumelden. Die erforderlichen Unterlagen sind der Anmeldung der übertragenden Genossenschaft anzuschließen. Trotz der Verpflichtung des § 20 Z 5 GenSpaltG, die Spaltung uU bei verschiedenen Gerichten anzumelden, besteht für die Eintragung eine einheitliche Zuständigkeit des Gerichts am Sitz der übertragenden Genossenschaft.

Wenn zur Durchführung der Spaltung zur Aufnahme das Nennkapital der übernehmenden Kapitalgesellschaft erhöht wird, dann sind die hierfür erforderlichen Anmeldungen zur Eintragung in das Firmenbuch mit der Anmeldung der Spaltung gemäß § 13 GenSpaltG zu verbinden (§ 20 Z 5 letzter Satz GenSpaltG).

Auch bei Genossenschaften ist eine Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen analog zu den aktienrechtlichen Regelungen möglich. Deshalb wurde in § 13 Abs 2 GenSpaltG die Bestimmung des § 12 Abs 2 SpaltG übernommen. Somit ist dem Firmenbuchgericht eine Erklärung des Vorstands der übertragenden Genossenschaft vorzulegen, dass eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Spaltungsbeschlusses innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben oder zurückgezogen wurde oder dass alle Mitglieder durch schriftliche Erklärung auf eine solche Klage verzichtet haben. Werden diese Erklärungen nicht vorgelegt, so hat das Gericht gemäß § 19 FBG vorzugehen. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass – wie bei der Spaltung von Kapitalgesellschaften – innerhalb der einmonatigen Anfechtungsfrist keine Anmeldesperre besteht, weil das Fehlen einer Negativerklärung des Vorstands kein Eintragungshindernis darstellt.

In Anlehnung an § 13 SpaltG regelt § 14 GenSpaltG die erforderlichen Beilagen zur Anmeldung zum Firmenbuch, wobei Z 2, Z 7 und Z 8 des § 13 SpaltG mangels korrespondierender materieller Vorschriften für die Genossenschaftsspaltung nicht übernommen wurden.

2.4.2. Eintragung und ihre Rechtswirkungen

§ 15 GenSpaltG regelt die Eintragung der Spaltung im Firmenbuch und ihre Rechtswirkungen. Diese Bestimmung entspricht im Wesentlichen § 14 SpaltG.

§ 15 Abs 1 GenSpaltG hat die Eintragung der Spaltung zum Regelungsgegenstand, die das für die übertragende Gesellschaft zuständige Firmenbuchgericht bei allen beteiligten Gesellschaften vorzunehmen hat. Dies gilt sowohl für die Spaltung zur Neugründung als auch für die Spaltung zur Aufnahme. Die Eintragung der neuen Genossenschaft ist dem Gericht mitzuteilen, in dessen Sprengel die neue Genossenschaft ihren Sitz hat. Die Beendigung der Zuständigkeit für die Ersteintragung ist vom Gericht einzutragen, in dessen Sprengel die neue Genossenschaft ihren Sitz hat.

§ 15 Abs 2 GenSpaltG normiert die Rechtswirkungen einer Spaltung: Übergang des Vermögens im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, Erlöschen der übertragenden Gesellschaft bei der Aufspaltung und Wirksamwerden der Änderungen des Genossenschaftsvertrags der übertragenden Genossenschaft bei der Abspaltung, Erwerb von Geschäftsanteilen an den beteiligten Genossenschaften nach Maßgabe des Spaltungsplans von den Mitgliedern der übertragenden Genossenschaft. Auch die neu gegründeten Genossenschaften werden zugleich mit der Spaltung eingetragen und entstehen daher gleichzeitig mit dieser. Bei der Abspaltung des Bankbetriebs einer Kreditgenossenschaft auf eine Nichtbank geht mit der Eintragung der Spaltung im Firmenbuch auch die Konzession über.

Gem § 15 Abs 3 GenSpaltG – wie auch nach § 14 Abs 3 SpaltG – lassen Mängel der Spaltung die Rechtswirkungen der Eintragung unberührt. Anfechtungsklagen gegen den Spaltungsbeschluss sind nach Rechtswirksamkeit der Spaltung gegen die neuen Genossenschaften zu richten, bei einer Abspaltung gegen alle beteiligten Genossenschaften. Dabei können die Anfechtungsklagen auf Schaden- oder Kostenersatz umgestellt werden. Nach § 15 Abs 4 und 5 GenSpaltG können Gläubiger und Schuldner der übertragenden Genossenschaft, solange ihnen ihre Zuordnung nicht bekannt ist, gegenüber allen an der Spaltung beteiligten Genossenschaften Erklärungen abgeben, entgegennehmen und Leistungen erbringen.

2.4.3. Mitgliederregister und Informationspflichten

§§ 16 und 17 GenSpaltG regeln bestimmte Eintragungs- und Informationspflichten des Vorstands der neuen Genossenschaft: Gem § 16 Abs 1 GenSpaltG hat der Vorstand der neuen Genossenschaft die Mitglieder der übertragenden Genossenschaft nach der Eintragung der Spaltung in das Firmenbuch unverzüglich in das Mitgliederregister der neuen Genossenschaft einzutragen. Bei einer nicht verhältniswahrenden Abspaltung erfolgt die Eintragung nur hinsichtlich jener Mitglieder, die gemäß dem Spaltungsplan oder aufgrund der Ausübung des Wahlrechts gem § 9 Abs 1 Z 2 GenSpaltG Mitglied bei der neuen Genossenschaft sind (§ 16 Abs 2 erster Satz GenSpaltG). Abgesehen von einer Doppelmitgliedschaft sind diese Mitglieder aus demS. 335 Mitgliederregister der übertragenden Genossenschaft zu löschen (§ 16 Abs 2 zweiter Satz GenSpaltG).

Ferner hat der Vorstand der neuen Genossenschaft jedes Mitglied dieser Genossenschaft spätestens binnen drei Monaten ab Eintragung der Spaltung in das Firmenbuch von der Eintragung in das Mitgliederregister iSd § 16 GenSpaltG schriftlich zu benachrichtigen und ihm den Betrag des Geschäftsanteils bei der neuen Genossenschaft, bei Genossenschaften mit beschränkter Haftung den Haftungsbetrag der neuen Genossenschaft, die Zahl der Geschäftsanteile sowie den Betrag der ergänzenden Einzahlungen oder der baren Zuzahlungen, die für einen Spitzenausgleich erforderlich sind, mitzuteilen (§ 17 Abs 1 GenSpaltG). Bei einer nicht verhältniswahrenden Abspaltung sind die Mitglieder unverzüglich nach der Eintragung der Spaltung in das Firmenbuch darüber zu informieren, bei welcher Genossenschaft sie laut Spaltungsplan Mitglied sind, und von ihrem Wahlrecht gemäß § 9 Abs 1 Z 2 GenSpaltG in Kenntnis zu setzen.

2.5. Besonderheiten der Abspaltung zur Aufnahme durch eine Kapitalgesellschaft

Die Regelungslogik der Spaltung zur Aufnahme folgt dem SpaltG: Prinzipiell sind die Bestimmungen der Spaltung zur Neugründung sinngemäß anzuwenden; neben einigen besonderen Bestimmungen und Klarstellungen gelten für den übernehmenden Rechtsträger die seiner Rechtsform entsprechenden Bestimmungen des Verschmelzungsrechts, also GenVG, AktG und GmbHG (§ 20 GenSpaltG). Die Bedeutung und Anwendbarkeit der einzelnen Instrumente und Maßnahmen auf die Spaltung zur Aufnahme sind bereits in den jeweiligen Abschnitten erwähnt.

Besondere Erwähnung verdient an dieser Stelle die Möglichkeit einer rechtsformübergreifenden Spaltung von einer Genossenschaft auf eine Kapitalgesellschaft. Eine solche ist nur möglich, wenn es sich um eine verhältniswahrende Abspaltung handelt, also die Mitglieder der übertragenden Genossenschaft direkt oder indirekt im selben Verhältnis auch an der übernehmenden Gesellschaft beteiligt sind und die übertragende Genossenschaft bestehen bleibt (§ 21 f GenSpaltG). Möglich ist also entweder eine direkte Beteiligung der Mitglieder im selben Verhältnis an Genossenschaft und Kapitalgesellschaft oder eine Spaltung der Genossenschaft auf die 100%-Tochterkapitalgesellschaft.

Eine übertragende Kreditgenossenschaft, die einen Bank(teil)betrieb abspaltet, hat dabei zusätzlich zu beachten, dass die übernehmende Kapitalgesellschaft demselben Fachverband und Sektorverbund angehört. Diese Form der Abspaltung ist somit der Einbringung nach § 92 Abs 3 Z 1 BWG angenähert, wobei an die Stelle der Ausfallsbürgschaft bei der Einbringung (§ 92 Abs 9 BWG) bei der Spaltung die Spaltungshaftung (§ 18 GenSpaltG) tritt. Letztere ist zwar eine primäre Haftung, dafür aber betraglich mit der Höhe des zugeordneten Nettoaktivvermögens beschränkt. Die Abspaltung einer Kreditgenossenschaft bedarf jedenfalls der Bewilligung der FMA. Die Bewilligungspflicht dient unter anderem dem Gläubigerschutz und ist auch dann anwendbar, wenn ausschließlich Vermögen außerhalb des Bankbetriebs abgespalten wird; bei Aufnahme durch ein Nicht-Kreditinstitut muss sichergestellt sein, dass die bankrechtlichen Ordnungsvorschriften auch nach Durchführung der Spaltung eingehalten werden. Die Bewilligung muss mit der Anmeldung zum Firmenbuch eingereicht werden (§ 14 Z 4 GenSpaltG), sie ist gemäß § 21 Abs 3 BWG Voraussetzung für die Eintragung der Spaltung.

3. Die Rechtsstellung des Revisors bei der Genossenschaftsspaltung

3.1. Bestellung des Revisors

Vor der Beschlussfassung der Generalversammlung über die Genehmigung einer Spaltung hat gem § 5 Abs 1 GenSpaltG der Revisor ein schriftliches Gutachten darüber zu erstatten, ob die Spaltung mit den Belangen der Mitglieder und den Belangen der Gläubiger der an der Spaltung beteiligten Genossenschaften vereinbar ist.

Der Revisor wird nach den Rechtsvorschriften des GenRevG bestellt. Für die Genossenschaftsspaltung bedeutet das, dass der Revisor einer Genossenschaft, die einem anerkannten Revisionsverband angehört, von diesem bestellt wird; gehört die Genossenschaft keinem Revisionsverband an, so hat das Gericht auf Antrag der Genossenschaft den Revisor zu bestellen.

Gem § 3 Abs 1 GenRevG kommen als Revisor ein eingetragener Revisor, ein beeideter Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, ein beeideter Buchprüfer und Steuerberater oder entsprechende Gesellschaften in Frage. Die Ausschlussgründe gem § 3 Abs 2 erster Satz GenRevG kommen zur Anwendung.

Bei einer Spaltung zur Aufnahme durch eine Genossenschaft spricht nichts dagegen, dass derselbe Revisor die Prüfung für sämtliche beteiligten Genossenschaften übernimmt. Bei Aufnahme durch eine Kapitalgesellschaft richtet sich die Bestellung eines gemeinsamen Revisors/Prüfers nach § 220b Abs 2 zweiter Satz AktG.

3.2. Doppelfunktion des Revisors

Dem Gutachten des Revisors kommt eine Doppelfunktion zu. Zunächst dient es dem Gläubigerschutz, denn es hat zu prüfen, ob die Spaltung mit den Belangen der Gläubiger der an der Spaltung beteiligten Genossenschaften vereinbar ist (§ 5 Abs 1 GenSpaltG). Der Revisor hat zu bestätigen, dass das jeder beteiligten Genossenschaft zugewiesene Vermögen jeweils einen positiven Verkehrswert hat. Werden von der neuen Genossenschaft Geschäftsanteile ausgegeben, darf der positive Verkehrswert bei der neuen Genossenschaft überdies die Höhe dieser Geschäftsanteile nicht unterschreiten (§ 5 Abs 2 erster Satz GenSpaltG). Wenn der Revisor diese Aussagen nicht treffen kann, muss die Spaltung unterbleiben. Durch das Erfordernis eines positiven Verkehrswerts, dessen Vorliegen der Revisor zu prüfen und zu bestätigen hat, werden die Gläubiger von Genossenschaften davor geschützt, dass einer Genossenschaft imS. 336 Rahmen einer Spaltung mehr Passiva als Aktiva zugewiesen werden.

Darüber hinaus dient das Gutachten des Revisors auch dem Mitgliederschutz, denn es muss angeben, ob die Spaltung mit den Belangen der Mitglieder der beteiligten Genossenschaften vereinbar ist (§ 5 Abs 1 GenSpaltG). Ferner hat das Gutachten des Revisors auf die Lebensfähigkeit, auf die Erfüllung des Förderungsauftrags und bei der nicht verhältniswahrenden Spaltung auf die Angemessenheit der Eigenkapitalausstattung aller beteiligten Genossenschaften einzugehen (§ 5 Abs 2 Z 1 bis Z 3 GenSpaltG). Lebensfähigkeit und Erfüllung des Förderungsauftrags sind anhand einer Prognose über einen beschränkten Zeitraum von etwa zwölf Monaten ab Eintragung der Spaltung zu beurteilen; bei Kreditgenossenschaften wird dazu auch auf die Kapitalerfordernisse nach CRR einzugehen sein. Die Angemessenheit der Kapitalausstattung meint die Fairness der Zuteilung des Gesamtvermögens der übertragenden Genossenschaft auf alle beteiligten Genossenschaften im Interesse des Mitgliederschutzes. Im Unterschied zur jedenfalls erforderlichen Bestätigung eines positiven Verkehrswerts stellt eine negative Aussage des Revisors über die Vereinbarkeit mit den Belangen der Mitglieder, die Lebensfähigkeit oder die Erfüllung des Förderungsauftrags sowie über die Angemessenheit der Eigenkapitalausstattung keinen absoluten Hinderungsgrund für die Durchführung der Spaltung dar. Eine solche Aussage bewirkt jedoch, dass der Spaltungsbeschluss nur unter erschwerten Voraussetzungen gefasst werden kann; der Spaltungsbeschluss muss dann uU zweimal gefasst werden. Zudem kommt es durch ein solches Gutachten des Revisors gem § 9 Abs 1 letzter Satz GenSpaltG zu einer Ausweitung des besonderen Kündigungsrechts der Mitglieder.

Andererseits bestehen bestimmte Erleichterungen für Genossenschaften mit einem Mindestgeschäftsanteilskapital, wenn der Revisor keine Zweifel an der Lebensfähigkeit der an der Spaltung beteiligten Genossenschaften hat. Gem § 3 Abs 1 letzter Satz GenSpaltG kann die Ausstattung aller beteiligten Genossenschaften mit einem angemessenen Anteil am Mindestgeschäftsanteilskapital unterbleiben, wenn der Revisor in seinem Gutachten ausspricht, dass die Lebensfähigkeit der an der Spaltung beteiligten Genossenschaften unzweifelhaft gegeben ist.

Gläubiger- und Mitgliederschutzfunktion gelten gleichermaßen für die Spaltung zur Neugründung und zur Aufnahme. Im Fall der Spaltung zur Aufnahme hat der Revisor daher auch zu prüfen, ob die Spaltung mit den Belangen der Gläubiger der übernehmenden Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft vereinbar ist und ob das der übernehmenden Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft zugewiesene Vermögen einen positiven Verkehrswert hat. Das ergibt sich aus § 5 Abs 1 und 2 erster Satz iVm § 20 Z 2 GenSpaltG. Ferner hat der Revisor gem § 5 Abs 2 Z 1 iVm § 20 Z 2 GenSpaltG auf die Frage der Lebensfähigkeit der übernehmenden Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft einzugehen. Wie oben dargestellt, hat der Revisor in seinem Gutachten auch die Frage der Erfüllung des Förderungsauftrags durch alle an der Spaltung beteiligten Genossenschaften zu behandeln. Fraglich ist aber, ob sich diese Prüfungspflicht des Revisors im Fall der Spaltung zur Aufnahme durch eine Kapitalgesellschaft auch auf die übernehmende Kapitalgesellschaft erstreckt. Im Fall der Abspaltung auf eine 100%-Tochtergesellschaft wäre das noch denkbar, bei einer Schwestergesellschaft wäre das eher absurd. Da die Spaltung zur Aufnahme durch eine Kapitalgesellschaft nur als verhältniswahrende Spaltung durchgeführt werden kann, kann darüber hinaus § 5 Abs 2 Z 3 GenSpaltG (Vorliegen einer angemessenen Eigenkapitalausstattung) bei dieser Art der Spaltung keine Anwendung finden.

Bei der Spaltung zur Aufnahme durch eine Kapitalgesellschaft ist weiters zu beachten, dass in diesem Fall – zusätzlich zur Prüfung durch den Revisor (§ 5 GenSpaltG) – gem § 20 Z 4 zweiter Satz GenSpaltG eine Spaltungsprüfung iSd § 5 SpaltG stattfinden muss. Ist die übernehmende Gesellschaft eine GmbH, setzt diese Prüfpflicht allerdings ein diesbezügliches Verlangen eines ihrer Gesellschafter voraus. Ist die übernehmende Gesellschaft eine AG, besteht grundsätzlich die Pflicht zur Spaltungsprüfung; auf die Spaltungsprüfung kann aber gem § 17 Z 5 zweiter Satz SpaltG verzichtet werden – konkret heißt das, durch Verzicht sämtlicher Genossenschaftsmitglieder.

Wie oben erwähnt, dient das Gutachten des Revisors auch dem Gläubigerschutz. Deshalb ist dieses – anders als die Spaltungsprüfung bei Kapitalgesellschaften (§ 5 Abs 6 SpaltG) – nicht verzichtbar.

3.3. Haftung des Revisors

Der Revisor kann schadenersatzpflichtig werden, wenn er schuldhaft ein unrichtiges Gutachten über die Spaltung erstellt. Diese Ersatzpflicht ergibt sich aus der allgemeinen Regelung über die Verantwortlichkeit des Revisors in § 10 GenRevG. Zudem wäre die Haftung des Revisors auch gegenüber Gläubigern denkbar, wenn die Unrichtigkeit des Gutachtens für Gläubiger relevante Aspekte (zB die Aussage zur Vereinbarkeit mit den Belangen der Gläubiger oder die Bestätigung des positiven Verkehrswerts des den beteiligten Genossenschaften zugewiesenen Vermögens) betrifft.

4. Gläubigerschutz

4.1. Grundsätzliches

Im Unterschied zum Recht der Kapitalgesellschaft, wo aus Gläubigerschutzgründen stets ein gesetzliches Mindestnominalkapital vorgesehen ist und ein höheres Nennkapital nur unter sehr engen Voraussetzungen herabgesetzt werden darf, kennt das Genossenschaftsrecht grundsätzlich kein festes Nennkapital. Aus diesem Grund war es nicht möglich, den in § 3 Abs 1 SpaltG normierten Summengrundsatz generell ins GenSpaltG zu übernehmen. Auch die Restvermögensprüfung nach § 3 Abs 4 SpaltG gibt es bei der Genossenschaftsspaltung nicht. Eine dem Nennkapital ähnliche Funktion kommt allerdings dem Mindestgeschäftsanteilskapital nach § 5a Abs 2 Z 2 GenG zu. Deshalb wurde in § 3 Abs 1 GenSpaltG lediglich für jene Genossenschaften, die einen solchen Sockelbetrag festgelegt haben, eine Geltung des Summengrundsatzes angeordnet. Da die meisten Genossenschaften kein solches Mindestgeschäftsanteilskapital festgesetzt haben, war zur Gewährleistung des Gläubigerschutzes ein anderer Weg zu wählen.

S. 337Ein wesentliches Element zum Schutz der Gläubiger ist das Gutachten des Revisors, dem eine über die Spaltungsprüfung nach § 5 SpaltG hinausgehende Funktion zukommt. Das Gutachten hat sich auch mit Aspekten des Gläubigerschutzes auseinanderzusetzen, denn es muss erläutern, ob die Spaltung allgemein mit den Belangen der Gläubiger vereinbar ist.

4.2. Haftung der beteiligten Genossenschaften sowie der Organmitglieder

Das Gutachten des Revisors allein reicht für einen effektiven Gläubigerschutz allerdings nicht aus. Deshalb sieht § 18 Abs 1 GenSpaltG Folgendes vor: Für die bis zum Wirksamwerden der Spaltung begründeten Verbindlichkeiten der übertragenden Genossenschaft haften neben der Genossenschaft, der die Verbindlichkeit nach dem Spaltungsplan zugeordnet wird, die übrigen an der Spaltung beteiligten Genossenschaften bis zur Höhe des ihnen jeweils zugeordneten Nettoaktivvermögens als Gesamtschuldner. Die Bestimmung ist dem SpaltG fast wortgleich nachgebildet.

Ferner sind gem § 3 Abs 4 GenSpaltG die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der übertragenden Genossenschaft den Mitgliedern und den Gläubigern dieser Genossenschaft als Gesamtschuldner zum Ersatz jenes Schadens verpflichtet, den diese durch die Spaltung erleiden. Die Formulierung des Abs 4 leg cit ist vorwiegend an § 12 GenVG angelehnt. Dort sind Sorgfaltsmängel der Vorstandsmitglieder anlässlich der Prüfung, bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Auswirkungen der Verschmelzung, bei der vertraglichen Gestaltung sowie hinsichtlich der Aufklärung der Generalversammlung denkbar. Diese oder ähnliche Fälle können auch bei einer Spaltung iSd GenSpaltG vorkommen und somit zur Haftung der Organmitglieder der übertragenden Genossenschaft gegenüber den Mitgliedern bzw Gläubigern dieser Genossenschaft führen. Diese sonst bei juristischen Personen untypische Außenhaftung ihrer Organe stellt einen Ausgleich zum hier fehlenden Kapitalerhaltungsrecht dar. Gem § 3 Abs 4 GenSpaltG können sich die Organmitglieder der übertragenden Genossenschaft von der Schadenersatzpflicht durch den Gegenbeweis befreien, dass sie ihre Sorgfaltspflicht beachtet haben.

Die Ersatzansprüche sind beim zuständigen Gericht iSd § 23 GenSpaltG geltend zu machen. Sie verjähren fünf Jahre nach dem Tag, an dem die Eintragung der Spaltung in das Firmenbuch gem § 10 UGB als bekanntgemacht gilt (§ 3 Abs 4 letzter Satz GenSpaltG).

Die Sorgfaltspflicht und Haftung der Organmitglieder des übernehmenden Rechtsträgers ist dagegen im GenSpaltG und den verschmelzungsrechtlichen Bestimmungen von GenVG, AktG und GmbHG nicht geregelt. Sie haften daher nach den Bestimmungen der § 23, 24e Abs 6 GenG bzw § 84, 99 AktG, § 25, 33 GmbHG und den allgemeinen Schadenersatzbestimmungen der § 1293 ff ABGB.

4.3. Anspruch auf Sicherheitsleistung

§ 18 Abs 2 GenSpaltG sieht einen § 15 Abs 2 SpaltG nachgebildeten Anspruch auf Sicherheitsleistung vor. Demnach ist den Gläubigern der übertragenden Genossenschaft von den beteiligten Genossenschaften Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können und sie sich binnen sechs Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung der Spaltung zu diesem Zweck melden. Das Recht auf Sicherheitsleistung steht den Gläubigern jedoch nur zu, wenn sie glaubhaft machen, dass durch die Spaltung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird. Die Gläubiger sind in der Veröffentlichung der Eintragung auf dieses Recht hinzuweisen.

Wenn innerhalb der in § 18 Abs 2 GenSpaltG genannten Frist eine Sicherheitsleistung gerichtlich verlangt wird, haften ab diesem Zeitpunkt alle beteiligten Genossenschaften für die Forderung unbeschränkt als Gesamtschuldner, bis entweder die Sicherheit geleistet oder die Klage rechtskräftig abgewiesen wird (§ 18 Abs 3 GenSpaltG). Das Recht auf eine Sicherheitsleistung steht jenen Gläubigern nicht zu, die im Insolvenzverfahren ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichteten und behördlich überwachten Deckungsmasse haben (§ 18 Abs 4 GenSpaltG).

Für den Fall der Spaltung zur Aufnahme ist in § 20 Z 3 GenSpaltG zum Gläubigerschutz eine Sonderregelung vorgesehen. Demnach haben jene Gläubiger der übertragenden Genossenschaft, deren Forderungen einem übernehmenden Rechtsträger zugewiesen werden, zusätzlich zu den Rechten gem § 18 GenSpaltG Anspruch auf Sicherheitsleistung in sinngemäßer Anwendung von § 226 AktG. Diese Regelung entspricht § 17 Z 4 SpaltG.

4.4. Schutz der Sonderrechtsinhaber

Eine wortgleiche Regelung wie jene des § 15 Abs 5 SpaltG kennt § 18 Abs 5 GenSpaltG zum Schutz der Sonderrechtsinhaber. Demnach sind den Inhabern von Schuldverschreibungen und Genussrechten gleichwertige Rechte zu gewähren oder die Änderung der Rechte oder das Recht selbst angemessen abzugelten.

5. Zusammenfassung

Mit dem neuen GenSpaltG können Genossenschaften neben der schon bisher bestehenden Möglichkeit einer Verschmelzung nach dem GenVG Teile ihres Vermögens im Wege der Gesamtrechtsnachfolge durch Spaltung übertragen. Der Ablauf einer Genossenschaftsspaltung folgt im Wesentlichen der Spaltung von Kapitalgesellschaften nach dem SpaltG. Nur dort, wo das Wesen der Genossenschaft von der Kapitalgesellschaft abweicht, gibt es im GenSpaltG Spezialregelungen.

Genauso wie nach dem SpaltG können auch Genossenschaften wahlweise ihr gesamtes Vermögen – unter eigener Beendigung – auf mehrere Rechtsträger übertragen (Aufspaltung) oder Teile ihres Vermögens – unter Fortbestand der eigenen Genossenschaft – auf einen oder mehrere Rechtsnachfolger übertragen (Abspaltung). Bei beiden Varianten kann der übernehmende Rechtsträger im Rahmen der Spaltung neu gegründet werden (Spaltung zur Neugründung) oder schon bestehen (Spaltung zur Aufnahme), sodass insgesamt vier verschiedene Arten der Spaltung denkbar sind. Zusätzlich istS. 338 eine Abspaltung zur Aufnahme durch eine Kapitalgesellschaft möglich, wenn es sich um eine verhältniswahrende Abspaltung handelt.

Die Genossenschaftsspaltung wird durch einen Spaltungsplan (bei der Spaltung zur Aufnahme: Spaltungs- und Übernahmsvertrag), der einen gewissen Mindestinhalt aufweisen muss, vorbereitet. Bei sogenannten Nominalwertspaltungen gelten in Bezug auf das Umtauschverhältnis Erleichterungen, die auch Einzahlungen der oder Zuzahlungen an die Mitglieder umfassen können. Die Spaltung ist in einem Bericht des Vorstands zu erläutern und durch den Aufsichtsrat zu prüfen; beides ist mit Zustimmung aller Mitglieder verzichtbar. Bereitstellungs- und Offenlegungspflichten in Vorbereitung der Beschlussfassung gelten prinzipiell wie nach dem SpaltG.

Bei jeder Spaltung nach dem GenSpaltG hat der Revisor ein schriftliches Gutachten insbesondere darüber zu erstatten, ob die Spaltung mit den Belangen der Mitglieder und der Gläubiger vereinbar ist.

Der Spaltungsbeschluss ist mit einer Zwei-Drittel-Mehrheit zu fassen; nicht verhältniswahrende Spaltungen bedürfen einer Mehrheit von 90% der (insgesamt) abgegebenen Stimmen und zusätzlich einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen jeder beteiligten Genossenschaft. Wenn sich der Revisor aus bestimmten Gründen gegen die Spaltung ausspricht, kann die Spaltung durch einen mindestens einen Monat später gefassten Beharrungsbeschluss dennoch beschlossen werden. Bei der nicht verhältniswahrenden Spaltung haben jene Mitglieder, die der Spaltung nicht zustimmen, ein Kündigungsrecht oder ein Wahlrecht, bei welcher Genossenschaft sie Mitglied werden oder bleiben möchten.

Bei verhältniswahrenden Spaltungen und Nominalwertspaltungen sind der Spaltungsbericht des Vorstands, die Prüfung durch den Aufsichtsrat und die Erstellung einer Zwischenbilanz nicht erforderlich.

Neben den aus dem SpaltG bekannten Instrumenten (Spaltungshaftung, Sicherstellungsanspruch) und dem Gutachten des Revisors wird der Gläubigerschutz im GenSpaltG durch eine persönliche Haftung der Organmitglieder flankiert.

Manuel Ritt-Huemer / Zurab Simonishvili

Dr. Manuel Ritt-Huemer, MSc ist Rechtsanwalt bei Schönherr Rechtsanwälte GmbH; e-mail: m.ritt-huemer@schoenherr.eu

Dr. Zurab Simonischvili ist Rechtsanwaltsanwärter bei Schönherr Rechtsanwälte GmbH. Zuvor arbeitete er als Universitätsassistent am Institut für Unternehmens- und Wirtschaftsrecht der Uni Graz; e-mail: z.simonishvili@schoenherr.eu