§ 2

Übersicht der Kommentierung

I. Regelungsgegenstand und systematische Stellung des § 2

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Die zentrale Bedeutung des § 2 liegt in der Festlegung jener Betriebsarten, die dem BUAG unterliegen. Nur AN, die in den in § 2 genannten Betrieben beschäftigt werden, unterliegen dem BUAG, wobei die in § 1 Abs 2 genannten AN (zB Angestellte) jedenfalls aus dem Geltungsbereich ausgenommen werden. Das führt dann zum Ergebnis, dass zB in Baumeisterbetrieben Arbeiter dem BUAG unterliegen, Angestellte hingegen nicht.

Zu Betrieben, die sowohl Tätigkeiten iSd § 2 als auch andere erbringen („Mischbetrieb“), siehe bei § 3. Zu Entsendebetrieben siehe bei § 33d.

II. Betriebsarten

A. Bedeutung der Betriebsart

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Zur Frage, ob die Aufzählung der Betriebsarten in § 2 taxativ ist, werden in der Lit auf den ersten Blick verschiedene Ansichten vertreten, die bei näherer Analyse jedoch zu einer gemeinsamen Ansicht verschmelzen. Von einer taxativen Aufzählung gehen Martinek/Widorn und der OGH aus, während Klinger von einer nicht abschließenden Regelung spricht.

Welche Ansicht ist nun überzeugender? Hinsichtlich der Anwendbarkeit des BUAG besteht Einigkeit darüber, dass nicht der Wortlaut einer Gewerbeberechtigung entscheidend ist, sondern die Tätigkeit, die in einem Betrieb ausgeübt wird (so auch Martinek/Widorn). Die Aufzählung der Betriebsarten ist daher insofern taxativ, als nur die in § 2 genannten Betriebsarten dem Geltungsbereich des BUAG unterliegen. Bei der Beurteilung der Betriebsart ist aber nicht auf eine formale Berechtigung abzustellen, sondern auf die tatsächliche Erbringung von in § 2 genannten Tätigkeiten, womit die Aufzählung in § 2 insofern nicht abschließend ist.

Beispielsweise wird dieser Unterschied bei der Fertigteilproduktion merkbar, weil diese zwar nicht expressis verbis als eigene Betriebsart in § 2 genannt wird, aber durchaus unter eine der genannten Betriebsarten (zB Baumeisterbetrieb, Zimmererbetrieb) subsumiert werden kann; siehe dazu näher unter Rz 60.

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Das BUAG wurde zwar geschaffen, weil Arbeitsverhältnisse in der Bauwirtschaft saisonalen Schwankungen unterliegen; für die Frage der konkreten Anwendung des BUAG spielt es aber keine Rolle, ob ein bestimmter Zweig saisonale Schwankungen aufweist oder nicht. Dasselbe gilt auch für einzelne AN, sogar dann, wenn ihr Arbeitsverhältnis besonders kündigungsgeschützt ist.

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Ob ein konkreter AN Tätigkeiten erbringt, die für die Betriebsart typisch sind, ist somit bedeutungslos (zB Anwendung des BUAG auch auf einen AN, der in einem Baumeisterbetrieb mit der Reinigung der Büroräumlichkeiten beschäftigt ist). Folgende Ausnahmen – dh Abstellen auf die Tätigkeit – sind aber zu beachten:

• In Mischbetrieben ist das BUAG nur für jene AN anzuwenden, die Tätigkeiten erbringen, die denen der Betriebsarten des BUAG entsprechen (siehe § 3 Rz 10–16).

• Bei der Arbeitskräfteüberlassung ist im Wesentlichen auf die vereinbarte oder tatsächliche Tätigkeit des überlassenen AN abzustellen (siehe Rz 46–48).

B. Entwicklung der Bestimmung

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Das BArbUG 1946 (BGBl 1946/81) und das BArbUG 1957 (BGBl 1957/128) umschrieben den Geltungsbereich des Gesetzes mit Baugewerbe und Baunebengewerbe (§ 1 BArbUG 1946): „(1) Als Baugewerbe iSd Bundesgesetzes gelten die Hochbau-, Betonbau-, Tiefbau-, Straßenbau- und Zimmereigewerbe einschließlich des Steinsetz- und Pflasterergewerbes, des Straßenwalzgewerbes, der Asphalt- und Teerstraßenbaubetriebe, der Betriebe für Gewässerregulierung, Wildbach- und Lawinenverbauung, für Güterwegebau, Seilwegebau- und Meliorationsarbeiten sowie der Abbruchbetriebe, schließlich die Brunnenbaugewerbe einschließlich der Tiefbohrbetriebe. (2) Als Baunebengewerbe iSd Bundesgesetzes gelten die Stukkaturer- und Gipsergewerbe, die Dachdecker-, Schwarzdecker- und Asphaltiergewerbe, die Isoliergewerbe (Betriebe für Wärme-, Kälte-, Feuchtigkeits- und Schallschutz), die Steinholz- und Terrazzogewerbe, die Platten-, Fliesen- und Parkettlegergewerbe, die Steinmetzgewerbe einschließlich der, Kunststeinbetriebe und die Betriebe für Gerüstbau und Eisenbahnoberbau.“

Das BArbUG 1972 (BGBl 1972/414) enthielt dann im Wesentlichen die Umschreibung des Geltungsbereichs, wie er sich heute im BUAG findet, allerdings nur für den Sachbereich Urlaub, da die anderen Sachbereiche erst später geschaffen wurden. Zur grundlegenden Änderung der Umschreibung des Geltungsbereichs im Vergleich zum BArbUG 1957 führten die Mat aus: „Die wesentlichste Änderung betrifft die Nomenklatur der Betriebe, auf deren AN dieses Bundesgesetzes Anwendung finden soll. Die taxative Aufzählung der Baugewerbe und bestimmter Baunebengewerbe im Stammgesetz des Jahres 1946 als Kriterium der Abgrenzung hat sich aus folgenden Gründen als unzweckmäßig erwiesen. Die aufgezählten Gewerbe stammen durchwegs aus einer der österreichischen GewO fremden Terminologie, sodaß nach einem Erkenntnis des VwGH bei ihrer Auslegung weiterhin von dem bis zur GewRNov 1952 geltenden Deutschen Handwerksrecht auszugehen ist. Dies ergibt selbstverständlich große Schwierigkeiten bei Zuordnung neuer Fertigungen und Spezialtechniken, die sich infolge der raschen Entwicklung auf den Gebieten der Technik und Wirtschaft immer wieder aus den traditionellen Gewerbebereichen abspalten. Allerdings wären solche Schwierigkeiten auch bei der Verwendung der Terminologie der geltenden GewO nicht vollkommen ausgeschlossen, da die von den Gewerbebehörden für derartige Spezialgewerbe, die meist nur einen Teilbereich eines der bestehenden Bau- oder Baunebengewerbe umfassen, gewählten Gewerbeberechtigungen dem Wortlaut nach nicht in der taxativen Aufzählung des Gesetzes aufscheinen. Damit würden unter Umständen die in solchen Betrieben beschäftigen AN, die die gleiche Arbeit wie früher verrichten, lediglich durch die Änderung des Wortlautes der Gewerbeberechtigung nicht mehr dem Gesetz unterliegen. Die nunmehr in § 2 enthaltene Aufzählung ist daher auf Betriebsarten abgestellt, wobei den Vorstellungen der KollV-Partner in der Bauwirtschaft Rechnung tragend zur Vermeidung von Irrtümern auch einige gewerberechtliche Bezeichnungen in die Aufzählung mit aufgenommen wurden. Auf Betriebe, die sich auf einen bestimmten Teilbereich einer der in der Aufzählung genannten Betriebsart spezialisieren, soll daher das Gesetz weiterhin anzuwenden sein. Mehrere Betriebsarten, und zwar die Baueisenbieger- und ‑verlegerbetriebe, die Kaminausschleiferbetriebe, die Deichgräber- und Erdbewegungsbetriebe, die Verleiher von Baumaschinen mit Bedienungspersonal werden nur zur Klarstellung erwähnt. Ihre Zugehörigkeit zum BArbUG 1957 war, wenngleich nicht immer unbestritten, auf Grund der Auslegung schon bisher gegeben, da diese Tätigkeiten in den Berechtigungsumfang eines der im § 2 leg cit aufgezählten Gewerbe fallen. Unter Baueisenbieger- und ‑verlegerbetrieben sind jene Betriebe zu verstehen, die sich mit dem Vorbiegen bzw der Montage der für Bauten notwendigen Baueisen befassen.“

Die Geltungsbereichsbestimmungen wurden – abgesehen von kleineren Änderungen (dazu näher bei den einzelnen Betriebsarten) – mit der Einführung neuer Sachbereiche erweitert, wobei die Geltungsbereiche der Sachbereiche (manchmal nur in Details) unterschiedlich sind; eine Ausnahme bilden die Sachbereiche Urlaub und Überbrückungsgeld, bei denen der Geltungsbereich zur Gänze ident ist (beachte jedoch die Entsendebestimmungen der § 33d–33i, wonach für diesen Fall der Geltungsbereich für die beiden Sachbereiche nicht ident ist; siehe dazu auch bei § 13o).

C. Bedeutung der Unterscheidung von Gewerbe und Industrie (Abs 3)

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Das BArbUG 1946 und das BArbUG 1957 sprachen vom Baugewerbe, sodass die Anwendung des BUAG für die Bauindustrie gelegentlich in Frage gestellt wurde, was aber nicht hM war. Das BArbUG 1972 enthielt dann eine Klarstellung, zu der die Mat begründend ausführen: „Da die Zugehörigkeit zum Gesetz durch die Art der Tätigkeit des Betriebes bestimmt wird, ist es ohne Belang, ob der Betrieb als Gewerbe- oder Industriebetrieb geführt wird. Da die Betriebsarten im Rahmen der Kammerorganisation der Sektion Gewerbe angehören, erscheint die in § 2 Abs 2 [seit der Nov BGBl 1987/618 Abs 3, Anm] vorgenommene Klarstellung zweckmäßig“.

Abgesehen von industriemäßig betriebenen Zimmererbetrieben, die zwar dem Sachbereich Urlaub, nicht aber dem Sachbereich Abfertigung unterliegen (§ 2 Abs 1 lit f und Abs 2 lit f), spielt die Unterscheidung zwischen Gewerbe und Industrie somit keine Rolle. Folglich unterliegen mit Ausnahme des Holzbaus alle industriemäßig geführten Betriebsarten (iSd § 2) dem BUAG.

Hinsichtlich des Sachbereichs Winterfeiertagsvergütung ist freilich zu beachten, dass diesem zwar die Bauindustrie, nicht aber eine der anderen Betriebsarten unterliegt; die gleiche Abgrenzung gilt aber auch für das Baugewerbe, weil dieses der Winterfeiertagsregelung unterliegt, das Baunebengewerbe jedoch nicht (näher dazu in Rz 57).

D. Betriebs- und Unternehmensbegriff des BUAG

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Zur Frage der Rechtspersönlichkeit des Betriebsinhabers siehe bei § 1 Rz 29.

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Das BUAG verwendet für den Geltungsbereich den Begriff „Betriebe“ und ergänzt ihn um den Klammerausdruck „Unternehmungen“. Das wirft zwei Fragen auf, nämlich zum einen, ob die Unternehmereigenschaft Voraussetzung für die Anwendung des BUAG ist (dazu in Rz 11) und zum anderen, ob der Betriebsbegriff des BUAG mit dem des § 34 ArbVG ident ist, oder ob ihm eine andere Bedeutung zugrunde zu legen ist.

Martinek/Widorn sehen keine Identität der beiden Begriffe und wollen auch einzelne Baustellen unter den Betriebsbegriff des BUAG subsumieren und berufen sich auf die Verwendung des Worts „Betriebsstätte“ in den Mat, was nur dann überzeugend wirkt, wenn es in Zusammenhang mit § 1 Abs 4 BUAG gelesen wird, wonach das BUAG auch für jene AN anzuwenden ist, die von einem AG mit „Betriebssitz“ im Inland ins Ausland entsandt werden. Sie kommen damit zum Ergebnis, dass vom Ausland nach Österreich entsandte AN, die auf einer in Österreich gelegenen Baustelle tätig werden, in einem Betrieb iSd BUAG tätig werden. Klinger weist allerdings zu Recht darauf hin, dass dieser Umkehrschluss im Hinblick auf die besonderen Bestimmungen zur Entsendung (§§ 33d–33i) nicht zutr ist, denn jene wären nicht erforderlich, wenn bereits die allg Regel des § 2 greifen würde. Die Interpretation von Martinek/Widorn ist mE zu weitgehend, denn das Gesetz erwähnt Betriebe und Unternehmen und die Unterscheidung zwischen Betrieb und Unternehmen war im Jahr 1972, als der Geltungsbereich im BUAG neu formuliert wurde (auch wenn das ArbVG selbst um zwei Jahre jünger ist), längst bekannt, zumal auch § 2 BetriebsräteG eine entsprechende Definition enthielt. Ein Herunterbrechen des Betriebsbegriffs auf einzelne Baustellen ist aus dem BUAG also nicht abzuleiten.

Der VwGH greift zur Auslegung des Betriebsbegriffs sowohl auf die Rsp zu § 34 ArbVG als auch auf jene zum Einkommensteuerrecht zurück und wendet die dort entwickelten Elemente auch für den Betriebsbegriff des BUAG an. Entscheidend ist demnach die organisatorische Einheit, die menschliche Arbeitskraft und sachliche Produktionsmittel zusammenfasst.

Der Betriebsbegriff des BUAG orientiert sich also zunächst am Betriebsbegriff des § 34 ArbVG, ohne mit ihm ident zu sein. Er ist nämlich insofern weiter, als er in das Unternehmen ausstrahlt und damit auch Unternehmensteile erfassen kann, die für sich selbst den Betriebsbegriff des § 34 ArbVG erfüllen würden.

Umgekehrt darf aber daraus nicht geschlossen werden, dass nur mehr das Unternehmen von Bedeutung wäre, denn § 3 enthält eine Mischbetriebsregelung für Betriebe mit mehreren Betriebsarten, die teils dem BUAG unterliegen, teils auch nicht. Erbringt ein Unternehmen sowohl Tätigkeiten, die an sich dem BUAG unterliegen, als auch andere, ist eine Bewertung für jeden Betrieb gesondert vorzunehmen (vgl dazu auch § 3 Rz 2, wobei darauf hinzuweisen ist, dass sich dies bereits aus § 2 ergibt).

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Bei der Interpretation des Betriebsbegriffs bleibt aber zu beachten, dass dieser nicht durch ein Fehlen einer übergeordneten Struktur umgangen werden kann. Ist der Betrieb so klein, dass er nur auf einer Baustelle zu Tage tritt, handelt es sich dennoch um einen Betrieb.

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Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen erfüllen den Betriebsbegriff des BUAG, während für die Entsendung von AN aus dem Ausland nach Österreich die § 33d–33i einschlägig sind.

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Wie schon angemerkt, stellt sich angesichts der Verwendung des Begriffs „Unternehmung“ die Frage, inwieweit der AG Unternehmer sein muss, um dem BUAG zu unterliegen. Hinsichtlich der Eigenregiearbeiten der öffentlichen Hand ist dies leicht zu beantworten; da diese in § 1 Abs 3 ausdrücklich behandelt werden, ist wohl von einer Einbeziehung auszugehen.

Etwas problematischer ist die Frage, ob auch Privatpersonen als AG dem BUAG unterliegen können; zu denken wäre an einen Bauherrn, der AN direkt mit der Erbringung von Bauarbeiten an seinem eigenen Gebäude beschäftigt. ME sprechen die besseren Gründe gegen eine Einbeziehung von Privaten, weil das Gesetz eben von Unternehmungen spricht und auf eine Betriebstätigkeit abstellt. Die ausdrückliche Einbeziehung der Eigenregiearbeiten der öffentlichen Hand spricht ebenfalls dafür, Private e contrario nicht in das BUAG einzubeziehen.

Allerdings ist dabei zu beachten: Die Eigenschaft einer Person als Privater oder Unternehmer ist nicht nach formalen Voraussetzungen zu beurteilen, sondern nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt; wenn also eine Person regelmäßig Bauwerke (mit eigenen AN) errichtet oder saniert und weiterveräußert, so betreibt sie gewerberechtlich ein Baumeistergewerbe, auch wenn sie ein solches nicht angemeldet hat. Diese Arbeitsverhältnisse unterliegen somit auch dann dem BUAG, wenn der AG tatsächlich keine Gewerbeberechtigung hat.

Folgt man der gewerberechtlichen Judikatur des VwGH zum Begriff der Regelmäßigkeit, wird praktisch jedes Bauvorhaben darunter fallen, weil diese schon bei einer Dauer von drei Tagen gegeben ist.

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Zur Abgrenzung von Eigenregiearbeiten im Rahmen eines Betriebs und Mischbetriebs (und damit auch Betriebsart) siehe bei § 3 Rz 4.

E. Allgemeines zur Interpretation der Betriebsarten

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Wie schon die Mat (siehe dazu unter Rz 5) verraten, sind in der Aufzählung der Betriebsarten gewerberechtliche Begriffe mit anderen vermischt, wobei weder Gesetz noch Mat genau zu entnehmen ist, woher diese Begriffe abgeleitet sind.

Vergleicht man zB die Begriffe des Abs 1 lit a mit dem zum Zeitpunkt der Schaffung des BArbUG 1972 geltenden Wirtschaftskammerorganisationsrecht (Fachgruppenordnung BGBl 1947/223 idF BGBl 1970/265), lässt sich eine weitgehende Übereinstimmung mit diesen Begriffen feststellen. So umfasste die damalige Bundesinnung der Baugewerbe Baumeister, Maurermeister, Bauunternehmer, Demolierungsunternehmer, Inhaber von Konzessionen des Maurergewerbes nach § 6 BaugewerbeG 1893, Deichgräber und Straßenbauer (Fachgruppenordnung BGBl 1947/223 idF BGBl 1960/35, Anhang § 1 Abs 2 Z 1).

Auch wenn die geltende Fachorganisationsordnung, die die Fachgruppenordnung ersetzt hat, andere Begriffe verwendet, erklärt sich daraus, wie diese Begriffe zu verstehen sind, doch darf nicht aus der Einordnung in einen FV zwingend auf die Anwendung oder Nichtanwendung des BUAG geschlossen werden.

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„Für die Unterstellung unter das BUAG ist zwar nicht die konkrete Bezeichnung der Gewerbeberechtigung ausschlaggebend, sondern vielmehr die konkrete Tätigkeit des Betriebes.“ „Der Geltungsbereich des BUAG knüpft nicht an der Gewerbeberechtigung, sondern an der Betriebsart – somit an der tatsächlichen Tätigkeit – an. Für die Geltung des BUAG ist also in erster Linie die Beschäftigung in Betrieben, die in § 2 aufgezählt sind, maßgeblich. Zu einer Betriebsart zählen nicht nur Betriebe, die im gesamten oder überwiegenden Tätigkeitsbereich der Betriebsart tätig werden, sondern auch jene, die sich auf einen kleineren Teilbereich spezialisiert haben (Martinek/Widorn [BUAG] 68; Klinger, [BUAG] 22).“

In der Praxis besteht damit die Schwierigkeit, eine bestimmte Tätigkeit einer Betriebsart zuzuordnen. Dabei ist auf den letzten Satz des § 2 Abs 1 lit g (wortgleich Abs 2 lit g) zu verweisen, der bestimmt, dass auf eine Spezialtätigkeit dann das BUAG anzuwenden ist, wenn sie sowohl in Betriebsarten, die dem BUAG unterliegen, als auch in anderen ausgeübt werden. Mit dieser durch die Nov BGBl I 2011/51 eingeführten Bestimmung wollte der Gesetzgeber der Flucht aus dem BUAG einen Riegel vorschieben.

Gleiches gilt, wenn einzelne Teiltätigkeiten in einem Betrieb für die Ausübung mehrerer Gewerbe typisch sind; so kommen Installationsarbeiten sowohl in Brunnenmeisterbetrieben als auch in Gas- und Sanitärtechnikbetrieben vor, doch unterliegen auch die AN, die nur mit Installationsarbeiten bei der Herstellung eines Brunnens beschäftigt sind, dem BUAG.

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Wiewohl zwar nicht auf eine bestimmte Gewerbeberechtigung abzustellen ist, dürfen die aus dem Gewerberecht ins BUAG übernommenen Begriffe hinsichtlich des Inhalts der Tätigkeit als ident angenommen werden.

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Der Bauleistungsbegriff des § 19 Abs 1a UStG, der den Übergang der Umsatzsteuerschuld regelt und Anknüpfungspunkt für die Geltung der Auftraggeberhaftung (§§ 67a–67e ASVG, § 82a EStG) oder eines besonderen Barzahlungsverbots (§ 48 EStG) ist, ist für die Auslegung des Geltungsbereichs des BUAG bedeutungslos, da er weitaus mehr Betriebe umfasst, als unter das BUAG fallen. Gleiches gilt für den Bauarbeitenbegriff des § 3 Abs 6 LSD-BG.

F. Die einzelnen Betriebsarten der Sachbereiche Urlaub und Überbrückungsgeld (Abs 1)

1. Bauhauptgewerbe (lit a)

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Das Baumeistergewerbe ist ein reglementiertes Gewerbe (§ 94 Z 5 GewO 1994); sein Umfang wird in § 99 GewO 1994 normiert. Die Trennung zwischen Baumeisterbetrieben und Bauunternehmungen ist auf den gewerberechtlichen Namensschutz der Bezeichnung Baumeister zurückzuführen, wonach nur Gewerbetreibende, deren Gewerbeberechtigung das Recht zur umfassenden Planung beinhaltet, die Bezeichnung „Baumeister“ verwenden dürfen (§ 99 Abs 5 GewO 1994). Der Gesetzgeber hat erst mit der Nov BGBl I 2012/85 die Bezeichnung Baugewerbetreibender in der GewO 1994 eingeführt, zuvor wurden diese Unternehmen zumeist als Bauunternehmen bezeichnet.

Inhaltlich geht es darum, dass in beiden Betriebsarten Tätigkeiten des Baumeistergewerbes nach § 99 Abs 1 GewO 1994 ausgeübt werden; dies sind ua die Errichtung von Hochbauten, Tiefbauten und anderen verwandten Bauten, deren Abbruch (ungeachtet der Tatsache, dass Demolierungsbetriebe als eigene Betriebsart genannt sind) sowie die Aufstellung von Gerüsten, für die statische Kenntnisse erforderlich sind.

Zur Herstellung von Fertigteilen siehe unter Rz 60.

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Aus der getrennten Aufzählung der Baumeisterbetriebe und der Bauunternehmungen ist aber zu schließen, dass Baumeisterbetriebe, die nicht ausführen (sondern in der Planung, Projektleitung oder Bauaufsicht tätig sind), ein Baumeisterbetrieb iSd BUAG sind. Diese Annahme wird auch durch lit d unterstützt, die für Hafnerbetriebe, die nicht ausführen, eine Sonderbestimmung enthält. Mangels einer solchen gesonderten Bestimmung für den Dienstleistungsbereich (Planungsbereich) sprechen die besseren Gründe da für, auch solche Betriebe unter die Baumeisterbetriebe nach § 2 Abs 1 lit a zu subsumieren. Dass in der Praxis viele dieser Betriebe faktisch dem BUAG nicht unterliegen, weil sie ausschließlich Angestellte beschäftigen (§ 1 Abs 2 lit a), ändert nichts an dieser Auslegung.

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Das BaugewerbeG 1893 (RGBl 1893/193) kannte neben dem Baumeister auch den Maurermeister (§ 3 leg cit) und sah in § 6 leg cit die Möglichkeit vor, bestimmten Personen auch ohne Konzessionsprüfung die Ausübung des Gewerbes zu gestatten, und zwar zur Deckung des lokalen Bedarfs. Vom Umfang her war das Maurermeistergewerbe dem Baumeistergewerbe sehr ähnlich; der Unterschied zwischen den beiden Gewerben war, dass der Maurermeister bestimmte Bauten nicht errichten durfte (etwa Monumentalbauten und besonders schwierige Bauten, bei denen in statischer Hinsicht belangreiche Konstruktionen vorkommen). Die GewO 1973 (BGBl 1974/50) schaffte das BaugewerbeG und mit ihm das Maurermeistergewerbe ab, bestehende Konzessionen blieben aber aufrecht, und zwar bis heute (§ 376 Z 23 GewO 1994).

Demgemäß kommt den in § 2 genannten Maurermeisterbetrieben und Inhabern von Konzessionen des Maurergewerbes nach § 6 des (früheren) BaugewerbeG nur die Bedeutung zu, dass Betriebe, deren Inhaber über solche Gewerbeberechtigungen verfügen, dem BUAG unterliegen; hinsichtlich der Abgrenzung über die Tätigkeit bieten die Maurermeisterbetriebe kein Kriterium, das sich nicht bereits aus dem Baumeisterbetrieb ergeben würde.

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Unter Baueisenbieger- und ‑verlegerbetrieben „sind jene Betriebe zu verstehen, die sich mit dem Vorbiegen bzw der Montage der für Bauten notwendigen Eisen befassen“. Sowohl Eisenbiegen als auch Eisenverlegen ist ein Teilbereich des Baumeistergewerbes. Damit sind auch AN vom Geltungsbereich des BUAG umfasst, wenn sie nur mit dem Biegen von Eisen beschäftigt sind, diese aber von Dritten (auch von AN anderer AG) verlegt werden.

Nach Ansicht des OGH fällt das Biegen und Verlegen von Baueisen dann nicht in den Geltungsbereich des BUAG, wenn ein Betrieb zwar Baueisen in standardisierte (!) Fertigbetonteile einbaut, diese Fertigteile aber nicht vom Herstellerbetrieb, sondern von einem Dritten in ein Bauwerk eingebaut werden; siehe dazu unter Rz 60.

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Demolierungsbetriebe (Abbruchbetriebe) werden als eigene Betriebsart genannt, sind aber gewerberechtlich Baumeisterbetriebe (§ 99 Abs 1 Z 3 GewO 1994). Diese Tätigkeit kommt auch Baugewerbetreibenden, eingeschränkt auf Erdbau (früher: Teilgewerbe Erdbau) zu, das aber ohnehin vom Geltungsbereich des BUAG umfasst ist (näher zum Erdbau in Rz 23).

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Erdbewegungsbetriebe (früher Deichgräberbetriebe) verfügen über eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe Erdbeweger; die Bezeichnung Deichgräber soll zwar nicht mehr verliehen werden, kommt aber in der Praxis noch vor.

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Die Erdbaubetriebe wurden mit der Nov BGBl I 2000/44 ins BUAG eingefügt und gehen auf Änderungen im Gewerberecht zurück. Sie waren nach § 8 1. TeilgewerbeV (BGBl II 1998/11) ein dem Baumeistergewerbe entstammendes Teilgewerbe und wären daher auch ohne die Klarstellung dem BUAG unterlegen. Mit der Nov BGBl I 2017/94 wurden jedoch sämtliche zu diesem Zeitpunkt bestehende Teilgewerbe aufgehoben und die dem Baumeistergewerbe entstammenden Teilgewerbe diesem zugeordnet. Seither wird diese Berechtigung mit dem Wortlaut „Baugewerbetreibender, eingeschränkt auf Erdbau“ verliehen (§ 376 Z 62 lit a GewO 1994).

Für die Anwendbarkeit des BUAG hat dies allerdings keine Auswirkungen; alle genannten Betriebe unterliegen dem BUAG.

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Auch die Betonbohr- und ‑schneidebetriebe wurden mit der Nov BGBl I 2000/44 ins BUAG eingefügt und gehen auf Änderungen im Gewerberecht zurück. Die Betonbohr- und ‑schneidebetriebe waren nach § 5 1. TeilgewerbeV (BGBl II 1998/11) ein dem Baumeistergewerbe entstammendes Teilgewerbe und wären daher auch ohne die Klarstellung dem BUAG unterlegen. Mit der Nov BGBl I 2017/94 wurden jedoch sämtliche zu diesem Zeitpunkt bestehende Teilgewerbe aufgehoben und die dem Baumeistergewerbe entstammenden Teilgewerbe diesem zugeordnet. Seither wird diese Berechtigung mit dem Wortlaut „Baugewerbetreibender, eingeschränkt auf Betonbohren und ‑schneiden“ verliehen (§ 376 Z 62 lit b GewO 1994).

Für die Anwendbarkeit des BUAG hat dies allerdings keine Auswirkungen; alle genannten Betriebe unterliegen dem BUAG.

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Gewässerregulierungsbetriebe, Wildbach- und Lawinenverbauungsbetriebe, Betriebe für Meliorationsarbeiten sowie Güterwegebaubetriebe kommen va bei den öffentlich-rechtlichen Körperschaften im Rahmen von Eigenregiearbeiten vor, weshalb sie iaR über keine Baumeistergewerbeberechtigung verfügen und die Aufzählung dieser Betriebsarten daher erforderlich ist.

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Straßenbaubetriebe sind Baumeisterbetriebe und werden nur der Vollständigkeit halber genannt.

Asphaltiererbetriebe werden in § 2 Abs 1 lit e genannt, was für den Sachbereich Urlaub zwar ohne Bedeutung ist, aber für die Geltung der Bestimmungen für den Zusatzurlaub (Abs 1a) und für die Winterfeiertagsvergütung (Abs 2a) sehr wohl Bedeutung hat, weil dort Asphaltiererbetriebe nicht genannt sind. Asphaltierarbeiten sind zwar ein freies Gewerbe, kommen aber auch dem Baumeistergewerbe zu. Errichtet ein Betrieb eine Straße und führt im Zuge dessen Asphaltierungsarbeiten aus, so ist dies der Betriebsart Straßenbau – auch hinsichtlich der Asphaltierungsarbeiten – zuzuordnen.

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Das Ausschleifen von Kaminen mit Spezialmörtel war jahrzehntelang die einzige Methode, um einen undichten Kamin abzudichten; dies wird in der Praxis neben Baumeistern oft auch von Rauchfangkehrern (mit entsprechender ergänzender Gewerbeberechtigung dazu) erbracht, sodass Kaminausschleiferbetriebe als eigene Betriebsart genannt sind.

Neue technische Methoden zur Kaminabdichtung (etwa das Einziehen eines Edelstahlrohres) führen nicht dazu, dass solche Betriebe als Kaminausschleiferbetriebe zu werten wären; sie können aber unter eine der anderen Betriebsarten (zB Baumeisterbetrieb) fallen.

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Die Betriebe für die Beschichtung von Fassaden zum Zwecke der Wärmeisolierung wurden mit der Nov BGBl 1976/393 einbezogen, damals mit dem Wortlaut „Fassadenbeschichtungsbetriebe (ausgenommen Betriebe der Maler und Anstreicher)“. Damit sollte – zusätzlich zu der mit derselben Nov eingeführten Spezialbetriebsregelung – klargestellt werden, dass Betriebe, die sich auf einzelne Tätigkeiten spezialisiert hatten, dem BArbUG (nunmehr BUAG) unterliegen.

Das ARÄG 2000 (BGBl I 2000/44) änderte den Wortlaut ab; die Mat führen dazu aus: „Die Änderung der Formulierung bei Fassadenbeschichtungsbetrieben stellt klar, dass damit nur jene Beschichtungen erfasst werden sollen, die der Wärmeisolierung dienen. Nach derzeitigem Stand der Technik sind das die so genannten Außenwand-Wärmeverbundsysteme. Im Hinblick auf die mit einer kollv-lichen Regelung verbundene Winterfeiertagsregelung wurde hier im Geltungsbereich die bisherige Ausnahme der Malerbetriebe beibehalten.“ Diese Änderung hat aber durch ungenaue Bezeichnungen leider neue Fragen aufgeworfen; während unter Beschichtung das Aufbringen einer festhaftenden Schicht auf die Fassade zu verstehen ist, erfolgt die Wärmeisolierung iaR durch das Befestigen von Dämmplatten.

Unter Beachtung der in den Mat genannten Motive ergibt sich aber klar, dass die Beschichtungsarbeiten nicht dem Geltungsbereich des BUAG unterliegen sollten, die Montage von Wärme-Dämm-Verbundsystemen (WDVS) hingegen schon.

2. Steinmetzbetriebe (lit b)

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Steinmetzmeister einschließlich Kunststeinerzeugung und Terrazzomacher ist gem § 94 Z 66 GewO 1994 ein reglementiertes Gewerbe, dessen Umfang in § 133 GewO 1994 normiert ist. Alle drei Betriebsarten sind in § 2 Abs 1 lit b genannt.

Weiters unterliegen auch die Betriebe, deren Inhaber über eine Konzession des Steinmetzgewerbes nach § 6 BaugewerbeG verfügen, dem BUAG; zu diesen siehe Rz 19 sinngemäß (die dort angesprochene Regelung für Maurermeister galt auch für Steinmetze).

Daneben ist zu beachten, dass auch Baumeister zur Kunststeinerzeugung und Terrazzoverlegung befugt sind (§ 99 Abs 2 GewO 1994), sodass jene Betriebe, die neben Kunststein- und Terrazzoarbeiten noch Leistungen des Bauhauptgewerbes erbringen, iaR unter die Betriebsart Baumeister fallen werden.

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Die Betriebe der Grabsteinerzeuger, Steinbildhauer, Marmorwarenerzeuger, Schleifsteinhauer und Werksteinbruchunternehmer sind aus dem BUAG ausgenommen. Grund dafür ist, dass diese Betriebsarten nicht das Steinmetzmeistergewerbe ausüben, sondern in der Herstellung von Baustoffen tätig sind.

3. Dachdecker, Pflasterer (lit c)

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Dachdecker sind gem § 94 Z 11 GewO 1994 ein reglementiertes Gewerbe.

Dieses Gewerbe wird in der Praxis sehr oft gemeinsam mit dem Spenglergewerbe (§ 94 Z 64 GewO 1994) ausgeübt, einen rechtlichen Zusammenhang dafür gibt es aber nicht. Während die Dachdecker dem BUAG unterliegen, gilt dies für Spengler nicht (beachte für die Doppellehre Dachdecker/Spengler die Sonderregelung in § 3 Abs 3a).

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Pflasterer sind gem § 94 Z 54 GewO 1994 ein reglementiertes Gewerbe. Dem Pflasterer kommen nur Pflasterungsarbeiten, nicht aber die Herstellung des Unterbaus zu; Betriebe, die einen solchen herstellen, sind Straßenbaubetriebe (Rz 26).

4. Hafner, Platten- und Fliesenleger (lit d)

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Hafner sind nach § 94 Z 30 GewO 1994, Platten- und Fliesenleger nach § 94 Z 30 GewO 1994 jeweils ein reglementiertes Gewerbe.

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Bei den Hafnern sind die „reinen Erzeugungsbetriebe“ vom Geltungsbereich ausgenommen; darunter sind Betriebe zu verstehen, die ausschließlich Ofenkacheln herstellen, diese aber selbst nicht versetzen. Versetzen AN des Betriebs Ofenkachel, so unterliegt der gesamte Betrieb – diesfalls auch die ausschließlich mit der Herstellung von Ofenkacheln beschäftigten AN – dem BUAG.

5. Bauhilfsgewerbe (lit e)

a) Brunnenmeister und Tiefbohrbetriebe

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Brunnenmeister ist gem § 94 Z 5 GewO 1994 ein reglementiertes Gewerbe, dessen Umfang in § 100 GewO 1994 normiert ist.

Weiters unterliegen auch die Betriebe, deren Inhaber über eine Konzession für das Brunnenmachergewerbe nach § 6 BaugewerbeG verfügen, dem BUAG; zu diesen siehe Rz 19 sinngemäß (die dort angesprochene Regelung für Maurermeister galt auch für Brunnenmacher).

Installationsarbeiten bei der Herstellung eines Brunnens sind typisch für Brunnenmeisterbetriebe, weshalb die gesamte Tätigkeit dem BUAG unterliegt und kein Mischbetrieb vorliegt.

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Zu den Tiefbohrbetrieben stellte der NR-Ausschuss anlässlich der Gesetzwerdung fest, dass darunter solche zu verstehen sind, die nach der damaligen Fachgruppenordnung (FGO) der Bundesinnung der Bauhilfsgewerbe angehören. Diese waren in der ursprünglichen FGO (BGBl 1947/223) nicht enthalten, sondern wurden erst mit der 8. FGO-Nov (BGBl 1960/35) berücksichtigt.

Unter diesen Betrieben sind solche zu verstehen, die Tiefbohrungen machen, die noch nicht dem MinroG unterliegen, also bis zu einer Tiefe von 300 m (§ 119 MinroG). Allerdings hat der OGH ausgesprochen, dass die Bohrtiefe ohnehin kein Abgrenzungskriterium ist und jegliche Arten von Bohrbetrieben erfasst sind.

b) Gerüstverleih

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Während das Aufstellen von statisch belangreichen Gerüsten den Baugewerben – namentlich den Baumeistern (§ 99 Abs 1 Z 4 GewO 1994), den Brunnenmeistern (§ 100 Abs 1 GewO 1994), den Steinmetzmeistern (§ 133 Abs 3 GewO 1994) und den Holzbau-Meistern (§ 149 Abs 5 GewO 1994) – zukommt, ist das bloße Verleihen von Gerüsten ein freies Gewerbe.

Dass der Gerüstverleih (zivilrechtlich handelt es sich ohnehin um Miete, da das Gerüst nicht unentgeltlich zur Verfügung gestellt wird) als eigene Betriebsart genannt wird, hängt damit zusammen, dass die Gerüstverleiher kammerorganisationsrechtlich den Bauhilfsgewerben zugeordnet sind.

c) Baumaschinenverleih

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Der Baumaschinenverleih ist ein freies Gewerbe; zivilrechtlich gesehen handelt es sich beim Verleih von Baumaschinen mit Mann ohnehin um einen gemischten Vertrag mit Elementen der Miete hinsichtlich der Maschine und der Arbeitskräfteüberlassung hinsichtlich des Bedienungspersonals.

Die eigenständige Nennung hat einerseits historische Gründe, andererseits aber auch organisationsrechtliche, weil der Baumaschinenverleih dem Bauhilfsgewerbe zugeordnet ist. Zur Frage der Beurteilung der Betriebsart bei der „Miete mit Mann“ siehe bei Rz 50.

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Der Begriff Baumaschine entbehrt einer allgemeinen Legaldefinition; iSd BUAG sind darunter Maschinen zu verstehen, die speziell der Ausführung von Bauarbeiten dienen (zB Bagger, Kran), nicht aber reine Transportfahrzeuge, mit denen auch Baumaterial oder Aushub transportiert werden kann.

d) Asphaltierer

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Asphaltierer sind ein freies Gewerbe, deren Tätigkeit das Aufbringen von Asphalt auf einen bereits bestehenden Unterbau ist; zur Abgrenzung von den Straßenbaubetrieben siehe bei Rz 26.

e) Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer, Schwarzdecker, Abdichter

41

Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer (früher: Isolierer) sind ein reglementiertes Gewerbe (§ 94 Z 79 GewO 1994). Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser und Schwarzdecker sind jeweils ein freies Gewerbe.

Da Baumeister berechtigt sind, derartige Arbeiten im Rahmen der Bauführung zu erbringen (§ 99 Abs 2 GewO 1994), fallen Betriebe, die nicht ausschließlich Abdichtungs- und Dämmarbeiten erbringen, unter andere Betriebsarten (zB Baumeisterbetrieb).

f) Stuckateure, Trockenbau, Gipser

42

Stuckateure und Trockenausbauer sind ein reglementiertes Gewerbe (§ 94 Z 67 GewO 1994). Da Verspachtelungsarbeiten sowohl den Stuckateuren und Trockenausbauern als auch den Malern zukommen, unterliegen Betriebe, die nur Verspachtelungsarbeiten erbringen, aufgrund der Spezialbetriebsregelung dem BUAG.

Daneben ist zu beachten, dass auch Baumeister Arbeiten der Stuckateure und Trockenausbauer erbringen dürfen (§ 99 Abs 2 GewO 1994), sodass jene Betriebe, die neben Trockenbauarbeiten noch andere erbringen, iaR unter die Betriebsart Baumeister fallen werden.

43

Was mittlerweile unter Gipserbetrieben – in Abgrenzung zu Stuckateuren und Trockenausbauern – zu verstehen ist, ist allerdings unklar, denn der Begriff Gipser bezeichnet eigentlich Stuckateure und Trockenausbauer. Die eigenständige Nennung ist auf die frühere Regelung im BArbUG 1972, das von „Stuckateur- und Gipserbetrieben“ sprach, zurückzuführen; die Änderung erfolgte mit dem ARÄG 2000 (BGBl I 2000/44).

44

Das freie Gewerbe „Aufstellen von mobilen Trennwänden“ unterliegt dem BUAG nicht. Da aber auch in diesem Fall – wie in allen anderen Geltungsbereichsfragen – nicht auf die Gewerbeberechtigung, sondern auf die Tätigkeit abzustellen ist, unterliegen derartige Betriebe dem BUAG, wenn sie entgegen dem Wortlaut des angemeldeten Gewerbes Trockenbautätigkeiten erbringen.

Beim Aufstellen von mobilen Trennwänden wird zwar eine kraftschlüssige Verbindung mit dem Bauwerk geschaffen, die mobilen Trennwände können aber einfach wieder beseitigt werden (etwa durch Lösen der Schrauben); auch spricht eine Anpassung der Trennwand durch Bearbeiten der Wand an örtliche Gegebenheiten für Trockenbauarbeiten.

g) Estrichhersteller

45

Estrichherstellung ist ein freies Gewerbe und umfasst die Herstellung („Verlegen“) des Estrichs im Bauwerk. Die bloße Herstellung des Materials, das zur Estrichverlegung dient, fällt unter die Baustoffherstellung.

Daneben ist zu beachten, dass auch Baumeister zur Estrichherstellung befugt sind (§ 99 Abs 2 GewO 1994), sodass jene Betriebe, die neben Estrichverlegungsarbeiten noch andere erbringen, iaR unter die Betriebsart Baumeister fallen werden.

6. Holzbau (lit f)

46

Das BUAG folgt beim Holzbau noch einer älteren gewerberechtlichen Terminologie und spricht von Zimmererbetrieben. Darunter sind sowohl Betriebe, die das Gewerbe Holzbau-Meister (§ 94 Z 82, § 149 GewO 1994) in vollem oder in eingeschränktem Umfang („Holzbaugewerbetreibender“) angemeldet haben, zu verstehen.

Weiters unterliegen auch die Betriebe, deren Inhaber über eine Konzession des Zimmermannsgewerbes nach § 6 BaugewerbeG verfügen, dem BUAG; zu diesen siehe Rz 19 sinngemäß (die dort angesprochene Regelung für Maurermeister galt auch für Zimmerer).

47

Parkettlegerbetriebe können aufgrund verschiedenen Gewerbeberechtigungen tätig werden; zu nennen sind Holzbau-Meister (§ 149 Abs 2 GewO 1994), Bodenleger (§ 150 Abs 2 GewO 1994) und Tischler (§ 150 Abs 22 GewO 1994). Gleichgültig aufgrund welcher Gewerbeberechtigung der Betrieb tätig wird, liegt ein Parkettlegerbetrieb vor.

7. Spezialbetriebe (lit g)

48

Die Spezialbetriebsregelung wurde mit der Nov BGBl 1976/393 ins BUAG (damals BArbUG) aufgenommen.

Unter einem Spezialbetrieb ist ein Betrieb zu verstehen, in dem nicht alle Tätigkeiten, die für eine Betriebsart typisch sind, erbracht werden, sondern nur einzelne. Hier ist auf den letzten Satz des § 2 Abs 1 lit g (wortgleich Abs 2 lit g) zu verweisen, der bestimmt, dass eine Spezialtätigkeit dann dem BUAG unterliegt, wenn sie sowohl in Betriebsarten, die dem BUAG unterliegen, als auch in solchen ausgeübt werden, die ihm nicht unterliegen (zB Verspachtelungsarbeiten). Mit dieser durch die Nov BGBl I 2011/51 eingeführten Bestimmung wollte der Gesetzgeber der Flucht aus dem BUAG einen Riegel vorschieben; zur Frage des Mischbetriebs siehe bei § 3 Rz 8.

Mit anderen Worten: Nur Tätigkeiten, die in keiner Betriebsart, die dem BUAG unterliegt, vorkommen, sind keine Tätigkeiten, die einen Spezialbetrieb begründen; Beispiele dazu siehe bei Rz 58.

8. Arbeitskräfteüberlasser (lit h)

49

Arbeitskräfteüberlassung ist ein reglementiertes Gewerbe (§ 94 Z 72 GewO 1994). Arbeitskräfteüberlassungsbetriebe wurden mit der Nov BGBl 1976/393 als „Personalbereitstellungsbetriebe“ ins BArbUG aufgenommen; mit der Nov BGBl I 1998/113 wurde die Bezeichnung auf die in Folge des AÜG neu geschaffene gesetzliche Terminologie in Arbeitskräfteüberlassungsbetriebe geändert.

Der Begriff des Arbeitskäfteüberlassungsbetriebs richtet sich mE nach dem Arbeitskräfteüberlassungsbegriff des AÜG, der etwas enger ist als jener nach der GewO 1994, weil der Gesetzgeber Umgehungen des BUAG dem Grunde nach ausschließen will. „Überlassung von Arbeitskräften ist die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte“ (§ 3 Abs 1 AÜG). Der Unterschied zwischen dem Arbeitskräfteüberlassungsbegriff des AÜG und dem der GewO 1994 ist, dass bei einem an sich gleichen Grundtatbestand die Ausnahmen in der GewO weiter sind als im AÜG, was va für die konzerninterne Überlassung Auswirkungen hat. Während § 135 Abs 2 Z 4 GewO 1994 die konzerninterne Überlassung überhaupt nicht erfasst, nimmt § 1 Abs 3 Z 4 AÜG nur die vorübergehende konzerninterne Überlassung aus seinem Anwendungsbereich aus. Über die Auslegung des Begriffs „vorübergehend“ besteht in der Lit aber keine Einigkeit. Die Mat verstehen darunter einen Zeitraum von 13 Wochen, Schindler hält unter Berufung auf Unionsrecht nur ein Monat für zulässig. Tomandl versteht darunter hingegen einen Zeitraum von sechs Monaten, in Analogie zu § 1 Abs 3 Z 1 AÜG, was mE am überzeugendsten ist.

Ausnahmen (in der GewO 1994 und im AÜG) bestehen auch bei der Überlassung innerhalb der gleichen Branche und bei Überlassungen an Arbeitsgemeinschaften; doch wird in diesen Fällen das BUAG auf die überlassenen AN wohl wegen Beschäftigung in einer der in § 2 Abs 1 lit a–g genannten Betriebsarten – somit bereits aufgrund eines anderen Tabestands – zur Anwendung kommen.

Ist auf die überlassenen AN das AÜG anwendbar, dann ist dieser Betrieb ein Arbeitskräfteüberlassungsbetrieb iSd BUAG; hinsichtlich der Anwendbarkeit auf einen einzelnen AN siehe bei Rz 48.

50

Vermietet ein Betrieb regelmäßig Maschinen mit Beistellung von Bedienungspersonal, so ist dies ein Fall der reglementierten Überlassung, weil die Baumaschine nicht bloß in Betrieb genommen, gewartet oder repariert (§ 1 Abs 3 Z 2 AÜG), sondern die Maschine an sich bedient wird.

Allerdings ist fraglich, ob in diesem Fall der Betrieb nur der Betriebsart Baumaschinenverleih oder auch der Betriebsart Arbeitskräfteüberlassung zuzuordnen ist; mE sprechen die besseren Gründe für die ausschließliche Einreihung in die Betriebsart Baumaschinenverleih, solange die AN Maschinen des AG bedienen und nicht zur bloßen Bedienung von Baumaschinen des Beschäftigers überlassen werden. Dies deshalb, weil die „Miete mit Mann“ bereits 1972 bei der Gesetzwerdung des BArbUG üblich war und mit der ausdrücklichen späteren Einbeziehung der Arbeitskräfteüberlassungsbetriebe (siehe dazu bereits Rz 49) keine Änderung der Betriebsart Baumaschinenverleih erfolgen sollte; auch zeigt sich in der Verwendung der Bezeichnung „Verleih“ (anstelle des zivilrechtlich richtigen Begriffs Miete), dass dogmatische Fragen des Zivilrechts bei der Formulierung der Betriebsarten nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt haben, was bei der Wortinterpretation entsprechend zu berücksichtigen ist.

51

Die Arbeitskräfteüberlassungsbetriebe sind die einzige Betriebsart, bei der auch ohne Vorliegen eines Mischbetriebs auf die Tätigkeit des AN (konkret des überlassenen AN) abzustellen ist. Die Einbeziehung des AN in das BUAG kann – bei Beschäftigung in einem Arbeitskräfteüberlassungsbetrieb – auf zwei Arten erfolgen:

• Wird mit dem AN vertraglich die Vereinbarung von Tätigkeiten, die in Betriebsarten des BUAG vorkommen, vereinbart, unterliegt er dem BUAG. Auf ein Überwiegen der tatsächlichen Tätigkeit kommt es in diesem Fall nicht an.

• Erbringt der AN – unabhängig von der Vereinbarung – überwiegend (siehe zu diesem Begriff Rz 49) Tätigkeiten, die in Betriebsarten des BUAG vorkommen, unterliegt er dem BUAG. Dabei kommt es auf die Art der Tätigkeit, die der überlassene AN im Beschäftigerbetrieb erbringt, an.

Die beiden Varianten schließen einander nicht aus, sondern können auch kumulativ erfüllt werden.

52

Der AN soll nicht ständig zwischen dem Urlaubssystem des BUAG und dem des UrlG wechseln, sodass die Frage des Überwiegens über einen längeren Zeitraum zu beurteilen ist; Klinger schlägt dafür einen Betrachtungszeitraum von einem Jahr vor.

Bei der Beurteilung des Überwiegens ist die Spezialbetriebsregelung (Rz 48) entsprechend zu berücksichtigen. Schon die Überlassung zu einer Tätigkeit, die in Betrieben, die dem BUAG unterliegen, vorkommt, ist eine Tätigkeit, die dem BUAG unterliegt.

53

Damit stellt sich die Frage, was für überlassungsfreie Zeiten („Stehzeiten“) gilt. Nachdem das Gesetz darüber nichts ausdrücklich aussagt, ist in einem ersten Schritt festzuhalten, dass bei vereinbarter Tätigkeit, die an sich dem BUAG unterliegt, das BUAG auch in überlassungsfreien Zeiten anzuwenden ist.

Auf den ersten Blick würde daher für den zweiten Fall (tatsächliche Erbringung von an sich dem BUAG unterliegenden Tätigkeiten) die ggt Lösung zutreffen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass – wie auch sonst in arbeitsrechtlichen Fragen – auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt und damit auf den eigentlichen Parteiwillen (und nicht den vorgetäuschten Parteiwillen) abzustellen ist. Ergibt sich also aus der regelmäßigen (das muss nicht zwangsläufig ausschließlichen heißen) Überlassung in Betriebe, die dem BUAG un terliegen, dass der AN eigentlich zur Erbringung von Tätigkeiten, die in BUAG-Betrieben vorkommen, aufgenommen wurde, unterliegt er auch in überlassungsfreien Zeiten dem BUAG.

54

Ein Spezialfall ist die Subüberlassung, die aber nur dann Fragen aufwirft, wenn sie grenzüberschreitend ist (dh grenzüberschreitende Überlassung an einen Überlasserbetrieb nach Österreich und von diesem Subüberlassung in einen anderen Betrieb).

Die Einbeziehung in den Sachbereich Urlaub ergibt sich zwar ohnehin aus § 33d Abs 1 Z 2, doch aus dieser Bestimmung nicht für die anderen Sachbereiche. Eine völlige Einbeziehung in alle Sachbereiche des BUAG lässt sich allerdings in diesem Fall aus § 2 ableiten, weil es sich um die tatsächliche Überlassung von einem Arbeitskräfteüberlassungsbetrieb handelt, was insoweit vom Wortlaut des Gesetzes gedeckt ist. Dafür spricht auch die Tatsache, dass die hM bei der Subüberlassung davon ausgeht, dass durch die Subüberlassung ein erhöhter Entgeltanspruch entstehen kann.

G. Abweichungen im Geltungsbereich bei den anderen Sachbereichen

1. Sachbereich Abfertigung (Abs 2)

55

Der Geltungsbereich des Sachbereichs Abfertigung weicht von dem der Sachbereiche Urlaub und Überbrückungsgeld nur in einem Punkt ab: Nach § 2 Abs 2 unterliegen Zimmererbetriebe, soweit sie fabriksmäßig betrieben werden, nicht dem Abfertigungsrecht des BUAG, wobei die Formulierung zweideutig ist. Die Ausnahme der fabriksmäßig betriebenen Betriebe kann sich nämlich sowohl auf alle Zimmererbetriebe (Holzbau-Meisterbetriebe) als auch nur auf Inhaber von Konzessionen des Zimmermannsgewerbes nach § 6 BaugewerbeG beziehen, weil nicht klar ist, ob sich diese Wortgruppe nur auf die zuletzt genannten Inhaber der Konzessionen oder auf alle Holzbaubetriebe bezieht. Klinger tendiert offenbar dazu, nur die Konzessionsinhaber auszunehmen. Martinek/Widorn unterscheiden diesbezüglich nicht und gehen offenbar damit von einer Nichteinbeziehung aller industriellen Holzbaubetriebe in die Abfertigungsregelung aus. Dieser Ansicht ist mE der Vorzug zu geben, da die Abweichungen im Sachbereich Abfertigung auf Zustimmungen der Fachverbände zur Einbeziehung in den Geltungsbereich zurückgehen und unklar wäre, warum der FV Holzindustrie der Einbeziehung nur eines kleinen Teils seiner Mitglieder nicht zugestimmt haben soll.

Unter fabriksmäßig betrieben sind die in § 7 GewO 1994 genannten Merkmale des Industriebegriffs zu verstehen.

56

Auch die (auf den ersten Blick ggt) Anordnung des § 2 Abs 3, dass alle Betriebe, die in Form eines Industriebetriebs betrieben werden, dem Sachbereich Abfertigung (Abs 2 wird dort genannt) unterliegen, sollte mE nicht überinterpretiert werden; zum einen ist die ausdrückliche Anordnung in § 2 Abs 2 lit f lex specialis, zum anderen ist die Aufzählung dem Gesetzgeber in diesem Punkt wohl irrtümlich „passiert“, denn in der ursprünglichen Abfertigungsregelung (BGBl 1987/618) war dieser Verweis absichtlich nicht enthalten und die Mat zur Nov BGBl I 1998/113, mit der diese Änderung erfolgt ist, enthalten gar keine Aussage dazu.

2. Schichturlaub und Winterfeiertagsvergütung (Abs 1a und 2a)

57

Der Unterschied zwischen den Geltungsbereichen der Regelungen für den Schichturlaub und die Winterfeiertagsvergütung ist vom Umfang her bedeutungsvoller. Die Bestimmungen betreffen nämlich nur das Bauhauptgewerbe und die Bauindustrie sowie Spezialbetriebe aus diesen Bereichen und die Arbeitskräfteüberlassung in diese Bereiche.

Zwischen § 2 Abs 1 lit a und § 2 Abs 1a lit a sowie Abs 2a lit a bestehen aber keine Unterschiede; zwischen § 2 Abs 1 lit g und h sowie § 2 Abs 1a lit b und c und Abs 2a lit b und c besteht nur der Unterschied, dass sich die Spezialbetriebstätigkeit bzw die des überlassenen AN nur auf die Betriebe nach lit a beschränkt.

H. Beispiele für nicht erfasste Betriebsarten

1. Gewinnung von Rohstoffen und Herstellung von Baustoffen

58

Beispiele für Betriebsarten, die nicht dem BUAG unterliegen, sind:

• Grabsteinerzeuger;

• Steinbildhauer;

• Marmorwarenerzeuger;

• Schleifsteinhauer;

• Werksteinbruchunternehmer;

• Sprengungsunternehmer;

• Betonwarenerzeuger;

• Erzeuger von Baustoffen aller Art, soweit es reine Erzeugungsbetriebe sind (beachte aber Rz 59 und 60);

• Steinbruchunternehmer;

• Sand- und Schottererzeuger;

• Kalkbrennereien;

• Aufstellen von mobilen Trennwänden (siehe dazu bereits bei Rz 44).

59

Die Herstellung von Baustoffen unterliegt dem BUAG dem Grunde nach nicht. Allerdings ist zu beachten, dass die Herstellung von Baustoffen (zur besonderen Problematik bei Fertigteilen siehe Rz 60) durchaus in Betriebsarten vorkommen kann, die dem BUAG unterliegen und in diesem Fall unterliegt auch die Baustoffherstellung dem BUAG. Deutlich geht dies aus § 2 Abs 1 lit d (ebenso § 2 Abs 2 lit d) hervor, wonach bei Hafnerbetrieben nur die reinen Erzeugerbetriebe ausgenommen sind. Wäre die Baustoffherstellung nämlich generell aus dem BUAG ausgenommen, wäre die besondere Erwähnung bei den Hafnern nicht erforderlich.

Die Herstellung von Baustoffen unterliegt also nur dann dem BUAG nicht, wenn es sich

• um einen reinen Produktionsbetrieb handelt

• und

  –

  die Produktion dieses Baustoffs in keiner der in § 2 Abs 2 lit a–g genannten Betriebsarten vorkommt,

  –

  außer der Produktionsbetrieb ist ein Hafnerbetrieb.

60

Besondere Aufmerksamkeit verdient die Herstellung von Fertigteilen (zB Betonfertigteilen). Soweit diese unter die Baustofferzeugung zu subsumieren sind, unterliegen die reinen Erzeugungsbetriebe nicht dem BUAG. Sobald es sich aber um die Herstellung von nach individuellen Vorgaben hergestellten Fertigteilen handelt, unterliegen die in der Herstellung beschäftigten AN dem BUAG.

Der OGH hat in seiner E vom 27.11.2014 ausgesprochen, dass die Herstellung von Betonfertigteilen als Massenprodukt, soweit sie nicht auch eingebaut werden, dem BUAG nicht unterliegen; in diesem Punkt ist dem OGH zuzustimmen. Daraus folgt aber umgekehrt, dass

• sowohl Betriebe, in denen Betonfertigteile, die kein Massenprodukt sind, hergestellt werden (unabhängig davon, wer diese dann einbaut),

• als auch Betriebe, in denen Betonfertigteile als Massenprodukt hergestellt und anschließend von AN dieses Betriebs eingebaut werden, unter den Geltungsbereich des BUAG fallen.

Ob der Fertigteil nach einer Norm (zB ÖNORM) hergestellt wird, ist nicht von Bedeutung, da Normung nicht zwangsläufig etwas über die individuelle Herstellung aussagt. Entscheidend ist, ob der Fertigteil eine Handelsware ist (dh, ob es einen allgemeinen Markt für einen solchen Fertigteil gibt) oder er nach individuellen Angaben angefertigt wurde; die Individualität ist auch dann gegeben, wenn nicht bloß ein Stück, sondern eine größere Menge angefertigt wird.

2. Maler

61

Maler und Anstreicher (§ 94 Z 47 GewO 1994) unterliegen an sich dem BUAG nicht; zu Fassadenbetrieben siehe Rz 27, zu Verspachtelungsarbeiten siehe Rz 48 und bei § 3 Rz 8.

3. Metallgewerbe und ‑industrie

62

Metalltechniker für Metall- und Maschinenbau, früher Schlosser (§ 94 Z 59 GewO 1994), unterliegen dem BUAG nicht; auch dann nicht, wenn sie konstruktive Arbeiten aus Metall ausführen.

63

Spengler (§ 94 Z 64 GewO 1994) unterliegen dem BUAG nicht; zur Doppellehre Dachdecker/Spengler siehe § 3 Rz 17.

I. Formale Feststellung der Betriebsart

64

Das BUAG sieht kein gesondertes Feststellungsverfahren für die formale Feststellung, ob ein Betrieb unter die Betriebsarten des § 2 fällt, vor. Diese Frage ist stets im Zusammenhang mit einem Leistungsbegehren (zB im Rahmen der Betreibung vorgeschriebener, aber nicht entrichteter Zuschläge) zu klären (beachte aber § 25 Abs 6).

J. Doppellehre

65

Die E des OGH vom 15.7.1986 bezüglich Anwendung des BUAG auf einen Lehrling, der in einem Doppellehrberuf ausgebildet wird, bei dem ein Lehrberuf eine kaufmännische Ausbildung, der andere eine Ausbildung zu einem für § 2 typischen Lehrberuf zum Inhalt hat, ist sinngemäß auch auf die Doppellehre in „Arbeiter-Lehrberufen“ anzuwenden; das Lehrverhältnis unterliegt in diesem Fall dem BUAG (beachte jedoch die ausdrücklich ggt gesetzliche Bestimmung des § 3 Abs 3a für die Doppellehre in den Lehrberufen Dachdecker/Spengler).

III. Einbeziehung durch Verordnung (Abs 4)

66

Der BMAFJ kann durch V weitere Betriebsarten in den Geltungsbereich des BUAG einbeziehen. Voraussetzung dafür ist ein gemeinsamer Antrag der gesetzlichen Interessenvertretungen – in Betracht kommen neben der WKÖ selbst auch die einzelnen Fachverbände – und der Gewerkschaft.

67

Derzeit besteht eine solche V nicht.