§ 268

Literatur: Ritz, Angehörige, Befangenheit, RdW 2002, 697 (701); Ryda/Langheinrich, Stellung und Funktion der Amtspartei im Verfahren vor dem UFS, FJ 2004, 147 (150); Renner, Befangenheit und Ablehnung von Mitgliedern des unabhängigen Finanzsenats, UFS aktuell 2005, 170.

Übersicht der Kommentierung

I. Anwendungsbereich

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§ 268 (idF FVwGG 2012) hat den Inhalt des bisherigen § 278 im Wesentlichen übernommen (mit terminologischen Anpassungen). Der Anwendungsbereich umfasst (im Unterschied zu § 278, der nur den UFS betraf) allerdings auch Landes- und Gemeindeabgaben (bzw auch die Verwaltungsgerichte der Länder). Er betrifft übrigens auch das Bundesverwaltungsgericht, soweit dieses im Beschwerdeverfahren die BAO anzuwenden hat (zB betreffend Konsulargebühren).

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Die sinngemäße Anwendung des § 268 ist vorgesehen

• in § 283 Abs 7 lit f (für Maßnahmenbeschwerden),

• in § 284 Abs 7 lit e (für Säumnisbeschwerden).

II. Ablehnung wegen Befangenheit

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Das Ablehnungsrecht wegen Befangenheit ist Ausfluss des rechtspolitischen Zieles der Reform des Rechtsmittelverfahrens, den für civil rights maßgebenden Kriterien des Art 6 Abs 1 MRK (mehr als bisher) zu entsprechen (vgl zB AB 1128 BlgNR 21. GP, 12; Ritz, RdW 2002, 376).

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Das im § 268 Abs 1 eingeräumte Recht, ein Mitglied des Senates wegen Befangenheit (§ 76 Abs 1) abzulehnen, steht nicht nur den Parteien iSd § 78 (somit primär dem Beschwerdeführer) zu, sondern auch der Amtspartei (vgl zB Ellinger/Sutter/Urtz, BAO³, § 268 Anm 1).

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Das Ablehnungsrecht besteht auch gegenüber den von Berufsvertretungen entsendeten Senatsmitgliedern.

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Der Antrag (Ablehnung wegen Befangenheit) ist (nach § 268 Abs 3 erster Satz) bei dem Verwaltungsgericht einzubringen.

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Der Antrag unterliegt der Entscheidungspflicht des § 291 Abs 1 (zB Ellinger/Sutter/Urtz, BAO³, § 268 Anm 7; Fischerlehner in Fischerlehner/Brennsteiner, Abgabenverfahren I BAO³, § 268 Rz 6).

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Die bescheidmäßige Erledigung des Antrags (zB Abweisung) ist ein verfahrensleitender Beschluss iSd § 25a Abs 3 VwGG und § 88a Abs 3 VfGG, somit nicht abgesondert anfechtbar (Fischerlehner in Fischerlehner/Brennsteiner, Abgabenverfahren I BAO³, § 268 Rz 6; vgl auch VwGH 28.10.2014, 2012/13/0102).

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Die Ablehnungsgründe (Befangenheitsgründe) sind glaubhaft zu machen; sie müssen daher nicht bewiesen werden. Die Glaubhaftmachung wird zweckmäßigerweise im Ablehnungsantrag selbst zu erfolgen haben. Sie könnte auch nachträglich erfolgen; die BAO fordert nicht die Glaubhaftmachung nur im Ablehnungsantrag selbst (vgl Ellinger/Sutter/Urtz, BAO³, § 268 Anm 12).

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Der Ablehnungsantrag ist nicht befristet. Er geht allerdings nach Ergehen der Entscheidung über das Rechtsmittel ins Leere (Ritz/Koran, Finanzverwaltungsgerichtsbarkeit, 231; Ellinger/Sutter/Urtz, BAO³, § 268 Anm 4).

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Das durch das AbgRmRefG eingeführte Ablehnungsrecht wegen Befangenheit soll den Rechtsschutz erweitern. Es ändert nichts daran, dass sich (nach § 76 Abs 1 erster Halbsatz) befangene Organwalter der Behörde von sich aus der Ausübung ihres Amtes zu enthalten haben. Diese Pflicht besteht unabhängig davon, ob die Partei vom Befangenheitsgrund Kenntnis hat und ob sie von ihrem Ablehnungsrecht Gebrauch macht.

III. Ablehnung wegen Wettbewerbsgefährdung

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Das Ablehnungsrecht wegen Gefährdung der Wettbewerbsfähigkeit der Partei (iSd § 78) steht nur Parteien iSd § 78 (somit vor allem dem Beschwerdeführer) zu, nicht jedoch der Amtspartei (vgl zB Niedermaier, Finanzsenat, 159; Fischerlehner in Fischerlehner/Brennsteiner, Abgabenverfahren I BAO³, § 268 Rz 5).

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Das Ablehnungsrecht betrifft nicht nur von Berufsvertretungen entsendete Mitglieder, sondern auch die Richter der Verwaltungsgerichte.

14

Eine Befristung des Ablehnungsrechtes ist in der BAO nicht geregelt. Dem Normzweck entsprechend wird ein solcher Ablehnungsantrag nur sinnvoll sein, bevor das betreffende Mitglied des Senates von den wettbewerbsrelevanten Umständen Kenntnis erlangt.

15

Die in Betracht kommenden entsendeten Mitglieder sind aus der Geschäftsverteilung ersichtlich. Solche Mitglieder werden vielfach erst in der Verhandlung wettbewerbsrelevante Umstände erfahren.

16

Die BAO verbietet nicht, entsendeten Mitgliedern bereits vor dem Verhandlungstag die für die Entscheidung über die Beschwerde bedeutsamen Aktenteile zugänglich zu machen (nach Lang in Holoubek/Lang, Organhaftung, 178, besteht sogar eine Pflicht für die entsendeten Mitglieder, sich vor der Verhandlung derartige Kenntnisse zu verschaffen).

17

Eine Ablehnung wegen Gefährdung der Wettbewerbsfähigkeit könnte auch noch während einer mündlichen Verhandlung erfolgen (zB vor der Einvernahme eines Zeugen, der über wettbewerbsrelevante Umstände aussagen soll).

18

Der Normzweck des § 268 Abs 2 erfordert, ab dem Zeitpunkt der erfolgten Ablehnung das abgelehnte Mitglied aus dem Beschwerdeverfahren vorerst (somit bis zur Entscheidung über den Ablehnungsantrag) „auszuschalten“, um zu verhindern, dass es wettbewerbsrelevante Umstände erfährt.

19

Der Ablehnungsantrag ist bei dem Verwaltungsgericht einzubringen (§ 268 Abs 3 erster Satz). Die Ablehnungsgründe sind glaubhaft zu machen (zweckmäßigerweise im Ablehnungsantrag selbst).

20

Wer über den Ablehnungsantrag zu entscheiden hat, ist nicht in der BAO geregelt. Dies ist vielmehr in der Geschäftsverteilung des Verwaltungsgerichtes zu regeln. Dies kann nur ein Einzelrichter sein; eine Senatszuständigkeit wäre verfassungsrechtlich bedenklich (Fischerlehner in Fischerlehner/Brennsteiner, Abgabenverfahren I BAO³, § 268 Rz 6).

21

Die Zurückweisung und die Abweisung des Ablehnungsantrags haben mit Beschluss zu erfolgen. Ein solcher Beschluss ist ein verfahrensleitender Beschluss iSd § 25a Abs 3 VwGG und § 88a Abs 3 VfGG, somit nicht abgesondert anfechtbar (Fischerlehner in Fischerlehner/Brennsteiner, Abgabenverfahren I BAO³, § 268 Rz 6).

22

Ist die Ablehnung wegen Gefährdung der Wettbewerbsfähigkeit gerechtfertigt, so ist das abgelehnte Mitglied „verhindert“ (Renner in Wakounig ua, Betriebsprüfung, 10.3.4.3.3.4.1). Wer dieses Mitglied „vertritt“, hat sich aus der Geschäftsverteilung zu ergeben.