§ 4a

Übersicht der Kommentierung

I. Regelungszweck und Bedeutung

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Der AN erwirbt Anwartschaften auf den Urlaubsanspruch unabhängig davon, ob der AG den Lohnzuschlag tatsächlich abführt oder nicht (in den Entsendungsfällen gilt dieser Grundsatz gem § 33f Abs 2 nicht). „Diese Regelung führt zu Missbräuchen in der Weise, dass AN in kollusivem Zusammenwirken mit sozialbetrügerischen AG Beschäftigungszeiten, für die seitens der AG keine Zuschläge zum Lohn entrichtet wurden und die tw schon sehr lange zurücklagen, geltend machen. Die Eintreibung der Forderungen ist in diesem Fall dann oft nicht mehr möglich, zB weil das Unternehmen gar nicht mehr existiert oder zumindest sehr aufwändig.“ Da der AN quartalsweise eine Arbeitnehmerinformation der BUAK erhält (§ 24), kann er daher dieser bzw ihrem Ausbleiben entnehmen, dass Beschäftigungszeiten nicht gemeldet wurden. Die BUAK soll damit in die Lage versetzt werden, die tatsächliche Existenz eines Arbeitsverhältnisses, aus dessen Bestehen ein AN Ansprüche ableitet, zeitnah prüfen zu können.

Dem letzten Satz des § 4a Abs 1 kommt durch die Neuregelung der Lage der Anwartschaftsperiode (BGBl I 2010/59), die nunmehr mit dem Kalenderjahr ident ist, keine Bedeutung mehr zu.

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Obwohl sich die Regelung im Abschnitt II bei den Urlaubsbestimmungen findet, gilt sie – wie § 4 – für die anderen Sachbereiche auch (vgl dazu § 4 Rz 3). Diese Regelung ist mit BGBl I 2009/70 eingefügt worden und trat mit 1.10.2010 in Kraft (§ 40 Abs 9), wobei der Gesetzgeber keine besondere Übergangsbestimmung hinsichtlich der vor dem 1.10.2010 erworbenen Anwartschaften normiert hat. Im Urlaubsbereich ist diese Frage aus faktischen Gründen obsolet, im Bereich des Abfertigungsrechts hat sie noch eine Bedeutung. Da § 13c Abs 1 auf § 4a verweist, sind auch alle vor dem 1.10.2010 entstandenen und bis dato nicht gemeldeten Anwartschaften vom Geltungsbereich des § 4a umfasst.

II. Regelungsinhalt

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Der Grundsatz, dass der AN Anwartschaften unabhängig von der Zuschlagsleistung durch den AG erwirbt, wird durch § 4a nicht beseitigt. Der AN erwirbt die Anwartschaft aber nur mehr unter zwei Bedingungen (Rz 4 und 5), von denen zumindest eine erfüllt sein muss.

Es geht in § 4a ausschließlich um Fälle, in denen der AG den AN entgegen der Regelung in § 22 bei der BUAK nicht gemeldet hat. Hat der AG das Beschäftigungsverhältnis jedoch ordnungsgemäß gemeldet, liegt kein Anwendungsfall des § 4a vor, und zwar auch dann nicht, wenn der AG den AN zwar meldet, aber zu diesem Zeitpunkt schon den Vorsatz hat, keine Zuschläge abzuführen, was im Übrigen nach § 153d StGB strafbar ist. Die ordnungsgemäße Meldung führt stets zum Entstehen der Anwartschaft (beachte bei Entsendungen jedoch § 33f Abs 2), jedenfalls soweit der AN Arbeitsleistungen erbracht hat.

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Wenn der AG den Lohnzuschlag tatsächlich entrichtet (sei es auch durch eine Betreibungshandlung der BUAK), erwirbt der AN auch im Falle des länger zurückliegenden Meldeverstoßes eine Anwartschaft. Ob der AG oder ein Dritter diesen Lohnzuschlag verspätet entrichtet, ist dabei von keiner Bedeutung. Der verspätet entrichtete Zuschlag ist jenem Zuschlagszeitraum zuzuordnen, für den er entrichtet wurde. Das führt dazu, dass die faktische Zeit für den Konsum des Urlaubs verkürzt wird, da der Lauf der Verfallsfrist dadurch nicht beeinflusst wird.

5

Hat der AG das Beschäftigungsverhältnis bei der BUAK nicht gemeldet, erwirbt der AN die Anwartschaft, wenn er seinerseits Beschäftigungszeiten, die noch nicht länger als acht Zuschlagszeiträume zurückliegen, bei der BUAK geltend macht. Unter Zuschlagszeitraum ist der Kalendermonat zu verstehen (§ 22 Abs 4).

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Die Berechtigung und Verpflichtung der BUAK, im Rahmen des § 23 bzw § 23d die Zuschlagspflicht eines Arbeitsverhältnisses zu prüfen und Zuschläge vorzuschreiben oder Beitragszeiten zu korrigieren, wird durch § 4a nicht beeinflusst.