§ 1 Geltungsbereich

Übersicht der Kommentierung

I. Systematische Stellung

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Das BSchEG regelt für bestimmte AN den Entgeltanspruch bei witterungsbedingtem Arbeitsentfall (§ 4 Abs 1) sowie einen Rückerstattungsanspruch des AG gegen die BUAK (§ 8) und dessen Finanzierung (§ 12). Ähnlich wie das BUAG ist das BSchEG nicht auf alle Arbeitsverhältnisse, sondern nur auf bestimmte anzuwenden, wobei der Anwendungsbereich der beiden Gesetze nicht ident ist.

Zum AG- und AN-Begriff des BSchEG siehe bei § 2.

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Ähnlich wie das BUAG normiert das BSchEG Betriebsarten für Betriebe, in denen das BSchEG zur Anwendung kommt (das ist der Regelungsinhalt des § 1), und nimmt bestimmte Arbeitsverhältnisse auch bei Beschäftigung in einer der einbezogenen Betriebsarten aus (siehe dazu bei § 2).

Die Frage, ob ein konkreter AN der Gefahr von Schlechtwetter ausgesetzt ist, spielt daher keine Rolle. Daher unterliegen zB das Reinigungspersonal oder Mitarbeiter in Betriebsküchen dem BSchEG, wenn sie in Betriebsarten des BSchEG beschäftigt werden. Diese Regelung ist nicht verfassungswidrig.

II. Betriebsarten nach dem BSchEG

A. Betriebsbegriff des BSchEG

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Das BSchEG gilt für bestimmte Betriebe, normiert den Betriebsbegriff aber nicht näher. Damit stellt sich die Frage, ob der des BSchEG mit jenem des § 34 ArbVG ident ist. Angesichts der Tatsache, dass bereits § 2 Abs 1 BRG 1947 (die Vorgängerbestimmung des § 34 ArbVG) den Betrieb definierte und dieser als Terminus technicus damit bekannt war, ist hier von einer Begriffsidentität auszugehen.

Folgt man diesem Ergebnis, ist zu beachten, dass eine Baustelle iaR kein Betrieb ist, weil sie nicht auf Dauer angelegt ist. Das hat zur Folge, dass nicht die Tätigkeit auf einer bestimmten Baustelle den Anknüpfungspunkt bildet, sondern die Tätigkeit des gesamten Betriebs.

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Anders als das BUAG spricht das BSchEG nur vom Betrieb, nicht auch vom Unternehmen. Es stellt sich daher die Frage, ob die Unternehmereigenschaft Voraussetzung für die Anwendung des BSchEG ist. Das ist mE zu bejahen, wobei auch hier zu beachten ist, dass es nicht auf formale Voraussetzungen ankommt, sondern auf das Faktum der unternehmerischen Tätigkeit im materiellen Sinn (vgl dazu sinngemäß die Ausführungen zu § 2 BUAG Rz 11).

B. Betriebsarten in der Privatwirtschaft

1. Allgemeines zur Interpretation der Betriebsarten

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Bei der Einordnung des Betriebs in eine Betriebsart kommt es nicht auf den Wortlaut der Gewerbeberechtigung, sondern auf die Tätigkeit des Betriebs an.

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„Die im Gesetz gewählte Terminologie schließt sich an das vom Österreichischen Statistischen Zentralamt herausgegebene ‚Systematische Verzeichnis‘ der Betriebe an.“ Das war zu diesem Zeitpunkt das im Jahr 1950 erschienene Verzeichnis.

Dieses Verzeichnis wird heute für statistische Zwecke nicht mehr verwendet, es ist mittlerweile durch die ÖNACE 2008 abgelöst. Grundlage der ÖNACE ist die NACE (Nomenclature générale des Activités économiques dans la Communauté Européenne), die einen europaweiten Vergleich von Statistiken ermöglicht; die ÖNACE wird von der Statistik Austria herausgegeben. Dennoch ist für die Frage des Geltungsbereichs des BSchEG das Systematische Verzeichnis der Betriebe 1950 maßgeblich und nur in Fragen, in denen dieses Verzeichnis keine Lösung anbietet, ist die ÖNACE heranzuziehen. Zwar ist dogmatisch umstritten, ob einer alten Gesetzesbestimmung das historische Verständnis oder das aktuelle zugrunde zu legen ist, doch würde eine Anwendung der jeweils neuesten statistischen Bestimmungen – die nicht in Gesetzesrang stehen – zu einer Änderung des Anwendungsbereichs des BSchEG führen. Daher ist dem historischen Verständnis der Vorzug zu geben und nur bei Betriebsarten, die sich aus dem technischen Fortschritt entwickelt haben, ein neueres Verzeichnis anzuwenden.

Der VwGH lässt in mittlerweile ständiger Rsp offen, welchem Verzeichnis der Vorrang gebührt.

Auszug aus dem Systematischen Verzeichnis der Betriebe 1950

050 100 Bauhauptbetriebe einschließlich öffentliche Bauten in Eigenregie

050 101 Hoch- und Tiefbau (ohne Schachtbau): Adaptierung, Arbeitsgemeinschaft, Baggerei, Bauhof, Baumaterialplatz, Baumeisterei, Baustelle, Bauunternehmung, Betonbau, Bohrunternehmung, Deichgräberei, Drainageunternehmung, Eigenregiebau, Eisenbetonbau, Entwässerung, Hochbau, Hoch- und Tiefbau (soweit nicht auf Bahn-, Brücken, Schacht-, Straßen- und Wasserbau spezialisiert), Industrieofenbau, Kabellegung, Kanalisierung, Kulturarbeiten, Maurermeisterei, Meliorationen, Ofenbau, Planierung, Schornsteinbau, Stollenbau, Tiefbau, Tiefbohrunternehmung, Wasserleitungsbau.

050 103 Schachtbau: Baustelle, Bauunternehmung, Schachtbau, Stollenbau.

050 105 Brückenbau und ‑erhaltung (ohne Stahl- und Holzkonstruktion): Arbeitsgemeinschaft, Baustelle, Bauunternehmung, Brückenbau, Brückenerhaltung, Eigenregiebau.

050 107 Wasserbau, Wildbachverbauung, Lawinenschutzbau und ‑erhaltung: Arbeitsgemeinschaft, Baustelle, Bauunternehmung, Eigenregiebau, Flußbauleitung, Flußregulierung, Hafenbau, Hochwasserschutzbau, Hochwasserschutzbauerhaltung, Lawinenschutzbau, Lawinenschutzbauerhaltung, Schleusenbau, Stollenbau, Strombau, Talsperrenbau, Uferschutzbau, Wasserbau, Wasserkraftwerksbau, Wehranlagenbau, Wildbachverbauung.

050 109 Straßenbau und ‑erhaltung: Arbeitsgemeinschaft, Baustelle, Bauunternehmung, Eigenregiebau, Stollenbau, Straßenbau, Straßenerhaltung, Straßenwalzung, Tunnelbau, Wegbau.

050 111 Bahnbau und ‑erhaltung: Bahnbau, Bahnbauerhaltung, Baustelle, Bauunternehmung, Eigenregiebau, Stollenbau, Tunnelbau.

050 113 Demolierungs-, Sprengunternehmung: Abbruchunternehmung, Demolierungsunternehmung, Sprengunternehmung.

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Die Aufzählung der Betriebe, die in den Geltungsbereich des BSchEG fallen, ist taxativ (siehe dazu auch die Ausführungen in § 2 BUAG Rz 2, die sinngemäß auch für das BSchEG gelten).

Der VfGH hat die (frühere) Nichteinbeziehung von Arbeitskräfteüberlassungsbetrieben als nicht gleichheitswidrig gewertet, weil das BSchEG va die Verringerung des Schlechtwetterrisikos im Interesse der Erhaltung der Vollbeschäftigung im Bauwesen und die Eindämmung der Winterarbeitslosigkeit zum Ziel hat. Dazu ist allerdings anzumerken, dass hinsichtlich der Arbeitskräfteüberlassungsbetriebe durch § 1 Abs 5 mittlerweile eine geänderte Rechtslage besteht (siehe dazu Rz 29–30).

2. Betriebsarten des Abs 1

a) Hoch- und Tiefbaubetriebe

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Hoch- und Tiefbaubetriebe sind Betriebe, die Arbeiten erbringen, die dem Baumeistergewerbe (§ 94 Z 5 GewO 1994) zuzurechnen sind, wobei zu beachten ist, dass einzelne Teiltätigkeiten, die ebenfalls nur mit einer Baumeistergewerbeberechtigung erbracht werden dürfen, als eigene Betriebsart in § 1 genannt sind.

Zivilingenieure für Bauwesen unterliegen dem BSchEG, wenn sie bauausführend tätig werden; AN, die bloß zu Projektierungs- und Vermessungsarbeiten eingesetzt werden, unterliegen allerdings nicht dem BSchEG. Dabei ist zu beachten, dass Ziviltechniker seit 1994 zur Erbringung von ausführenden Tätigkeiten nicht mehr befugt sind (§ 3 Abs 4 ZTG 2019), ältere Befugnisse (nämlich solche der Zivilingenieure nach dem ZTG 1957) dadurch aber nicht eingeschränkt wurden (§ 117 Abs 2 ZTG 2019).

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Beispiele für Hoch- und Tiefbaubetriebe iSd § 1 sind:

• Die Erzeugung von Fertigbetonteilen unterliegt dem BSchEG, sofern es sich nicht um die Herstellung einer Handelsware handelt;

• Fassaderbetriebe;

• Kaminausschleiferbetriebe;

• Betonbohren und ‑schneiden, und zwar auch dann, wenn es sich um das freie Gewerbe „Vermietung von Betonschneidemaschinen, Schneiden und Bohren von Beton, soweit keine statischen Belange berührt werden“ handelt.

b) Schachtbaubetriebe

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Schachtbaubetriebe sind solche, die den Schacht an sich errichten. Betriebe, die in einem bereits vorhandenen Schacht Arbeiten vornehmen (etwa Verlegung von Kabeln oder Rohren), fallen nicht in den Geltungsbereich des BSchEG.

Zu den Schachtbaubetrieben zählt der Stollenbau und damit fallen Tunnelbaubetriebe in den Geltungsbereich des BSchEG. Die Einbeziehung einer Betriebsart, in der im Übrigen gar kein AN der Gefahr von Schlechtwetter ausgesetzt ist, ist nicht verfassungswidrig.

c) Eisenbiegerbetriebe

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Anders als das BUAG, das von „Baueisenbieger- und ‑verlegerbetrieben“ (§ 2 Abs 1 lit a BUAG) spricht, sind im BSchEG nur Eisenbiegerbetriebe erwähnt, die erst seit der Nov BGBl 1971/4 als eigene Betriebsart im BSchEG genannt sind. Unter Eisenbiegerbetrieben sind solche zu verstehen, die das Vorbiegen der Bewehrungseisen vornehmen. Die Verlegearbeiten selbst sind hingegen der Betriebsart Hoch- und Tiefbau zuzurechnen.

d) Straßenbaubetriebe einschließlich des Güterwegebaues

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Zum Begriff des Straßenbaubetriebs siehe – auch insbesondere zur Abgrenzung zu den Asphaltierern, die dem BSchEG nicht unterliegen – bei § 2 BUAG Rz 26.

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Beim Güterwegebau ist zu beachten, dass dieser zwar grundsätzlich dem BSchEG unterliegt, nicht jedoch, wenn der Güterwegebau durch land- und forstwirtschaftliche Betriebe mit eigenen (dem LAG unterliegenden) AN erfolgt. Der Grund dafür waren bei Schaffung des Gesetzes kompetenzrechtliche Überlegungen, da das Arbeitsrecht der land- und forstwirtschaftlichen AN nur in der Grundsatzgesetzgebung Bundessache war, weswegen Landarbeiter aus dem Geltungsbereich des BSchEG überhaupt ausgenommen sind (§ 2 lit c). Mittlerweile kommt dem Bund die Gesetzgebungskompetenz zu (Art 11 Abs 1 Z 9 B-VG), doch ändert dies nichts an den geltenden einfachgesetzlichen Bestimmungen, solange sie nicht geändert werden.

e) Brückenbaubetriebe mit Ausnahme der Stahlbrückenbaubetriebe

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Für die Errichtung einer Brücke bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das Baumeistergewerbe (§ 94 Z 5 GewO 1994). Sofern die Brücke aus Holz errichtet wird, kommen diese Arbeiten auch dem Holzbau-Meister (früher „Zimmermeister“) zu. Brücken aus Stahl (nicht aber aus Stahlbeton) dürfen auch von Gewerbetreibenden mit dem Gewerbe Metalltechnik für Metall- und Maschinenbau (früher „Schlosser“) errichtet werden.

Brückenbaubetriebe unterliegen nur dann nicht dem BSchEG, wenn sie ausschließlich Stahlbrücken errichten.

f) Bahnoberbaubetriebe

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Bahnoberbaubetriebe sind solche, die auf einer bereits vorhandenen Trasse den Bahnoberbau herstellen oder Erhaltungsarbeiten an diesem durchführen.

Dabei ist aber zu beachten, dass die Arbeitsverhältnisse der bei öffentlichen Eisenbahnen beschäftigten AN gem § 2 lit f dem BSchEG nicht unterliegen (siehe dazu bei § 2 Rz 10).

g) Erdbaubetriebe

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Erdbaubetriebe wurden mit der Nov BGBl 1971/4 in das BSchEG eingefügt. Der Begriff ist damit älter als das gleichlautende frühere Teilgewerbe (siehe zu diesem bei § 2 BUAG Rz 23) und umfasst damit auch das freie Gewerbe Erdbeweger (siehe zu diesem bei § 2 BUAG Rz 22).

Die Ansicht von Widorn, dass Vermieter von Baumaschinen dem BSchEG dann unterliegen, wenn sie mit eigenem Personal Erdbauarbeiten durchführen, ist im Ergebnis richtig, dogmatisch aber unscharf begründet. Da nicht auf den Bestand einer Gewerbeberechtigung, sondern auf die Betriebstätigkeit abzustellen ist, handelt es sich bei solchen Betrieben wegen der Erbringung von Erdbauarbeiten um Erdbaubetriebe.

h) Gewässerbau-, Wildbachverbauungs- und Lawinenschutzbaubetriebe

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Gewässerbau-, Wildbachverbauungs- und Lawinenschutzbaubetriebe sind an sich dem Baumeistergewerbe zuzuordnen, werden aber als eigene Betriebsart genannt. Die wesentliche praktische Bedeutung dieser Bestimmung liegt darin, dass sie auch die bundeseigenen Betriebe (§ 1 Abs 2) erfasst.

i) Feuerungstechnische Baubetriebe

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Der Feuerfestbau kommt gewerberechtlich dem Baumeistergewerbe zu, wird aber in der Betriebssystematik 1950 nicht vom Hoch- und Tiefbau erfasst, weshalb diese Betriebsart eigens genannt wird. Feuerfestarbeiten sind im Wesentlichen Arbeiten mit Schamott in Hochöfen und Krematorien.

j) Demolierungsbetriebe

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Abbrucharbeiten kommen gewerberechtlich dem Baumeistergewerbe (§ 99 Abs 1 Z 3 GewO 1994) und dem daraus entstammenden früheren Teilgewerbe Erdbau (siehe zu diesem bei § 2 BUAG Rz 23) zu. Die Betriebe sind eigens genannt, weil sie in der Betriebssystematik 1950 als eigene Betriebsart erwähnt sind.

k) Zimmereibetriebe

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Zimmereibetriebe sind solche, in denen Tätigkeiten, die dem Gewerbe Holzbau-Meister (§ 94 Z 82 GewO 1994) zukommen, erbracht werden.

Nach den Mat fallen industrielle Betriebe des Holzhaus- und Hallenbaues nicht unter diesen Begriff, wobei Widorn zutr darauf hinweist, dass dies eine Sonderbestimmung für die Holzindustrie ist und nicht den Rückschluss zulässt, industriemäßige Betriebe würden dem BSchEG generell nicht unterliegen.

l) Gipserbetriebe

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Rechtlich problematisch ist die Erwähnung der Gipserbetriebe. Darunter sind eigentlich Stuckateure und Trockenausbauer (§ 94 Z 67 GewO 1994) zu verstehen (siehe dazu bei § 2 BUAG Rz 42–43), doch wurden gerade diese mit der Nov BGBl I 2005/104 ausdrücklich aus der Aufzählung in § 1 Abs 1 gestrichen. Insgesamt wird man damit wohl zum Ergebnis kommen, dass Stuckateure und Trockenausbauer dem BSchEG wohl nicht unterliegen.

m) Dachdeckerbetriebe

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Siehe dazu die Ausführungen zu § 2 BUAG Rz 31.

n) Pflastererbetriebe

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Siehe dazu die Ausführungen zu § 2 BUAG Rz 32.

o) Gerüsteaufbau- und Gerüstverleihbetriebe

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Siehe dazu die Ausführungen zu § 2 BUAG Rz 37.

p) Brunnenmeisterbetriebe

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Siehe dazu die Ausführungen zu § 2 BUAG Rz 35.

3. Betriebsarten, die nicht unter das BSchEG fallen

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Da die Aufzählung der Betriebsarten des § 1 Abs 1 taxativ ist (siehe dazu bereits Rz 7), fallen alle anderen Betriebsarten nicht unter das BSchEG. Beispielsweise seien folgende Betriebsarten genannt, die nicht unter das BSchEG fallen:

• Asphaltierer (siehe dazu bei Rz 12).

• Entnahme von Bodenproben und Taucherbetriebe.

• Industrieller Holzhaus- und Holzhallenbau (siehe dazu bei Rz 20).

• Steinbrüche, soweit diese nicht Schottergruben zur Deckung des eigenen Bedarfs sind.

• Steinmetzmeister (§ 94 Z 66 GewO 1994), weil diese Betriebsart ausrücklich mit der Nov BGBl 1971/4 aus dem Anwendungsbereich des BSchEG gestrichen wurde.

• Stuckateure (siehe dazu bei Rz 21).

4. Erweiterung durch Verordnung (Abs 4)

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Durch V können nur Betriebsarten in den Geltungsbereich einbezogen werden, nicht aber namentlich genannte einzelne Betriebe. Der umgekehrte Weg ist aber nicht möglich; die Betriebsarten des § 1 Abs 1 können durch V nicht aus dem Geltungsbereich ausgenommen werden.

Zuständig für die Erlassung der V ist mittlerweile der BMAFJ (siehe § 17 Rz 2).

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Von der Einbeziehung weiterer Betriebe wurde bisher nur einmal Gebrauch gemacht.

Steinhauer-V (BGBl 1972/391)

Auf Grund des § 1 Abs. 4 des Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 129, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 4/1971 wird im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Handel, Gewerbe und Industrie verordnet:

§ 1. Die Betriebe des Steinhauergewerbes werden in den Geltungsbereich des Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigungsgesetzes 1957 einbezogen.

§ 2. Diese Verordnung tritt mit 1. November 1972 in Kraft.

5. Arbeitskräfteüberlassung (Abs 5)

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Die in Arbeitskräfteüberlassungsbetrieben beschäftigten AN wurden mit der Nov BGBl I 1998/113 in den Geltungsbereich einbezogen. Weil auch bei diesen auf den Betriebsbegriff abgestellt wird, sind nur die Fälle der reglementierten Überlassung (§ 135 Abs 1 GewO 1994) erfasst.

Bei der nichtreglementierten Überlassung (§ 135 Abs 2 GewO 1994) ist das BSchEG dann anzuwenden, wenn die überlassene Arbeitskraft in einer der in § 1 Abs 1 genannten Betriebsarten beschäftigt ist.

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Hinsichtlich der Anwendung des BSchEG für überlassene Arbeitskräfte verweist das BSchEG nicht auf seine eigenen Betriebsarten, sondern auf das BUAG; siehe dazu bei § 2 BUAG Rz 49–54.

6. Mischbetriebe

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Das BSchEG enthält – anders als das BUAG – keine ausdrückliche Mischbetriebsregelung.

Unter einem Mischbetrieb iSd BSchEG ist ein Betrieb zu verstehen, in dem sowohl Tätigkeiten nach § 1 Abs 1 als auch andere Tätigkeiten erbracht werden. Beachtlich ist dabei die Tätigkeit des Betriebs an sich. AN, deren Tätigkeit zwar nicht für Betriebe, die unter § 1 Abs 1 fallen, typisch ist, die aber zur Aufrechterhaltung des Betriebs nötig ist, unterliegen dem BSchEG. Auch Nebenbetriebe, die ausschließlich dem Hauptbetrieb zuarbeiten, sind von der Mischbetriebsregelung nicht umfasst, sondern unterliegen dem Schicksal des Hauptbetriebs und damit dem BSchEG.

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In der Lit wird dazu folgende Lösung vorgeschlagen:

• Ist ein AN in einem Unternehmen sowohl in einem Betrieb iSd § 1 Abs 1 als auch in einem anderen Betrieb beschäftigt, ist die überwiegende Beschäftigung in einem Betrieb entscheidend.

• Bei einer Mischverwendung innerhalb eines Betriebs möchte Widorn im Falle einer organisatorischen Trennung auf die Zugehörigkeit zu einer Betriebsabteilung abstellen, ansonsten auf das Überwiegen der Tätigkeit. Fink/Tschepl vertreten denselben Lösungsweg, stellen dabei aber auf das Vorhandensein entsprechender Aufzeichnungen ab.

Der VwGH hat entschieden, dass dem BSchEG ein „Überwiegensprinzip“ nicht zu entnehmen sei. Allerdings schafft dieser Begriff insofern Verwirrung, weil er nicht selbsterklärend ist. Das Überwiegen kann sich nämlich aus der Tätigkeit des Betriebs ergeben (das hat der VwGH abgelehnt) oder aus der Tätigkeit des AN.

Das ist im Ergebnis der Lösungsweg, den § 3 BUAG vorgibt (und damit nicht jener der § 9 und 10 ArbVG). Die Nähe zum BUAG, das ebenfalls nach Betriebsarten aufgebaut ist, ist mE eine größere und daher ist dieser Lösungsweg durchaus überzeugend.

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Festzuhalten ist aber jedenfalls, dass sowohl das ArbVG für die Anwendbarkeit eines KollV als auch das BUAG für seine Anwendbarkeit auf einen längeren Zeitraum abstellen und keinen Wechsel nach Monaten oder noch kürzeren Zeiträumen vorsehen. Das gilt auch für das BSchEG; ein AN kann aus dem Geltungsbereich des BSchEG auch im aufrechten Bestand eines Arbeitsverhältnisses ausscheiden, doch ist hier auf längere Zeiträume (zumindest ein Jahr) abzustellen. Gleiches gilt für die Anwendbarkeit des BSchEG auf ein Arbeitsverhältnis, das ihm bisher nicht unterlag.

7. Formale Feststellung der Anwendbarkeit des BSchEG

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Anders als § 25 Abs 6 BUAG sieht das BSchEG für die Frage, ob ein Betrieb an sich dem BSchEG unterliegt, keine Möglichkeit für ein eigenständiges Feststellungsverfahren vor. Die Anwendbarkeit des BSchEG ist daher mE in Zusammenhang mit einem Leistungsbegehren zu prüfen, wofür verschiedene Verfahren in Betracht kommen, je nachdem, wer die Anwendung des BSchEG behauptet:

• Ist der KV-Tr im Rahmen der Beitragseinhebung der Ansicht, ein bestimmtes Arbeitsverhältnis unterliege dem BSchEG, hat er die Beiträge nötigen falls mit Bescheid vorzuschreiben; zur Parteistellung in diesem Verfahren siehe bei § 12 Rz 12.

• Ist der AG der Ansicht, dass das BSchEG anzuwenden ist, hat er es ggü dem AN anzuwenden. Wenn die BUAK die Rückerstattung der Schlechtwetterentschädigung verweigert, kann der AG die BUAK beim ASG klagen (§ 50 Abs 1 Z 5a ASGG).

• Ist der AN der Ansicht, dass das BSchEG anzuwenden ist, muss er den AG beim ASG klagen (§ 50 Abs 1 Z 1 ASGG). Gleiches gilt, wenn der AN der Ansicht ist, der AG wende das BSchEG irrtümlich an und einen Anspruch auf volles Entgelt geltend macht.

• Hinsichtlich der BUAK spielt nur der Fall eine Rolle, wenn sie der Ansicht ist, ein bestimmtes Arbeitsverhältnis unterliege dem BUAG nicht. Sie kann aber in diesem Fall kein formales Verfahren einleiten, sondern kann nur dem AG die Rückerstattung der Schlechtwetterentschädigung verweigern. Beharrt der AG auf seiner Ansicht und möchte er sie durchsetzen, muss er – wie bereits erwähnt – den Klagsweg beschreiten.

Daneben können sowohl der AG als auch der BR in einem Verfahren nach § 54 Abs 1 ASGG ein Feststellungsurteil erwirken, dass ein Betrieb dem BSchEG unterliegt. Voraussetzung ist, dass mindestens drei AN von der Lösung der Frage betroffen sind (tatsächliches Herrschen von Schlechtwetter ist jedoch keine Voraussetzung für die Aktiv- oder Passivlegitimation); das Feststellungsurteil kann sich also nur darauf beziehen, ob der entsprechende Betrieb unter § 1 zu subsumieren ist (und nicht darauf, ob ein konkreter AN nach § 2 aus dem Geltungsbereich ausgenommen ist).

C. Betriebe öffentlich-rechtlicher Körperschaften (Abs 2 und 3)

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Die Regelung des § 1 Abs 2 ist eigentlich nicht erforderlich, weil sich die Einbeziehung der Betriebe schon aus § 1 Abs 1 ergibt, da dieser auf die Betriebsart und nicht auf den Betriebsinhaber abstellt. Die Regelung schadet aber auch nicht.

Zum Begriff der öffentlich-rechtlichen Körperschaften siehe die Ausführungen zu § 1 BUAG Rz 15. Ob die Gebietsbauleitungen der Wildbach- und Lawinenverbauung sowie die Bauhöfe der Gemeinden eigene Betriebe sind, ist umstritten, im Regelfall aber anzunehmen.

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Die Regelung des § 1 Abs 3 bezieht hingegen AN öffentlich-rechtlicher Körperschaften in den Geltungsbereich des BSchEG ein, die Arbeiten iSd § 1 Abs 1 erbringen, ohne dass dafür ein eigener Betrieb organisatorisch eingerichtet wurde („Eigenregiearbeiten“).

Bei den Eigenregiearbeiten ist allerdings zu beachten, dass es zwei Ausnahmen gibt. Zum einen sind Güterwegebauten, die mit eigenen land- und forstwirtschaftlichen Arbeitskräften ausgeführt werden, vom Anwendungsbereich des BSchEG jedenfalls ausgeschlossen (§ 1 Abs 3).

Nach § 2 lit g sind außerdem AN, die bei Eigenregiearbeiten beschäftigt werden, vom Geltungsbereich des BSchEG ausgenommen, wenn für sie auf Grund einer anderen gesetzlichen Vorschrift, einer dienstrechtlichen Regelung (Dienstordnung und dergleichen) oder eines KollV eine Schlechtwetterregelung besteht, die nicht ungünstiger ist als die im BSchEG vorgesehene Regelung. Diese Ausnahme bezieht sich aber nur auf die Eigenregiearbeiten, nicht auf die eigenständigen Betriebe der öffentlich-rechtlichen Körperschaften (§ 1 Abs 2). Die Ausnahme reduziert sich dann damit faktisch auf die Beitragspflicht und den Rückerstattungsanspruch.

III. Verhältnis zu anderen Rechtsquellen

A. Vertragliche Vereinbarung der Anwendung des BSchEG

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Das BSchEG besteht faktisch aus zwei Teilen – einem arbeitsrechtlichen und einem arbeitsmarktrechtlichen. „Das BSchEG geht […] von zwei Prinzipien aus. Das eine ist ein arbeitsrechtliches und besteht in der Gewährung eines genau geregelten Anspruches des Arbeiters auf Weiterzahlung (eines Teiles) des Entgeltes im Falle der Arbeitsunterbrechung wegen Schlechtwetters. Das zweite Prinzip sieht – als Spezialnorm zu § 1155 ABGB – nach weitgehend versicherungsrechtlichen Grundsätzen eine Riskenverteilung vor. Dementsprechend kennt das BSchEG Normengruppen, die die Entschädigung für durch Schlechtwetter bedingte Arbeitsausfälle regeln und solche für die Rückerstattung ausbezahlter Schlechtwetterentschädigung sowie für diese in diesem Zusammenhang zu entrichtenden Beiträge.“

Der arbeitsrechtliche Teil – also der Anspruch des AN auf ein vermindertes Entgelt bei Arbeitsentfall wegen Schlechtwetters – kann vertraglich (einzelvertraglich oder durch KollV) vereinbart werden. In diesem Fall ist eine Regelung, die für den AN ungünstiger als im BSchEG ist, zulässig.

Die Geltung des arbeitsmarktrechtlichen Teils (also der Rückerstattungsanspruch und die Beitragspflicht) kann hingegen vertraglich nicht vereinbart werden.

B. Zwingendes Recht

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Zur Frage, ob es sich beim BSchEG um zwingendes Recht handelt (oder nicht), schweigt das Gesetz; auch die Lit hat sich dazu bislang nicht explizit geäußert. Hinsichtlich der Beitragspflicht wird dies jedenfalls zu bejahen sein, da der Schlechtwetterbeitrag öffentlich-rechtlicher Natur ist; der VfGH hat dies jedenfalls hinsichtlich des Rückerstattungsantrags, der aus diesen Mitteln gespeist wird, bejaht.

Angesichts der Tatsache, dass das BSchEG als Sondernorm zu § 1155 ABGB angesehen wird und diese Bestimmung ihrerseits dispositiv ist, kann man die Ansicht vertreten, dass auch das BSchEG (zumindest in seinem arbeitsrechtlichen Teil) dispositiv ist. Allerdings sprechen mE bessere Gründe dafür, dass das BSchEG auch in seinem arbeitsrechtlichen Teil zwingender Natur ist. Zum einen wäre zu fragen, aus welchem Grund der Gesetzgeber eine dispositive Regelung durch eine andere ersetzen sollte, die ebenfalls dispositiv ist. Zum anderen sprechen die Formulierungen des BSchEG ebenfalls für einen nicht abdingbaren Anspruch (etwa § 4 Abs 1 „Die AG haben … zu gewähren“).

C. Verhältnis zu anderen Gesetzen

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Das BSchEG ist hinsichtlich des § 1155 ABGB lex specialis (siehe dazu näher bei Rz 38).

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Das BSchEG geht auch der Bestimmung des § 10 Abs 2 AÜG voran; nach dieser Norm hat der AN einen Entgeltanspruch, wenn er leistungsbereit ist, aber nicht beschäftigt werden kann. Das Ziel dieser Bestimmung ist jedoch, zu verhindern, dass der AG (Überlasser) das Risiko für „Stehzeiten“ (also Zeiten, in denen die überlassene Arbeitskraft nicht an einen Beschäftiger überlassen wird) auf den AN abwälzt. Das trifft auf den Arbeitsentfall wegen Schlechtwetters jedoch nicht zu und eine Anwendung des § 10 Abs 2 AÜG würde überlassene AN besser stellen als jene AN, die in einem Betrieb nach § 1 Abs 1 beschäftigt sind; das ist aber nicht das Regelungsziel des § 10 AÜG. Eine andere Auslegung ist auch schon deshalb unlogisch, weil dann nicht erkennbar wäre, warum überlassene AN nach § 1 Abs 5 überhaupt in den Geltungsbereich des BSchEG einbezogen worden sind, denn an sich würde § 10 Abs 2 AÜG für den AN stets besser als das BSchEG sein.

IV. Entsendungen

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Zu den kollisionsrechtlichen Grundlagen siehe bei § 1 BUAG Rz 24–25.

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Wenn der gewöhnliche Arbeitsort in Österreich liegt, kommt grundsätzlich österreichisches Recht zur Anwendung; zur Entsendung von Österreich ins Ausland bei österreichischem Arbeitsvertragsstatut siehe bei § 4 Abs 4.