§ 23a

Literatur

Binder, Das Zusammenspiel arbeits- und sozialrechtlicher Leistungsansprüche (1980); Brodil, ZAS 2000/6, 56 (EAnm); Drs, Zum Abfertigungsanspruch gem § 23a Abs 1 Z 2 AngG, DRdA 1999, 304; Eichinger, Abfertigung und Austritt wegen Geburt oder Annahme eines Kindes, in Runggaldier (Hrsg), Abfertigungsrecht (1991) 309; Friedrich, Halbe Abfertigung für Mütter gem § 23a Abs 3 AngG europarechtskonform? ASoK 1999, 312; Gründler, Die (unbekannte) Gleitpension, SWK 1995 B 55; Holler, Abfertigung und Frühpension, DRdA 1985, 387; Jungwirth/Risak/Schrank, Pensionsreform 2003/Altersteilzeit aktuell (2003); Chr. Klein, Abfertigung aus Arbeitnehmersicht, in Runggaldier (Hrsg), Abfertigungsrecht (1991) 489; K. Mayr, Anrechnung des Karenzurlaubes bei dienstzeitabhängigen Ansprüchen, ecolex 1998, 934; ders, Diskriminierung auf Grund des Geschlechts und Kündigung in Kleinbetrieben, RdW 2001, 26; Migsch, Abfertigung für Arbeiter und Angestellte (1982); Petrovic, Abfertigung und pensionsbedingte Selbstkündigung des Arbeitnehmers, in Runggaldier (Hrsg), Abfertigungsrecht (1991) 289; Rath, Berechnung der Abfertigung bei Selbstkündigung während einer Teilzeitbeschäftigung nach dem MSchG bzw VKG, ASoK 2013, 93; Schindler, Zum Geltungsbereich des ArbAbfG, DRdA 1994, 151; Schrank, „Mutterschaftsaustritt“: Urlaubsabfindung oder Urlaubsentschädigung? RdW 1985, 14; ders, Karenzurlaubserweiterungsgesetz: Neue Formen der Teilzeitbeschäftigung und ihre Auswirkungen auf die arbeitsrechtlichen Ansprüche, ZAS 1990, 145, 186; ders, Berechnung der Abfertigung, in Runggaldier (Hrsg), Abfertigungsrecht (1991) 151; W. Schwarz, Abfertigung im Brennpunkt der Arbeiter und Angestelltenfrage, FS Ibler (1980) 105; S. Wagner, Mittelbare Diskriminierung durch Abfertigungsregelung beim „Mutterschaftsaustritt“? DRdA 1999, 417; Windisch-Graetz, Europarechtliche Fragen zum geplanten Betrieblichen Mitarbeitervorsorgegesetz, ZAS 2002, 73; dies, Kündigung von Frauen zum Regelpensionsalter - gleichheitswidrig? ecolex 2004, 431.

Übersicht der Kommentierung

I. Allgemeines

1

§ 23a räumt dem AN bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen einen Abfertigungsanspruch auch dann ein, wenn das Arbeitsverhältnis durch den AN aufgelöst wurde. Die Stammfassung dieser Regelung wurde (nach zähen Verhandlungen zwischen den Sozialpartnern) mit BGBl 1971/292 in das AngG eingefügt. Seither ist sie wiederholt geändert worden (s dazu zB den Überblick bei K. Mayr in Löschnigg/Melzer, AngG¹¹ § 23a Rz 1). Zweck von § 23a ist es, dem AN in gewissen Fällen auch dann einen Anspruch auf die Abfertigung einzuräumen, wenn der AN selbst das Arbeitsverhältnis auflöst. Für einen Teil der Fälle des § 23a ist die Höhe der Abfertigung besonders geregelt. § 23a stellt eine lex specialis zu § 23, insb zu dessen Abs 7, dar (s OGH 4 Ob 132/76). Die im G genannten privilegierten Auflösungsgründe sind folgende:

• Kündigung bei Männern nach Vollendung des 65. Lebensjahres, bei Frauen nach Vollendung des 60. Lebensjahres (Abs 1 Z 1 lit a);

• Kündigung wegen Inanspruchnahme der vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer aus einer gesetzlichen Pensionsversicherung (Abs 1 Z 1 lit b; zum sukzessiven - mittlerweile abgeschlossenen - Auslaufen dieser Variante s Rz 10);

• Kündigung wegen Inanspruchnahme einer Alterspension aus der gesetzlichen Pensionsversicherung nach § 4 Abs 2 APG (Abs 1 Z 1 lit c);

• Kündigung wegen Inanspruchnahme einer Alterspension nach § 4 Abs 3 APG (Abs 1 Z 1 lit d);

• Kündigung wegen Inanspruchnahme einer Pension aus einem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit aus einer gesetzlichen Pensionsversicherung (Abs 1 Z 2);

• Kündigung wegen Feststellung einer voraussichtlich mindestens sechs Monate andauernden Berufsunfähigkeit oder Invalidität durch den Versicherungsträger gem § 367 Abs 4 ASVG (Abs 1 Z 3; eingefügt durch Art 2 Z 2 des ARÄG 2015 BGBl I 152, in Kraft getreten mit 1.1.2016);

• Kündigung im Fall der Arbeitsverhinderung gem § 8 Abs 1, 2 und 2a oder § 2 EFZG nach Ende des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung und nach Beendigung des Krankengeldanspruches gem § 138 ASVG während eines anhängigen Leistungsstreitverfahrens gem § 354 ASVG über Berufsunfähigkeit iSd § 273 oder Invalidität iSd § 255 ASVG (Abs 1 Z 4; eingefügt durch Art 2 Z 2 des ARÄG 2015 BGBl I 152 idF BGBl I 2018/100);

• Mutterschaftsaustritt während des Beschäftigungsverbots nach der Entbindung (Abs 3 Z 1);

• Mutterschaftsaustritt nach Adoption oder Übernahme eines Kindes in unentgeltliche Pflege (Abs 3 Z 2);

• Mutterschaftsaustritt bei Inanspruchnahme einer Karenz (Abs 3 S 2);

• Vaterschaftsaustritt bei Inanspruchnahme einer Karenz (Abs 4);

• Kündigung durch Dienstnehmerin oder DN während einer Teilzeitbeschäftigung gem MSchG oder VKG (Abs 4a).

Art IV NSchG bestimmt, dass bei Anwendung der Abfertigungsbestimmungen des § 23a Abs 1 bzw des § 2 Abs 1 ArbAbfG die Inanspruchnahme des Sonderruhegeldes (Art X NSchG) der Inanspruchnahme der vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer nach dem ASVG gleichzuhalten ist. Damit kommt zu den oben angeführten privilegierten Endigungsgründen noch der folgende hinzu:

• Kündigung wegen Inanspruchnahme des Sonderruhegeldes gem Art X NSchG (zu Einzelheiten ist auf Art X NSchG zu verweisen).

II. Abfertigung bei Kündigung durch den AN wegen Alters, Pensionierung und weiterer vergleichbarer Fälle (Abs 1)

2

Abs 1 räumt einen Anspruch auf Abfertigung bei Kündigung durch den AN wegen Alters, Pensionierung und zweier weiterer vergleichbarer Fälle ein. Die Voraussetzungen für diese Abfertigungsansprüche sind gegenüber der „normalen“ Abfertigung gem § 23 Abs 1 und 7 einerseits verschärft (mindestens zehnjährige Dauer des Arbeitsverhältnisses notwendig), andererseits erleichtert (Anspruch bei Kündigung durch den DN). Vor der Einfügung von § 23a in das AngG im Jahre 1971 waren AN, die „in Pension gehen“ bzw mit Erreichung des gesetzlichen Pensionsalters aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden wollten, damit konfrontiert, dass sie einen Abfertigungsanspruch nur hatten, wenn sie durch den AG gekündigt wurden oder dieser einer einvernehmlichen Auflösung zustimmte; bei Kündigung durch den AN hat der Abfertigungsanspruch gem § 23 Abs 7 nicht bestanden. Diese für die AN unbefriedigende Rechtslage wurde aufgrund eines Sozialpartnerkompromisses durch die Schaffung von § 23a beseitigt. Mit BGBl I 2015/152 wurden noch zwei weitere mit der Pensionierung vergleichbare Fälle in Abs 1 eingefügt (Z 3 und 4). Die neue Regelung ist mit 1.1.2016 in Kraft getreten.

Bei den Fällen des § 23a Abs 1 reicht nicht die (in § 23 Abs 1 normierte) dreijährige Mindestdauer des Arbeitsverhältnisses; Voraussetzung für die Abfertigung gem § 23a Abs 1 ist vielmehr, dass das Arbeitsverhältnis mindestens zehn Jahre ununterbrochen gedauert hat. Dieses erhöhte zeitliche Erfordernis ist Teil des erwähnten Sozialpartnerkompromisses. Hinsichtlich der Ermittlung der ununterbrochenen Dienstzeit ist all das anzuwenden, was zu § 23 Abs 1 ausgeführt worden ist (s § 23 Rz 19 ff). Dasselbe gilt für die Berechnung der Höhe der Abfertigung (s § 23 Rz 41 ff).

A. Die Altersabfertigung

3

Gem Abs 1 Z 1 lit a gebührt die Abfertigung (bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen), wenn das Dienstverhältnis bei Männern nach Vollendung des 65. Lebensjahres, bei Frauen nach Vollendung des 60. Lebensjahres durch Kündigung seitens des DN endet („Altersabfertigung“). Bei Männern ist also ein fünf Jahre höheres Lebensalter erforderlich als bei Frauen. Die Unionsrechtskonformität dieser Verschiedenbehandlung ist zu bezweifeln (s auch K. Mayr in ZellKomm³ § 23a AngG Rz 4; ders in Löschnigg, AngG¹¹ § 23a Rz 4, jeweils mwN; Verstoß insb gegen Art 157 AEUV und Art 21 GRC).

Erfolgt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch Kündigung durch den AN, sondern im Wege der Kündigung durch den AG, durch einvernehmliche Auflösung oder eine andere gem § 23 Abs 7 unschädliche Beendigung, ist nicht § 23a anzuwenden, sondern § 23 Abs 1 (ebenso K. Mayr in ZellKomm³ § 23a AngG Rz 3; ders in Löschnigg/Melzer, AngG¹¹ § 23a Rz 4, jeweils mwN). In diesen Fällen bleibt es beim Erfordernis der dreijährigen Mindestdauer des Arbeitsverhältnisses.

4

Abs 1 Z 1 lit a knüpft ausdrücklich und ausschließlich an die Vollendung eines bestimmten Lebensalters an (daher auch die Bezeichnung „Altersabfertigung“; s zB OGH 4 Ob 190/82, Arb 10.321), nicht aber an die Pensionierung des AN. Ob die Voraussetzungen für eine Alterspension erfüllt sind oder ob ein Antrag dafür gestellt wird, ist daher bei der Altersabfertigung irrelevant (ebenso K. Mayr in ZellKomm³ § 23a AngG Rz 3; ders in Löschnigg/Melzer, AngG¹¹ § 23a Rz 3; OGH 4 Ob 190/82, Arb 10.321).

5

Die Kündigung durch den (die) Angestellte(n) kann bereits vor Erreichung des genannten Lebensalters ausgesprochen werden; es muss bloß das Ende des Arbeitsverhältnisses jenseits dieser Altersgrenze liegen (s Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 23a Rz 2; K. Mayr in ZellKomm³ § 23a AngG Rz 3; ders in Löschnigg/Melzer, AngG¹¹ § 23a Rz 3).

6

Der AN kann nach der abfertigungsauslösenden Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne weiteres ein neues Arbeitsverhältnis bei einem anderen AG eingehen (s Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 23a Rz 2). Der Abfertigungsanspruch gegenüber dem bisherigen AG wird dadurch nicht beeinträchtigt, es ist nicht einmal etwas dagegen einzuwenden, wenn nach der Auflösung des früheren Arbeitsverhältnisses neuerlich ein Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen AG eingegangen wird.

7

Nach Überschreitung der Altersgrenze kann durch den AN mit der Kündigung beliebig lange zugewartet werden, ohne den Abfertigungsanspruch zu gefährden (s Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 23a Rz 2; s auch K. Mayr in ZellKomm³ § 23a AngG Rz 3; ders in Löschnigg/Melzer, AngG¹¹ § 23a Rz 3). Das kann zB dann sinnvoll sein, wenn bei Erreichung des im G genannten Lebensalters die zehnjährige Mindestdauer des Arbeitsverhältnisses noch nicht vollendet ist, in absehbarer Zeit ein „Abfertigungssprung“ ansteht oder wenn der AN einfach über die genannte Altersgrenze hinaus arbeiten möchte.

B. Die Abfertigung wegen Pensionierung und vergleichbarer Fälle

8

Gem Abs 1 Z 1 lit b bis d, Z 2, Z 3 sowie Z 4 gebührt die Abfertigung (bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen) auch dann, wenn das Dienstverhältnis wegen Inanspruchnahme verschiedener Arten von Alterspension durch Kündigung seitens des DN endet bzw die unten behandelten „vergleichbaren Fälle“ vorliegen.

1. Anspruchsbegründende Pensionsarten bzw vergleichbare Fälle

9

Im Einzelnen sind im G folgende Arten der Alterspension aufgeführt (wobei allerdings aufgrund pensionsrechtlicher Änderungen nicht mehr alle dem geltenden Rechtsbestand angehören):

a) Vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer

10

Die einschlägige sozialrechtliche Rechtsgrundlage im ASVG (§ 253b) ist durch BGBl I 2003/71 mit Wirkung vom 30.6.2004 aufgehoben worden. Diese Art von Alterspension konnte zuletzt nur noch aufgrund des Übergangsrechts des § 607 ASVG in Anspruch genommen werden, wobei das Anfallsalter bis zum endgültigen Auslaufen am 30.9.2017 sukzessive angehoben wurde (s auch Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 23a Rz 3; K. Mayr in ZellKomm³ § 23a AngG Rz 7; ders in Löschnigg/Melzer, AngG¹¹ § 23a Rz 7). Seit auch die Übergangsregelung ausgelaufen ist, gibt es die vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer nach dem ASVG nicht mehr; Abs 1 Z 1 lit b ist damit obsolet geworden. Warum sie immer noch im G steht, ist unerfindlich.

b) Korridorpension

11

Das zum Zwecke der Pensionsharmonisierung geschaffene, mit 1.1.2005 in Kraft getretene APG räumt in seinem § 4 Abs 2 Anspruch auf eine Art von vorzeitiger Alterspension bei langer Versicherungsdauer (Anfallsalter: Vollendung des 62. Lebensjahres; mindestens 480 Versicherungsmonate; zu weiteren Einzelheiten s § 4 Abs 2 APG) ein. Diese trägt die Bezeichnung „Korridorpension“.

12

Auch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen Inanspruchnahme der Korridorpension begründet gem § 23a Abs 1 Z 1 lit c (bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen) einen Abfertigungsanspruch.

c) Schwerarbeitspension

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Eine weitere Art von vorzeitiger Alterspension ist die Schwerarbeitspension gem § 4 Abs 3 APG (Anfallsalter: Vollendung des 60. Lebensjahres; mindestens 540 Versicherungsmonate, davon mindestens 120 Schwerarbeitsmonate; zu weiteren Einzelheiten s § 4 Abs 3 APG).

14

Bei Kündigung wegen Inanspruchnahme dieser Pension besteht gem § 23a Abs 1 Z 1 lit d (bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen) ebenfalls eine Abfertigungsanspruch.

d) Pension aus einem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit

15

Auch die Kündigung wegen Inanspruchnahme einer Pension aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit löst gem Abs 1 Z 2 (bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen) einen Abfertigungsanspruch aus.

e) Feststellung einer voraussichtlich mindestens sechs Monate andauernden Berufsunfähigkeit oder Invalidität durch den Versicherungsträger gem § 367 Abs 4 ASVG

16

Hier geht es nicht mehr um die Inanspruchnahme einer Pension, aber um vergleichbare Fälle. Es finden sich dazu in den Gesetzesmaterialien (ErlRV 903 BlgNR 25. GP 5) folgende illustrative Erläuterungen: „Gem § 23a Abs 1 Z 2 besteht Anspruch auf Abfertigung bei Kündigung seitens des AN ua wegen Inanspruchnahme einer Pension aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit, nicht jedoch ausdrücklich wegen Rehabilitationsgeldbezug bzw Umschulungsgeldbezug aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit. Die Leistungen unterscheiden sich zwar in ihrem Verwendungszweck, jedoch ist der Versicherungsfall, aus dem die Leistungen resultieren, jeweils der gleiche. Um Unsicherheiten einer gebotenen analogen Anwendung zu vermeiden, soll nunmehr ausdrücklich festgelegt werden, dass der Abfertigungsanspruch auch dann besteht, wenn das Arbeitsverhältnis wegen bescheidmäßiger Feststellung der Berufsunfähigkeit gem § 367 Abs 4 ASVG in der Dauer von mindestens sechs Monaten durch Kündigung seitens des AN endet“. Zu weiteren Einzelheiten ist auf § 367 Abs 4 ASVG sowie die dort angeführten Bestimmungen zu verweisen.

f) Arbeitsverhinderung gem § 8 Abs 1 (AngG) oder § 2 EFZG nach Ende des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung und nach Beendigung des Krankengeldanspruches gem § 138 ASVG während eines anhängigen Leistungsstreitverfahrens gem § 354 ASVG über Berufsunfähigkeit (§ 273 ASVG) oder Invalidität (§ 255 ASVG)

17

In den Gesetzesmaterialien (ErlRV 903 BlgNR 25. GP 5) wird dazu illustrativ ausgeführt: „Im Zusammenhang mit der Aufhebung des Pensionsvorschusses ergibt sich das Problem, dass AN, deren Anspruch auf Krankengeld bereits ausgeschöpft wurde, im Fall der Arbeitsunfähigkeit bezogen auf das konkrete Arbeitsverhältnis nach bestehender Rechtslage dieses nicht während eines Leistungsstreitverfahrens über die Berufsunfähigkeit beenden können, ohne ihren Anspruch auf Abfertigung zu verlieren. Dabei handelt es sich zwar um äußerst seltene Konstellationen, doch soll auch in diesen Fällen die Möglichkeit geschaffen werden, das Arbeitsverhältnis unter Wahrung der Abfertigungsansprüche zu kündigen, insb um zwischenzeitig eine Leistung aus der Arbeitslosenversicherung zu erhalten“. Zu Einzelheiten ist auf die in der Norm angeführten Bestimmungen des ASVG zu verweisen.

2. Die Inanspruchnahme der Pension

18

Das G gewährt den Anspruch auf die Pensionsabfertigung in den angeführten Fällen, wenn das Arbeitsverhältnis „wegen Inanspruchnahme“ der jeweiligen Pension durch Kündigung seitens des DN endet. Was unter Inanspruchnahme der Pension zu verstehen ist, bereitet beträchtliche Auslegungsprobleme. In der Judikatur sind gewisse Leitlinien entwickelt worden (s dazu auch K. Mayr in Löschnigg/Melzer, AngG¹¹ § 23a Rz 5; ders in ZellKomm³ § 23a AngG Rz 5, jeweils mwN).

19

Die Kündigung „wegen Inanspruchnahme einer Pension“ deutet nach der Rechtsprechung auf einen engen Zusammenhang zwischen Kündigung und Pensionierung hin und ist dahin auszulegen, dass der DN ein ihm im G eingeräumtes Recht auf Gewährung der betreffenden Pension geltend macht (s OGH 9 ObA 108/17y, DRdA-infas 2018/4 10 = Arb 13.440 mwN). Wenn aus dem Grund der Inanspruchnahme der Pension gekündigt wurde, soll der gegenüber § 23 Abs 7 eine Ausnahmeregelung bildende Abfertigungsanspruch bei Selbstkündigung des Angestellten gewahrt sein; weitere Voraussetzungen für den Anspruch auf Abfertigung nach Pensionsgewährung normiert die Ausnahmeregelung des § 23a Abs 1 Z 1 und 2 nicht (s OGH 9 ObA 108/17y, DRdA-infas 2018/4 10 = Arb 13.440 mwN). Gerichte sind im Übrigen an rechtskräftige Bescheide der Verwaltungsbehörden gebunden, und zwar selbst dann, wenn diese Verfügungen unvollständig oder fehlerhaft sein sollten; eine inhaltliche Überprüfung eines Verwaltungsbescheids durch das Gericht hat nicht stattzufinden. Zusammengefasst besteht in den Fällen des § 23a Abs 1 bei positiver Erledigung eines Pensionsantrags nach Selbstkündigung eines DN der Abfertigungsanspruch unabhängig davon zu Recht, ob die tatsächlichen materiellen Voraussetzungen für die Pensionsgewährung vorlagen oder der DN bei Stellung seines Antrags gutgläubig war (OGH 9 ObA 108/17y, DRdA-infas 2018/4 10 = Arb 13.440 mwN).

20

Der Begriff „Inanspruchnahme der Pension“ ist dahin auszulegen, dass der AN ein ihm im G eingeräumtes Recht auf Gewährung der Pension geltend macht (vgl OGH 9 ObA 108/17y, DRdA-infas 2018/4 10 = Arb 13.440 mwN). Hierfür ist eine entsprechende Antragstellung bei der PV-Anstalt und die „gehörige Fortsetzung“ des vom SV-Träger über diesen Antrag eingeleiteten Verfahrens notwendig (OGH 4 Ob 190/82, ZAS 1984/26, 189 [Mazal]; K. Mayr in ZellKomm³ § 23a AngG Rz 5).

21

Es muss ein kausaler, objektivierbarer Willenszusammenhang zwischen Kündigung und Inanspruchnahme der Pension gegeben sein (OGH 9 ObA 142/98t, DRdA 1999/40, 304 [Drs]; s schon Mazal, ZAS 1984, 196).

22

Nach der älteren Rechtsprechung muss der AN, falls der AG das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen für den gegenständlichen Abfertigungsanspruch bestreitet, das Vorliegen der Voraussetzungen des Pensionsanspruches und die erfolgte Antragstellung sowie Aufrechterhaltung des Antrages nachweisen (OGH 4 Ob 190/82, ZAS 1984/26, 189 [Mazal]; K. Mayr in ZellKomm³ § 23a AngG Rz 5). Gegenstand der Beweispflicht des kündigenden AN ist der Nachweis, dass zwischen der Kündigung und der Inanspruchnahme der Pension ein kausaler Zusammenhang bestanden hat. Diesem Willen muss nach einem Teil des Schrifttums eine objektivierbare Berechtigung für die Annahme zu Grunde liegen, dass nach der Kündigung ein Pensionsantrag mit Erfolg gestellt werden kann (s Mazal, ZAS 1984, 196); die Antragstellung des AN muss in gutem Glauben darauf erfolgen, dass sie Erfolg versprechend sein wird (Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 23a Rz 8). Das Erfordernis der Gutgläubigkeit des AN ist jedoch durch die in Rz 19 zitierte E OGH 9 ObA 108/17y (DRdA-infas 2018/4 10 = Arb 13.440) jedenfalls im Fall einer rechtskräftigen positiven Erledigung des Pensionsantrages aufgegeben worden.

23

Der AN muss das Vorliegen der „Inanspruchnahme der Pension“ im Zeitpunkt des rechtlichen Endes des Arbeitsverhältnisses nachweisen. Dass der AN zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches die Absicht, in Pension zu gehen, nicht kundtat, ist nicht entscheidend; es reicht, wenn der AN erst nach der Kündigung, aber bis zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Pensionsantrag gestellt hat und die Voraussetzungen des Pensionsanspruches gegeben sind. Der bloße Wille allein wahrt hingegen den Abfertigungsanspruch nicht (OGH 9 ObA 142/98t, DRdA 1999/40, 304 [Drs]; K. Mayr in ZellKomm³ § 23a AngG Rz 5).

24

Für den Nachweis wird vor allem eine Mitteilung der PV-Anstalt über die Versicherungszeiten oder ein Feststellungsbescheid über die Versicherungszeiten in Betracht kommen (OGH 4 Ob 190/82, ZAS 1984/26, 189 [Mazal]).

25

Dass die Pension schließlich (bescheidmäßig) gewährt wird, ist nicht Voraussetzung des mit der rechtlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Abfertigungsanspruchs (OGH 9 ObA 66/06f, DRdA 2006, 493 = ARD 5733/8/2006 mwN).

26

Ob und unter welchen Voraussetzungen der AG einen Anspruch auf Rückzahlung der Abfertigung hat, falls der AN die vorzeitige Alterspension nicht erhält, insb wenn er eine solche Gewährung durch Antritt einer (den Pensionsanspruch ausschließenden) selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit vereitelt, musste durch den OGH bisher nicht untersucht werden (vgl OGH 4 Ob 190/82, ZAS 1984/26, 189 [Mazal]).

3. Kündigung in den „vergleichbaren Fällen“

27

In dem in § 23a Abs 1 Z 3 geregelten Fall besteht der Abfertigungsanspruch, wenn der AN die Kündigung ab dem Moment ausspricht, in dem der Versicherungsträger gem § 367 Abs 4 Z 2 ASVG festgestellt hat, dass die Invalidität (Berufsunfähigkeit) voraussichtlich mindestens sechs Monate andauern wird.

28

In dem in § 23a Abs 1 Z 4 normierten Fall besteht der Abfertigungsanspruch, wenn der AN die Kündigung während des anhängigen Leistungsstreitverfahrens gem § 354 ASVG über Berufsunfähigkeit oder Invalidität ausspricht, nachdem im Fall der Arbeitsverhinderung der Anspruch auf Entgeltfortzahlung gem § 8 Abs 1, 2 und 2a (bzw § 2 EFZG) und der Krankengeldanspruch gem § 138 ASVG geendet haben.

29

Nach dem klaren Wortlaut des G darf die abfertigungswahrende Kündigung durch den AN in diesem Fall erst ausgesprochen werden, wenn der AN weder einen Anspruch auf Krankenentgelt gegen den AG noch einen solchen auf Krankengeld aus der gesetzlichen KV hat.

III. Höhe und Fälligkeit der Abfertigungen gem § 23 Abs 1

A. Die Höhe der Abfertigungen gem Abs 1

30

Für die Höhe der Abfertigungen gem Abs 1 sind in § 23a keine besonderen Regelungen getroffen. Es kommt daher diesbezüglich (aufgrund von Abs 7) § 23 Abs 1 zur Anwendung.

31

Bei der Abfertigung gem Abs 1 Z 4 (wo der AN im letzten Monat des Dienstverhältnisses kein Entgelt mehr erhält) muss der Berechnung der Abfertigung das Entgelt zu Grunde gelegt werden, das der AN bezogen hätte, wenn er nicht an der Dienstleistung verhindert gewesen wäre (s § 23 Rz 41 ff).

B. Die Fälligkeit der Abfertigungen gem Abs 1

32

Abs 2 normiert eine Sonderregel für die Fälligkeit der Abfertigungen gem Abs 1. Diese Regelung ist auf die Altersabfertigung, die Pensionsabfertigung und die Abfertigung „in vergleichbaren Fällen“ anzuwenden.

33

Die Fälligkeit der erwähnten Abfertigungen ist für den AN in mehrfacher Hinsicht weniger günstig geregelt als die Fälligkeit der Abfertigung gem § 23 Abs 1:

• Diese Abfertigungen können von Anfang an in gleichen monatlichen Teilbeträgen gezahlt werden (§ 23a Abs 2 Satz 1). Es muss nicht zu Beginn eine überproportionale Rate in Höhe von drei Monatsentgelten geleistet werden.

• Die erste Rate ist nicht mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses fällig; die Zahlung beginnt vielmehr mit dem auf das Ende des Dienstverhältnisses folgenden Monatsersten (Satz 2 leg cit).

• Eine Rate muss nicht ein Monatsentgelt betragen; sie darf vielmehr unter dem der Bemessung der Abfertigung zu Grunde liegenden Monatsentgelt liegen, jedoch die Hälfte desselben nicht unterschreiten (Satz 3).

34

Holzer (in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 23a Rz 9) meint nach der zutreffenden Feststellung, dass die Raten bis auf die Hälfte des Monatsentgelts reduziert werden können, dass sich diesbezüglich der AG mit der Zahlung der ersten Raten, was auch die Höhe der folgenden anlangt, festlege, weil das G gleiche monatliche Teilbeträge fordere. Das ist zu bezweifeln: Abs 2 schreibt gleiche monatliche Teilbeträge in Höhe von je mindestens 50 % des Monatsentgelts vor. Davon kann in Anwendung des Günstigkeitsprinzips (§ 40) zu Gunsten des AN abgewichen werden. Mit dem G ist es daher vereinbar, die Raten - entweder generell oder auch nur einzelne von ihnen - höher als 50 % anzusetzen. Dass sich der AG mit der Zahlung einer einmaligen höheren Rate zu Beginn vertraglich dazu verpflichtet, das auch künftig zu tun, lässt sich mE nicht tragfähig begründen.

IV. Abfertigung bei Mutterschaftsaustritt

35

Abs 3 gibt weiblichen Angestellten, die unter bestimmten Umständen ihren vorzeitigen Austritt aus dem Arbeitsverhältnis erklären („Mutterschaftsaustritt“), einen - reduzierten - Abfertigungsanspruch („Mutterschaftsabfertigung“).

A. Die wichtigen Gründe

1. Mutterschaftsaustritt nach Geburt eines lebenden Kindes

36

Der erste Anlassfall für den Mutterschaftsaustritt und die Gewährung der Mutterschaftsabfertigung ist die Geburt eines lebenden Kindes. Als lebendgeboren gilt - gem § 8 Abs 1 Z 1 HebammenG - unabhängig von der Schwangerschaftsdauer eine Leibesfrucht, wenn nach dem vollständigen Austritt aus dem Mutterleib entweder die Atmung eingesetzt hat oder irgendein anderes Lebenszeichen erkennbar ist, wie Herzschlag, Pulsation der Nabelschnur oder deutliche Bewegung willkürlicher Muskeln, gleichgültig, ob die Nabelschnur durchgeschnitten ist oder nicht oder ob die Plazenta ausgestoßen ist oder nicht. Im überwiegenden Schrifttum wird - ausgehend vom Regelungszweck - verlangt, dass das Kind wenigstens noch zum Zeitpunkt des Austritts der AN am Leben ist (s Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 23a Rz 11; K. Mayr in ZellKomm³ § 23a AngG Rz 14, jeweils mwN).

2. Mutterschaftsaustritt nach Adoption oder Übernahme eines Kindes in Pflege

37

Die zweite Fallgruppe ist der Mutterschaftsaustritt nach Annahme eines Kindes, welches das zweite Lebensjahr noch nicht vollendet hat, an Kindes statt (§ 15c Abs 1 Z 1 MSchG) oder der Übernahme eines solchen Kindes in unentgeltliche Pflege (§ 15c Abs 1 Z 2 MSchG). Aus der Bezugnahme auf § 15c Abs 1 Z 1 MSchG folgt, dass die Adoption allein oder gemeinsam mit dem Ehegatten erfolgen kann.

38

Die Übernahme in Pflege iSv Abs 3 verlangt vor allem eine weitgehende Eingliederung in Haushalt und Lebenslauf der Pflegeeltern; weiters muss zumindest beabsichtigt sein, eine emotionale Bindung des Kindes vergleichbar der zu den leiblichen Eltern aufzubauen (ErlRV 296 BlgNR 21. GP zu § 186 aF ABGB; s Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 23a Rz 11 mwN). Die Übernahme in Pflege muss unentgeltlich erfolgen. Aus der Verweisung auf § 15c Abs 1 Z 2 MSchG ist abzuleiten, dass die Übernahme des Kindes in Pflege in der Absicht erfolgen muss, das Kind zu adoptieren.

3. Kündigung anstelle des Mutterschaftsaustritts

39

Die Mutterschaftsabfertigung wird im Schrifttum auch dann zugestanden, wenn die Auflösung des Dienstverhältnisses im relevanten Zeitraum nicht durch einen Austritt, sondern durch eine Kündigung seitens der Angestellten erfolgt, denn diese Vorgangsweise begünstige ja sogar die AG-Interessen, weil sie dem AG frühzeitigere Dispositionen eröffnet als der Austritt (s Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 23a Rz 13 mwN).

B. Die Frist für den Austritt

40

Nach der Geburt eines lebenden Kindes kann der Mutterschaftsaustritt innerhalb der Schutzfrist (§ 5 Abs 1 MSchG) erfolgen, dh

• grds bis zum Ablauf von acht Wochen nach der Entbindung;

• bei Frühgeburten, Mehrlingsgeburten oder Kaiserschnittentbindungen mindestens zwölf Wochen;

• bei Verkürzung der Achtwochenfrist vor der Entbindung verlängert sich die Schutzfrist nach der Entbindung im Ausmaß dieser Verkürzung, höchstens jedoch auf 16 Wochen.

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Nach der Adoption kann der Mutterschaftsaustritt innerhalb der Frist von acht Wochen nach Annahme eines Kindes, welches das zweite Lebensjahr noch nicht vollendet hat, an Kindes Statt erklärt werden. Die Annahme an Kindes Statt kommt durch schriftlichen Vertrag zwischen den Annehmenden und dem Wahlkind und durch gerichtliche Bewilligung auf Antrag eines Vertragsteiles zustande. Die Adoption wird gem § 192 Abs 1 Satz 2 ABGB im Fall ihrer Bewilligung mit dem Zeitpunkt der vertraglichen Willenseinigung familienrechtlich wirksam. Die Frist für den Mutterschaftsaustritt wird man allerdings erst mit dem Zeitpunkt beginnen lassen, zu dem feststeht, dass die Adoption wirksam erfolgt ist, dh ab Zugang der gerichtlichen Bewilligung gem § 192 Abs 1 Satz 2 ABGB bei der Adoptivmutter (auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Genehmigung - und nicht den des Abschlusses der Adoptionsvereinbarung - stellt auch Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 23a Rz 12 mwN ab).

42

Nach der Übernahme eines Kindes, welches das zweite Lebensjahr noch nicht vollendet hat, in Pflege kann der Mutterschaftsaustritt innerhalb der Frist von acht Wochen erklärt werden. Diese Frist beginnt mit dem Zeitpunkt der Übernahme eines solchen Kindes in die unentgeltliche Pflege in der Absicht, das Kind zu adoptieren, zu laufen. Holzer (in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 23a Rz 12) bemerkt zu Recht, dass die Übernahme in Pflege vielfach einer Adoption vorgelagert sein wird und dass schon damit die Frist zum Austritt zu laufen beginnt. „Ob die folgende Adoption neuerlich die Frist zum Austritt in Lauf setzt, ist wohl eher zu verneinen, da ja auch einer leiblichen Mutter nur eine einzige Rücktrittsfrist zu Gebote steht.“

43

Im Falle einer Karenz nach dem MSchG ist der Mutterschaftsaustritt spätestens drei Monate vor Ende der Karenz zu erklären; bei Inanspruchnahme einer Karenz von weniger als drei Monaten ist der Austritt spätestens zwei Monate vor Ende der Karenz zu erklären. Diese Fristen kommen in folgenden Fällen zur Anwendung:

• Karenz (§ 15 MSchG);

• geteilte Karenz (§ 15a MSchG);

• Karenz der Adoptiv- oder Pflegemutter (§ 15c MSchG);

• Verhinderungskarenz (§ 15d MSchG);

• spätere Geltendmachung der Karenz (§ 15q MSchG).

44

Die Austrittserklärung muss jeweils innerhalb der genannten Fristen dem AG zugehen; die Zeit des Postlaufs geht zulasten der AN (so zutr K. Mayr in Löschnigg/Melzer, AngG¹¹ § 23a Rz 15).

C. Die erforderliche Dauer des Arbeitsverhältnisses

45

Für die Mutterschaftsabfertigung genügt nicht die Dreijahresfrist gem § 23 Abs 1. Das Dienstverhältnis muss vielmehr ununterbrochen fünf Jahre gedauert haben. Für die Berechnung der Frist gilt das zu § 23 Abs 1 Ausgeführte entsprechend (s § 23 Rz 18 ff).

46

Nach der ausdrücklichen Anordnung von Abs 3 letzter Satz bleiben Zeiten geringfügiger Beschäftigungen nach § 15e Abs 1 MSchG für den Abfertigungsanspruch außer Betracht. Gemeint sind damit die Zeiten einer geringfügigen Beschäftigung während der Karenz.

47

Demgegenüber zählen Zeiten einer die geringfügige Beschäftigung überschreitenden Beschäftigung gem § 15e Abs 2 MSchG sehr wohl.

48

Die Zeit der Karenz bleibt außer Betracht, soweit nicht anderes vereinbart ist (§ 15f Abs 1 Satz 3 MSchG). Das gilt auch für jene Karenz, innerhalb welcher der Mutterschaftsaustritt erklärt wird (s Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 23a Rz 13 mwN).

49

Sehr wohl sind aber die Zeiten der Beschäftigungsverbote für werdende Mütter nach den §§ 3 und 5 MSchG für die Beurteilung der zeitlichen Voraussetzungen des Abfertigungsanspruchs zu berücksichtigen (OGH 9 ObA 199/00f, ARD 5230/9/2001).

D. Die Höhe der Mutterschaftsabfertigung

50

Die Höhe der Mutterschaftsabfertigung ist gegenüber der Abfertigung nach § 23 Abs 1 in zweifacher Hinsicht beschränkt: Die Abfertigung beträgt nur die Hälfte der nach § 23 Abs 1 zustehenden Abfertigung („Hälfteabfertigung“), und sie ist mit dem Dreifachen des monatlichen Entgelts gedeckelt. Die Berechnung des monatlichen Entgelts erfolgt wie zu § 23 Abs 1 ausgeführt (s § 23 Rz 42 ff).

51

Im Schrifttum wird zu Recht darauf hingewiesen, dass hier vielfach ein fiktives Entgelt für den letzten Monat als Berechnungsgrundlage herangezogen werden muss, wenn in diesem Monat Wochengeld oder Kinderbetreuungsgeld bezogen wurde; in Anwendung des Lohnausfallprinzips ist jenes Entgelt zu Grunde zu legen, das die AN verdient hätte, wenn sie nicht Wochengeld oder Kinderbetreuungsgeld bezogen hätte (s Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 23a Rz 15 mwN).

52

Dass der AN im Falle des Mutterschaftsaustritts nur eine reduzierte Abfertigung zusteht, ist unionsrechtskonform (EuGH C-249/97, Gruber, ZAS 2000/6, 56 [Brodil]).

E. Die Fälligkeit

53

Für die Fälligkeit der Mutterschaftsabfertigung gilt (aufgrund von Abs 7) die allgemeine Regel des § 23 Abs 4. Das bedeutet, dass die - mit drei Monatsentgelten gedeckelte - Abfertigung immer mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses fällig wird (ebenso Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 23a Rz 16).

V. Abfertigung bei Vaterschaftsaustritt

54

Abs 4 gewährt den Abfertigungsanspruch, den Abs 3 weiblichen Angestellten einräumt, unter bestimmten Voraussetzungen auch männlichen Angestellten („Vaterschaftsabfertigung“).

55

Ausgangspunkt ist § 9a VKG, der männlichen AN (Vätern, Adoptivvätern und Pflegevätern) bei Inanspruchnahme einer Karenz nach den §§ 2, 3, 5, 6 oder 9 VKG die Möglichkeit gibt, spätestens drei Monate vor Ende der Karenz den vorzeitigen Austritt aus dem Arbeitsverhältnis zu erklären. Dauert die Karenz weniger als drei Monate, hat der AN seinen vorzeitigen Austritt spätestens zwei Monate vor dem Ende der Karenz zu erklären („Vaterschaftsaustritt“).

56

Abs 4 erklärt Abs 3 (der weiblichen Angestellten, die von ihrem Recht auf Mutterschaftsaustritt Gebrauch machen, Anspruch auf eine reduzierte Abfertigung einräumt) auch für männliche AN gültig und räumt damit einen Anspruch auf „Vaterschaftsabfertigung“ ein. Voraussetzung ist, dass der AN eine Karenz nach dem VKG oder gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften in Anspruch nimmt und seinen vorzeitigen Austritt spätestens drei Monate vor Ende der Karenz erklärt. Wird jedoch eine Karenz von weniger als drei Monaten in Anspruch genommen, ist der Austritt spätestens zwei Monate vor Ende der Karenz zu erklären.

57

Dem AN gebührt (aufgrund der Verweisung auf Abs 3) die gem Abs 3 reduzierte Abfertigung („Hälfteabfertigung“).

58

Der Anspruch auf die Vaterschaftsabfertigung besteht gem Abs 5 nicht, wenn der AN den Vaterschaftsaustritt erklärt, nachdem der gemeinsame Haushalt mit dem Kind aufgehoben oder die überwiegende Betreuung des Kindes beendet wurde (dazu Rz 62 f).

VI. AN-Kündigung während Teilzeitbeschäftigung nach MSchG oder VKG

59

Abs 4a räumt den Anspruch auf die Mutterschafts- bzw Vaterschaftsabfertigung auch dann ein, wenn das Arbeitsverhältnis während einer Teilzeitbeschäftigung gem MSchG oder VKG durch Kündigung seitens des DN endet. Dem AN gebührt die Abfertigung nach Abs 3 bzw 4, also der reduzierte Anspruch („Hälfteabfertigung“). Für die Berechnung des für die Höhe der Abfertigung maßgeblichen Monatsentgeltes wird eine Sonderregel aufgestellt. Bei der Kündigung hat der AN die einschlägigen (gesetzlichen, kollektiv- und einzelvertraglichen) Fristen und Termine zu beachten.

60

Abs 4a betrifft ausschließlich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung seitens des AN. Wenn das Arbeitsverhältnis während einer Teilzeitbeschäftigung nach MSchG oder VKG infolge Kündigung durch den AG, unverschuldete Entlassung, begründeten Austritt oder einvernehmlich beendet wird, gebührt die volle Abfertigung und es ist bei der Ermittlung des Entgelts die Sonderbestimmung des § 23 Abs 8 zu berücksichtigen (zu Einzelheiten § 23 Rz 133 ff).

61

Bei der Berechnung des für die Höhe der Abfertigung maßgeblichen Monatsentgeltes ist nicht auf das durch die Teilzeitbeschäftigung reduzierte Entgelt des letzten Monats abzustellen. Was den Zeitfaktor anlangt, ist vielmehr der Durchschnitt der in den letzten fünf Jahren geleisteten Arbeitszeit unter Außerachtlassung der Zeiten einer Karenz gem VKG oder MSchG heranzuziehen; anhand dieser durchschnittlichen Arbeitszeit und des für den letzten Monat des Arbeitsverhältnisses gebührenden Entgeltbetrages ist das der Berechnung der reduzierten Abfertigung zugrunde zu legende Entgelt zu ermitteln.

In § 23a Abs 4a wird - anders als in § 23 Abs 8, wo an die durchschnittliche Normalarbeitszeit angeknüpft wird - auf den Durchschnitt der in den letzten fünf Jahren geleisteten Arbeitszeit abgestellt; auch allfällige in diesem Zeitraum durch den Teilzeitbeschäftigten geleistete Mehrarbeitsstunden sind daher zu berücksichtigen (ähnlich K. Mayr in ZellKomm³ § 23a AngG Rz 16).

Fraglich ist, wie die Fünfjahresfrist des Abs 4a zu verstehen ist und wie sich der Passus „unter Außerachtlassung der Zeiten einer Karenz gem VKG oder MSchG“ auswirkt. Denkbar sind folgende Auslegungen:

• Variante 1: Die fünf Jahre werden vom Ende des Arbeitsverhältnisses an exakt nach dem Kalender zurückgerechnet; ob in diesem Zeitraum eine Karenz in Anspruch genommen wurde oder nicht, spielt bei der Berechnung der Frist keine Rolle. Außer Acht gelassen werden die Zeiten einer Karenz ausschließlich bei der Berechnung des durchschnittlichen Monatsentgelts.

• Variante 2: Die fünf Jahre werden vom Ende des Arbeitsverhältnisses an zurückgerechnet, aber nicht starr nach dem Kalender, sondern so, dass Zeiten einer Karenz schon bei der Fristberechnung außer Acht gelassen werden.

Variante 1 wird von Schrank (ZAS 1990, 191) vertreten. Rath (ASoK 2013, 93 mwN) hat in einer eingehenden Untersuchung mit gut nachvollziehbaren Argumenten dargetan, dass Variante 2 der Vorzug zu geben ist. Dem von ihm erzielten Ergebnis ist beizupflichten. Rechtsprechung liegt zu dieser Frage soweit ersichtlich nicht vor.

VII. Zusätzliche Voraussetzung für die Abfertigung bei Vaterschaftsaustritt

62

Abs 5 stellt indirekt eine zu den in Abs 4 und 4a aufgestellten Voraussetzungen hinzukommende, weitere Voraussetzung für den Abfertigungsanspruch im Falle des Vaterschaftsaustrittes auf. Damit der in Abs 5 normierte Nichtbestand des Abfertigungsanspruchs nicht Platz greift, muss im Zeitpunkt des Austritts der gemeinsame Haushalt mit dem Kind bestehen oder die überwiegende Betreuung des Kindes durch den männlichen AN gegeben sein (s Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 23a Rz 19).

63

Der OGH (9 ObA 197/95, infas 1996 A 82) leitet aus dem in den Materialien zum neu gefassten § 23a (AB 1166 BlgNR 17. GP 3) ersichtlichen Zweck (den AN die Möglichkeit zu eröffnen, das Arbeitsverhältnis zu Gunsten der Kinderbetreuung aufzuheben, ohne auf die Abfertigung völlig verzichten zu müssen) sowie aus Abs 5 ab, dass nicht nur auf die tatsächliche überwiegende Kinderbetreuung während eines Teiles der vom Vater in Anspruch genommenen Karenz, sondern auch darauf abgestellt werde, dass Motiv für die Austrittserklärung die überwiegende Betreuung des Kindes durch den Vater ist, und zwar auch dann, wenn der Vater die Karenz zu Recht, dh in der Absicht, das Kind überwiegend zu betreuen, in Anspruch genommen und es dann auch längere Zeit hindurch überwiegend betreut hat; wenn der AN das Arbeitsverhältnis aus einem anderen Motiv aufgelöst hat, sei der Abfertigungsanspruch nicht gegeben. Dem klaren Wortlaut von Abs 5 ist das vom OGH verlangte Motiv allerdings nicht zu entnehmen. Das Nichtgebühren des Anspruchs wird vielmehr an die objektive Tatsache der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts oder der Beendigung der überwiegenden Betreuung des Kindes im Zeitpunkt des Austritts durch den männlichen AN geknüpft. Aus welchem Motiv der männliche Arbeitnehmer den Austritt gem Abs 4 erklärt hat, ist nach Abs 5 nicht von Bedeutung.

VIII. Anrechnung von Versorgungsleistungen

64

Abs 6 betrifft die Auswirkungen von Versorgungsleistungen auf die Abfertigungsansprüche nach § 23a Abs 1, 2, 3 und 4. Die Bestimmung normiert, dass „iSd § 23 zulässige Vereinbarungen“ auch für diese Abfertigungsansprüche gelten. Eine einseitige Einrechnungsmöglichkeit von Versorgungsleistungen, darunter auch vom DG bezahlter Pensionen, auf den Abfertigungsanspruch ist ausgeschlossen; es bedarf hierzu vielmehr einer Vereinbarung (s OGH 6 Ob 813/82, Arb 10.289; Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 23a Rz 19, jeweils mwN).

65

Der angesprochene § 23 ist gem § 40 zu Gunsten des AN relativ zwingend. § 23 Abs 5 bezieht sich nur auf Ansprüche aus der gesetzlichen PV; die dort eingeschränkt für zulässig erklärte Anrechnung ist im Übrigen derzeit nach allgemeiner Ansicht nicht anwendbar (s dazu § 23 Rz 95). Anrechnungsvereinbarungen sind daher nur nach Maßgabe des Günstigkeitsprinzips zulässig (s zB Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 23a Rz 19; K. Mayr in Löschnigg/Melzer, AngG¹¹ § 23a Rz 19). Gestattet sind nur Vereinbarungen, die den AN günstiger stellen als das G (s zB OGH 9 ObA 224/00g, Arb 12.101).

66

Mit dem Günstigkeitsprinzip ist nur eine Regelung vereinbar, auf Grund derer nicht der Pensionsanspruch an sich in die Abfertigung einzurechnen ist, sondern nur diejenigen Pensionsbezüge, die während der Zeit, für die die Abfertigung bestimmungsgemäß reicht, fällig werden (s zB OGH 9 ObA 224/00g, ASoK 2002, 97 = RdW 2002, 106; Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 23a Rz 19; K. Mayr in Löschnigg/Melzer, AngG¹¹ § 23a Rz 19; ders in ZellKomm³ § 23a AngG Rz 17, jeweils mwN). Das gilt nicht nur für die Abfertigungen gem § 23, sondern auch für jene gem § 23a (s dazu § 23 Rz 96 ff).

67

Dunkel bleibt der Sinn von Abs 6 letzter Satz: „Bei Anwendung des Abs 2 ruhen jedoch solche Versorgungsleistungen nur für die Monate, für die die Abfertigung gebührt“. Merkwürdig mutet schon an, dass hier auf einmal von einem „Ruhen der Versorgungsleistungen“ die Rede ist, während in Abs 6 Satz 1 von der „Anrechnung“ und in § 23 Abs 5 von „Einrechnung“ gesprochen wird. Noch verwunderlicher ist aber, dass in diesem Satz 2 von Abs 6 das Ruhen von Versorgungsleistungen für die Monate angesprochen ist, für die die Abfertigung gebührt, und nicht etwa von der An- bzw Einrechnung von Versorgungsleistungen auf die Abfertigung bzw dem gänzlichen oder teilweisen Wegfall der Abfertigung bei Zahlung einer Versorgungsleistung. Beim Wort genommen hätte eine Regelung wie die von Abs 6 Satz 2 systematisch im Abfertigungsrecht nichts zu suchen; sie würde vielmehr in das BPG gehören (wo sie vom Inhalt her allerdings einen ziemlichen Fremdkörper darstellen würde, weil das BPG ansonsten keine inhaltlichen Vorgaben über den Beginn der Zahlung von Betriebspensionsleistungen macht und auch keine Querverbindung zum Abfertigungsrecht herstellt). Im Schrifttum wird bislang implizit davon ausgegangen, dass Satz 2 (trotz seines verunglückten Wortlautes) die Anrechenbarkeit von Versorgungsleistungen auf die Abfertigung regelt (s zB Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 23a Rz 19). Bei Anwendung der speziellen Fälligkeitsregelung des Abs 2 darf die Anrechnung nur für die Monate erfolgen, für die die Abfertigung gebührt.

IX. Anwendung von § 23

68

Abs 7 bestimmt, dass im Übrigen § 23 sinngemäß gilt. Rechtsdogmatisch sauber betrachtet geht es allerdings nicht um die „sinngemäße“ Anwendung. § 23a stellt nämlich im Abfertigungsrecht des AngG eine lex specialis zu § 23 dar (s OGH 4 Ob 132/76). Soweit § 23a keine speziellen Regelungen enthält (die von § 23 abweichen), kommen daher die einschlägigen Regelungen des § 23 schon als lex generalis zur Anwendung (s zB Martinek/M. Schwarz/W. Schwarz⁷ 532; K. Mayr in Löschnigg/Melzer, AngG¹¹ § 23a Rz 20; ders in ZellKomm³ § 23a AngG Rz 18).

69

Beispiel

• Berechnungsgrundlage der nach § 23a gebührenden Abfertigungen: Keine besondere Regelung im § 23a, daher Anwendung von § 23 Abs 1. Von dieser Berechnungsgrundlage aus Anwendung der speziellen Regelung des Abs 3 über die Höhe der gebührenden Abfertigung.

• Fälligkeit der Mutterschafts- und der Vaterschaftsabfertigung gem Abs 3 bzw 4 und 5: Keine besondere Regelung in § 23a, daher Anwendung von § 23 Abs 4.