§ 38 Konventionalstrafen

Literatur

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Übersicht der Kommentierung

I. Bedeutung

A. Begriff

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Die Konventionalstrafe wird auch Vertragsstrafe, pauschalierter Vergütungsbetrag oder pauschalierter Schadenersatz genannt. Die allgemeine Regelung findet sich in § 1336 ABGB; § 38 nimmt - wie auch § 2e AVRAG - auf das Mäßigungsrecht Bezug und verweist damit auf § 1336 Abs 2 ABGB (s auch Rz 11). Die vereinbarte Konventionalstrafe soll einerseits den Schuldner zur korrekten Erfüllung seiner Vertragspflichten veranlassen und andererseits dem vereinfachten Ausgleich der dem Gläubiger aus einer trotzdem erfolgten Vertragsverletzung erwachsenden Nachteile durch Pauschalierung seines Schadenersatzanspruchs dienen (RIS-Justiz RS0032072 [T7]; RS0032013 [T7]). Die Vertragsstrafe ist ein pauschalierter Schadenersatz, der an die Stelle des Schadenersatzes aus einer (vertraglichen) Pflichtverletzung oder wegen Nichterfüllung oder Schlechterfüllung tritt (vgl RIS-Justiz RS0032013; OGH 7 Ob 67/17d). Der Eintritt eines materiellen Schadens ist keine Voraussetzung der Konventionalstrafe (RIS-Justiz RS0112216 [T3]; OGH 9 ObA 87/18m). In welchen Fällen die Pönale zu entrichten ist, hängt von der Auslegung der ihr zugrunde liegenden Vertragsbestimmung ab (OGH 9 Ob 36/12b; 9 ObA 87/18m).

Bei der Vereinbarung von Verzugszinsen mit einem die üblichen Zinsen (erheblich) übersteigenden Zinssatz handelt es sich um eine Vertragsstrafe. Damit muss aber im Hinblick auf § 1336 Abs 3 S 2 ABGB der Ersatz von weiteren Schäden (neben der Vertragsstrafe) in Verbraucherverträgen im Einzelnen ausgehandelt werden (OGH 6 Ob 120/15p; 1 Ob 124/18v; 3 Ob 46/19i; 6 Ob 24/20b); dies gilt auch für zusätzliche Mahnspesen (OGH 9 Ob 11/18k). Der durch die Verzugszinsen abgedeckte Schaden liegt darin, dass der Gläubiger das Geld nicht zum Fälligkeitszeitpunkt zur Verfügung hat (RIS-Justiz RS0109502 [T6]). Verzugszinsen dienen nicht dazu, Betreibungs- oder Einbringungskosten iSd § 1333 Abs 2 ABGB abzudecken (OGH 10 Ob 14/18h).

Auch eine zum Wegfall der Wiederholungsgefahr führende Unterlassungserklärung des Unternehmers in Bezug auf unzulässige Vertragsklauseln muss mit einer angemessenen Konventionalstrafe iSd § 1336 ABGB besichert sein (§ 28 Abs 2 KSchG). Die Angemessenheit der Strafbewehrung einer Unterlassungserklärung hängt ebenfalls von mehreren Komponenten, wie etwa der Größe des Unternehmens und der Verbreitung dessen allgemeiner Geschäftsbedingungen einerseits und der Schwere des zu befürchtenden Eingriffs in die Verbraucherrechte andererseits ab (OGH 1 Ob 96/17z).

Auch das Angeld unterliegt grds dem richterlichen Mäßigungsrecht analog zu § 1336 Abs 2 ABGB (OGH 5 Ob 215/20h).

B. Pauschalierter Schadenersatz

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Der Zweck der Konventionalstrafe besteht in der „Pauschalierung“ des Schadenersatzes (Pauschalierungsfunktion bzw besser Schadenersatzsurrogat) und zudem in der Bekräftigung der abgesicherten Verpflichtung (OGH 8 ObA 72/13s, DRdA 2014, 441), die mitunter unpräzise als „Hauptverbindlichkeit“ bezeichnet wird (Verstärkung des Erfüllungsdrucks). Pauschaliert (besser substituiert) wird der wegen Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrags oder aus einer sonstigen Vertragsverletzung künftig eintretende Schaden. Auslösendes Moment für die Pflicht zur Leistung der Konventionalstrafe ist das (schuldhafte) Zuwiderhandeln gegen die abgesicherte vertragliche Verpflichtung (vgl OGH 8 ObA 260/98p). Die Konventionalstrafe kann somit nur durch den vereinbarten Tatbestand ausgelöst werden. Dieser besteht im jeweiligen strafbewehrten (abgesicherten) Gebot oder Verbot.

Trifft mehrere Schuldner dieselbe strafbewehrte Pflichtverletzung (zB Abwerben desselben Kollegen durch zwei AN), so haftet jeder von ihnen gesondert; es besteht demnach nicht etwa eine solidarische Haftung. Es gilt nämlich zu verhindern, dass ein konventionalstrafbewehrt Verpflichteter umso weniger die Strafe befürchten muss, je mehr Mittäter er hat (OGH 9 ObA 87/18m). Der Umstand, dass nicht der Vertragsteil selbst, sondern sein Erfüllungsgehilfe die verpönte Handlung vorgenommen hat, ist bei der Herabsetzung einer Vertragsstrafe nicht zu berücksichtigen. Entscheidend ist allein, ob sich das Verlangen des Bekl, die Vertragsstrafe richterlich nach § 1336 Abs 2 ABGB zu mäßigen, als berechtigt erweist (OGH 8 Ob 10/21k).

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Ein strafbewehrtes Verbot bezieht sich in der Praxis häufig auf eine Konkurrenztätigkeit (Konkurrenzverbot während des aufrechten Vertrags oder Konkurrenzklausel nach Auflösung des Vertrags) oder auf Teilaspekte einer Konkurrenztätigkeit (zB Eigennutzung von überlassenen Geschäfts- und Verkaufsunterlagen des DG oder Ausnutzung des zugänglichen internen Daten- und Kundenmaterials: OGH 8 ObA 260/98p; Weitergabe von arbeitgeberspezifischem Fachwissen: OGH 9 ObA 36/99f; Mandantenschutzklausel: OGH 8 ObA 21/04b; 8 ObA 72/13s, DRdA 2014, 441). Durch eine Konkurrenzklausel wollen die Vertragsparteien bestimmte Tätigkeitsbeschränkungen festlegen. Die Reichweite der Beschränkung ist durch Auslegung zu ermitteln (allg § 36 Rz 24 ff, 45 ff). Der Schutzzweck sowie die Reichweite der Konventionalstrafenvereinbarung ist aus dem vereinbarten Tatbestand ebenfalls durch Auslegung zu bestimmen. Maßgebend ist dabei das jeweilige durch die Vertragsstrafe abgesicherte Gebot oder Verbot (OGH 8 ObA 72/13s, DRdA 2014, 441). Als strafbewehrtes Gebot kommt etwa auch eine Geheimhaltungsverpflichtung in Betracht. Die Konventionalstrafenvereinbarung erfasst idR nur den sich aus dem Vertragsbruch ergebenden Schadenersatzanspruch des DG gegen den DN (OGH 8 ObA 72/13s, DRdA 2014, 441), nicht jedoch auch Ansprüche, die dem DG aufgrund anderer (gesetzlicher) Anspruchsgrundlagen zustehen. Es ist somit zwischen dem durch eine Konkurrenzklausel untersagten Verhalten einerseits und allenfalls lauterkeitswidrigen Handlungen iSd UWG (zB Aufsuchen potentieller Kunden systematisch nach einer „ausgebeuteten“ Kundenliste) andererseits zu unterscheiden (OGH 4 Ob 2358/96; 8 ObA 260/98p; 8 ObA 72/13s, DRdA 2014, 441).

Eine Kundenschutzklausel (Mandanten- bzw Klientenschutzklausel) ist eine besondere Art einer Konkurrenzklausel (RIS-Justiz RS0118907; dazu allg § 36 Rz 34). Dementsprechend kann der Vertragsbruch im Zuführen von Klienten zB einer Steuerberatungsgesellschaft zum neuen (im Konkurrenzverhältnis stehenden) DG des Bekl bestehen, sofern der Bekl dazu wesentliche Handlungen gesetzt hat (OGH 8 ObA 72/13s, DRdA 2014, 441).

Ein ausgeschiedener Gesellschafter ist mangels ausdrücklicher Vereinbarung einer Konkurrenzklausel nicht mehr an das Konkurrenzverbot des § 112 UGB gebunden (RIS-Justiz RS0061729). Die Regelung dieses Wettbewerbsverbots ist somit in jeder Richtung der freien Gestaltung unter den Gesellschaftern überlassen; so steht es ihnen auch frei, Vertragsstrafen zu vereinbaren (RIS-Justiz RS0061731; OGH 6 Ob 219/20d). § 348 des ehem HGB enthielt bis zum 31.12.2006 die Regelung, wonach eine Vertragsstrafe, die von einem Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes versprochen ist, nicht aufgrund der Vorschriften des § 1336 Abs 2 ABGB herabgesetzt werden kann. Mit dem HaRÄG BGBl I 2005/120 (UGB) wurde diese Bestimmung zum 1.1.2007 aufgehoben. Das Mäßigungsrecht ist somit nunmehr generell unabdingbar (OGH 6 Ob 219/20d; vgl auch Rz 11). Davon ausgehend gelangte der OGH in der E 4 Ob 184/14h zu dem Ergebnis, dass das Mäßigungsrecht bei Verträgen, die von zwei Unternehmern (Kaufleuten) vor Inkrafttreten des UGB abgeschlossen wurden, nicht anzuwenden ist, weil für die Geltung des § 348 HGB entsprechend § 907 Abs 18 UGB auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen ist. Allerdings unterlag nach der Rsp zum alten Recht die innerhalb eines Gründungsgeschäfts eines Verbrauchers versprochene Konventionalstrafe sehr wohl dem richterlichen Mäßigungsrecht (RIS-Justiz RS0107995). § 348 HGB über den Ausschluss des Mäßigungsrechts galt in diesem Fall also nicht. Gründungsgeschäfte eines Verbrauchers waren auch dann keine Handelsgeschäfte, wenn der Verbraucher mit der Aufnahme des Betriebs des Unternehmens (Minderkaufmann) Kaufmann wurde (RIS-Justiz RS0065176). Gleiches galt für den Unternehmenserwerb (RIS-Justiz RS0065176 [T4]). Auch Dauerschuldverhältnisse als Gründungsgeschäft sind als Geschäfte iSd § 1 Abs 3 KSchG zu sehen, sohin sind auch Sachverhalte erfasst, die sich nach dem Vertragsabschluss (Gründungsgeschäft) ereignen, aber von dem Vertrag erfasst werden (RIS-Justiz RS0065176 [T7]; OGH 6 Ob 219/20d).

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Die „Pauschalierung“ enthebt den Ersatzberechtigten seiner Verpflichtung zum Nachweis eines Schadenseintritts (OGH 9 ObA 50/09g, DRdA 2011/41, 434 [Kerschner/R. Weiß]; 9 ObA 80/09v, DRdA 2011/2, 30 [Geppert]). Die Pflicht zur Leistung der vereinbarten Konventionalstrafe hängt nicht von einem tatsächlichen Schadenseintritt ab (OGH 9 ObA 36/99f).

Die vereinbarte Konventionalstrafe kann auch dann begehrt werden, wenn der Schaden die Höhe der Konventionalstrafe nicht erreicht oder wenn kein Schaden eingetreten oder ein solcher nicht nachweisbar bzw feststellbar ist (OGH 9 ObA 213/97g; vgl auch OGH 9 ObA 10/08y).

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Auch die Kürzung oder der Entfall eines zustehenden Anspruchs stellt eine Konventionalstrafe dar (OGH 9 ObA 136/05y). Dies gilt etwa auch für eine Vereinbarung des Erlöschens des Anspruches auf Folgeprovision bei Verletzung der Treuepflicht nach § 6 Abs 5 des KollV für den Außendienst der Versicherungsunternehmungen (RIS-Justiz RS0029982) oder für die Verwirkung einer freiwilligen Abfertigung für den Fall der nicht fristgerechten Räumung der Wohnung durch den Hausbesorger (OGH 9 ObA 136/05y).

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Davon ist aber die Gewährung einer freiwilligen Leistung an den DN bei Auflösung des Dienstverhältnisses unter der (auflösenden) Bedingung einer Nichtkonkurrenzierung durch den DN zu unterscheiden (OGH 4 Ob 139/85).

Auch die (vertraglich festgelegte) Verpflichtung des DN zur Rückzahlung von Ausbildungskosten, falls er vor Ablauf einer Mindestfrist das Dienstverhältnis kündigt, stellt keine Konventionalstrafenvereinbarung dar. In diesem Fall wird kein Schadenersatzanspruch pauschaliert, zumal die Kündigung nicht rechtswidrig ist. Die (analoge) Anwendung des Mäßigungsrechts ist hier nicht angezeigt (Reissner in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 38 Rz 12; s auch § 21 Rz 21).

C. Schaden aus der Beendigung des Dienstverhältnisses

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Gem § 28 bzw § 1162a ABGB kann der DG bei unberechtigtem vorzeitigem Austritt des DN, bei durch den DN verschuldeter Entlassung oder auch bei zeitwidriger Kündigung des DN Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrags verlangen. Auch diese Pflicht des DN kann durch eine Konventionalstrafe gesichert werden (RIS-Justiz RS0028153; OGH 9 ObA 50/09g, DRdA 2011/41, 434 [Kerschner/R. Weiß]; 9 ObA 80/09v, DRdA 2011/2, 30 [Geppert]; Spenling in KBB⁶ § 1162a Rz 3).

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Regelt ein KollV für den Fall des vorzeitigen Austritts des DN den (aliquoten) Wegfall des Anspruchs auf Sonderzahlungen bzw eine entsprechende Rückzahlungsverpflichtung, so hat dies mit einer Pauschalierung des Schadenersatzanspruchs nichts zu tun (OGH 9 ObA 80/09v, DRdA 2011/2, 30 [Geppert]). Der Sonderzahlungsverlust ist daher auch bei der Mäßigung nicht zu berücksichtigen.

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Eine für den Fall der rechtswidrigen Lösung des Dienstverhältnisses vereinbarte Konventionalstrafe steht nicht zu, wenn der DN das Dienstverhältnis während des Probemonats löst oder bei Vereinbarung eines Probemonats schon vorher vom Vertrag zurücktritt. Eine für den Fall der (rechtmäßigen) Beendigung eines Probearbeitsverhältnisses vereinbarte Konventionalstrafe ist unwirksam (Reissner in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 38 Rz 28 f).

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Eine Konventionalstrafe für den beendigungsbedingten Schaden muss innerhalb der Sechsmonatsfrist des § 34 (nach Eintritt der Beendigungswirkung der Lösungserklärung) gerichtlich geltend gemacht werden (Reissner in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 38 Rz 30).

II. Wesen

A. § 38 und § 1336 ABGB

1. Allgemeines

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§ 38 bekräftigt die Anwendbarkeit der allgemeinen Mäßigungsregel des § 1336 Abs 2 ABGB. Grundsätzlich gilt die allgemeine zivilrechtliche Bestimmung des § 1336 ABGB auch für arbeitsvertragliche Konventionalstrafen. § 1336 ABGB wurde durch das HaRÄG BGBl I 2005/120 (UGB-Einführung mit 1.1.2007) geändert. Nach der alten Regelung konnten die Vertragsteile vereinbaren, dass die Konventionalstrafe „anstatt des zu vergütenden Nachteils“ entrichtet werden soll. Durch das HaRÄG 2005 wurde diese Wendung gestrichen und in § 1336 ABGB ein neuer Abs 3 eingefügt, demzufolge der Gläubiger neben der Konventionalstrafe den Ersatz eines diese Strafe übersteigenden Schadens geltend machen kann (s Rz 13).

2. Ohne Eintritt eines tatsächlichen Schadens

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Für die alte Regelung wurde in der Literatur teilweise die Meinung vertreten, dass für den Anspruch auf Geltendmachung der Konventionalstrafe der Eintritt eines tatsächlichen Schadens erforderlich sei (vgl Größ in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.04 § 1336 Rz 10).

Dies war wegen der Pauschalierungsfunktion (Surrogatfunktion) der Konventionalstrafe schon für die alte Rechtslage abzulehnen. Der Eintritt eines Schadens ist nicht Voraussetzung für den Anspruch auf die Vertragsstrafe (RIS-Justiz RS0112216, RS0032103; OGH 8 Ob 119/19m). Es ist grundsätzlich der vereinbarte Vergütungsbetrag zu bezahlen, ungeachtet des Umstands, wie hoch der eingetretene Schaden tatsächlich ist. Der Gläubiger erspart sich dadurch eine oft komplizierte Berechnung des im Einzelfall tatsächlich eingetretenen Schadens (Größ in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.04 § 1336 Rz 2).

3. Darüber hinausgehender tatsächlicher Schaden

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Nach der alten Rechtslage (vor dem HaRÄG 2005) konnte bei Geltendmachung der Vertragsstrafe der darüber hinausgehende Schaden grundsätzlich, mangels gesonderter Vereinbarung, nicht mehr begehrt werden. Diese Lösung, dass der Gläubiger mit der Geltendmachung der Vertragsstrafe von der Schadenspauschalierung Gebrauch macht und damit sein Wahlrecht konsumiert, war sachgerecht und stand mit dem Zweck der Schadenspauschalierung im Einklang.

Seit dem Inkrafttreten des § 1336 Abs 3 ABGB idF des HaRÄG BGBl I 2005/120 kann neben einer Konventionalstrafe auch der Ersatz eines übersteigenden Schadens geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0032198; OGH 8 Ob 119/19m). Diese Regelung ist aber dispositives Recht. Die Vertragsparteien können die Möglichkeit, einen die Konventionalstrafe übersteigenden Schaden geltend zu machen, daher auch beschränken (OGH 9 Ob 117/03a: nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit). Die Beurteilung, ob und unter welchen Voraussetzungen ein übersteigender Schaden nach § 1336 Abs 3 ABGB zu ersetzen ist, hängt demnach von der Auslegung der zugrunde liegenden Vertragsbestimmung ab (OGH 9 Ob 36/12b; 9 ObA 87/18m; 8 Ob 119/19m). Mit dieser Einfügung des neuen Abs 3 in § 1336 ABGB durch das HaRÄG 2005, wonach der Gläubiger (mit Einschränkungen beim einseitigen Verbrauchergeschäft iSd § 1 Abs 2 KSchG; vgl dazu Größ in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.04 § 1336 Rz 33) zusätzlich zur Vertragsstrafe den diese Strafe übersteigenden Schaden geltend machen kann, wurde (über Initiative des JA) der Anreiz zur einfachen Streitbereinigung durch eine endgültige, einfache Festlegung des Schadensbetrags jedenfalls für den Schuldner beseitigt.

Für das Arbeitsrecht besteht hier eine Abweichung: Bei Absicherung einer Konkurrenzklausel durch eine (vereinbarte) Konventionalstrafe kann der DG gem § 37 Abs 3 bzw gem § 2c Abs 5 AVRAG nur die Konventionalstrafe verlangen.

4. Erfüllungsanspruch

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Nach § 1336 ABGB berechtigt die Vereinbarung einer Konventionalstrafe den Schuldner nicht, sich von seiner Erfüllungspflicht zu befreien. Die Konventionalstrafe lässt die Erfüllungspflicht somit grundsätzlich unberührt und bestimmt nur jenen Betrag, der bei Verletzung zu bezahlen ist. Ob die Konventionalstrafe neben der Erfüllung oder statt dieser verlangt werden kann, hängt daher von der konkreten Vereinbarung ab (Größ in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.04 § 1336 Rz 3 f).

Für das Arbeitsrecht besteht hier eine Abweichung: Im Zusammenhang mit einer Konkurrenzklausel kann aufgrund der von den allgemeinen Grundsätzen abweichenden Ausnahmeregelung des § 37 Abs 3 der DG keine Erfüllung und damit auch kein weiteres Einhalten der Konkurrenzklausel mehr begehren (OGH 8 ObA 121/98x).

B. Verschulden des DN

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Mit Ausnahme des Schadenseintritts müssen für den Anspruch auf die Konventionalstrafe sämtliche übrigen Voraussetzungen der Verschuldenshaftung gegeben sein. Die Konventionalstrafe wird damit grundsätzlich nur bei Verschulden des Schuldners an der vertraglichen Pflichtverletzung ausgelöst.

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Den Beweis seiner Schuldlosigkeit an der Nichterfüllung bzw an der objektiven Vertragsverletzung hat der Schuldner zu erbringen, weil nach § 1298 ABGB dem Vertragsteil, der vorgibt, an der Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung ohne sein Verschulden gehindert worden zu sein, der Beweis obliegt.

C. Unechte Konventionalstrafe

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Nach dem allgemeinen Zivilrecht ist es grundsätzlich auch zulässig, eine (unechte) Konventionalstrafe für den Fall einer schuldlos herbeigeführten Vertragsverletzung zu vereinbaren (Danzl in KBB⁶ § 1336 Rz 3). In einem solchen Fall ist jedoch auf eine Gleichbehandlung beider Vertragsteile zu achten, widrigenfalls kann Sittenwidrigkeit vorliegen (Größ in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.04 § 1336 Rz 11). Eine unechte Konventionalstrafe kann nicht auf Grund des § 1336 Abs 2 ABGB herabgesetzt werden (OGH 5 Ob 677/82).

Nach Reissner (in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 38 Rz 24) ist eine solche Vereinbarung zu Lasten eines DN als sittenwidrige Vertragsgestaltung zu qualifizieren.

D. Unwirksamkeit: Sittenwidrigkeit und Unzulässigkeit

1. Allgemeines

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Die Konventionalstrafe muss wirksam vereinbart sein.

Dies ist etwa dann nicht der Fall, wenn sie vom DG einseitig festgelegt oder erweitert wird oder wegen der Art und Weise ihres Zustandekommens sittenwidrig ist.

2. Sittenwidrigkeit

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Außerhalb spezieller Regelungen, beispielsweise jener über Konkurrenzklauseln nach § 36, gilt auch für Konventionalstrafenvereinbarungen die allgemeine Sittenwidrigkeitsgrenze des § 879 ABGB (vgl dazu OGH 8 ObA 21/04b; 8 ObA 72/13s, DRdA 2014, 441; vgl auch OGH 4 Ob 55/21y).

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Allgemein kann sich die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts nach stRsp nicht nur aus seinem Inhalt, sondern auch aus dem Gesamtcharakter der Vereinbarung - iS einer zusammenfassenden Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck - ergeben, weshalb es insb auch auf alle Umstände ankommt, unter denen das Rechtsgeschäft geschlossen wurde (vgl RIS-Justiz RS0022884). Ein Vertrag ist als sittenwidrig anzusehen, wenn nach dem Gesamteindruck der Vereinbarung eine grobe Verletzung rechtlich geschützter Interessen oder bei Interessenkollision ein grobes Missverhältnis zwischen den durch die Handlung verletzten und den durch sie geförderten Interessen vorliegt (vgl RIS-Justiz RS0022884 [T13]). Die Sittenwidrigkeitsklausel ist ein restriktiv einzusetzendes Regulativ, das nur in jenen krassen Fällen, in denen dem Rechtsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zuwider gehandelt wird, die grundsätzlich zu gewährende Vertragsfreiheit einschränkt (RIS-Justiz RS0113654). Ob Sittenwidrigkeit vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalls, die nicht aufzugreifen ist, wenn das Berufungsgericht bei dieser Entscheidung die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens nicht überschritten hat (RIS-Justiz RS0042881 [T8]; OGH 3 Ob 183/21i: Konkurrenzverbot).

Sittenwidrigkeit liegt vor allem dann vor, wenn eine Vereinbarung unter Druck zustande kommt (vgl OGH 8 ObA 21/04b) oder wenn im Versprechen des DN ein offensichtlich ungerechtfertigter Vermögensvorteil für den DG (ein grobes Missverhältnis zwischen den dadurch verletzten und den dadurch geförderten Interessen) liegt, der dem Rechtsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht oder gegen fundamentale Rechtsgrundsätze verstößt. Das Gleiche gilt, wenn von einer unangemessenen bzw gröblich benachteiligenden Folge der abgesicherten Vertragsverletzung, die die wirtschaftliche Bewegungsfähigkeit des Schuldners übermäßig beeinträchtigen würde, auszugehen ist. Eine Konventionalstrafenvereinbarung verstößt in diesem Sinn dann gegen die guten Sitten, wenn ihre Zahlung das wirtschaftliche Verderben des Schuldners herbeiführen bzw seine wirtschaftliche Bewegungsfreiheit übermäßig beeinträchtigen könnte oder wenn schon bei einer nur geringfügigen Fristüberschreitung eine hohe Strafe verwirkt sein sollte. Es muss ein offensichtlich unbegründeter Vermögensvorteil für den Gläubiger vorliegen, der dem Rechtsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht oder gegen oberste Rechtsgrundsätze verstößt (RIS-Justiz RS0016560; OGH 4 Ob 55/21y).

Ein Sittenwidrigkeitsurteil führt nach dem Grundsatz der geltungserhaltenden Reduktion zur Teilnichtigkeit (OGH 1 Ob 188/04k; 4 Ob 113/06f). Dieses allgemeine Sittenwidrigkeitsurteil bezieht sich auf den Grund des Anspruchs (OGH 8 ObA 72/13s, DRdA 2014, 441).

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In der Praxis vorkommende „Verschwiegenheitserklärungen“, mit denen der DN vom DG über gesetzlich strafbewehrte Verschwiegenheitspflichten (zB § 11 UWG: Mitteilung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen zur Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs; § 6 Abs 2 DSG: Geheimhaltung geschützter Daten) belehrt wird und nach denen zur Sicherung dieser gesetzlichen Verschwiegenheitspflichten zusätzlich eine Konventionalstrafe (im Ausmaß einer vom DG zu bestimmenden Anzahl von Bruttomonatsentgelten) festgesetzt wird, sind an den in Rz 20 angesprochenen Kriterien zu messen. Dies gilt insb für den Fall, dass die Konventionalstrafenvereinbarung während der Dauer des Dienstverhältnisses abgeschlossen wird. Für einen DN, der keine Nachteile fürchten muss, wird wohl kein Anlass bestehen, freiwillig eine derartige finanzielle Verpflichtung zu übernehmen.

Nach der E des OGH 1 Ob 225/08g (RdW 2009/236) ist eine in einem Arbeitskräfteüberlassungsvertrag vereinbarte Pflicht des Beschäftigers zur Zahlung einer Vertragsstrafe für den Fall, dass er die überlassene Arbeitskraft vor Ablauf von sechs Monaten nach Beendigung der Überlassung selbst beschäftigt, sittenwidrig. Eine solche Vereinbarung würde mittelbar die Erwerbsmöglichkeiten der überlassenen Arbeitskraft beschränken und damit gegen das Gebot des § 8 Abs 2 AÜG verstoßen.

3. Unwirksamkeit im Zusammenhang mit einer Konkurrenzklausel

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Für die Wirksamkeit von Konkurrenzklauseln ist § 36 (bzw § 2c AVRAG) zu beachten. Auch eine Konventionalstrafenvereinbarung zur Sicherung einer Konkurrenzklausel ist bei einem Verstoß gegen § 36 unwirksam.

• Zeitliche Beschränkung: Innerhalb des gesetzlichen Rahmens (§ 36 Abs 1 Z 2) darf die Dauer der Beschränkung keine unbillige (unangemessene und unzumutbare) Erschwerung des Fortkommens, also Beschränkung einer den Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechenden Erwerbstätigkeit bewirken. Der DN darf nicht gezwungen werden, seine Kenntnisse und Berufserfahrungen brachliegen zu lassen, einen erlernten Spezialberuf aufzugeben und damit zwangsläufig in eine berufsfremde Sparte mit geringerem Einkommen überzuwechseln. Maßgebend ist eine Ex-ante-Betrachtung nach den Umständen des Einzelfalls (OGH 8 ObA 21/04b; 8 ObA 5/07d; 9 ObA 70/13d).

  Überschreitet die vereinbarte Dauer die gesetzliche, so hat eine Anpassung zu erfolgen. In der E des OGH 4 Ob 138/82 wurde dazu ausgesprochen, dass bei Mäßigung der Konventionalstrafe die für die Dauer einer Beschränkung von zwei Jahren vereinbarte Konventionalstrafe mit der Dauer des gesetzlich zulässigen Höchstausmaßes von einem Jahr in Einklang gebracht werden müsse. Daraus folgt aber nur, dass die Teilnichtigkeit einer Konkurrenzklausel im Hinblick auf die zeitliche Beschränkung gegebenenfalls im Rahmen der Mäßigung der Konventionalstrafe zu berücksichtigen ist. Eine automatische Verknüpfung dahin, dass die im zeitlichen Bereich teilnichtige Beschränkung auch zu einer prozentuellen Kürzung der vereinbarten Konventionalstrafe zu führen habe, ist aus der zitierten E nicht abzuleiten (OGH 8 ObA 21/04b).

• Entgeltgrenze: Liegt das zustehende Gesamtentgelt unter dem Grenzbetrag des § 36 Abs 2, so scheitert eine wegen Verletzung der Konkurrenzklausel begehrte Konventionalstrafe, ohne dass es auf das künftige mögliche Einkommen (nach Ende des Dienstverhältnisses) ankommt.

  Bezieht ein als Provisionsvertreter tätiger Angestellter ein schwankendes Provisionsentgelt, so ist dieses mit dem Durchschnittsbetrag zu berücksichtigen. Ohne Bedeutung für die Entgeltgrenze bleibt auch das Entgelt vergleichbarer DN, etwa des Vorgängers (OGH 9 ObA 154/09a).

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Auch Konkurrenzklauseln können unabhängig von den Kriterien des § 36 wegen des Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 879 ABGB nichtig sein. Die Beispiele in der Judikatur betreffen regelmäßig Fälle, in denen die Konkurrenzklausel nicht zugleich mit dem Dienstvertrag, sondern während der Dauer des Dienstverhältnisses abgeschlossen wurde (RIS-Justiz RS0029778; OGH 8 ObA 138/04h).

Bei der Verwertung von Preis- und Kundenlisten durch den nunmehr konkurrenzierenden früheren AN ist in dieser Hinsicht zu berücksichtigen, dass solche Listen nur für eine beschränkte Zeit verwendbar sind (vgl OGH 8 ObA 260/98p).

Die Vereinbarung einer Konventionalstrafe bei Verletzung der Pflicht zur Rückgabe bestimmter Unterlagen und Daten des DG (zur Vermeidung der nachvertraglichen Weiterverwendung durch den DN) oder bei Verletzung der Geheimhaltung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen hat mit einer Konkurrenzklausel nichts zu tun, weil eine solche Vereinbarung den DN nicht an einer selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit im Geschäftszweig des bisherigen DG hindert (RIS-Justiz RS0044166). Sie ist damit in weitergehendem Ausmaß als nach den §§ 36 f AngG zulässig (OGH 9 ObA 110/12k).

4. Unzulässigkeit nach dem AÜG

24

Nach § 11 Abs 2 Z 6 AÜG sind Bedingungen (Regelungen) verboten, die die überlassene Arbeitskraft für die Zeit nach dem Ende des Vertragsverhältnisses zum Überlasser insb durch Konventionalstrafen, Reuegelder oder Einstellungsverbote in ihrer Erwerbstätigkeit beschränken.

Nach Abs 3 leg cit ist eine Vereinbarung über sonstige Konventionalstrafen oder Reugelder unzulässig, wenn sie (nach Gegenstand, Zeit oder Ort und im Verhältnis zu dem geschäftlichen Interesse des Überlassers an der Einhaltung der jeweiligen vertraglichen Verpflichtungen) eine unbillige (finanzielle) Belastung der überlassenen Arbeitskraft darstellt. Konventionalstrafen, deren Höhe in keinem Verhältnis zu den Interessen steht, die durch eine Verletzung der abgesicherten Pflichten berührt werden, können damit die gänzliche oder teilweise Unzulässigkeit der Vereinbarung bewirken (OGH 9 ObA 80/09v, DRdA 2011/2, 30 [Geppert]; zur unionsrechtlichen Dimension der Bestimmungen des § 11 AÜG s OGH 8 ObA 74/11g).

5. Ex-ante-Betrachtung

25

Ist eine Konventionalstrafenvereinbarung zulässig, so können spätere Umstände - etwa die Höhe des im konkreten Fall durch das schuldhafte Verhalten des DN eintretenden Schadens - nicht dazu führen, dass diese Vereinbarung nachträglich unzulässig wird. Später eintretende Umstände sind erst bei der (nachträglichen) Mäßigung (Billigkeitsprüfung) zu berücksichtigen.

Auch bei der Prüfung der Zulässigkeit einer Konventionalstrafenvereinbarung nach § 11 AÜG muss auf den Zeitpunkt ihres Abschlusses abgestellt werden (OGH 9 ObA 80/09v, DRdA 2011/2, 30 [Geppert]).

E. Verwirkung

26

Die Geltendmachung des durch eine Konventionalstrafe abgesicherten Verbots (zB der Konkurrenzklausel) darf nicht (etwa durch die Art der Auflösung des Dienstverhältnisses zB nach § 37) ausgeschlossen, also „verwirkt“ sein (vgl OGH 8 ObA 121/98x).

27

Für eine abgesicherte Konkurrenzklausel sieht § 37 vor, bei welchen Beendigungsarten sich der AG nicht auf die Konkurrenzklausel stützen kann. Dies ist bei einer Auflösung durch den DN (nur) dann der Fall, wenn der DG „durch schuldbares Verhalten“ begründeten Anlass zur Kündigung oder zum vorzeitigen Austritt des DN gegeben hat. Dies setzt jedoch voraus, dass der DN bei der Auflösung auf ein solches Verhalten des DG hinweist oder ein solches dem DG als Ursache für die Beendigung durch den DN erkennbar war.

Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, so ist die Geltendmachung der Konkurrenzklausel nicht verwirkt (OGH 9 ObA 141/09i, DRdA 2011/36, 370 [Eypeltauer]). Die (in Form eines obiter dictum) geäußerte Kritik in der E des OGH 10 Ob 37/07z ist in der Rsp vereinzelt geblieben; in der E des OGH 9 ObA 19/10z (ecolex 2011/65, 152) wurde sie ausdrücklich abgelehnt.

Für den (bloßen) Mitverschuldenseinwand des DN iSd § 1304 ABGB gilt die Hinweispflicht jedoch nicht (s Rz 31).

Eypeltauer (DRdA 2011/36, 374) wendet sich gegen die Hinweispflicht des DN. Was für die Kündigung durch den DG gelte, müsse nicht für die Kündigung durch den DN richtig sein. Bei Kündigung durch den DN fehle es an einer „Disponiernotwendigkeit“ des DG. Der OGH verweist demgegenüber zutreffend auf das Klarstellungsinteresse sowohl des DG als auch des DN. Auch der DG hat ein Interesse daran, zu wissen, ob die Konventionalstrafe des konkurrenzierenden DN, der das Dienstverhältnis auflöst, ausnahmsweise verloren geht.

28

Geht die Initiative zu einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses vom DG aus, so bleibt die Konventionalstrafe dennoch wirksam (OGH 9 ObA 141/09i, DRdA 2011/36, 370 [Eypeltauer]).

In der Ablehnung einer einvernehmlichen Auflösung durch den DG liegt kein zur Verwirkung der Konkurrenzklausel führendes Verschulden seitens des DG an der Kündigung durch den DN (OGH 9 ObA 36/99f).

F. Keine Hinweispflicht des DG

29

Es besteht weder eine Pflicht des DG, auf eine Konkurrenzklausel hinzuweisen, noch bildet dieser Umstand ein Kriterium für eine Mäßigung der Konventionalstrafe (OGH 9 ObA 36/99f).

G. Mitverschulden des DG

1. Allgemeines

30

Beim Mitverschulden des DG an der strafbewehrten Vertragsverletzung des DN handelt es sich nicht (lediglich) um ein Mäßigungskriterium. Vielmehr ist der Aspekt des Mitverschuldens des Gläubigers - über entsprechenden prozessualen Einwand des beklagten Schuldners - iSd § 1304 ABGB vor der Prüfung des richterlichen Mäßigungsrechts nach § 38 zu behandeln.

Es ist also zunächst der pauschale Ersatzbetrag entsprechend dem Mitverschuldensanteil des DG zu kürzen. Bei Übermäßigkeit der gekürzten Konventionalstrafe ist der sich daraus ergebende Betrag in der Folge nach den einschlägigen Kriterien zu mäßigen.

31

Der prozessuale Mitverschuldenseinwand des DN ist - anders als die Berufung des DN auf die Verwirkung der Konkurrenzklausel nach § 37 - auch dann zu berücksichtigen, wenn aus der Auflösungserklärung des DN der Lösungsgrund (begründeter Anlass zur Auflösung) nicht erkennbar bzw nicht von vornherein evident ist (vgl OGH 8 ObA 121/98x; 9 ObA 19/10z, ecolex 2011/65, 152). Für das Mitverschulden des DG iSd § 1304 ABGB kommt es nur darauf an, ob der Lösungsgrund (die Ursache für die Auflösungserklärung) tatsächlich bestanden hat. Zudem muss die Berücksichtigung des Mitverschuldens vom DN im Prozess begehrt, also von ihm ein entsprechender prozessualer Einwand erhoben werden.

Eypeltauer (DRdA 2011/36, 372) hält die Vorgangsweise des OGH, nämlich die Reduzierung des Konventionalstrafenbetrags durch die Mitverschuldensquote vor Ausübung der Mäßigung, für ein „wertungsmäßig unrichtiges Ergebnis“. Dem gegen eine wirksame Konkurrenzklausel verstoßenden DN sei die Zahlung einer Konventionalstrafe grundsätzlich zumutbar. Wenn überhaupt, komme eine Berücksichtigung nur bei der Mäßigung - und auch dies nur in geringem Ausmaß - in Betracht (vgl auch Resch in Löschnigg /Melzer, AngG¹¹ § 38 Rz 31).

Diese Ansicht ist abzulehnen. Die im Schadenersatzrecht selbstverständliche Berücksichtigung eines Mitverschuldens iSd § 1304 ABGB hat mit einer Mäßigung nichts zu tun. Eine solche Berücksichtigung führt auch keineswegs zum Ergebnis, dass der DN keine Konventionalstrafe zu zahlen hat.

32

Der Mitverschuldenseinwand des DN gegen die Konventionalstrafe ist - ebenfalls anders als bei Verwirkung der Konkurrenzklausel nach § 37 - auch bei einvernehmlicher Auflösung des Dienstverhältnisses zulässig (OGH 9 ObA 141/09i, DRdA 2011/36, 370 [Eypeltauer]).

2. Verhaltenszurechnung

33

Das Mitverschulden des DG kann durch sein eigenes Verhalten begründet werden, aber auch durch das Verhalten anderer Mitarbeiter, das ihm zuzurechnen ist. Eine juristische Person als DG hat - neben der Haftung für ihre Organe - jedenfalls auch für ihre Repräsentanten einzustehen (RIS-Justiz RS0107916; OGH 9 ObA 141/09i, DRdA 2011/36, 370 [Eypeltauer]). Repräsentant ist jeder, der eine leitende Stellung mit selbständigem Wirkungsbereich innehat, also in verantwortlicher, leitender oder überwachender Funktion Tätigkeiten für die juristische Person ausübt. Auf das Erfordernis eines Wirkungskreises, der jenem eines Organs annähernd entspricht, kommt es dabei nicht an. Lediglich Personen, die untergeordnete Tätigkeiten ausüben, kommen nicht als Repräsentanten in Betracht (OGH 7 Ob 271/00d; 7 Ob 271/02g; 9 ObA 141/09i, DRdA 2011/36, 370 [Eypeltauer]). Entscheidend ist eine leitende Stellung mit selbständigem Wirkungsbereich.

34

Für die Begründung eines Mitverschuldens des DG kommt auch eine Erfüllungsgehilfenhaftung nach § 1313a ABGB in Betracht. Jeden DG trifft gegenüber seinen DN grundsätzlich eine arbeitsvertragliche Fürsorgepflicht (§ 18; § 1157 ABGB; RIS-Justiz RS0021267). Dabei ist auch denkbar, dass sich der DG anderer DN bedient, um im konkreten Fall seiner Fürsorgepflicht nachzukommen, insb um durch diesen DN Abhilfe für einen anderen bedrängten bzw schutzbedürftigen DN zu schaffen (vgl dazu auch Hopf/K. Mayr/Eichinger/Erler, GlBG² § 12 Rz 115). In diesem Fall wäre der beauftragte DN, der der ihm übertragenen Abhilfeverpflichtung nicht oder nur unzureichend nachkommt, gem § 1313a ABGB Erfüllungsgehilfe des DG.

35

Sonst wäre ein schuldhaftes (Fehl-)Verhalten des DG (bzw der Organe) noch anzunehmen, wenn ihm der bedrängte DN das Fehlverhalten eines anderen DN (im Anlassfall seines Vorgesetzten) mitgeteilt und der DG dennoch nichts unternommen hat, um das unleidliche Verhalten dieses anderen Mitarbeiters abzustellen (OGH 9 ObA 141/09i, DRdA 2011/36, 370 [Eypeltauer]).

H. Bemessungsgrundlage

36

Nach Maßgabe der konkreten Vereinbarung über die Konventionalstrafe (etwa Ausschluss bestimmter Einkommensteile, zB anteilige Sonderzahlungen: OGH 9 ObA 120/92) ist in die Bemessungsgrundlage grundsätzlich das gesamte vertragsgemäße laufende Entgelt (von vornherein bestimmte feste Geldbeträge) des letzten Monats einzubeziehen. Zugrunde zu legen ist der weite Entgeltbegriff des Arbeitsrechts.

Neben dem Grundentgelt (Monatsbezug) sind auch Provisionen (regelmäßig und in gleicher Höhe zu leistende Mindestprovisionen), Zulagen, Überstundenentgelte, Sachbezüge udgl einzubeziehen. Seltener fällige oder schwankende Entgelte sind für das Quartal oder für das letzte Jahr zu summieren, auf den Monat umzulegen und dem Entgelt hinzuzurechnen.

Eine freiwillige Prämie (OGH 9 ObA 120/92) und Entgelte aus der Beendigung des Dienstverhältnisses sind nicht einzubeziehen.

Stößt die Ermittlung der genauen Bemessungsgrundlage auf Schwierigkeiten, so genügt - im Zusammenhang mit dem Mäßigungsrecht - eine annähernde Ermittlung (OGH 9 ObA 346/89).

37

Im Zusammenhang mit einer Klienten- bzw Mandantenschutzklausel kann bei einem Wechsel des DN in eine selbständige Tätigkeit die Konventionalstrafe laut Vereinbarung auch am letzten Nettojahresumsatz des DG mit den vom DN übernommenen (abgeworbenen) Mandanten anknüpfen (vgl OGH 8 ObA 21/04b; vgl auch OGH 9 ObA 104/97b zu einer Umsatzeinbuße), genauso wie am letzten vom DG verrechneten Jahreshonorar mit den vom DN übernommenen bzw dem neuen DG zugeführten Klienten (OGH 8 ObA 72/13s, DRdA 2014, 441).

I. Mäßigung

1. Allgemeines

38

Die Höhe der Vertragsstrafe ist nach der Rsp vor allem dann unbillig, wenn der eingetretene Schaden unverhältnismäßig niedriger ist als das Pauschale (RIS-Justiz RS0032156 [T2], RS0032138). Sie kann aber nicht unter den eingetretenen Schaden herabgesetzt werden (RIS-Justiz RS0032156). Es kann jedoch auch keiner Bestimmung entnommen werden, dass die Strafe auf die Höhe des wirklichen Schadens herabgesetzt werden muss (RIS-Justiz RS0032156 [T1]). Die Vertragsstrafe darf somit den Schaden übersteigen; dieser den Schaden übersteigende Betrag hat funktionell die Aufgabe, das Ex-ante-Gläubigerinteresse auszugleichen (RIS-Justiz RS0032156 [T3]; OGH 6 Ob 219/20d).

Die Frage der Unangemessenheit der Konventionalstrafe ist demnach im Rahmen der richterlichen Mäßigung zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0029953; OGH 8 ObA 21/04b; 8 ObA 72/13s, DRdA 2014, 441). In der Rsp und in der Literatur wird dazu aber die Ansicht vertreten, dass der tatsächliche Schaden für eine allfällige richterliche Mäßigung die absolute Untergrenze bilde (Größ in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.04 § 1336 Rz 25). Die Konventionalstrafe könne nicht unter die Höhe des tatsächlichen Schadens herabgesetzt werden (RIS-Justiz RS0032156; OGH 9 ObA 78/90; 9 ObA 140/02g; 8 ObA 21/04b). Sei durch eine Vertragsverletzung noch kein realer (materieller oder immaterieller) Schaden eingetreten, so sei der Mäßigung einer Konventionalstrafe der im Zeitpunkt deren Vereinbarung bei einer Ex-ante-Betrachtung als möglich denkbare Schaden zugrunde zu legen (RIS-Justiz RS0112216; vgl auch Größ in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.04 § 1336 Rz 26). Wenn noch kein Schaden eingetreten ist, sei die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Konventionalstrafe auf den Zeitpunkt deren Vereinbarung und auf den damals als Folge einer allfälligen Vertragsverletzung möglichen Schaden zu beschränken (RIS-Justiz RS0112216 [T5]; OGH 6 Ob 219/20d). Nur bei Berücksichtigung eines Mitverschuldens des DG sei der tatsächliche Schaden nicht die Untergrenze des Ersatzes (RIS-Justiz RS0110692; OGH 8 ObA 121/98x). Dies gelte auch dann, wenn der tatsächliche Schaden nicht feststellbar sei (RIS-Justiz RS0029825).

Gleichzeitig ist aber unbestritten, dass die Konventionalstrafe unabhängig vom Eintritt eines Schadens gebührt und eine Mäßigung auch dann zulässig ist, wenn der Eintritt eines Schadens nicht feststeht oder ein Schaden gar nicht eingetreten ist (RIS-Justiz RS0112216, RS0032103). Das Abstellen auf den Schaden, der (bei einer Betrachtung ex ante) leicht hätte eintreten können, geht am „Pauschalierungszweck“ der Konventionalstrafe vorbei und erscheint konstruiert.

Nach dem Zweck der Konventionalstrafe soll diese eine Berechnung des Schadens entbehrlich machen. Der tatsächliche Schaden als Untergrenze der Mäßigung lässt sich damit nicht in Einklang bringen. § 38 enthält auch keinerlei Einschränkungen für das Mäßigungsrecht (vgl auch Rz 48).

39

Unbestritten ist, dass die Konventionalstrafe bei Übermäßigkeit zu reduzieren ist. Sie ist nach dem Grundsatz der Billigkeit auf ihre Mäßigung zu überprüfen (Billigkeitsprüfung).

Dabei entspricht es der stRsp, dass eine Übermäßigkeit der Konventionalstrafe insb dann vorliegt, wenn der erlittene Schaden unverhältnismäßig kleiner ist als der bedungene Vergütungsbetrag (RIS-Justiz RS0032138; OGH 8 ObA 21/04b). Der Umstand, dass gar kein oder nur ein geringfügiger Schaden eingetreten ist, stellt ein besonders gewichtiges Mäßigungskriterium dar. Eine im Verhältnis zur Konventionalstrafe geringfügige Schadenshöhe stellt sogar das primäre Mäßigungskriterium dar (RIS-Justiz RS0029848, RS0029967; OGH 9 ObA 96/10y; 8 ObA 72/13s, DRdA 2014, 441).

In der Rsp wird in diesem Sinn darauf verwiesen, dass entsprechend dem Charakter einer Konventionalstrafe als Pauschalierung des voraussichtlich in etwa zu erwartenden Schadens auch bei der Mäßigung nicht im Detail zu ermitteln sei, welcher messbare Nachteil dem aus der Abrede Berechtigten tatsächlich entstanden sei. Dazu komme, dass die Konventionalstrafe häufig auch ideelle Nachteile abdecken solle, und zwar auch bloße Unannehmlichkeiten oder Zeitverluste, die nach allgemeinen zivilrechtlichen Kriterien nicht ohne weiteres zu ersetzen wären (OGH 9 ObA 136/05y). Zwar stelle eine im Verhältnis zur Konventionalstrafe geringfügige Schadenshöhe das primäre Mäßigungskriterium dar (RIS-Justiz RS0029848); doch sei der Eintritt eines materiellen Schadens keine Voraussetzung für den Anspruch auf die Konventionalstrafe, (jedenfalls) wenn diese (auch) der Befestigung übernommener vertraglicher Pflichten (zB aus der Konkurrenzklausel) diene, um auf den Verpflichteten einen zusätzlichen Erfüllungsdruck auszuüben (OGH 1 Ob 195/00h; 9 ObA 10/08y; 9 ObA 96/10y).

40

In Berücksichtigung der Zweckbestimmung einer Konventionalstrafenvereinbarung hat nach den dargestellten Grundsätzen mE daher zu gelten, dass jede Vertragsstrafe ungeachtet eines eingetretenen Schadens oder dessen Höhe bei Übermäßigkeit (Unbilligkeit bzw Unangemessenheit) nach den einschlägigen Kriterien zu mäßigen ist. Ist der tatsächliche Schaden festgestellt, so sind dieser und das Verhältnis zur Konventionalstrafe wichtigstes Mäßigungskriterium. Die Ermittlung des relevanten Schadens hat grds unter Heranziehung des § 273 Abs 1 ZPO zu erfolgen, wobei die Grundlagen für die Ermessensentscheidung idR durch ein Sachverständigengutachten zu ermitteln sind (vgl RIS-Justiz RS0040440; OGH 8 Ob 4/11p). Dazu kann der Sachverständige auch auf anerkannte Erfahrungssätze und Erfahrungswerte (zB zu einzuschätzenden Kundenabgängen) zurückgreifen (OGH 8 ObA 72/13s, DRdA 2014, 441). Kann die Höhe des tatsächlich beim DG eingetretenen Schadens nicht festgestellt werden, so kann die Schadenshöhe auch nicht bei der Mäßigung berücksichtigt werden (RIS-Justiz RS0029825; OGH 8 ObA 16/14g).

Im gegebenen Zusammenhang ist zu klären, welcher Schaden nach der Konventionalstrafenvereinbarung relevant ist. Da die Konventionalstrafe den (im zulässigen Verbotszeitraum stattfindenden) Verstoß gegen die Konkurrenzklausel sanktioniert, kommt es auf den Schaden an, der durch den Verstoß gegen die in der Konkurrenzklausel festgelegte Beschränkung, also durch das konkurrenzverbotswidrige Verhalten entsteht. Bei einer Mandantenschutzklausel ist dies idR der Schaden aus den Betriebseinbußen des DG durch das vertragswidrige Zuführen seiner Mandanten zum neuen DG des Bekl. In einem solchen Fall sind in die Schadensberechnung nur jene Klienten einzubeziehen, die der neue DG des Bekl durch die Abwerbemaßnahmen des Bekl übernommen hat. Die Einjahresgrenze nach § 36 Abs 1 Z 2 bedeutet, dass die Tätigkeitsbeschränkung den Zeitraum eines Jahres nicht übersteigen darf. Dies ist allerdings nicht gleichzusetzen mit dem Schaden, der in diesem einen Jahr entstanden ist. Dass nach Ablauf eines Jahres die Tätigkeitsbeschränkung wegfällt, kann den Schaden aber insoweit verringern, als nach Ablauf des Verbotsjahres nunmehr erlaubte Abwerbemaßnahmen erfolgreich sind und zu einer Übernahme von Klienten führen. In die Schadensberechnung sind damit auch künftige Betriebseinbußen (allenfalls durch Kapitalisierung des Schadensbetrags für die Zukunft) einzubeziehen. Klienten, die durch das Ausscheiden des Bekl aus eigenem, also ohne Zutun des Bekl, sofort oder in den Folgejahren die Kl verlassen hätten, sind jedoch auszuscheiden. Klienten, die ohne Zutun des Bekl zunächst bei der Kl geblieben wären, im Fall einer Abwerbung (durch Bekanntgabe der Kontaktdaten und Aufforderung, sich an ihn zu wenden und das Auftragsverhältnis zur Kl zu kündigen) nach Ablauf des Verbotsjahres oder später aber zum neuen DG des Bekl gewechselt wären, können nur im Verbotsjahr berücksichtigt werden. Davon ausgehend bestimmt sich der tatsächliche Schaden des bisherigen DG bei einem Verstoß gegen eine Kundenschutzklausel durch das Abwerben von Kunden (Klienten) nach dem (ausgefallenen) Nettogewinn, der dem bisherigen DG durch den Verlust der durch den DN abgeworbenen und vom DN seinem neuen DG zugeführten Klienten entgangen ist (OGH 8 ObA 72/13s, DRdA 2014, 441; RIS-Justiz RS0129352). Frustrierte Aufwendungen, die auf die inkriminierten Abwerbehandlungen durch den Bekl zurückzuführen sind, stellen zu berücksichtigende Folgeschäden dar. Schäden, die allein durch das Ausscheiden des Bekl, also durch die Auflösung seines Arbeitsverhältnisses, entstanden sind, haben demgegenüber außer Betracht zu bleiben. Für die Bestimmung des relevanten Vermögensschadens ist die Heranziehung des Verkehrs- bzw Verkaufswerts nach § 305 ABGB (für die Bewertung einer Sache, eines Unternehmens oder eines Geschäftsanteils: OGH 2 Ob 189/01k) nicht geeignet, weil es nicht um die entgeltliche Übertragung eines Klientenstocks und damit nicht um die Kaufpreisbestimmung geht (vgl OGH 6 Ob 2110/96d; 8 ObA 72/13s, DRdA 2014, 441).

2. Mäßigungskriterien

41

Bei der Mäßigung ist auf die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der Abwägung der beiderseitigen Interessen (RIS-Justiz RS0029848: Interesse des DN, seine Arbeitskraft bestmöglich zu verwerten, und Interesse des DG, in seinen Erwerbsinteressen nicht geschädigt zu werden; OGH 8 ObA 21/04b: Interesse des DG, seinen Klientenstock zu erhalten, und Interesse des DN, den erlernten Spezialberuf auszuüben bzw die im erlernten Beruf erworbenen Spezialkenntnisse zu verwerten) und der Billigkeit Bedacht zu nehmen. Es sind vor allem die Verhältnismäßigkeit der „Strafe“, die wirtschaftlichen oder sozialen Verhältnisse des AN, insb seine Einkommensverhältnisse und Vermögensverhältnisse, ferner Art und Ausmaß seines Verschuldens an der Vertragsverletzung sowie die Höhe des durch die Vertragsverletzung dem AG entstandenen Schadens zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0029967; OGH 9 ObA 68/16i; 8 ObA 49/18s; allg OGH 6 Ob 219/20d: Neben dem Schaden sind weitere Mäßigungskriterien zB eine wechselseitige Interessenabwägung, wie das wirtschaftliche Interesse des Gläubigers an einer fristgerechten Erfüllung versus die Möglichkeit des Schuldners, fristgerecht zu leisten, weiters die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners sowie Art und Ausmaß des Verschuldens an der Vertragsverletzung). Die Höhe des tatsächlichen Schadens stellt zwar das primäre Mäßigungskriterium dar (RIS-Justiz RS0029848 [T2]; OGH 9 ObA 105/15d), die Zahlung der Konventionalstrafe ist aber vom Eintritt oder dem Nachweis eines Schadens nicht abhängig (RIS-Justiz RS0112216, RS0032103), soll doch die Konventionalstrafe ua auch ideelle Nachteile abdecken und auf den Verpflichteten einen zusätzlichen Erfüllungsdruck ausüben (OGH 8 ObA 72/13s; 9 ObA 97/18g; s auch Rz 39).

Die Ausübung des Mäßigungsrechts kann immer nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalls erfolgen (OGH 8 ObA 120/04m; 8 ObA 138/04h; 9 ObA 68/16i; 8 ObA 49/18s; 9 ObA 97/18g; zur Mäßigung nach § 2 DHG s OGH 8 ObA 24/12f).

42

Die für die Mäßigung maßgebenden Kriterien sind iS eines beweglichen Systems nach dem Grundsatz der Billigkeit gegeneinander abzuwägen.

43

Nach der Rsp sind vor allem folgende Mäßigungskriterien von Bedeutung (vgl RIS-Justiz RS0029967; OGH 8 ObA 5/07d; 9 ObA 10/08y; 8 ObA 72/13s, DRdA 2014, 441; 8 ObA 49/18s):

• Gegebenenfalls die Höhe des dem DG entstandenen Schadens und sein Verhältnis zur vereinbarten Höhe der Konventionalstrafe;

  -

  Art und Höhe des vereinbarten Strafbetrags;

• die Abwägung der beiderseitigen Interessen;

• wirtschaftliche und soziale bzw familiäre Situation des DN und die daraus resultierenden Finanzierungsmöglichkeiten;

  -

  Einkommens- und Vermögensverhältnisse des DN, bisheriges Einkommen und Einkommensverhältnisse bzw Einkommenseinbuße nach dem DG-Wechsel;

  -

  (übliche, durchschnittliche) Schulden und finanzielle Belastungen des DN;

  -

  Sorgepflichten des DN und familiäre Situation;

  -

  Alter des DN;

• Umstände des Vertragsbruchs;

  -

  illoyales Verhalten, zB Abwerbeverhalten;

• Art und Ausmaß des Verschuldens des DN an der Vertragsverletzung;

  -

  grob schuldhaftes, fortgesetztes Verhalten;

  -

  Initiative und Gründe für den DG-Wechsel;

  -

  Umstände, die zum Wechsel geführt haben und unter denen dieser zustande gekommen ist;

  -

  war der DN auf die neue Tätigkeit angewiesen oder bestanden Alternativen?

  -

  hat sich der DN ernsthaft um Alternativen bemüht?

  -

  Reichweite des Verbots (gesamte Branche oder nur einzelne Unternehmen; Untersagung nur einer selbständigen Tätigkeit im selben Geschäftszweig);

  -

  fehlende räumliche Begrenzung der Konkurrenzklausel;

  -

  wirtschaftliche Unerfahrenheit des DN;

• Bemühen des DN, eine Konkurrenzierung des DG bzw eine Verwertung spezifischen Wissens und spezifischer Informationen möglichst zu vermeiden;

  -

  Vorhandensein zumutbarerer Optionen neben den zu unterlassenden Tätigkeiten;

  -

  Zumutbarkeit eines Berufswechsels; dabei kommt es nicht darauf an, ob es dem DN bei äußerster Einschränkung seiner Lebensführung auf Befriedigung der notwendigsten Bedürfnisse möglich gewesen wäre, auch mit dem vergleichsweise geringen Anfangsgehalt in einer anderen Branche das Auslangen zu finden;

  -

  konkrete und zumutbare Möglichkeit des Umstiegs in eine andere Sparte;

• Spezialisierungsgrad für die bisher beim DG ausgeübte Tätigkeit;

• tatsächliche Tätigkeit des DN im Konkurrenzunternehmen;

  -

  wurde er in der kritischen Zeit nur eingeschult?

  -

  hat sich die Konkurrenztätigkeit „mit voller Schlagkraft“ verwirklicht?

• Dauer der Beschäftigung im Konkurrenzunternehmen;

• Ausmaß des geschäftlichen Eigeninteresses des DG, Konkurrenzierungstätigkeiten hintanzuhalten;

  -

  Sicherung des Informationsvorsprungs durch vermitteltes Fachwissen bzw Detailwissen oder besondere Schulungen;

  -

  besondere Vorteile aufgrund der Kundenkontakte;

  -

  Interesse, den Kundenkreis nicht der Konkurrenz zugänglich zu machen;

  -

  Wettbewerbsnachteil durch die Konkurrenztätigkeit des DN;

• Schwere der Folgen des Vertragsbruchs für den DG;

• wirtschaftliche Situation des DG;

  -

  Gefährdung der Existenz;

• Annahme weiterer Erfüllungshandlungen des DN durch den DG;

• Verletzung der Schadensminderungspflicht des DG.

44

Einbußen, die der DN durch sein Verhalten selbst zu verantworten hat (zB Verlust einer Entgeltleistung wegen Vertragsverletzung), oder das Unterbleiben eines Hinweises durch den DG auf eine vereinbarte Konkurrenzklausel sind keine Mäßigungskriterien (OGH 9 ObA 36/99f).

45

In der E 9 ObA 7/08g hat der OGH festgehalten, dass die Entgeltgrenze des § 36 Abs 2 idF BGBl I 2006/35 nur für nach dem Inkrafttreten dieses G (17.3.2006) neu abgeschlossene Vereinbarungen über eine Konkurrenzklausel gilt. Diese Bestimmung sei daher nicht rückwirkend in dem Sinn anzuwenden, dass früher abgeschlossene Konkurrenzklauseln bei einem unter der Grenze des § 36 Abs 2 liegenden Einkommen unwirksam wären. Der Ansatz, den Betrag des § 36 Abs 2 idF BGBl I 2006/35 bei der Mäßigung durch Interpretation rückwirkend heranzuziehen, sei nur insoweit gedeckt, als nach der (bisherigen) Rsp die wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse des DN, insb seine Einkommens- bzw Vermögensverhältnisse, neben Art und Ausmaß des Verschuldens an der Vertragsverletzung sowie des dadurch dem DG entstandenen Schadens zu berücksichtigen seien. Nur insoweit biete § 36 Abs 2 eine gewisse Orientierung dafür, bei welchen Einkommensverhältnissen der Gesetzgeber von einem eher geringeren Einkommen ausgehe. Dies könne im Rahmen der Gesamtabwägung bei der Mäßigung der Konventionalstrafe Berücksichtigung finden, ohne die Wirksamkeit der Vereinbarung der alten Konkurrenzklausel auszuschließen. Dies bedeutet, dass ein niedriges Einkommen nach dem Maßstab des § 36 Abs 2 idR ein Mäßigungskriterium bei der Beurteilung einer mit einer Konkurrenzklausel verbundenen Konventionalstrafe darstellt (Reissner in ZellKomm³ § 36 AngG Rz 90).

3. Beweislast

46

Nach der Rsp tritt durch die Vereinbarung einer Konventionalstrafe grds eine Verlagerung der Beweislast zu Ungunsten des Schuldners ein. Ihn trifft die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen von Mäßigungskriterien, wozu auch die unbillige Höhe der Konventionalstrafe gehört. Diese Beweislast schließt auch den Beweis der Unverhältnismäßigkeit zwischen tatsächlichem Schaden und bedungenem Vergütungsbetrag mit ein (vgl RIS-Justiz RS0032195; OGH 9 ObA 68/16i; 8 ObA 49/18s; 9 ObA 97/18g; vgl auch OGH 6 Ob 219/20d). Rsp und auch die Literatur gehen demnach davon aus, dass der im Zivilprozess auf Leistung einer Konventionalstrafe bekl Schuldner für die richterliche Mäßigung die Behauptungs- und Beweislast trägt. Er hat die richterliche Mäßigung zu begehren und das Vorliegen der für eine Mäßigung maßgeblichen Umstände zu beweisen (vgl Größ in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.04 § 1336 Rz 28). Der Beweis der Übermäßigkeit des Vergütungsbetrags und der Mäßigungskriterien obliegt daher dem Schuldner (RIS-Justiz RS0032195, RS0032167; OGH 9 ObA 78/90; 9 ObA 36/99f; 8 ObA 21/04b; 8 ObA 120/04m; 8 ObA 5/07d; 8 Ob 10/21k; Reischauer in Rummel³ § 1336 Rz 18).

47

Darüber hinaus wird in Rsp und Literatur die Ansicht vertreten, dass auch eine Negativfeststellung zum Vorliegen eines Schadens zu Lasten des Schuldners gehe (RIS-Justiz RS0032195 [T5]).

In der Rsp wurde zum Schaden aber auch schon ausgesprochen, dass der DN mangels Zumutbarkeit von der Beweispflicht der tatsächlichen Schadenshöhe entbunden sei. Er trage nicht die Beweislast dafür, dass der tatsächliche Schaden geringer als die Konventionalstrafe sei (OGH 8 ObA 260/98p). In den Fällen, in denen die Höhe des tatsächlich erlittenen Schadens (bzw der auf den beklagten DN entfallende Schadensanteil) nicht feststehe oder nicht bezifferbar sei, habe der wirkliche Schaden als Mäßigungskriterium unberücksichtigt zu bleiben (RIS-Justiz RS0029825; OGH 8 ObA 5/07d; 8 ObA 49/18s; vgl auch OGH 9 ObA 68/16i: Davon ist der Fall zu unterscheiden, dass kein oder nur ein geringfügiger Schaden eingetreten ist).

Zudem wurde festgehalten, dass das Bestreiten des Anspruchs grds das Verlangen nach Mäßigung beinhalte (vgl RIS-Justiz RS0032161, RS0032167), wobei das Vorbringen von Tatumständen ausreiche, aus denen der Anspruch auf Mäßigung abgeleitet werden könne (RIS-Justiz RS0032126; OGH 5 Ob 215/20h).

48

Nach dem Wortlaut des § 1336 Abs 2 ABGB ist es Sache des Schuldners, den Vergütungsbetrag als übermäßig zu erweisen. Vom Schuldner kann aber schon mangels Nähe zum Beweis nicht der Nachweis der Schadenshöhe verlangt werden. Außerdem steht eine strenge Beweislast des Schuldners wiederum mit dem „Pauschalierungszweck“ der Konventionalstrafe in Widerspruch. Schließlich besteht für eine Schlechterstellung des DN bei Feststellbarkeit der Schadenshöhe keine sachliche Rechtfertigung.

Dem Schuldner kann daher nur die Behauptungslast, dass der Vergütungsbetrag übermäßig sei, auferlegt werden. Er muss sich somit auf das Mäßigungsrecht berufen. An die Behauptungslast sind keine strengen Anforderungen zu stellen. Es genügt ein Hinweis auf die richterliche Mäßigung und auf die im Rahmen des richterlichen Mäßigungsrechts zu berücksichtigenden Kriterien, die der DN ins Treffen führen möchte. Die Behauptung, dass überhaupt ein Schaden entstanden ist, muss demgegenüber vom Gläubiger verlangt werden.

49

In Berücksichtigung der Zweckbestimmung einer Konventionalstrafenvereinbarung hat nach den dargestellten Grundsätzen mE daher zu gelten, dass die Behauptungs- und Beweisleist für den tatsächlichen (höheren) Schaden der Gläubiger trägt (s auch Rz 38).

4. Ausmaß der Mäßigung

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Um den Effekt der Konventionalstrafe nicht auszuhöhlen, soll eine für den DG wichtige Konventionalstrafe nach Maßgabe der Vermögensverhältnisse des DN durchaus „wirklich wehtun“. Auf der anderen Seite soll eine ungerechtfertigte Belastung des DN und vor allem eine existenzbedrohende Wirkung vermieden werden (OGH 8 ObA 260/98p; 8 ObA 72/13s, DRdA 2014, 441).

Es bestehen nach der Judikatur keine Grundsätze, wonach eine Konventionalstrafe lediglich bis zu einer Höhe von drei bis vier Monatsgehältern akzeptiert werde oder höchstens auf 50 % gemäßigt werden könne. Es kann auch nicht allgemein gesagt werden, dass für einen durchschnittlichen Sachverhalt eine Konventionalstrafe von sechs Bruttomonatsgehältern zu hoch sei. Ebenso wenig besteht ein Rechtssatz des Inhalts, dass eine den Bruttojahresverdienst deutlich übersteigende Konventionalstrafe einer besonderen Rechtfertigung bedürfe (OGH 8 ObA 72/13s DRdA 2014, 441).

Eine Mäßigung der Konventionalstrafe auf null ist nur in ganz besonders gelagerten Einzelfällen vertretbar, etwa wenn der DG die ihm bekannte Konkurrenztätigkeit des DN zunächst hingenommen hat (vgl OGH 9 ObA 346/89).

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J. Unabdingbarkeit

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Das Mäßigungsrecht nach § 38 ist unabdingbar, also (einseitig) zwingender Natur (s § 40). Dies gilt grundsätzlich auch für den Zeitraum nach Eintritt der Leistungsstörung, und zwar nach dem Grundsatz des unzulässigen Verzichts auf unabdingbare Ansprüche iSd Drucktheorie (vgl Reissner in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 38 Rz 23). Für das Arbeitsrecht besteht hier eine Abweichung.

Im allgemeinen Zivilrecht ist ein nach Eintritt der Leistungsstörung abgegebener Verzicht auf das Mäßigungsrecht wirksam, weil der Schuldner dann keines Schutzes vor Ausbeutung mehr bedarf (Größ in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.04 § 1336 Rz 23).

III. Besonderheiten

A. Verjährung

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Das Recht, eine Konventionalstrafe geltend zu machen, verjährt gem § 1489 ABGB in drei Jahren ab Kenntnis von Schaden und Schädiger (vgl dazu OGH 1 Ob 203/11a), aber nicht vor Ablauf der einjährigen Beschränkung (vgl OGH 9 ObA 148/16d).

Bei Verstoß gegen Pflichten aus einem Dauerschuldverhältnis kommt es zu fortgesetzten Verletzungen einer andauernden Verpflichtung (fortgesetzte Pflichtverletzungen), weshalb die Verjährung erst mit dem Ende der Verletzungshandlungen bzw mit dem Ende der Verpflichtungen beginnt (Reissner in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 38 Rz 21; vgl auch OGH 4 Ob 144/11x; 9 ObA 148/16d). Bei fortgesetzten Schadenshandlungen gilt allgemein: Treten (gesonderte) Schäden bei fortgesetzten schädigenden Handlungen auf, die nur oder auch auf ein späteres Verhalten des Schädigers zurückgehen, liegen keine verjährungsrechtlich mit einem Primärschaden einheitlich zu beurteilenden Folgeschäden vor, sodass jeder weitere Schadenseintritt einen neuen Verjährungsbeginn auslöst (vgl OGH 1 Ob 211/14g; 1 Ob 13/16t).

B. Verfall

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Betrifft die Konventionalstrafe ein vertragliches Konkurrenzverbot, so hängt die Frage, ob die Frist des § 7 Abs 3 auf ein solches Verbot Anwendung finden kann, vom Inhalt der Vereinbarung bzw davon ab, ob das vereinbarte Konkurrenzverbot inhaltlich § 7 entspricht (OGH 8 ObA 121/98x).

Die dreimonatige Verfallsfrist des § 7 Abs 3 über den Verfall der Ansprüche des DG bei Verstoß des DN gegen das Konkurrenzverbot während des aufrechten Dienstverhältnisses ist nicht analog auf den Verfall der Konventionalstrafe bei Verstoß gegen eine vereinbarte Konkurrenzklausel für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses anzuwenden. Der Gesetzgeber gestattet vertragliche Beschränkungen der Erwerbstätigkeit des ehemaligen Angestellten nach Beendigung seiner Tätigkeit bewusst nur in sehr eingeschränktem Ausmaß (§ 36 Abs 2). Es kann ihm nicht unterstellt werden, er hätte eine § 7 Abs 3 entsprechende zeitliche Beschränkung der Geltendmachung (drei Monate ab Kenntnis vom Verstoß) gewünscht (OGH 8 ObA 121/98x).

C. DHG

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Das DHG behandelt Schäden, die der DN zu Lasten des DG „bei Erbringung der Arbeitsleistung“ verursacht, und sieht für die Ersatzpflicht des DN spezielle Kautelen vor. Bei einem naheliegenden Verständnis des DHG als lex specialis ist eine Konventionalstrafe nur für solche Pflichtverletzungen des DN wirksam, die nicht vom DHG erfasst sind (vgl Kerschner/R. Weiß, DRdA 2011/41, 435). Nach der Ansicht von Reissner (in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 38 Rz 25) ist sowohl nach der einen als auch nach der anderen Mäßigungsvorschrift getrennt vorzugehen und das für den DN günstigere Ergebnis als Schadenersatzleistung festzulegen.

D. Aufrechnung

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Gem § 293 Abs 3 EO ist eine Aufrechnung gegen den der Exekution entzogenen Teil der Forderung des DN - abgesehen von Fällen, in denen nach den bestehenden Vorschriften Abzüge ohne Beschränkung auf den der Exekution unterliegenden Teil gestattet sind - nur zulässig zur Einbringung

• eines Vorschusses (erster Fall),

• einer im rechtlichen Zusammenhang stehenden Gegenforderung (zweiter Fall)

• oder einer Schadenersatzforderung, wenn der Schaden vorsätzlich zugefügt wurde (dritter Fall).

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Nach neuerer stRsp ist die Konnexität iSd § 293 Abs 3 Fall 2 EO eng auszulegen. IdS besteht zwischen einem Schadenersatzanspruch des AG gegen den AN und dessen Entgeltansprüchen kein ausreichender Konnex. Nur solche Gegenforderungen des AG, die einen unmittelbaren und engen Sachbezug zum Entgeltanspruch haben, sind unter Außerachtlassung des Pfändungsschutzes aufrechenbar (OGH 9 ObA 50/09g, DRdA 2011/41, 434 [Kerschner/R. Weiß]; vgl auch OGH 9 ObA 74/11i).

Es besteht kein Zweifel daran, dass ein Anspruch auf die Konventionalstrafe ein solcher auf Schadenersatz ist. Nur ausnahmsweise ist auch bei Schadenersatzforderungen ein ausreichend enger Zusammenhang denkbar (Neumayr in ZellKomm³ § 293 EO Rz 4; Resch in A. Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 293 Rz 21). Allein der Umstand, dass die Pauschalierung des Schadenersatzes dem Dienstvertrag entspringt, reicht aber nicht aus, um den erforderlichen engen Zusammenhang zu begründen. Die Aufrechnung einer Konventionalstrafe wegen unberechtigtem vorzeitigem Austritt des DN gegen pfändungsfreie Entgeltansprüche des DN ist im Allgemeinen daher unzulässig (OGH 9 ObA 50/09g, DRdA 2011/41, 434 [Kerschner/R. Weiß]).

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Eine (ausreichende) Konnexität zwischen Schadenersatzanspruch und Entgelt ist etwa bei Rückforderung einer irrtümlichen Mehrleistung des DG oder dann anzunehmen, wenn eine besondere Zulage wegen der Schadensgeneigtheit der Tätigkeit vereinbart wurde und sich genau diese Schäden verwirklicht haben (Kerschner/R. Weiß, DRdA 2011/41, 435).

E. Kostenentscheidung

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Der klagende DG kann grundsätzlich nicht davon ausgehen, dass die gesamte Konventionalstrafe ohne jede Mäßigung zuerkannt wird. Dies spricht im Allgemeinen gegen einen Kostenersatz zu seinen Gunsten nach § 43 Abs 2 ZPO (OGH 9 ObA 120/92).

F. Konventionalstrafenvereinbarung zugunsten des DN

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Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass auch zugunsten des DN, also zur Sicherung einer vom DG übernommenen Pflicht, eine Konventionalstrafe vereinbart werden kann. Gerät der DG in Insolvenz, so stellt sich die Frage nach der Sicherungsfähigkeit einer Forderung des DN aus einer derartigen Vereinbarung (§ 1 Abs 2 Z 2 IESG). Nach der Rsp muss in einem solchen Fall am dahinterstehenden, mit dem pauschalierten Ersatzanspruch abgegoltenen Schaden angeknüpft werden, weil durch eine Vereinbarung keine zusätzlichen Anspruchskategorien in den gesetzlichen Katalog gesicherter Ansprüche eingeführt werden können. Demnach setzt die Sicherungsfähigkeit voraus, dass der Entstehungsgrund des Anspruchs unmittelbar im Dienstverhältnis gelegen ist. Außerdem muss ein konkreter Schaden eingetreten sein und dementsprechend vom DN behauptet und bewiesen werden, weil ein bloßer Pflichtverstoß des DG selbst im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis in Verbindung mit einem Zahlungsversprechen des DG nicht als Schadenersatzanspruch aus dem Dienstverhältnis iSd § 1 Abs 2 Z 2 IESG angesehen werden kann (OGH 8 ObS 6/11g; 8 ObS 1/15b).