§ 20 Kündigung

Literatur

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Übersicht der Kommentierung

I. Inhalte des § 20, Geltungsbereich, zwingende Wirkung

1

§ 20 regelt in den Abs 1-4 die Modalitäten der Kündigung eines Angestelltenverhältnisses (Rz 5 ff). Sein Abs 5 behandelt die erleichterte Lösbarkeit eines (kurzfristigen) Arbeitsverhältnisses, das nur für die Zeit eines vorübergehenden Bedarfs eingegangen wurde (Rz 71 ff).

2

§ 20 gilt grundsätzlich für Angestellte iSd G (vgl §§ 1-5, Art II und VII). Kommt das AngG nicht zur Anwendung, so ist im Allgemeinen auf die Kündigungsregelungen in § 1159 ABGB zurückzugreifen.

3

Mit BGBl I 2017/153 wurde eine bis 31.12.2017 geltende Einschränkung des Kündigungsrechts für Teilzeitbeschäftigte gestrichen. Diese Änderung fußt auf einer Anpassung an das Unionsrecht, da die Herausnahme von Teilzeitbeschäftigten aus dem Geltungsbereich des Kündigungsrechts des AngG eine (unmittelbare) Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten (bzw idR auch eine mittelbare Frauendiskriminierung) darstellte (vgl OGH 8 ObA 70/18d, wbl 2019/125, 411 = DRdA-infas 2019/66, 120; allg zum Thema Eichinger in EAS B 4200 Rz 32 f mwN).

4

§ 40 sieht vor, dass die Regelungen des § 20 Abs 2-5 einseitig zwingend zu Gunsten des AN sind (s Rz 38 ff sowie allg § 40 Rz 1 ff, 13, 28 ff). § 20 Abs 1, der eine definierend-programmatische Abgrenzung von befristetem und unbefristetem Arbeitsverhältnis enthält, ist in der Aufzählung des § 40 nicht genannt. Grund dafür ist, dass sich derartige Norminhalte nur schwer in das typisch zivil- bzw arbeitsvertragsrechtliche Schema von zwingendem und dispositivem Recht bringen lassen.

II. Kündigung

5

§ 20 regelt in seinen Abs 1-4 nicht nur einige Fragen zur grundlegenden Beendigungsart der Kündigung (dazu Rz 11 ff, insb Rz 27 ff), sondern am Rande auch andere Beendigungsarten und deren Abgrenzung zur Kündigung (s Rz 6 ff).

A. Abgrenzung von anderen Beendigungsarten

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§ 20 Abs 1 spricht von Dienstverhältnissen, die „ohne Zeitbestimmung“ eingegangen oder fortgesetzt worden sind, und schränkt seine folgenden Bestimmungen somit auf Dienstverhältnisse ohne Zeitbestimmung ein. Das Arbeitsverhältnis mit durch Befristung oder Bedingung begrenzter Dauer ist in § 19 geregelt (zu den Begriffen Befristung und Bedingung vgl Reissner in ZellKomm³ § 19 AngG Rz 8, 48 ff). Ist demnach eine Befristungs- oder Bedingungsklausel vereinbart, so ist die Kündigung grundsätzlich ausgeschlossen (s § 19 Rz 30 ff). Ein solches Arbeitsverhältnis endet durch Eintritt des in der Klausel in Bezug genommenen Ereignisses automatisch. Allerdings kann auch für ein auf bestimmte Zeit eingegangenes Arbeitsverhältnis die Möglichkeit einer Kündigung vereinbart werden, sofern die zwingenden Bestimmungen über die Kündigung eingehalten werden sowie die Dauer der Befristung und die Möglichkeit einer Kündigung in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen (stRsp; zB OGH 9 ObA 21/13y, DRdA 2014, 64 = ARD 6337/5/2013; allg dazu § 19 Rz 33 ff).

7

Die Kündigung ist - wie die vorzeitige Lösung aus wichtigem Grund (zu dieser Rz 8 sowie allg § 25 Rz 5 ff) - ein einseitiger Beendigungsakt und in dieser Hinsicht von der einvernehmlichen Lösung des Dienstverhältnisses durch einen Aufhebungsvertrag abzugrenzen. Ob die eine oder andere Art der Beendigung vorliegt, ist durch Vertragsauslegung nach den §§ 914 f ABGB zu ermitteln (OGH 9 ObA 85/18t, wbl 2019/27, 110 = DRdA-infas 2019/2, 6). Die einvernehmliche Lösung ist vom Willen beider Vertragspartner getragen (zur Abgrenzung von der einvernehmlichen Verkürzung oder Verlängerung der Kündigungsfrist nach Kündigung durch den AN Rz 30). Es bedarf also übereinstimmender, fehlerfreier Willenserklärungen, das Arbeitsverhältnis zu beenden (Wachter, FS Floretta 435 ff; Ruß, Einvernehmliche Auflösung 36 ff; OGH 8 ObA 34/05s, ARD 5660/9/2006; 9 ObA 56/14x, RdW 2014/734, 663; OLG Innsbruck 13 Ra 3/10d, ZAS-Judikatur 2011/12, 28; ASG Wien 22 Cga 177/12b, ARD 6377/6/2013). Einvernehmliche Lösungen, welche durch Ausübung rechtswidrigen Drucks oder durch Täuschung zustande gekommen sind, können daher nach § 870 ABGB angefochten werden (zur verpönten Druckausübung zB OGH 8 ObA 37/16y, DRdA-infas 2016/153, 260, zur Täuschung beispielsweise OLG Wien 8 Ra 1/20f, ARD 6703/11/2020). Mangelnde Geschäftsfähigkeit führt ebenfalls zu einer fehlerhaften Willenserklärung (vgl zB OGH 8 ObA 223/95, DRdA 1996/18, 224 [Dullinger]).

Dem Unterfertigen eines Kündigungsschreibens kommt - wie dem bloßen Schweigen - kein Erklärungswert zu. Aus der bloßen Unterfertigung kann nicht gefolgert werden, dass der von der Kündigung Betroffene damit sein Einverständnis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses iS einer einvernehmlichen Lösung gibt. Im Zweifel ist sie nur als Empfangsbestätigung zu werten (OGH 9 ObA 155/97b, DRdA 1997, 506), grundsätzlich kommt ihr wie dem Schweigen allein kein Erklärungswert zu. Auch das „Akzeptieren“ oder „Hinnehmen“ einer Kündigung bzw einer auf Lösung gerichteten Äußerung des AG stellt nach § 914 ABGB interpretiert keine Willenserklärung des AN in Richtung einer einvernehmlichen Lösung dar (vgl ASG Wien 31 Cga 34/06f, ARD 5741/1/2007; 8 Cga 177/06s, ARD 5765/1/2007).

Arbeitet eine AN über einen von ihr gesetzten Kündigungstermin hinaus weiter, ist entscheidend, ob der rechtsgeschäftliche Wille lediglich auf Abänderung des Endtermins der einseitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den AN gerichtet war oder auch eine Änderung des Auflösungsgrundes des durch die Kündigung bereits in das Auflösungsstadium versetzten Arbeitsverhältnisses eintreten sollte. Im folgenden Fall konnte die AG zB davon ausgehen, dass die AN die Kündigung zurücknehmen und diese zu einem späteren Termin aussprechen wollte: Die AN war als Kindergärtnerin beschäftigt und fügte dem Kündigungsschreiben bei, sie bleibe gerne bis zum Ende des Kindergartenjahres. Dies bekräftigte sie insoweit, als sie nach Kenntnis des Kündigungstermins erklärte, dass sie bei richtiger Kenntnis der Rechtslage zu einem späteren Termin und nicht mitten während des Kindergartenjahres gekündigt hätte. Da die AG dieses Angebot angenommen hat, hat sich die Einigung der Parteien nur auf eine Verschiebung des Termins bezogen. Ausgehend davon blieb es aber bei der AN-Kündigung (OGH 9 ObA 97/11x, infas 2012 A 6). Für eine bloße Verschiebung des Kündigungstermins spricht es, wenn eine Weiterbeschäftigung überwiegend im Interesse des Lösenden (im Fall: des AN) liegt (OGH 9 ObA 85/18t, wbl 2019/27, 110 = DRdA-infas 2019/2, 6).

Äußert ein Angestellter den Wunsch, sofort gekündigt zu werden, und setzt daraufhin der AG ein Schreiben auf, in welchem dem AN mitgeteilt wird, dass das Arbeitsverhältnis „mit 16.10.2003 gelöst“ und die „Kündigungsfrist im Einvernehmen mit 14 Tagen festgelegt“ werde (zu letzterer Gestaltung s Rz 30), so ist dies eine (zeitwidrige) AG-Kündigung und keine einvernehmliche Lösung (OLG Wien 10 Ra 127/08g, ARD 6002/1/2009).

Die Ankündigung des AG, den AN zu kündigen, sollte er nicht einer einvernehmlichen Lösung zustimmen, ist für sich genommen nicht zu beanstanden (OGH 9 ObA 157/07i, infas 2008 A 30; zu ähnlichen Situationen iZm vom AG gewünschten Vertragsänderungen vgl Rz 66 f, zur Drohung iZm AN-Kündigungen Rz 21).

8

Während die Kündigung das „natürliche“, das „ordnungsgemäße“ einseitige Ende eines Dauerschuldverhältnisses darstellt, ist die vorzeitige Lösung aus wichtigem Grund eine einseitige Art der Beendigung, die quasi unvorhergesehen und überraschend gesetzt wird. Der zentrale Unterschied zur Kündigung liegt darin, dass bei der vorzeitigen Lösung jedenfalls ein Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Raum steht, und zwar in der Form, dass sich der Lösende auf einen wichtigen Grund zur Beendigung stützt oder zumindest stützen will (dazu § 25 Rz 18 ff; zur Abgrenzung von AN-Kündigung und Austritt OGH 4 Ob 115/80, DRdA 1983/7, 104 [Fitz] = ZAS 1982/11, 91 [Jabornegg]; OLG Wien 8 Ra 43/09s, ARD 5984/7/2009; OLG Innsbruck 13 Ra 31/09w, ZAS-Judikatur 2010/102, 218). Aus der Definition des wichtigen Grundes, in deren Mittelpunkt die Unzumutbarkeit jedweder Vertragsfortsetzung steht, folgt, dass eine vorzeitige Lösung aus wichtigem Grund in aller Regel fristlos erfolgen muss (s § 25 Rz 40 ff, insb 42 ff). Durch das Fehlen einer Lösungsfrist unterscheidet sich diese Beendigungsart wiederum von der Kündigung, welche zumeist mit der Einhaltung von Fristen und Terminen verbunden ist (s Rz 27 ff).

In stRsp (OGH 9 ObA 332/89, RdW 1990, 264; 9 ObA 93/90; 9 ObA 186/98p; 9 ObA 294/98w, ARD 5037/7/99; 9 ObA 110/16s, ARD 6527/7/2016) wird judiziert, dass der AG mit dem Ausspruch einer Kündigung angesichts eines entlassungsrelevanten Sachverhalts unwiderruflich darauf verzichtet, aus diesem Sachverhalt einen Entlassungsgrund abzuleiten. Die Annahme eines schlüssigen Verzichts ist in diesem Zusammenhang jedoch problematisch. Man wird eher davon auszugehen haben, dass der AG durch seine Vorgangsweise zum Ausdruck bringt, dass für ihn kein die Weiterbeschäftigung während der Kündigungszeit unzumutbar machender Grund vorliegt (so zu Recht Karl in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 20 Rz 19).

Anders gelagert ist der Fall, dass ein zur vorzeitigen Lösung aus wichtigem Grund Berechtigter diese Lösung in die äußere Form einer Kündigung kleidet und dies für die Gegenseite erkennbar ist (OGH 9 ObA 111/15m, DRdA-infas 2016/198, 328 [Tinhof]). Laut OGH (9 ObA 158/92, DRdA 1993/22, 220 [Mosler]; 9 ObA 106/02g; 9 ObA 85/03w, ARD 5517/2/2004; 8 ObA 57/15z, ARD 6486/13/2016) liege in einem solchen Fall zwar eine Kündigung vor, die beendigungsbedingten Ansprüche gebührten jedoch wie bei einer begründeten vorzeitigen Auflösung. Zu Recht meint Mosler (DRdA 1990, 196 f; ders, DRdA 1993, 222; ihm folgend Karl in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 20 Rz 20), dass durch die vorzeitige Lösung unter Fristsetzung das Bestehen des wichtigen Grundes in Frage gestellt scheint (allg dazu § 25 Rz 37 ff). Er will die gegenständliche Befristung der vorzeitigen Lösung daher vor allem im Falle von Dauerzuständen zulassen.

Wurde eine Kündigung ausgesprochen, so ist das Nachschieben von Entlassungsgründen auf diese Erklärung nicht möglich, weil sich der grundsätzliche Inhalt der Beendigungsart nicht mehr ändern kann (OGH 9 ObA 16/88, ZAS 1990/24, 193 [Grassl-Palten]).

9

Schließlich ist die Lösung während der Probezeit, die insb in § 19 Abs 2 geregelt ist, eine weitere Beendigungsform eigener Art und somit von der Kündigung zu unterscheiden (s § 19 Rz 44 ff).

10

Die Lösung eines Arbeitsverhältnisses auf vorübergehenden Bedarf ist in § 20 Abs 5 geregelt (s Rz 71 ff).

B. Eigenschaften der Kündigung, Durchführung derselben

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Aus § 20 ergeben sich im Wesentlichen die im Falle der Kündigung einzuhaltenden zeitlichen Modalitäten (Rz 27 ff). Sofern nicht eine Befristungsklausel vereinbart wurde (s § 19 Rz 1, 30), kann das Arbeitsverhältnis von jedem der beiden Vertragspartner durch Kündigung beendet werden. Andere Begriffsinhalte sind aus allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen abzuleiten (Rz 13 ff).

12

Die Kündigung ist eine einseitige (Rz 13), empfangsbedürftige (Rz 14 ff) Willenserklärung (Rz 21 ff), die im Allgemeinen formfrei (Rz 25) und ohne Angabe eines Grundes (Rz 26) getätigt werden kann und rechtsgestaltend insofern wirkt, als sie das Arbeitsverhältnis idR nach Ablauf einer bestimmten Kündigungszeit (Rz 27 ff) zur Auflösung bringt (vgl zB OGH 4 Ob 23/75, Arb 9350).

Die vom AG vorgenommene Versetzung in den Ruhestand ist rechtlich als Kündigung anzusehen (OGH 9 ObA 112/95, ZASB 1996, 5 = RdW 1996, 279; 9 ObA 106/97x, ZAS 1998/13, 148 [Tomandl] = Arb 11.627; 8 ObA 50/05v, ARD 5660/3/2006).

1. Einseitigkeit

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Die Kündigung ist - anders als etwa die einvernehmliche Lösung (Rz 7) - ein einseitiges Rechtsgeschäft und kommt somit durch die Willenserklärung nur einer Partei zustande. Ihre rechtsgestaltende Wirkung entfaltet die Kündigung ohne Willenserklärung des Erklärungsgegners iS einer Zustimmung zur Kündigung. Aussagen eines gekündigten AN etwa dahingehend, er nehme die Kündigung nicht an, sind juristisch unerheblich. Eine Erklärung des von der Kündigung Betroffenen zur Kündigung ist nicht erforderlich (s auch Rz 7).

2. Empfangsbedürftigkeit

14

Wenn die Kündigung somit zwar nicht annahmebedürftig ist, so ist sie doch empfangsbedürftig. Damit sie wirksam werden kann, muss sie dem Adressaten der Erklärung zugehen. Der bloße Ausspruch der Kündigung genügt demnach nicht. Von einem Zugang ist dann zu sprechen, wenn die Erklärung in die „persönliche Sphäre“, in den „Machtbereich“ des Empfängers gelangt, sodass er von ihr Kenntnis nimmt oder zumindest Kenntnis nehmen könnte (OGH 8 Ob 673/88, JBl 1989, 174; 9 ObA 55/95, DRdA 1995, 419 = Arb 11.390; 9 ObA 106/97x, ZAS 1998/13, 148 [Tomandl] = Arb 11.627; dazu auch Reissner, DRdA 1995, 527 f mwN). Den Zugang hat im Allgemeinen der Lösende zu beweisen (vgl zB OLG Wien 7 Ra 87/18t, ARD 6643/7/2019; zu Zugangsfiktionen s aber Rz 19).

15

Unproblematisch ist in diesem Zusammenhang der Ausspruch der Kündigung gegenüber dem anwesenden Vertragspartner, indem diesem die Lösung mündlich mitgeteilt oder ein die Erklärung begleitendes Kündigungsschreiben übergeben wird. In einem solchen Fall sollte allerdings darauf geachtet werden, dass der Zugang der Kündigung im Nachhinein beweisbar ist.

Dazu kann der Ausspruch der Kündigung vor Zeugen erfolgen. Wird ein Kündigungsschreiben überreicht, kann die schriftliche Bestätigung der Übernahme des Schriftstücks verlangt werden. Wird diese verweigert, können der Übergabe wiederum Zeugen beigezogen werden. Schließlich kann einer mündlich ausgesprochenen Kündigung ein entsprechendes (deklaratives) Bestätigungsschreiben nachgereicht werden, welches als Beweismittel dienen kann.

16

Bei Beendigungserklärungen unter Abwesenden, dh Einschaltung von Mittlern zwischen den Arbeitsvertragspartnern (zB Post, Botendienst, Arbeitskollege, Familienangehöriger), trägt derjenige, der sich dieser Art der Weiterleitung seiner Erklärung bedient, das Risiko eines Unterbleibens oder einer Verzögerung des Zugangs (zu einer Lösungserklärung gegenüber dem Telefondienst des AG OLG Wien 9 Ra 111/04s, ARD 5545/5/2004). Als (rechtlich bedeutsame) Konsequenz kann eine Kündigung auf diese Weise zeitwidrig werden (vgl Rz 45 ff). Zu prüfen sind in diesem Zusammenhang zwei Umstände: Zuerst ist zu eruieren, wann der Zugang der Erklärung unter Abwesenden objektiv eintritt (Rz 17 f), danach ist festzulegen, unter welchen Voraussetzungen ein im Verhältnis zum tatsächlichen, objektiven Zugang früherer Empfang zu fingieren ist (Rz 19 f).

17

Der Zugang tritt objektiv betrachtet dann ein, wenn die Erklärung in die persönliche Sphäre des Erklärungsgegners gelangt und dieser die Erklärung zur Kenntnis nehmen könnte oder nimmt.

Wirft der Briefträger den Kündigungsbrief zur üblichen Zeit der Postzustellung in den Postkasten des Empfängers und nimmt dieser das Schreiben auch aus dem Postkasten, so tritt der Zugang wie vom Absender gewünscht ein (zum Nichtentleeren des Postkastens s Rz 19). Kommt es allerdings durch interne Probleme der Post erst zur Zustellung am nächsten oder übernächsten Tag, so geht die Kündigung entsprechend später zu. Dasselbe gilt, wenn ein Briefträger das Schreiben so spät am Abend einwirft, dass der AN den Postkasten erst am nächsten Tag entleert. Zu beachten ist, dass bei unüblich später Zustellung ein Zugang sehr wohl dann eintritt, wenn der Empfänger trotzdem den Brief aus dem Postkasten holt und liest. Bei der Frage des Zugangs einer Lösungserklärung kommt es nämlich im Grunde vorerst auf den tatsächlichen Verlauf der Dinge an (zu Zugangsfiktionen s Rz 19). Es ist aber auch klar, dass der Erklärende in derartigen Konstellationen häufig Beweisprobleme haben wird.

Im Falle eines Einschreibbriefes ist der Zugang gegeben, wenn der Erklärungsempfänger ihn vom Postboten unmittelbar übergeben bekommt. Wird der Brief jedoch wegen Abwesenheit des Adressaten bei der Postfiliale hinterlegt, so ist zu bedenken, dass der AN die Behebung zumeist erst am nächsten Tag vornehmen kann; das Schreiben geht damit entsprechend verzögert zu (OGH 9 ObA 93/95, Arb 11.429; zur Nichtabholung des Einschreibbriefes s Rz 19).

Auch Kündigungsschreiben per E-Mail oder SMS können dem Erklärungsgegner zugehen, wenn dieser den elektronischen Brief tatsächlich abruft. Ist er allerdings nicht in der Lage, einen vernetzten Computer zu benützen, oder hat er das Mobiltelefon irgendwo zurückgelassen, so kann es zu nicht vorwerfbaren Verzögerungen beim Zugang kommen (zur mangelnden Wartung eines Fax-Anschlusses OGH 9 ObA 114/99a, Arb 11.884 und am Beispiel der Krankenstandsmeldung OGH 9 ObA 51/10f, JBl 2011, 468; zur Vorwerfbarkeit s Rz 19 f).

18

Als persönliche Sphäre ist ein Bereich anzusehen, in dem der von der Erklärung Betroffene eine gewisse Einflussnahme auf das weitere Schicksal der Erklärung hat. Es kann sein, dass ein Kündigungsschreiben - wie etwa bei Abwesenheit des Betroffenen vom gewöhnlichen Aufenthaltsort - die Sphäre des Erklärungsgegners verfehlt. So ist laut OGH (9 ObA 55/95, DRdA 1995, 419 = Arb 11.390) eine Differenzierung zwischen den postrechtlichen Bestimmungen, die die Zustellung regeln, und der Frage, wann nach materiellem Recht vom Zugang einer Willenserklärung auszugehen ist, geboten. Nicht in jedem Fall, in dem postrechtlich die Abgabe der Sendung an eine andere Person als den Empfänger zulässig ist, kann unterstellt werden, dass die Sendung damit dem Empfänger auch zugegangen ist. Mit der Abgabe einer Sendung an den Angehörigen einer Krankenanstalt beispielsweise ist das Poststück noch keineswegs in den Machtbereich des Empfängers gelangt. Ebenso ist der Fall denkbar, dass ein Schreiben zwar - anders als im angeführten Beispiel - die Sphäre erreicht, aber vom Erklärungsgegner ohne dessen Verschulden nicht zur Kenntnis genommen werden kann, weil er zB bewusstlos oder völlig geschäftsunfähig iSd § 865 Abs 1 und 3 ABGB ist. In derartigen Fällen muss die Kündigung dem gesetzlichen Vertreter zugehen, genauso wie bei Unauffindbarkeit des Betroffenen ein Abwesenheitskurator zu bestellen sein wird.

19

Eine Beendigungserklärung unter Abwesenden wird auch bei Nichtvorliegen der in den Rz 17 f umschriebenen objektiven Voraussetzungen als zugegangen angesehen, wenn bei Betrachtung der subjektiven Situationen von Erklärendem und potenziellem Empfänger der Erklärung das Unterbleiben des Zugangs dem Adressaten erheblich vorwerfbar ist. Der AN entzieht sich hier wider Treu und Glauben dem nach den „Gepflogenheiten“ normalerweise möglichen Zugang der Kündigungserklärung. Der Zugang wird daher in diesen Konstellationen fingiert. Die Zugangsfiktion beginnt bei einfachen Fällen der sog Zugangsvereitelung, bei denen etwa ein AN, weil er ahnt, dass er gekündigt werden wird, die Weisung, ins Personalbüro zu kommen, nicht befolgt (ähnlich OGH 8 ObA 254/94, Arb 11.195 = EvBl 1995/43; 9 ObA 114/99a, Arb 11.884 = ARD 5127/13/2009) oder sich trotz Ersuchens eines Kollegen, auf den zuständigen Vorgesetzten zu warten, entfernt (OGH 9 ObA 5/13w, DRdA 2013, 533 = ARD 6337/4/2013), den Hauspostkasten nicht entleert, einen Einschreibbrief trotz Hinterlegungsanzeige nicht behebt (LG Feldkirch Cga 13/82, Arb 10.172) oder den Anrufbeantworter einschaltet und die Hausklingelanlage abschaltet (OGH 8 ObA 37/06h, infas 2006 A 82). Allgemein kann man davon ausgehen, dass ein AN, der durch eine von ihm geschaffene Situation absichtlich verhindert, dass der AG ihm die Kündigung erklären kann, den Zugang der Kündigung wider Treu und Glauben vereitelt und so zu behandeln ist, als ob er die Erklärung rechtzeitig empfangen hätte. Die Verpflichtung, für die Möglichkeit des Zugangs vorzusorgen, ist umso stärker zu gewichten, je eher mit der Möglichkeit der Kündigung zu rechnen ist (OGH 9 ObA 5/13w, DRdA 2013, 533 = ARD 6337/4/2013).

Ebenso erheblich vorwerfbar handelt ein AG, der wegen wirtschaftlicher Probleme untertaucht, sodass am Sitz des Unternehmens niemand erreichbar ist. Weiters wird der Zugang einer Beendigungserklärung an den AG fingiert, wenn eine Kapitalgesellschaft vorübergehend über kein vertretungsbefugtes Organ verfügt, dem gegenüber man eine Erklärung wirksam abgeben könnte (OGH 9 ObA 78/97d, DRdA 1998/11, 118 [Geist]).

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Schwieriger zu beurteilen sind Fälle, in denen der AN zwischenzeitlich seinen Wohnort gewechselt hat. Die Pflicht zur Bekanntgabe eines Wohnungswechsels folgt bei gewissen AN aus der Arbeitspflicht (zB AN, bei denen arbeitsvertraglich eine weitgehende Erreichbarkeit vorausgesetzt wird, etwa Betriebsleiter) oder aus Treuepflichten (Beistandspflicht in betrieblichen Notlagen). In derartigen Fällen ist der Sorgfaltsmaßstab für den AN erhöht (vgl ASG Wien 29 Cga 34/01h, Arb 12.136), wobei die Zugangsfiktion aber auch hier nicht unbedingt anzunehmen ist, so etwa dann nicht, wenn dem AG das Ausforschen des tatsächlichen Aufenthaltsortes leicht möglich und damit zumutbar gewesen wäre, während dem AN die Vertrags- oder Gesetzesverletzung nicht besonders vorwerfbar ist (vgl auch OGH 9 ObA 106/97x, ZAS 1998/13, 148 [Tomandl] = Arb 11.627).

Ähnlich zu behandeln sind Fälle des Nichtzugangs wegen vorübergehender Abwesenheit von Wohnung oder gewöhnlichem Aufenthaltsort. Eine Zugangsfiktion ist beispielsweise keinesfalls vertretbar, wenn der AN dienstbedingt nicht zu Hause ist (vgl OGH 9 ObA 147/03p, infas 2004 A 41). Im Falle einer Urlaubsreise ist zu prüfen, ob der AN aus Beistandspflicht oder Vertrag zur Bekanntgabe einer Urlaubsadresse verhalten ist; ist dies nicht der Fall, kommt eine Zugangsfiktion nicht in Betracht, ansonsten kann sich, muss sich aber nicht eine Interessenlage ergeben, die die Annahme eines Zugangs rechtfertigt. Das erhöhte Risiko eines Nichtzugangs der Kündigungserklärung während des Urlaubs trägt jedenfalls der lösende AG.

3. Willenserklärung

21

Die Kündigung ist eine Willenserklärung. Der Lösende ist daher, sofern sie nicht mit Willensmängeln behaftet ist, gegenüber dem Erklärungsgegner an die Kündigung gebunden und kann diese und die mit ihr verbundene rechtsgestaltende Wirkung nicht von sich aus ungeschehen machen. Eine Rücknahme der Kündigung ist nur sofort nach Ausspruch oder im Einvernehmen mit dem Vertragspartner möglich (zur Entlassung entsprechend zB OGH 9 ObA 124/11t, ARD 6248/6/2012). Letzteres kann auch konkludent zu Stande kommen (OGH 8 ObA 146/04b, ARD 5569/8/2005), auch die Vereinbarung der Umwandlung in eine einvernehmliche Lösung ist möglich (OGH 8 ObA 105/06h, infas 2007 A 66 = ASoK 2008, 35). Ob eine Rücknahmeerklärung vorliegt, hängt wie die Auslegung aller rechtsgeschäftlicher Erklärungen - vorzugehen ist nach den §§ 914 f ABGB - von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab (OGH 9 ObA 124/11t, JusGuide 2013/01/10733). Ein (einseitiger) Widerruf ist rechtsunwirksam (stRsp; zB OGH 4 Ob 135/77, Arb 9663; 4 Ob 137/79, ZAS 1982/18, 140 [Schrank] = Arb 9866; 4 Ob 46/84, DRdA 1986/22, 420 [Kerschner] = RdW 1984, 317; 9 ObA 128/07z, infas 2008 A 19 = ASoK 2008, 157), ebenso der Versuch einer einseitigen nachträglichen Verlängerung der Kündigungsfrist (OGH 9 ObA 120/08z, ARD 5938/3/2009), die allerdings einvernehmlich vorgenommen werden kann (OGH 9 ObA 97/11x, RdW 2012, 36; 9 ObA 98/12w, wbl 2013/35 = ARD 6281/7/2012; vgl auch Rz 6). In Fällen der Verkürzung der Kündigungsfrist ist im Zweifel keine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses anzunehmen (OGH 8 ObA 42/06v, ARD 5714/5/2006).

Der Erklärungswert von Äußerungen der Parteien in Richtung Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann nur anhand der Umstände des Einzelfalles beurteilt werden (OGH 8 ObA 30/10k, infas 2010 A 71, 9 ObA 56/12v). Es muss der Wille zu lösen, dh der Wille, entsprechende Rechtsfolgen in Bezug auf das Arbeitsverhältnis herbeizuführen, ermittelt werden. Eine - falsche - Bestätigung des durch eine Kündigungserklärung der AN herbeigeführten Endzeitpunkts des Arbeitsverhältnisses durch den AG ist mangels Rechtsfolgewillen keine Kündigung des Letzteren (OGH 9 ObA 82/17z, ARD 6589/6/2018). Die Abmeldung von der SV für sich ist ebenfalls keine Kündigungserklärung (RIS-Justiz RS0109385).

Denkbar ist, dass in diesem Zusammenhang Willensmängel des Lösenden zu konstatieren sind. Dies wäre zB der Fall, wenn ein Vertragspartner die Lösungserklärung in einem erregten Zustand oder im Zuge von Unmutsäußerungen auf eine Art ausspricht, bei der die Ernstlichkeit der Willenserklärung (§ 869 ABGB) nicht gegeben ist (vgl OGH 8 ObA 61/04k, ARD 5632/8/2005; Grillberger, AR I⁴ 366). Auch an der Bestimmtheit der Erklärung kann es mangeln (vgl OGH 4 Ob 68/73, ZAS 1975/2, 19 [Spielbüchler]; 8 ObS 1/01g, Arb 12.086 = RdW 2002/39, 44). Neben Willensmängeln iSd § 869 ABGB sind auch andere Fehler dieser Art nicht auszuschließen (allg Trost in Löschnigg/Melzer, AngG¹¹ § 20 Rz 18 ff). So könnte es an der Geschäftsfähigkeit fehlen, einem Kündigenden könnte ein aufgreifbarer Irrtum (§§ 871 ff ABGB) unterlaufen sein (vgl auch Rz 51) oder es könnte jemand durch Täuschung oder rechtswidrige Druckausübung gem § 870 ABGB zur Kündigung veranlasst werden (die Drohung mit der Entlassung, wenn der AN nicht selbst kündigt, ist jedenfalls dann, wenn ein Entlassungsgrund zumindest im Raum steht, nicht rechtswidrig; vgl OGH 8 ObA 204/97a, Arb 11.675; 9 ObA 236/98s, Arb 11.797; 9 ObA 205/99h, DRdA 2000/30, 293 [Rummel] = ZAS 2000/17, 153 [Gerlach]; 9 ObA 117/04b, ARD 5660/5/2006; ASG Wien 11 Cga 180/07f, ARD 5881/4/2008; zur Täuschung bzw Drohung iZm der einvernehmlichen Lösung s Rz 7).

22

Schließlich kann eine Kündigung sittenwidrig iSd § 879 ABGB sein. Der Sittenverstoß ergibt sich hierbei ausschließlich aus den Motiven des Kündigenden (stRsp; zB OGH 9 ObA 54/13a). Eine sittenwidrige Auflösung liegt nur dann vor, wenn der AG von seinem Auflösungsrecht aus gänzlich unsachlichen, insb aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes (dazu auch gleich unten) zu missbilligenden Motiven Gebrauch gemacht hat. Dies ist laut OGH (9 ObA 45/12a, ARD 6262/5/2012) zB nicht der Fall, wenn die Leistung des AN als Außendienstmitarbeiter ständig und stark sinkt, mag auch ein Grund dafür im Betreuungsbedarf seiner Eltern liegen. Rechtsfolge ist die Nichtigkeit der Kündigung (OGH 9 ObA 200/93, DRdA 1994/9, 134 [Floretta] = ZAS 1995/7, 58 [Reissner]; seither stRsp; vgl auch OGH 8 ObA 37/12t, DRdA 2013, 429 = infas 2013 A 28; 9 ObA 45/12a, ARD 6262/5/2012; 9 ObA 83/14t, DRdA-infas 2015/2, 7; RIS-Justiz RS0016680); die Sittenwidrigkeit kann daher nicht im Rahmen einer Anfechtungsklage gem § 105 Abs 3 ArbVG geltend gemacht werden, es bedarf vielmehr eines (weiteren) Begehrens auf Feststellung des aufrechten Arbeitsverhältnisses, das mit der Anfechtung in einem Eventualverhältnis stehen muss (OGH 9 ObA 30/10t, ZAS-Judikatur 2011/39, 75), bzw eines entsprechenden Leistungsbegehrens.

Erfasst werden damit jene Fälle mit sittenwidriger Motivation, für die keine Sonderregelungen (zB § 105 Abs 3 Z 1 ArbVG, §§ 12 Abs 7, 26 Abs 7 GlBG, § 7f Abs 1 und 3 BEinstG) bestehen:

• Zum einen können die verpönten Motive des allgemeinen Bestandschutzes (zB Lösung wegen Gewerkschaftsbeitritts; dazu § 105 Abs 3 Z 1 lit a ArbVG) auch außerhalb der Betriebsverfassung - etwa im Kleinbetrieb mit weniger als fünf AN iSd § 36 ArbVG - sanktioniert werden.

• Zum anderen können sonstige, insb grundrechtswidrige Motive, zB iZm politischer Betätigung iwS oder der Ausübung sonstiger Freiheiten in Bereichen wie Medien, Wissenschaft oder Kunst, für die Nichtigkeit des Lösungsakts ins Treffen geführt werden (zur Kündigung oder Entlassung nach Whistle Blowing Resch, ecolex 2014, 451 ff).

In (rechts)analoger Anwendung der Anfechtungstatbestände des allgemeinen und des individuellen Bestandschutzes (vgl zB § 105 ArbVG, §§ 12 Abs 7, 26 Abs 7 GlBG, §§ 8 f AVRAG) wird eine Aufgriffsobliegenheit in angemessener Frist bestehen, die verpönten Motive werden nur glaubhaft zu machen sein (dazu Reissner, ZAS 1995, 63 f; aA bezüglich der Glaubhaftmachung Rauch, ASoK 2014, 294 f).

23

Die Kündigung muss dem AN gegenüber vom zuständigen Organ des AG ausgesprochen werden (OGH 4 Ob 61/75, Arb 9407; zu Problemen in diesem Zusammenhang auch Binder, RdW 1991, 113). Geben zwei selbstständig vertretungsberechtigte Geschäftsführer einander widersprechende Erklärungen ab, so liegt keine Kündigung vor (OGH 4 Ob 85/65, Arb 8140). Bei kollektivvertretungsbefugten Geschäftsführern einer GmbH muss der Wille beider Geschäftsführer zum Ausdruck kommen (OGH 8 ObA 209/02x, ecolex 2003/55, 117 [Mazal]).

Gesetzlich oder rechtsgeschäftlich bevollmächtigte Vertreter können gegebenenfalls sowohl für die AG- als auch für die AN-Seite Kündigungserklärungen (oder sonstige Lösungserklärungen) abgeben. Ist die Auflösungserklärung schriftformgebunden, so entscheidet der Zweck dieser Formvorschrift darüber, ob auch die Vollmacht der gleichen Form bedarf. Wenn die Formvorschrift bloß die Feststellung des Inhalts eines Rechtsgeschäfts bezweckt, wird sie sich auf die Vollmacht nicht erstrecken. Bezweckt sie aber die Feststellung der Ernstlichkeit des Parteiwillens oder dem Übereilungsschutz, dann muss die Form auch bei der Erteilung der Vollmacht beachtet werden. Dagegen ist es für die Wirksamkeit des Ausführungsgeschäfts nicht erforderlich, dass die Bevollmächtigung dem Geschäftspartner gegenüber in dieser Form nachgewiesen wird (OGH 9 ObA 52/17p, ARD 6559/8/2017).

24

Die Kündigung ist - wie alle einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärungen (zB vorzeitige Lösung aus wichtigem Grund; s § 25 Rz 27 ff) - grundsätzlich bedingungsfeindlich (zu Ausnahmen Rz 63 f, 65 ff). Sie darf sich im Allgemeinen auch nicht bloß auf einen Teil des Arbeitsvertrags beziehen (Teilkündigungsverbot; Rz 60 f).

4. Form

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Im Allgemeinen gilt für die Kündigung der Grundsatz der Formfreiheit, das Wort „Kündigung“ muss in der Erklärung nicht verwendet werden (OGH 4 Ob 115/80, DRdA 1983/7, 104 [Fitz] = ZAS 1982/11, 91 [Jabornegg]; 4 Ob 29/80, Arb 9919; 9 ObA 43/94, Arb 11.185 = ecolex 1994, 633; 9 ObA 250/94, Arb 11.349; 8 ObA 1/17f, ASoK 2017, 360; Spenling in KBB⁶ §§ 1159-1159c Rz 4). Sie kann ausdrücklich (schriftlich, mündlich) und sogar konkludent (§ 863 ABGB) - etwa durch Übersendung der Arbeitspapiere oder Ausstellung eines entsprechenden Arbeitszeugnisses - erfolgen (OGH 8 ObS 1/01g, Arb 12.086 = RdW 2002/39, 44; 8 ObA 30/10k, infas 2010 A 71; OLG Wien 9 Ra 27/16f, ARD 6514/6/2016; Trost in Löschnigg/Melzer, AngG¹¹ § 20 Rz 22 f mwN; zu einer schlüssigen Kündigung des AN OGH 8 ObA 341/94, RdW 1995, 272), es kommt eben nicht auf die Form der Willenserklärung an.

Das Erfordernis der Schriftform ergibt sich zuweilen aus SonderG (vgl zB § 19 GAngG, § 25 Abs 3 TAG). Schriftform bedeutet hierbei iSd § 886 ABGB im Allgemeinen die eigenhändige Unterfertigung. Damit ist etwa nach dem VBG die eigenhändige Unterschrift unter dem Text erforderlich (OGH 9 ObA 14/08m, DRdA 2009/7, 43 [Ziehensack] = ARD 5918/5/2008). Ein Lehrverhältnis kann nach dem BAG nicht durch ein SMS bzw per E-Mail (OGH 9 ObA 96/07v, infas 2008 A 55; 8 ObA 64/14s, ARD 6440/7/2015), per WhatsApp (OGH 9 ObA 135/18w, DRdA 2020/13, 150 [Mathy]) oder allein durch eine von den Eltern des minderjährigen Lehrlings unterschriebene Lösungserklärung aufgelöst werden (OGH 8 ObA 63/09m, ZAS-Judikatur 2011/2, 25 = ARD 6118/3/2011). Der eigenhändigen Unterfertigung entspricht die qualifizierte elektronische Signatur iSd SigG.

Das Schriftformgebot kann aber auch aus dem KollV (OGH 9 ObA 78/08y, ARD 5910/3/2008 zum KollV des Güterbeförderungsgewerbes; OLG Wien 10 Ra 88/16h, ARD 6532/7/2017; 7 Ra 87/18t, ARD 6643/7/2019 zum KollV für Angestellte bei Ärzten in Wien) oder dem Arbeitsvertrag resultieren (OGH 8 ObA 209/02x, ecolex 2003/55, 117 [Mazal]; LG Klagenfurt 35 Cga 87/96v, ZASB 1998, 34 = ARD 4982/43/98). Eine Kündigung mit per WhatsApp übermitteltem Foto eines eigenhändig unterschriebenen Kündigungsschreibens erfüllt ein solches kollv Schriftformgebot nicht. Der Zweck der Schriftform besteht primär darin, eine präsentable Urkunde zu erhalten, was bei Ausdruck des Fotos nicht gewährleistet ist (OGH 9 ObA 110/15i, JAS 2017, 63 [Geiblinger] = DRdA-infas 2016/53, 86). IdS kann aber das Übermitteln einer eingescannten Erklärung dem im Arbeitsvertrag (oder KollV) vorgesehenen Schriftformgebot entsprechen (zu einer Nichtverlängerungserklärung OGH 8 ObA 5/20y, DRdA-infas 2020/124, 322 = Arb 13.661; zur Nichtverlängerungserklärung allg § 19 Rz 5 ff). Keinesfalls genügt diesbezüglich jedoch das mündliche Vorbringen einer Kündigung im Rahmen einer Gerichtsverhandlung, bei der kein Schriftführer beigezogen war und nur das Protokollformular (nach Verwendung eines Schallträgers) unterschrieben wurde (OGH 9 ObA 57/16x, ecolex 2017/112, 243 = ASoK 2016, 474).

Die Bestimmung des § 72 AktG (Hinzufügung der Namensunterschrift des Vorstands) ist eine bloße Ordnungsvorschrift und in Bezug auf ein Schriftformgebot irrelevant (OGH 8 ObA 1/17f, ASoK 2017, 360).

Ein einverständliches Abgehen von der vereinbarten Schriftform ist sowohl ausdrücklich als auch stillschweigend jederzeit möglich und zulässig (OLG Wien 9 Ra 109/12, ASoK 2013, 80).

5. Begründungsfreiheit

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Im Allgemeinen ist die Kündigung - anders als die vorzeitige Lösung aus wichtigem Grund - „frei“, dh als quasi „natürliches“, einseitig herbeigeführtes Ende eines Dauerschuldverhältnisses nicht an Gründe gebunden (OGH 4 Ob 134/85, DRdA 1988/3, 39 [M. Harrer]).

Kündigungsgründe können sich aus SonderG (zB VBG), dem KollV (§ 2 Abs 2 Z 2 ArbVG), der BV (§ 97 Abs 1 Z 22 ArbVG) oder dem Arbeitsvertrag ergeben.

Der allgemeine (§§ 105, 107 ArbVG) und der individuelle Kündigungsschutz (zB §§ 12 Abs 7, 26 Abs 7 GlBG, § 7f Abs 1 und 3 BEinstG, §§ 8 f AVRAG) führen dazu, dass der AG auf Grund einer Anfechtung der Kündigung die Motivation für seine Kündigung offenlegen bzw diese rechtfertigen muss.

Schließlich gilt für bestimmte AN-Gruppen ein erhöhter Kündigungsschutz, der die Angabe von Gründen im Rahmen eines gerichtlichen oder behördlichen Verfahrens notwendig macht (zB §§ 10, 12 MSchG bzw § 7 VKG, §§ 120 ff ArbVG, §§ 12 ff APSG, § 8 BEinstG; im Lehrlingsrecht gem BAG ist eine Kündigung nicht vorgesehen).

6. Kündigungszeiten

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Das AngG sieht für die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses die Einhaltung von Kündigungszeiten vor. Um diese festzulegen, bedarf es der Unterscheidung von zwei Fachausdrücken, nämlich dem der Kündigungsfrist (Rz 32 ff) und jenem des Kündigungstermins (Rz 35 ff). Ist für den Ausspruch der Kündigung - wie insb in § 20 - die Einhaltung einer Kündigungsfrist und eines Kündigungstermins vorgeschrieben, dann sind beide Beschränkungen unabhängig voneinander zu beachten bzw zur Anwendung zu bringen (OGH 9 ObA 223/93, ZAS 1994/2, 25 [ Holzer]).

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Enthält die Kündigungserklärung keine Frist und keinen Termin, so wirkt die Kündigung für den nächstzulässigen Kündigungstermin (OGH 4 Ob 60/74, ZAS 1975/25, 223 [Mayer-Maly] = Arb 9259; 9 ObA 38/02g, DRdA 2003/30, 333 [Kerschner]; OLG Linz 12 Ra 1056/87, Arb 10.655). Die Angabe von Frist, Termin oder Endzeitpunkt ist für das Vorliegen einer Kündigung nicht konstitutiv.

29

Bei der Berechnung der Kündigungszeit ist der Tag des Zugangs der Kündigung nicht mitzuzählen (§ 902 Abs 1 ABGB). Damit ist der letzte Tag für die Erklärung der Kündigung bei einer Kündigungsfrist von sechs Wochen jener Wochentag, der seiner Benennung nach dem Wochentag entspricht, auf den der Kündigungstermin fällt (OGH 4 Ob 18/75, ZAS 1976/2, 20 [Iro] = Arb 9345). § 903 S 3 ABGB hingegen ist - es geht ja nicht um einen letztmöglichen Tag - auf die Kündigungszeiten des § 20 nicht anwendbar, sodass diese auch an einem Sonn- oder Feiertag enden können (OGH 4 Ob 18/75, ZAS 1976/2, 20 [abl Iro] = Arb 9345; 4 Ob 26/75, DRdA 1976, 338 [zust Grillberger] = Arb 9354; 8 ObA 286/94, Arb 11.306; zust Binder, DRdA 1980, 234; Spenling in KBB⁶ §§ 1159-1159c Rz 7; abl Krejci in Rummel³ §§ 1158-1159c Rz 77).

30

Eine sog zeitwidrige Kündigung kommt zustande, wenn Kündigungszeiten in der Kündigungserklärung einseitig verkürzt werden (Rz 45 ff).

Möglich ist es auch, einvernehmlich die vom Lösenden einzuhaltende Kündigungszeit zu verkürzen. Da eine derartige Vorgangsweise nur erlaubt ist, sofern keine zwingenden Vorschriften entgegenstehen, kommt sie bei AN-Kündigungen, in aller Regel aber nicht bei AG-Kündigungen in Betracht (RIS-Justiz RS0028862; OLG Wien 10 Ra 127/08g, ARD 6002/1/2009; vgl auch OGH 9 ObA 133/01a, Arb 12.112 = RdW 2002/309, 303; problematisch daher OGH 9 ObA 18/20t, DRdA-infas 2020/127, 324). Durch eine solche Verkürzung der Kündigungszeit für sich allein wird die Kündigung bei entsprechender Klarheit der Gestaltung nicht in eine einvernehmliche Lösung umgewandelt (vgl OGH 8 ObA 62/04g, ARD 5569/7/2005 in Bestätigung von OLG Wien 10 Ra 180/03v, ARD 5519/2/2004; weiters OGH 8 ObA 42/06v, ARD 5714/5/2006; 9 ObA 133/01a, Arb 12.112 = RdW 2002/309, 303; OLG Wien 9 Ra 21/08m, ARD 5938/2/2009; zur einvernehmlichen Lösung insb Rz 7); auszulegen ist nach den §§ 914 f ABGB. Einvernehmlich kann auch der Termin der AN-Kündigung nach hinten verschoben werden. Ob es dadurch zur Umwandlung der Kündigung in eine einvernehmliche Lösung kommt, hängt wiederum vom Parteiwillen ab (vgl OGH 9 ObA 97/11x, DRdA 2012/56, 613 [Kallab] = infas 2012 A 6; 9 ObA 98/12w, ARD 6281/7/2012 = wbl 2013/35, 100).

31

Während der Kündigungszeit wird das Dienstverhältnis nur ins Auflösungsstadium versetzt, es besteht aber wie bisher (OGH 4 Ob 50/80, Arb 9904 = EvBl 1981/23; 8 ObA 91/97, Arb 11.641 = SZ 70/171). Wie immer hat der AG die von ihm geschuldeten Leistungen, insb Entgelte, zu erbringen, der AN unterliegt weiterhin Arbeitspflichten und Treuepflichten (LG Wien 44 Cg 184/75, Arb 9440). Damit ist auch während der Kündigungszeit eine vorzeitige Lösung aus wichtigem Grund iSd §§ 25 ff möglich (vgl OGH 4 Ob 111/84, DRdA 1985, 140). Die Kündigung des einen Teils lässt das Kündigungsrecht des anderen Teils unberührt (OGH 4 Ob 24/65, Arb 8058); kommt es zu konkurrierenden Kündigungserklärungen von AN und AG, löst jene Kündigung, welche den früheren Beendigungszeitpunkt beinhaltet, das Arbeitsverhältnis auf (zu gleichzeitigen Kündigungen seitens des AN und des AG OGH 9 ObA 128/07z, infas 2008 A 19 = ASoK 2008, 157).

Stellt der AG den AN widerruflich oder unwiderruflich von der Dienstleistung frei, so führt dies zur EFZ nach § 1155 ABGB.

a) Kündigungsfrist

32

Die Kündigungsfrist ist als jener Zeitraum definiert, der mindestens zwischen Ausspruch (genauer: Zugang; s Rz 14 ff) der Kündigung und tatsächlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegen muss (Löschnigg, AR¹³ Rz 8/013; zur Qualifikation einer kollv Frist zur „Verständigung“ von der Kündigung als Kündigungsfrist ASG Wien 26 Cgs 197/07m, ARD 5835/2/2008). § 20 Abs 2-4 enthält verschiedene Vorgaben in Bezug auf die jeweilige Kündigungsfrist. Aus verschiedenen SonderG (zB § 4 JournG, § 13 HGHAngG) ergeben sich speziellere Kündigungsfristen. Auch in KollV (§ 2 Abs 2 Z 2 ArbVG), BV (§ 97 Abs 1 Z 22 ArbVG) und Arbeitsverträgen (s Rz 38 ff) können relevante Kündigungsfristen enthalten sein.

33

Für eine AG-Kündigung sieht § 20 Abs 2 abhängig von der Dauer des Arbeitsverhältnisses nachstehende Kündigungsfristen vor (zu Möglichkeiten der Abänderung dieser gesetzlichen Vorgaben Rz 38 ff):

Die Dauer der Kündigungsfrist ist nach den Verhältnissen im Kündigungszeitpunkt (das ist der Kündigungszugang) auszurichten (OGH 4 Ob 99/82, Arb 10.184). Um eine Manipulation der Dauer der Kündigungsfrist durch einen früheren Ausspruch der Kündigung zu verhindern, ist diesbezüglich aber nicht der tatsächliche, sondern der letztmögliche, die Kündigungszeit wahrende Zugangszeitpunkt maßgebend (Löschnigg, AR¹³ Rz 8/014; Trost in Löschnigg/Melzer, AngG¹¹ § 20 Rz 95 mwN; Lindmayr, ARD 6669/5/2019 mit Beispiel).

Für die Bemessung der Kündigungsfrist sind laut einem obiter dictum des OGH (8 ObS 291/00s, ZAS 2002/6, 49 [Graf] = DRdA 2001, 453) nur die im Angestelltenverhältnis beim selben AG zurückgelegten Zeiten heranzuziehen. Man wird das so zu verstehen haben, dass eine Zusammenrechnung von Dienstzeiten auch aus unmittelbar vorangegangenen, zB befristeten Angestelltenverhältnissen zu erfolgen hat. Darüber hinaus sind kollv oder einzelvertragliche Vordienstzeitenanrechnungen möglich, die sich im Allgemeinen auch auf die Bemessung der Kündigungsfristen beziehen (OGH 4 Ob 53/71, SozM I a/e 919; LG Wien 44 Cg 143/58, Arb 6907; zu einer einschlägigen KollV-Bestimmung OGH 8 ObS 10/07i, infas 2007 A 61).

34

Für eine AN-Kündigung sieht § 20 Abs 4 eine Kündigungsfrist von einem Monat vor (zu Modifikationen Rz 40).

b) Kündigungstermin

35

Kündigungstermin ist der in einer arbeitsrechtlichen Rechtsquelle vorgesehene Zeitpunkt, zu dem eine Kündigung rechtmäßig ihre das Arbeitsverhältnis auflösende Wirkung entfalten kann (Löschnigg, AR¹³ Rz 8/023). Der Fachausdruck bezeichnet also den rechtlich korrekten Endzeitpunkt eines Arbeitsverhältnisses.

Kündigungstermine ergeben sich insb aus § 20 Abs 2 und 4. Speziellere Regelungen über Kündigungstermine können aber in SonderG enthalten sein. Weiters können auch KollV, BV oder Arbeitsvertrag Kündigungstermine regeln.

36

Gem § 20 Abs 2 kann der AG das Dienstverhältnis jeweils mit Ablauf eines jeden Kalendervierteljahres durch Kündigung lösen, womit ihm mit dem 31.3., dem 30.6., dem 30.9. und dem 31.12. des Jahres grundsätzlich vier Kündigungstermine zur Verfügung stehen (sog Quartalskündigung; zu Möglichkeiten vertraglicher Gestaltung s aber Rz 41, 44).

37

Der Angestellte kann das Dienstverhältnis unter Einhaltung einer einmonatigen Frist mangels günstigerer Vereinbarung (s Rz 42) zum Letzten eines jeden Monats kündigen (§ 20 Abs 4 S 1).

c) Gestaltung von Kündigungszeiten durch Arbeitsvertrag, KollV und BV

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Sowohl Kündigungsfristen als auch -termine können in Arbeitsverträgen, in BV (§ 97 Abs 1 Z 22 ArbVG) oder in KollV (§ 2 Abs 2 Z 2 ArbVG) geregelt sein.

Die Bestimmungen des § 20 Abs 2-4 sind einseitig zwingend (s allg Rz 4) zu Gunsten des AN. Die Günstigkeit ist dabei iSd Regeln über den Gruppenvergleich (vgl § 3 Abs 2 ArbVG) getrennt für die Lösung von Seiten des AN und jene von Seiten des AG zu bestimmen. Für den Angestellten sind dabei - objektiv-abstrakt festgelegt - einerseits längere Lösungszeiten für den AG und andererseits kürzere Lösungszeiten für ihn selbst günstiger.

Im Detail sind folgende Grundsätze zu beachten (Grillberger, AR I⁴ 371; Löschnigg, AR¹³ Rz 8/013 ff; Resch, ZAS 1991, 4; W. Schwarz, ÖJZ 1995, 202):

39

Da die vom AG nach § 20 Abs 2 einzuhaltenden Kündigungsfristen einseitig zwingend zu Gunsten des AN sind (OGH 9 ObA 133/01a, Arb 12.112 = RdW 2002/309, 303), ist zB eine Verkürzung im Arbeitsvertrag teilnichtig; der AG muss die im AngG vorgesehene Mindestfrist (Rz 34) bei sonstiger Zeitwidrigkeit (Rz 45 ff) einhalten (OGH 4 Ob 150/84, Arb 10.405).

Werden die vom AG einzuhaltenden Kündigungsfristen verlängert, so ist dies als aus der Sicht des AN günstigere Gestaltung zulässig. Das Einhalten einer längeren Kündigungsfrist ist ohne Weiteres zulässig (OGH 4 Ob 19/56, Arb 6429).

40

§ 20 Abs 4 S 2 sieht vor, dass die Kündigungsfrist des Angestellten durch Vereinbarung bis zu einem halben Jahr ausgedehnt werden kann; dabei darf aber die vom Angestellten einzuhaltende Frist nicht länger sein als die vom AG zu beachtende Frist. Hat aber bereits ein KollV § 20 Abs 4 abgelöst, so kann der Arbeitsvertrag die Kündigungsfrist des AN nicht zu dessen Lasten verlängern (vgl OGH 9 ObA 145/92, DRdA 1993/17, 135 [Eichinger] = ZAS 1994/11, 123 [Tinhofer]).

Eine vertragliche Besserstellung des Angestellten durch Verkürzung seiner Kündigungszeit im Verhältnis zu den gesetzlichen Vorgaben ist nach allgemeinen Grundsätzen (Günstigkeitsprinzip) ohne weiteres möglich. Es kann dies nicht nur über die Kündigungsfrist, sondern auch durch Vermehrung der zur Verfügung stehenden Kündigungstermine (s Rz 42) bewerkstelligt werden.

41

§ 20 Abs 3 sieht die Möglichkeit vor, zu Gunsten des AG zu vereinbaren, dass dessen Kündigungsfrist nicht bloß zum Quartal (s auch Rz 36), sondern jeweils am 15. oder Letzten eines Kalendermonats endet (vgl OGH 4 Ob 31/79, Arb 9777; 9 ObA 208/94, ZASB 1995, 5 = Arb 11.286; OLG Wien 34 Ra 140/90, Arb 10.912). Damit kommt es also zu einer (in der Praxis durchaus üblichen) Erweiterung der möglichen AG-Kündigungstermine von vier auf bis zu 24 pro Jahr.

Eine noch weitergehende Vereinbarung zu Gunsten des AG scheitert an der prinzipiell zwingenden Wirkung des § 20 Abs 2-4 (Rz 4) bzw am Günstigkeitsprinzip. So ist zB das Einräumen einer Kündigungsmöglichkeit zum jeweiligen Wochenende rechtswidrig.

Auch die Vereinbarung gem § 20 Abs 3 kann durch KollV oder BV erfolgen (OGH 9 ObA 20/94, infas 1994 A 97 = RdW 1994, 288; OLG Linz 12 Ra 1056/87, Arb 10.655). Hinzuweisen ist auf diverse Angestellten-KollV, welche die Vereinbarungsmöglichkeit nach § 20 Abs 3 unter gewissen Voraussetzungen wie Erreichen einer Dienstzeitgrenze ausschließen und die Quartalskündigung als ausnahmslos zwingenden Mindeststandard festlegen. Eine solche Regelung ist zulässig und gültig (OGH 9 ObA 4/16b, wbl 2016/131, 405 = ARD 6500/11/2016). Dabei sind die entsprechenden Bestimmungen der KollV zu interpretieren: Verlangt beispielsweise die Regelung im KollV für Handelsangestellte für die verpflichtende Einhaltung der Quartalskündigung, dass „das Arbeitsverhältnis der tatsächlichen kaufmännischen Tätigkeit im gleichen Betrieb länger als fünf Jahre“ gedauert hat, so gilt diese Einschränkung nicht für Dienstverhältnisse, welche die Verrichtung höherer, nicht kaufmännischer Dienste bzw von Kanzleiarbeiten zum Gegenstand haben (OGH 8 ObA 74/09d, ARD 6071/1/2010), und auch nicht für Angestellte ex contractu (OGH 9 ObA 107/05h, infas 2007 A 20 = ARD 5713/3/2006).

42

Beim Kündigungstermin des AN zum Monatsende gem § 20 Abs 4 S 1 (Rz 37) handelt es sich nach der gesetzlichen Konzeption um einen Mindeststandard. Die Kündigungstermine können damit nicht zu Lasten des AN weiter zurückgenommen werden. Umgekehrt ist es erlaubt, dem AN durch zusätzliche Kündigungstermine den schnelleren Ausstieg aus dem Arbeitsverhältnis zu ermöglichen.

43

Bei der Kündigungszeit des AN einerseits und des AG andererseits sind Kündigungsfrist und Kündigungstermin als Einheit zu betrachten. Der OGH (9 ObA 224/97z, DRdA 1998, 140 = infas 1998 A 27) verglich daher die jeweiligen im KollV bzw Arbeitsvertrag für die AG-Kündigung vorgesehenen Beendigungszeitpunkte (drei Monate Kündigungsfrist zum Quartal gegenüber sechsmonatiger Kündigungsfrist zu jedem Monatsletzten) und betrachtete die vertragliche Regelung in ihrer Gesamtheit als günstiger, da sie im Regelfall die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem späteren Zeitpunkt bewirkt.

Wird iZm einer Vereinbarung, in welcher für beide Seiten eine Kündigungsfrist von sechs Monaten bzw Kündigungstermine zum 30.6. und 31.12. sowie ein Ausschluss der Kündigung in den ersten drei Jahren des Arbeitsverhältnisses festgelegt wird, dem AG ein „Sonderkündigungsrecht“ für den Fall des Verfehlens bestimmter betriebswirtschaftlicher Kennzahlen eröffnet, so ist eine auf Letzteres gestützte Kündigung rechtsunwirksam, weil dieses Sonderkündigungsrecht das sog Kündigungsgleichheitsgebot des § 20 Abs 4 verletzt (zu dieser Regelung s Rz 40, 52) und auf einen vertraglichen Kündigungsausschluss für die ersten drei Jahre des Arbeitsverhältnisses trifft (OGH 9 ObA 53/18m, ZAS-Judikatur 2019/80, 274 = DRdA-infas 2019/134, 255; dazu zB Spenling, Aktuelle Judikatur 23 ff; zur ausnahmsweisen Rechtsunwirksamkeit entgegenstehender Kündigungen s Rz 54, zur im Allgemeinen gegebenen Lösungswirkung rechtswidriger, insb zeitwidriger Kündigungen, Rz 45 ff).

44

Die Kündigungsvorschriften des § 20 geben den nachgeordneten Rechtsquellen, insb dem Arbeitsvertrag, zwei Gestaltungsmöglichkeiten, die von der Günstigkeit her zu Lasten des AN gehen: Einerseits können für den AG anstelle der Quartalskündigung bis zu 24 Kündigungstermine pro Jahr, jeweils zum 15. bzw Letzten des Kalendermonats, vereinbart werden (Rz 41). Andererseits wird hinsichtlich der einzuhaltenden Kündigungsfrist die Möglichkeit gegeben, den AN gleich lang zu binden wie den AG, maximal jedoch zu seinen Lasten eine Kündigungsfrist von sechs Monaten festzulegen (Rz 40). Kombiniert man nun diese beiden vom Wortlaut her nebeneinander verwendbaren Varianten bis zum maximal Möglichen, so entsteht das Problem, dass der AG bei gleich langen Kündigungsfristen mehr Kündigungstermine zur Verfügung hätte als der AN. Der OGH (8 ObA 174/00x, DRdA 2001/33, 349 [Drs] = ARD 5186/29/2001; vgl auch J. Winkler, ecolex 1999, 788) hat daher festgehalten, dass eine AG-Kündigung zum 15. eines Kalendermonats bei einer vereinbarten gleich langen Kündigungsfrist als Benachteiligung bei den möglichen Kündigungsterminen unzulässig ist. Die Kündigungsfreiheit des AN dürfe insgesamt nicht stärker eingeschränkt werden als die Kündigungsmöglichkeiten des AG. Wurden gleich lange Kündigungsfristen vereinbart, so wäre dieses Kündigungsgleichheitsgebot nicht gewährleistet, wenn der AN bei den möglichen Kündigungsterminen benachteiligt wird. Diese uE zutreffende Sichtweise lässt sich aus heutiger Sicht aus § 20 Abs 4 S 2 HS 2 (bzw der gleichlautenden Passage in § 1159 Abs 4 ABGB) ableiten (zu dieser Regelung s Rz 40, 52). Demnach darf „die vom DG einzuhaltende Frist nicht kürzer sein ... als die mit dem Angestellten vereinbarte Frist“, womit auch der AG nur zwölf Kündigungstermine zur Verfügung hat. Ist demnach die Vereinbarung der allein dem AG eingeräumten zusätzlichen Kündigungstermine zu jedem 15. des Kalendermonats unwirksam, so ist eine darauf gestützte AG-Kündigung zeitwidrig. Bei der Berechnung der Kündigungsentschädigung ist ein Kündigungstermin nur zum Letzten des Kalendermonats zu Grunde zu legen.

Man kann diese E für Vertragsgestalter folgendermaßen auf den Punkt bringen: Werden die Kündigungsfristen iSd § 20 Abs 4 gleichgestellt, so müssen auch die Kündigungstermine für den AN zumindest gleich oft wie für den AG zur Verfügung stehen. Werden die Fristen wie vom G vorgesehen (Rz 33) belassen, so kann der AG durch eine Vereinbarung iSd § 20 Abs 3 (Rz 41) im Ergebnis mehr Kündigungstermine (maximal 24 pro Jahr) haben als der AN (nach dem G zwölf pro Jahr; idS auch OGH 9 ObA 116/07k, infas 2008 A 38 = ASoK 2008, 199).

d) Zeitwidrige Kündigung

45

Eine zeitwidrige Kündigung ergibt sich, wenn die Kündigungsfrist bzw der Kündigungstermin vom die Lösung erklärenden Vertragspartner nicht eingehalten wird und so der Ablauf des Arbeitsverhältnisses früher als vorgesehen herbeigeführt wird. Nach stRsp (zB OGH 4 Ob 60/74, ZAS 1975/25, 223 [krit Mayer-Maly] = Arb 9259; 9 ObA 67/99i, DRdA 2000, 75 = RdW 2000, 178; 9 ObA 38/02g, DRdA 2003/30, 333 [Kerschner]; 8 ObA 180/07x, DRdA 2008, 528 = ARD 5914/4/2008; 9 ObA 1/10b, ZAS-Judikatur 2010/101, 218; OLG Wien 7 Ra 64/04i, ARD 5569/10/2005; 7 Ra 32/17b, ARD 6589/5/2018; ASG Wien 27 Cga 121/00m, ZASB 2002, 2) und hL (zB Grillberger, AR I⁴ 372; Löschnigg, AR¹³ Rz 8/027 ff; Trost in Löschnigg/Melzer, AngG¹¹ § 20 Rz 106 f, 117 ff mwN; W. Schwarz, ÖJZ 1984, 617 ff; Holzer, JBl 1985, 82) ist in diesem Fall uE zutreffend nach der sog Schadenersatztheorie vorzugehen (zu anderen Theorien s Rz 49 ff): Demnach endet das Arbeitsverhältnis zum angegebenen Zeitpunkt, den AN trifft daher keine Arbeitspflicht mehr. Bezüglich der eingetretenen Verkürzung hat der AN Anspruch auf Schadenersatz in Höhe jenes Entgelts, das ihm bei ordnungsgemäßer frist- und termingerechter Kündigung bis zum Ende des Dienstverhältnisses gebührt hätte (zu diesem Schadenersatz auch Rz 46). Der AN kann nicht iSd sog Wahlrechts (dieses besteht nur bei besonderem Bestandschutz) auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit der Verkürzung oder darüber hinaus bestehen, da die zeitwidrige Kündigung Lösungswirkung hat. Will der AN stattdessen die Fortsetzung des Dienstverhältnisses erreichen, muss er die Kündigung nach den Regeln des allgemeinen Kündigungsschutzes iSd §§ 105, 107 ArbVG anfechten (OGH 9 ObA 180/07x, infas 2008 A 74 = ARD 5914/4/2008).

Die AG-Kündigung während des Urlaubs kann bei kurzen Kündigungszeiten zeitwidrig sein. Eine derartige Situation kann relativ leicht bei Arbeitern in Branchen mit überwiegenden Saisonbetrieben (vgl § 1159 Abs 2 S 3 und Abs 4 S 3 ABGB und darauf basierende KollV), kaum aber bei Angestellten eintreten, zumal § 20 relativ lange Kündigungszeiten für den AG vorsieht (allg dazu Reissner in ZellKomm³ § 4 UrlG Rz 50 mwN).

46

Dieser Schadenersatz des AN bei zeitwidriger AG-Kündigung wird als sog Kündigungsentschädigung bezeichnet (vgl § 29 bzw § 1162b ABGB etc; allg zur Kündigungsentschädigung § 29 Rz 1 ff, insb 43 ff). Die Regelungen über die Rechtsfolgen der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses in § 29 werden analog auf die rechtswidrige Verkürzung der Kündigungszeit durch den AG angewendet (zur dogmatischen Grundlegung insb Grillberger, AR I⁴ 372).

47

Löst umgekehrt der AN das Arbeitsverhältnis durch zeitwidrige Kündigung auf, sind demgemäß § 28 bzw § 1162a ABGB udgl analog anzuwenden (vgl § 28 Rz 1 ff). Nach der Schadenersatztheorie (s Rz 45) wird das Arbeitsverhältnis wie in der Erklärung vorgesehen beendet. Damit kann der AN nicht gegen seinen Willen zum Weiterarbeiten aufgefordert werden. Der erste Satzteil des § 1162a S 1 ABGB wird in diesem Zusammenhang als unanwendbar beiseitegeschoben (vgl § 28 Rz 8). Macht der AG daher Schadenersatzansprüche geltend, muss er das Verschulden des AN und den durch die vorzeitige Auflösung verursachten Schaden bzw entgangenen Gewinn beweisen (aM Tinhofer in ZellHB AV-Klauseln² Rz 10.50). Die schadenersatzrechtlichen Grundsätze (zB Schadenminderungspflicht des Geschädigten) sind heranzuziehen. Dieser Schadensbeweis ist in der Praxis oft schwierig. In Frage kommt die Verrechnung von Zusatzkosten iZm der Einstellung einer Ersatzkraft, wenn etwa deren Rekrutierung mehr kostet, als dies bei ordnungsgemäßer Kündigung des AN der Fall gewesen wäre (dazu zB OGH 9 ObA 127/98m, DRdA 1998, 443 = ZASB 1998, 41), oder diese nur zu einem höheren Entgelt als der rechtswidrig ausgeschiedene AN verpflichtet werden kann; im letzteren Fall kann die Entgeltdifferenz bis zu jenem Zeitpunkt, zu dem der AN korrekterweise kündigen hätte müssen, eingefordert werden (allg § 28 Rz 13). Angesichts dieser gesetzlichen Situation erscheint es für AG erwägenswert, mit dem AN, insb wenn dieser eine Schlüsselkraft ist, eine Konventionalstrafe für den Fall rechtswidriger Lösung festzulegen. Das richterliche Mäßigungsrecht kommt zwingend zur Anwendung und schützt berücksichtigungswürdige Interessen des betroffenen AN (vgl § 38 Rz 11, 38 ff).

48

Für den Fall eines vom AG künstlich hinausgeschobenen Kündigungstermins, also dann, wenn eine Kündigung zwar rechtzeitig vor dem nächstmöglichen Kündigungstermin erfolgt, jedoch nicht dieser, sondern ein späterer, rechtlich nicht vorgesehener Endtermin beim Kündigungsausspruch genannt wird, meint der OGH (9 ObA 223/93, ZAS 1994/2, 25 [krit Holzer]; 8 ObA 57/99m, Arb 11.855 = RdW 1999, 612), dass diese Kündigung rechtswidrig sei und - wie die Verkürzung der Kündigungszeit (Rz 45 ff) - zu Schadenersatzansprüchen bis zum nächsten ordnungsgemäßen Kündigungstermin führe. Diese E ist zu kritisieren, ist doch eine Kündigungsentschädigung wesensmäßig nur dann denkbar, wenn es zu einer Verkürzung der Dauer des Arbeitsverhältnisses kommt. Im Falle der Verwendung zu langer Kündigungszeiten durch den AG wird die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses gegenüber der rechtmäßigen Vorgangsweise als relativ zu Gunsten des AN teilnichtige Verfügung des AG zu qualifizieren sein. Der AN wird also die Wahl haben, entweder das Arbeitsverhältnis bis zum vom AG gesetzten Endzeitpunkt weiterlaufen zu lassen oder sich auf die Nichtigkeit zu berufen und damit das Arbeitsverhältnis früher zu beenden; im letzteren Fall stehen ihm für die Zeit des Unterbleibens der Arbeit naturgemäß keine Entgelt- oder sonstigen Zahlungen zu (Holzer, ZAS 1994, 26 f).

49

Die in Rz 45 ff wiedergegebene Schadenersatztheorie wurde für die zeitwidrige Kündigung von Seiten des AG - die Analogie (Rz 46) sei nicht geboten - von Teilen der Lehre kritisiert (dazu Löschnigg, AR¹³ Rz 8/027; Trost in Löschnigg/Melzer, AngG¹¹ § 20 Rz 117, 121 ff, jeweils mwN; Reissner, AR⁶ 44 f). Als Alternative wurde die sog Konversionstheorie vorgeschlagen (s insb Mayer-Maly, Arbeitsrecht I 170 f mwN; Binder, DRdA 1980, 237 ff). Die Vertreter dieser Theorie sehen das Problem vorrangig darin, dass aus der Sicht des Erklärungsempfängers bei Angabe eines falschen Endes des Arbeitsverhältnisses eher ein Versehen angenommen werden müsse, sodass die zeitwidrige Kündigung in eine zeitgerechte umgedeutet werden könne. Diese Theorie krankt daran, dass sie auf die Interessen des AN, der Sicherheit über das Ende seines Arbeitsverhältnisses haben soll, zu wenig Rücksicht nimmt: Soll dieser mit dem falschen Termin die Arbeit einstellen oder muss er sich leistungsbereit erklären, um nicht den Entlassungsgrund der Arbeitspflichtverletzung (s § 27 Rz 141 ff) zu setzen oder zumindest den Entgeltanspruch gem § 1155 ABGB zu behalten? Derartige Unsicherheiten für den AN schaffen nicht nur eine unzumutbare Situation, sie sind nach der ratio legis der einschlägigen Grundsätze auch unerwünscht. In der Konversionstheorie ist noch ein anderes Dilemma angelegt, sie ermöglicht nämlich genau betrachtet dem kündigenden AG den risikolosen Versuch eines Rechtsbruchs: Akzeptiert der AN die rechtswidrige Verkürzung, so tritt faktisch eine Lohnkostenersparnis ein, setzt er sich zur Wehr, kann die Verkürzung korrigiert werden und der AN muss, obwohl von einem rechtswidrigen Lösungsversuch betroffen, seine Verpflichtungen so erfüllen, als ob nichts gewesen wäre. Dies erscheint unbillig, sodass die Konversionstheorie abzulehnen ist.

50

Ein weiterer Lösungsvorschlag zum Thema ist die sog Wissenserklärungstheorie (s insb Schrank, FS Strasser 309 ff; in diese Richtung etwa auch OGH 4 Ob 142/83, Arb 10.305 = RdW 1984, 149; 9 ObA 115/01d, RdW 2002/470, 491). Demnach seien Angaben über Kündigungsfristen und -termine, da diese kein Wesensmerkmal der Kündigung seien, als bloße Meinungsäußerungen, als Wissenserklärungen auszudeuten, die keine rechtliche Bedeutung haben. Damit ist die falsche Zeitangabe jederzeit korrigierbar. Diese Theorie ist im Allgemeinen abzulehnen, weil es bei Anlegung der Grundsätze der §§ 914 f ABGB kaum einmal plausibel erscheinen wird, dass der Erklärende ein in sich geschlossenes, sehr eindimensionales Rechtsgeschäft in einen konstitutiven und einen deklaratorischen Teil zerlegen wollte (dazu auch W. Schwarz, ÖJZ 1984, 617). Im Übrigen kann die Angabe des Endzeitpunktes aus rechtlicher Sicht unterbleiben. Bei Unsicherheiten bezüglich der korrekten Kündigungszeit wird beispielsweise vorerst die Formulierung „unter Einhaltung aller arbeitsrechtlichen Vorgaben“ oder Ähnliches verwendet. In der Praxis wird der korrekte Endzeitpunkt dann nach Klärung der Rechtslage nachgereicht. Die Lösung mittels Annahme einer Wissenserklärung ist somit zumindest für gewöhnliche Abläufe nicht brauchbar. Dass ein derartiges Auseinanderfallen von Kündigungserklärung und Angabe des Endzeitpunkts durch Auslegung zu ermitteln sein könnte, ist allerdings auch nicht ausgeschlossen. Eine Wissenserklärung könnte etwa dann vorliegen, wenn ein AG im Zuge einer Diskussion auf die Frage des AN den seiner Meinung nach korrekten Endtermin nennt (vgl auch OGH 9 ObA 1/10b, ZAS-Judikatur 2010/99, 218).

51

Vertreter der Schadenersatzlösung haben in weiterer Folge Verfeinerungen dieser Theorie vorgenommen. Ansatzpunkt sind dabei die auch auf die Kündigung anzuwendenden Irrtumsregeln der §§ 871 ff ABGB. Diese müssen allerdings zum Teil teleologisch reduziert werden, weil es nicht tragbar ist, eine gerichtliche Anfechtung samt dazugehöriger Verjährungsfrist zu institutionalisieren. Diese Grundsätze des Irrtumsrechts müssen für die gegebene Situation, in der schnell gehandelt werden muss, um Rechtssicherheit zu gewährleisten, zurückgenommen werden. Verwendbar bleiben allerdings insb die vom ABGB vorgesehenen Gründe für die Beachtlichkeit eines Irrtums (Holzer, JBl 1985, 82). Das bedeutet, dass bei einer zeitwidrigen Kündigung eine Berichtigung nur möglich ist, wenn sie ohne unnötigen Verzug - bei längerer Kündigungszeit etwa im ersten Drittel, berechnet nach den vom Kündigenden gesetzten Vorgaben - erfolgt und der Fehler vom Gekündigten veranlasst war, diesem offenbar auffallen musste oder noch rechtzeitig aufgeklärt wurde (vgl auch OLG Wien 9 Ra 63/04g, ARD 5569/9/2005).

e) Kündigungsgleichheitsgebot

52

Aus den auf Kündigungsfristen bezogenen Bestimmungen des § 20 Abs 4 bzw § 1159 Abs 4 ABGB resultiert das sog Kündigungsgleichheitsgebot oder auch Fristengleichheitsgebot. Daraus leitet sich ab, dass der AN iZm der Kündigung höchstens (gegen)gleich, niemals aber schlechter gestellt werden darf als der AG (vgl auch Rz 53 sowie zB zur Kündigungsvereinbarung bei Befristung Reissner in ZellKomm³ § 19 Rz 44).

7. Unbillige Erschwerung des Kündigungsrechts des AN

53

Aus § 20, insb dessen Abs 4, wird auch der Grundsatz entnommen, dass das Kündigungsrecht bzw die Kündigungsfreiheit des AN nicht durch Gestaltungen im KollV oder im Arbeitsvertrag unbillig erschwert werden darf (zB OGH 9 ObA 130-132/93, DRdA 1994/19, 247 [Dirschmied]; 8 ObA 167/97k, Arb 11.653). In der Praxis sind folgende Fallkonstellationen von Relevanz:

• Nach stRsp dürfen Rückersatzvereinbarungen das Kündigungsrecht des AN nicht unzumutbar erschweren. Demnach wurden Klauseln, mit denen der AN dazu verpflichtet wird, für den Fall seines Ausscheidens vom AG übernommene Ausbildungskosten zurückzuerstatten, innerhalb gewisser Grenzen für zulässig erklärt (zu den diesbezüglichen Zulässigkeitsgrenzen zB Resch, DRdA 1993, 19 ff). Mit der grundlegenden Regelung in § 2d AVRAG (BGBl I 2006/36) sind die Zulässigkeitsgrenzen nun gesetzlich normiert. Für 2006 bereits bestehende einschlägige Regelungen in KollV sind jedoch nach wie vor die früher angestellten allgemeinen Überlegungen maßgeblich (allg dazu zB Reissner in ZellKomm³ § 2d AVRAG Rz 1 ff).

• Vereinbarungen über den Rückersatz von durch den AG übernommenen Übersiedlungskosten werden nach ähnlichen Kriterien (angemessene Bindungsdauer, Aliquotierung) zu beurteilen sein (zu derartigen Klauseln vgl Barbara Oberhofer in ZellHB AV-Klauseln² Rz 34a.01 ff). Auch hier ergeben sich durch überzogene Bindungen des AN unbillige Beschränkungen seines Kündigungsrechts.

• Eine solche Erschwerung liegt beispielsweise auch bei überzogenen kollv Bestimmungen zur Rückverrechnung von Sonderzahlungen für den Fall des Ausscheidens des AN vor (vgl § 16 Rz 33 ff).

• Die Vereinbarung, eine als „Leistungsanreiz“ ab Beginn des Jahres gebührende Prämie für das Jahr nicht auszuzahlen, in dem die Kündigung durch den AN erfolgt, ist als unzulässige Einschränkung der Kündigungsfreiheit des AN zu qualifizieren (OGH 9 ObA 57/97s, Arb 11.578).

• Verpflichtet sich ein AN, bei Selbstkündigung die Kosten für die vorzeitige Auflösung des Leasingvertrags über das ihm zur Verfügung gestellte Dienstfahrzeug zu tragen, kann dies im Einzelfall wegen der Höhe dieser Kosten im Umfang etwa des Anderthalbfachen eines Nettomonatsgehalts als erhebliche Beeinträchtigung der Kündigungsfreiheit zu qualifizieren sein (OGH 8 ObA 56/04z, DRdA 2004, 561 = RdW 2004/712, 751).

• Wird an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den AN für den Fall der Fortsetzung seiner Tätigkeit in derselben oder einer artverwandten Branche der Ersatz von Werbekosten geknüpft, so ist durch diese Vereinbarung sein Kündigungsrecht unzulässig einseitig erschwert (OGH 9 ObA 260/92, ZAS 1994/12, 127 [Reissner] = Arb 11.065). Diese Vereinbarung hätte man besser am (konkreten) Konkurrenzklauselrecht messen sollen (Reissner, ZAS 1994, 128 ff).

8. Einschränkungen des Kündigungsrechts des AG

54

Die sog „Kündigungsfreiheit“ des AG bzw sein Kündigungsrecht ist in mehrfacher Hinsicht beschränkt, wobei sich solche Einschränkungen insb aus Bestimmungen über den Kündigungsschutz (zur sittenwidrigen Kündigung s Rz 22) ergeben.

Im Bereich der gesetzlichen Kündigungsschutzbestimmungen ist zwischen allgemeinem (vgl §§ 105, 107 ArbVG), besonderem (insb §§ 120 ff ArbVG, §§ 10, 12 MSchG bzw § 7 VKG, §§ 12 ff APSG, § 8 BEinstG, Lehrlingsrecht gem BAG) und individuellem Kündigungsschutz (zB §§ 12, 26 GlBG, § 7f BEinstG, §§ 8 f AVRAG) zu unterscheiden.

Darüber hinaus können sich Kündigungsschutzbestimmungen auch aus Arbeitsvertrag, BV (§ 97 Abs 1 Z 22 ArbVG) oder KollV (§ 2 Abs 2 Z 2 ArbVG) ergeben (ausführlich zB Löschnigg, AR¹³ Rz 8/049 ff, 8/196 ff mwN; zu „Kündigungsverzichten“ OGH 9 ObA 68/14m, DRdA-infas 2015/54, 64 [Schrattbauer] = DRdA 2015/42, 328 [Kühteubl] = ZAS 2016/6, 40 [Ludvik]; 9 ObA 61/16k, DRdA-infas 2016/154, 260). IZm Regelungen in den kollektiven Rechtsquellen spricht man zuweilen von „Definitivstellung“. Entgegenstehende Kündigungen sind hier in aller Regel rechtsunwirksam (vgl zB OGH 9 ObA 53/18m, ZAS-Judikatur 2019/80, 274 = DRdA-infas 2019/134, 255).

Die Kündigung eines unkündbaren Arbeitsverhältnisses ist jedoch dann wirksam, wenn der AG bei Vorliegen von Entlassungsgründen statt einer Entlassung die für die AN günstigere Form der Kündigung wählt (zu einem arbeitsvertraglichen „Kündigungsverzicht“ vgl OGH 8 ObA 53/18d, DRdA-infas 2019/133, 255 = ARD 6656/5/2019; allg zur Kündigung bei Vorliegen eines Entlassungsgrunds Rz 8).

55

§ 3 Abs 1 AVRAG sieht einen Ex-lege-Übergang des Arbeitsverhältnisses vor; eine Kündigung durch den AG wegen des Betriebsübergangs vereitelt diesen im Allgemeinen und ist daher nichtig.

Eine Ausnahme ist aber gegeben, wenn die Kündigung wegen des Betriebsübergangs aus organisatorischen, technischen oder wirtschaftlichen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung nach sich ziehen, erfolgt. In diesen Fällen ist die AG-Kündigung ohne spezielle betriebsübergangsrechtliche Schranken möglich.

56

Wird der AN während einer Dienstverhinderung gem § 8 Abs 1 - 2a (bzw § 2 EFZG) gekündigt, ohne wichtigen Grund vorzeitig entlassen oder trifft den AG ein Verschulden am vorzeitigen Austritt des AN, so bleibt der Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts nach den einschlägigen Bestimmungen bestehen, wenngleich das Dienstverhältnis früher endet (allg, auch zur nunmehrigen Einbeziehung einvernehmlicher Lösungen, § 9 Rz 6 ff).

57

In der Insolvenz des AG bestehen eigene Vorgaben für die AG-Kündigung (sowie für das Austrittsrecht des AN). Dem Insolvenzverwalter kommt ein sog begünstigtes Kündigungsrecht nach Maßgabe des § 25 IO zu. Der Insolvenzverwalter kann demnach unter Einhaltung der gesetzlichen, kollv oder der zulässigerweise vereinbarten kürzeren Kündigungsfrist unter Bedachtnahme auf die gesetzlichen Kündigungsbeschränkungen lösen (allg § 33 Rz 20 ff sowie zB Reissner in ZellKomm³ § 25 IO Rz 2 ff, insb Rz 15 ff mwN).

58

Auch das Kündigungsfrühwarnsystem gem § 45a AMFG stellt eine Einschränkung des Kündigungsrechts des AG dar. Entsprechend der sog MassenentlassungsRL 98/59/EG ist auch unionsrechtlich vorgeschrieben, dass der AG Reduzierungen des Beschäftigtenstands, die über ein gewisses Maß hinausgehen (sog Massenkündigungen), der regionalen Geschäftsstelle des zuständigen AMS durch schriftliche Anzeige mitteilt.

Diese Vorschriften sind auch bei Insolvenz des AG relevant, gem § 45a Abs 2 AMFG trifft die Anzeigepflicht den Insolvenzverwalter. Diesbezüglich zu beachten ist § 25 Abs 1a IO. Diese Bestimmung enthält Erleichterungen in Bezug auf die Einhaltung des Kündigungsfrühwarnsystems (s § 33 Rz 23).

Verletzungen des Frühwarnsystems führen zu einer Rechtsunwirksamkeit der Kündigungen (vgl § 45a Abs 5 AMFG). Einzelne Kündigungen noch vor dem Zeitraum von „Massenkündigungen“ sind hingegen rechtswirksam (OGH 9 ObA 76/09f, ARD 6002/3/2009).

9. Besondere Arten von Kündigungen

59

Zu unterscheiden ist hier zwischen der Teilkündigung (Rz 60 f) und der bedingten Kündigung (Rz 62 ff) bzw deren wichtigster Spezialform, der Änderungskündigung (Rz 65 ff).

a) Teilkündigung

60

Bei der Teilkündigung wird - anders als bei der bedingten Kündigung (Rz 62 ff) - ein Teil des gesamten Arbeitsvertrags (zB die Provisionsvereinbarung) unmittelbar gekündigt.

61

Eine Teilkündigung des Arbeitsvertrags ist grundsätzlich unzulässig. Das Teilkündigungsverbot verfolgt den Zweck, insb dem AN kein Arbeitsverhältnis aufzuzwingen, das er so nie gewollt und vereinbart hat (stRsp; zB OGH 4 Ob 168/80, DRdA 1983/14, 266 [Jabornegg] = ZAS 1982/29, 217 [Mayer-Maly]; 8 ObA 312/95, RdW 1997, 33 = wbl 1996, 369; 9 ObA 98/98x, Arb 11.736; 9 ObA 119/05y, DRdA 2006, 53 = infas 2006 A 3). Dieses Prinzip ist in zweierlei Hinsicht abgeschwächt:

• Wird eine bestimmte Arbeitsleistung, die gegenüber den anderen Vertragsverpflichtungen des AN eine gewisse Eigenständigkeit aufweist und demgemäß gesondert entlohnt wird, im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses zusätzlich vereinbart, kann sie auch für sich allein ohne vertragliche Grundlegung aufgekündigt werden (OGH 4 Ob 168/80, DRdA 1983/14, 266 [Jabornegg] = ZAS 1982/29, 217 [Mayer-Maly]). So ist die Tätigkeit eines Hausverwalters idR Gegenstand eines selbständigen Bevollmächtigungsvertrags iSd §§ 1002 ff ABGB, eine Teilkündigung ist daher zulässig (OGH 4 Ob 168/80, DRdA 1983/14, 266 [Jabornegg] = ZAS 1982/29, 217 [Mayer-Maly]). Ebenso ist dies im Falle der von einem Linienpiloten ausgeübten Funktion des Flottenchefs (OGH 9 ObA 119/05y, DRdA 2006, 53 = infas 2006 A 3). Dasselbe gilt dann, wenn im Rahmen des bereits bestehenden Arbeitsverhältnisses vereinbart wird, dass der AN gegen Zahlung einer Abgeltung eigene, bei ihm vorhandene, aber dem AG nicht zur Verfügung stehende Geräte für seine Arbeitstätigkeit verwendet, und der AG diese Vereinbarung kündigt, nachdem er selbst die betreffenden Geräte angeschafft hat (OGH 9 ObA 98/98x, Arb 11.736).

• Wird hinsichtlich bestimmter Ansprüche ein Widerrufsvorbehalt im Arbeitsvertrag niedergelegt, so wird damit quasi eine Teilkündigung ermöglicht. Die Teilkündigung kann also vertraglich vorgezeichnet sein. Zu beachten ist aber, dass Widerrufsvorbehalte nur nach billigem Ermessen ausgeübt werden können.

b) Bedingte Kündigung

62

Im Allgemeinen zeichnet sich die Kündigung - wie alle einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärungen (zB Entlassung, Austritt, Rücktritt) - durch Bedingungsfeindlichkeit aus (vgl Kuras, FS Marhold 144 f mwN; s auch Rz 24). Dies gilt jedenfalls für sog Zufallsbedingungen (zB OGH 9 ObA 121/98d, Arb 11.763 = EvBl 1999/31; LG Wiener Neustadt 6 Cga 258/97g, Arb 11.740). Kündigungen, die mit einer Zufallsbedingung versehen werden, sind daher rechtsunwirksam (OGH 9 ObA 121/98d, Arb 11.763 = EvBl 1999/31), und es ist nicht so, dass die Kündigung eben ohne die unzulässige Bedingung gilt. Zweck dieser Beschränkung der Vertragsfreiheit ist es, die Rechtslage im Zuge einer Auflösung von Arbeitsverhältnissen für den AN klar erkennbar zu gestalten.

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Dieses Problem stellt sich nicht, wenn die Bedingung vom AN zu erfüllen ist. Solche Potestativbedingungen sind zulässig, außer ihr Inhalt ist sittenwidrig (OGH 4 Ob 78/79, DRdA 1981/14, 299 [Fenyves] = ZAS 1981/14, 100 [Schrank]; 8 Ob 673/88, JBl 1989, 174; zur Änderungskündigung s Rz 65 ff).

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Zulässig ist auch eine zweite (Eventual-)Kündigung eines AN durch den AG während der Dauer des Kündigungsanfechtungsverfahrens iSd § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG, weil ansonsten dem AG eine Berufung auf allenfalls geänderte Umstände nach dieser Bestimmung verwehrt wäre. Eine derartige Eventualkündigung führt zu keiner unzumutbaren Ungewissheit für den AN (s Rz 62). Der AG darf aber nicht „eine Unzahl“ von Kündigungen „nachschießen“, um den AN, der sich eine Mehrzahl von Anfechtungsprozessen nicht leisten kann, in die Enge zu treiben (OGH 8 ObA 4/03a , DRdA 2004/16, 164 [krit Trost] = infas 2003 A 52; Lovrek, FS Bauer/Maier/Petrag 261; Kuras, FS Marhold 150 ff mwN; zur damit notwendigen Äußerung des BR gem § 105 ArbVG „in eventu“ OGH 9 ObA 253/02z, infas 2003 A 68; vgl auch OGH 8 ObA 37/12t, DRdA 2013, 429 = infas 2013 A 28; 8 ObA 63/12s, DRdA 2013/45, 422 [krit Trost] = ASoK 2013, 330).

c) Änderungskündigung

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Unter einer Änderungskündigung versteht man eine idR vom AG ausgehende Kündigung, die mit einer an den AN gerichteten Potestativbedingung verbunden ist. Es wird die Rücknahme der Kündigung im Falle der Annahme einer Arbeitsvertragsänderung (idR Verschlechterung oder gänzliche Herausnahme eines Vertragsteils zu Lasten des AN) statuiert (OGH 8 ObA 216/94, ZAS 1995/5, 49 [Brodil] = Arb 11.219; A. Ritzberger-Moser, Änderungskündigung 199 ff mwN; Kuras, FS Marhold 145 ff mwN; zur Abgrenzung von der Teilkündigung Rz 60). Bei einer solchen Änderungskündigung ist eine Verknüpfung von Kündigung und Bedingung auf zweierlei Weise denkbar (Strasser, DRdA 1988, 4 ff; Löschnigg, AR¹³ Rz 8/043):

• Wenn die Kündigung ausgesprochen wird, aber der Rechtsunwirksamkeit verfällt, wenn der Änderung zugestimmt wird, handelt es sich um eine auflösend bedingte Änderungskündigung. Eine derartige Änderungskündigung ist daher schwebend wirksam, Fristen wie zB Kündigungsfristen oder auch die Anfechtungsfrist nach § 105 ArbVG laufen.

• Wenn die Kündigung ausgesprochen wird, die erst dann wirksam werden soll, wenn der AN innerhalb bestimmter Zeit einer Vertragsänderung nicht zustimmt, handelt es sich um eine aufschiebend bedingte Änderungskündigung. Eine derartige Änderungskündigung ist vorerst schwebend unwirksam.

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In der Praxis tritt häufig ein damit verwandtes Phänomen auf, nämlich die bloße Androhung einer Kündigung für den Fall, dass der AN einer Änderung des Arbeitsvertrags - aus seiner Sicht in aller Regel einer Verschlechterung - nicht beitreten will (Löschnigg, AR¹³ Rz 8/043). Ebenfalls geläufig ist die Vorgangsweise, dass der AG unbedingt kündigt und danach das Angebot, einen neuen, aus der Sicht des AN ungünstigeren Vertrag zu schließen, macht (Dungl, FS Floretta 362).

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IdR sind weder Änderungskündigungen noch Drohungen mit einer Kündigung durch den AG nach allgemeinem Zivilrecht angreifbar, zumal auch § 870 ABGB mangels Rechtswidrigkeit der angedrohten Maßnahme nicht greift. Natürlich sind immer Extremfälle denkbar, in denen die Druckausübung von Seiten des AG derart massiv ist, dass von einer „rechtswidrigen Drohung“ iSd § 870 ABGB bzw einer sittenwidrigen Vorgangsweise iSd § 879 ABGB ausgegangen werden muss.

Der vertragliche Anspruch, AN einen Kündigungsschutz im Wege der Ausstellung eines Treuebriefes zu gewähren, kann jedoch laut OGH (8 ObA 136/01k, ecolex 2002/290, 760 [Mazal]) durch Änderungskündigung nur beseitigt werden, wenn Vertrauensschutz gewährleistet ist.

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Arbeitsvertragsrechtlich ist die Änderungskündigung dann rechtswidrig, wenn der AG mit ihr einen gesetzlich oder kollv unzulässigen Zustand herbeiführen will (vgl OGH 8 ObA 40/03, ecolex 2003/350, wo der AN aus diesem Grund eine Motivanfechtung nach § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG vornehmen konnte). Diesbezüglich ist auch auf das Gleichbehandlungsrecht zu verweisen (vgl A. Ritzberger-Moser, Änderungskündigung 205 f mwN).

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Mitbestimmungsrechte, insb der allgemeine Kündigungsschutz und der Versetzungsschutz, haben zweifellos auch im Falle einer Änderungskündigung zur Anwendung zu gelangen. Ob die eine oder die andere Art von Schutzbestimmungen schlagend wird, hängt von der Gestaltung der Änderungskündigung und der Reaktion des AN auf die Änderungskündigung ab.

• Der allgemeine Kündigungsschutz kommt zum Tragen, sobald die Änderungskündigung wirkt (vgl OGH 8 ObA 216/94, ZAS 1995/5, 49 [Brodil] = Arb 11.219; 9 ObA 15/11p, ARD 6212/5/2012; Karl, DRdA 2000, 264 ff). Das bedeutet, dass § 105 ArbVG, insb dessen Vorverfahren (Abs 1 und 2 leg cit), bei der auflösend bedingten Änderungskündigung sofort relevant wird. Bei der aufschiebend bedingten Änderungskündigung kommt der allgemeine Kündigungsschutz dann ins Spiel, wenn der AN die Bedingungen nicht erfüllt und die Kündigung damit zu wirken beginnt.

• Der Versetzungsschutz wird dann schlagend, wenn die Änderung des Arbeitsvertrags vom AN akzeptiert und damit eine Versetzung, dh eine nicht unerhebliche Änderung des Arbeitsortes oder des Tätigkeitsbereichs des AN, verwirklicht wird. Auch hier ist der Versetzungsschutz des § 101 ArbVG anzuwenden, dh der BR kann - trotz Zustimmung des AN - im Falle der typischerweise vorliegenden verschlechternden Versetzung nicht zustimmen und somit die Maßnahme blockieren. Im Effekt ist damit die Kündigung zwar ausgeräumt - der AN hat ja zugestimmt -, die Versetzung wird jedoch ebenfalls verhindert (vgl Reissner, AR⁶ 162 ff mit Beispielen). Der AG muss somit vorweg eine Stellungnahme des BR sowohl zum Ausspruch der Kündigung als auch zur damit einhergehenden Versetzung einholen (OGH 8 ObA 63/15w, JAS 2017, 209 [Kühteubl] = DRdA-infas 2016/162 [Chlestil]).

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Bei besonders geschützten AN (insb BR-Mitglieder, Müttern bzw Geburtsfreistellung, Karenz oder Teilzeit in Anspruch nehmende Väter, Präsenz-, Zivil- oder Ausbildungsdiener, begünstigte Behinderte) ist eine Änderungskündigung erst dann möglich, wenn davor die Zustimmung des ASG oder der zuständigen Behörde zur Kündigung eingeholt wurde. UE abzulehnen sind jene Ansichten, die BR-Mitglieder nach einer sog Massenänderungskündigung dazu verpflichten wollen, eine aus ihrer Sicht verschlechternde Änderungsvereinbarung mit dem AG in der Form abzuschließen, wie es jene AN, denen gegenüber eine Änderungskündigung ausgesprochen werden konnte, auch gemacht haben (zB OGH 8 ObA 266/97v, DRdA 1999/59, 459 [krit Ch. Klein] = ZAS 1999/13, 135 [Risak]; Rotter, ASoK 1996, 4). Im gegebenen Zusammenhang liegt keine verbotene Privilegierung iSd § 115 Abs 3 ArbVG vor. Das bloße Passivbleiben des BR-Mitglieds angesichts einer Massenänderungskündigung kann nicht rechtswidrig sein, können sich doch Änderungen in den Verträgen der verschiedenen AN auch aus anderen Abläufen ergeben (nunmehr zutreffend OGH 9 ObA 109/02y, DRdA 2003/22, 261 [zust Holzer]).

III. Arbeitsverhältnis zum vorübergehenden Bedarf

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§ 20 Abs 5 sieht eine spezielle Regelung für Dienstverhältnisse, welche nur „für die Zeit eines vorübergehenden Bedarfs“ vereinbart wurden, vor und schafft damit eine eigene Rechtsfigur (vgl auch § 17 Abs 5 GAngG). Eine solches kurzfristiges Beschäftigungsverhältnis kann während des ersten Monats von beiden Teilen jederzeit unter Einhaltung einer einwöchigen Frist gelöst werden (ebenso § 1159 Abs 5 ABGB, welcher § 1158 Abs 2 leg cit materiell derogiert hat; Auer-Mayer/Pfeil in Schwimann/Kodek VII⁵ § 1158 Rz 26).

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Zweck des Arbeitsverhältnisses zum vorübergehenden Bedarf ist die Abdeckung einer zeitlich schwer eingrenzbaren Mehrarbeit (Löschnigg, AR¹³ Rz 5/145). IdR wird es unbefristet sein; es weist nur die Besonderheit der jederzeitigen Lösbarkeit während des ersten Monats auf (vgl OGH 4 Ob 85/57, JBl 1958, 369 = EvBl 1958/166; 4 Ob 6/71, Arb 8843 = SZ 44/17; Spenling in KBB⁶ § 1158 Rz 7). Auch die Kombination mit einer Befristung (zB „längstens jedoch bis“) ist aber uE - bei entsprechend deutlicher Vereinbarung des Bedarfsarbeitsverhältnisses - nicht ausgeschlossen (aA wohl Auer-Mayer/Pfeil in Schwimann/Kodek VII⁵ § 1158 Rz 27). Man wird nur in aller Regel nicht aus einer objektiv bestimmbaren Befristung für einen (zeitlich eingrenzbaren) Bedarf auf die Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses iSd § 20 Abs 5 schließen können (so auch Karl in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 20 Rz 167; zu rigoros Krejci in Rummel³ §§ 1158-1159c Rz 34).

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Die Lösung eines Arbeitsverhältnisses zum vorübergehenden Bedarf ist eine Beendigungsform eigener Art und keine Kündigung. Damit kommt ein allfälliger Kündigungsschutz nicht zum Tragen (vgl auch § 19 Rz 44, 62).

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Der Zugang der Lösungserklärung muss noch während des ersten Monats des Arbeitsverhältnisses erfolgen. Dass die Lösungsfrist über den ersten Monat hinausreicht, ist irrelevant (aA Trost in Löschnigg/Melzer, AngG¹¹ § 20 Rz 132). Hinsichtlich der Berechnung der Monatsfrist werden die für den Probemonat geltenden Modalitäten (s § 19 Rz 51) heranzuziehen sein.

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Das Rechtsinstitut ist praktisch kaum von Bedeutung, zumal den Vertragspartnern die Vereinbarung eines Probearbeitsverhältnisses für dieselbe Zeit offensteht und die Praxis bislang kaum nach den verschiedenen Zwecksetzungen der Gestaltung fragt (dazu § 19 Rz 64 f). Nur in Fällen, in denen eine notwendige Erprobung überhaupt nicht darzutun ist, könnte das gegenständliche Bedarfsarbeitsverhältnis zum Einsatz kommen.