§ 23b Auskunftspflicht

Geplante Änderungen durch den Begutachtungsentwurf GZ 2020-0.821.452

29. In § 23b Abs. 2, 3 und 4 wird jeweils im letzten Satz folgende Wortfolge vor dem Punkt eingefügt:

„sowie die Anfertigung von Ablichtungen dieser Unterlagen zu gestatten“

Übersicht der Kommentierung

I. Regelungszweck

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Während § 23a die Auskunftspflichten im Zuge einer Kontrolle enthält, normiert § 23b Auskunftspflichten des AG unabhängig von einer Kontrolle. Die BUAK kann also Auskünfte nach § 23b auch bloß schriftlich und unabhängig von einer Kontrolle verlangen.

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Die im § 23b geregelten Auskunftspflichten haben unterschiedliche Beweggründe, die den Gesetzgeber zum Handeln motiviert haben. Die Bestimmung des § 23b Abs 1 – bei der Schaffung dieses Paragraphen (BGBl I 2010/59) im Übrigen sein einziger Regelungsinhalt – hat die Bekämpfung von organisiertem Sozialbetrug vor Augen. Die Meldung der einzelnen AN soll die BUAK in die Lage versetzen, zu prüfen, ob diese AN auch tatsächlich in einem Arbeitsverhältnis stehen, oder ob diese bloß zum Schein gemeldet sind, um Ansprüche – nicht notwendigerweise nur nach dem BUAG – zu gerieren.

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Die erstmals mit der Nov BGBl I 2011/51 in § 23b Abs 2 und 3 geregelten Auskunftspflichten zielen hingegen darauf ab, Betriebe, die an sich dem BUAG unterliegen, deren AN der BUAK jedoch – trotz gesetzlicher Verpflichtung dazu – nicht gemeldet wurden, ausfindig zu machen.

II. Die Auskunftspflichten im Einzelnen

A. Arbeitnehmer (Abs 1)

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Die Auskunftspflicht nach § 23b Abs 1 trifft nur AG iSd § 8 Abs 8. Das sind – vereinfachend gesagt – AG, die kein Treuhandkonto einrichten können. AG, die zwar ein Treuhandkonto einrichten könnten, dies aber tatsächlich nicht gemacht haben, sind von § 23b Abs 1 nicht erfasst.

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Die Verpflichtung des AG, die AN der BUAK zu melden, ergibt sich aus § 22 Abs 1, wobei sich die Verpflichtung naturgemäß nur auf tatsächlich bestehende Arbeitsverhältnisse bezieht. Die Auskunftsverpflichtung des § 23b Abs 1 geht über die nach § 22 zu meldenden Angaben hinaus und besteht – anders als die Meldepflicht des § 22 – nur auf Verlangen der BUAK. Dieses Verlangen ist an keine besondere Form gebunden.

Handelt es sich um teilzeitbeschäftigte oder fallweise beschäftigte AN, besteht nach § 22 Abs 2a auch ohne Verlangen des BUAK eine Meldeverpflichtung (siehe dazu bei § 22 Rz 12 und 12a).

Dem Zweck der Regelung folgend (siehe dazu Rz 2) hat der AG bekannt zu geben, auf welchen Baustellen welche AN beschäftigt sind. Die Formulierung ist nicht so eng zu verstehen, dass die Arbeitsorte jener AN, die nicht auf Baustellen eingesetzt werden, aber dennoch dem BUAG unterliegen (zB AN auf Lagerplätzen), nicht der Auskunftspflicht unterliegen; eine solche enge Interpretation würde das Telos der Regelung ignorieren.

Das Gesetz spricht auch davon, dass die Dauer des Einsatzes bekannt gegeben werden muss. Einschränkungen über den zeitlichen Rahmen sind weder dem Gesetzestext noch den Mat zu entnehmen. Die Bekanntgabe der Dauer kann sich sowohl auf vergangene Zeiträume als auch auf die Zukunft beziehen.

Eine für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses bestehende Verpflichtung zur Bekanntgabe der Baustellen der einzelnen AN wird wohl nur bei entsprechend kurzen Arbeitsverhältnissen anzunehmen sein. Ansonsten hat sich die Regelung am Gesetzeszweck zu orientieren. Da der BUAK eine wirksame Kontrolle ermöglicht werden soll, besteht die Verpflichtung nur für wenige Wochen in die Zukunft, in die Vergangenheit sind längere Zeiträume denkbar.

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Die BUAK kann zu einem späteren Zeitpunkt jedenfalls neuerlich die Auskunft für weitere Arbeitseinsätze verlangen.

B. Subunternehmer (Abs 2)

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Die Auskunftsverpflichtung hinsichtlich der Subunternehmer trifft alle AG, die dem BUAG unterliegen.

Die Meldepflicht umfasst alle Unternehmen, die eine Leistung iSd § 19 Abs 1a UStG erbracht haben. Bauleistungen sind nach dieser Bestimmung „alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Reinigung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Das gilt auch für die Überlassung von Arbeitskräften, wenn die überlassenen Arbeitskräfte Bauleistungen erbringen.“ Von der Meldepflicht sind also die Lieferanten nicht umfasst.

Das Einsichtsrecht in Unterlagen bei Betrieben, auf die die BUAK nach § 23b Abs 2 aufmerksam geworden ist, ergibt sich aus § 23 Abs 2.

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Die Auskunftspflicht besteht nur auf Verlangen der BUAK, ist aber an keine besondere Form gebunden.

Die Intensität der Auskunftsverpflichtung ist in zwei Schritte gegliedert: In einem ersten Schritt ist der BUAK die vollständige Bezeichnung des Subunternehmers einschließlich der Geschäftsanschrift, (soweit vorhanden) die Firmenbuchnummer und eine Beschreibung des Umfangs der weitergegebenen Arbeiten zu melden. Auf weiteres Verlangen der BUAK sind entsprechende weitere Unterlagen wie Auftragsschreiben und Rechnungen nachzureichen.

Weder dem Gesetz noch den Mat lassen sich explizite Einschränkungen dieser Auskunftsverpflichtung entnehmen. Nach dem Gesetzeszweck (vgl dazu Rz 3) dient diese Auskunftspflicht dazu, dass die BUAK Kenntnis von Betrieben erhält, die dem BUAG unterliegen könnten, ihre AN aber der BUAK nicht gemeldet haben. Die Einschränkung auf bestimmte Verdachtsfälle ist daher zu streng; der Gesetzgeber hat bei dieser Auskunftsverpflichtung tatsächlich an einen relativ weiten Kreis gedacht. Allerdings ist zu beachten, dass denjenigen, der zur Auskunft verpflichtet ist, iaR überhaupt kein Verdacht trifft, das BUAG nicht einzuhalten. Daher ist die BUAK verpflichtet, dieses Recht schonend auszuüben.

C. Überlassene Arbeitnehmer (Abs 3)

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Die Bestimmung über die Auskunftspflichten zu überlassenen AN hat eine ähnliche Zielrichtung wie jene zu den Subunternehmen (§ 23b Abs 2); es geht um die Identifizierung von überlassenen AN, die dem BUAG unterliegen, der BUAK aber nicht gemeldet sind.

Die Meldeverpflichtung erstreckt sich auf jede Form der Arbeitskräfteüberlassung, also auch auf die Fälle der nicht-reglementierten Überlassung.

Das Einsichtsrecht in Unterlagen bei Betrieben, auf die die BUAK nach § 23b Abs 3 aufmerksam geworden ist, ergibt sich aus § 23 Abs 2.

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Die Auskunftspflicht besteht nur auf Verlangen der BUAK und ist an keine besondere Form gebunden; über die Intensität vgl sinngemäß Rz 8.

Die Auskunftsverpflichtung ist auch hier in zwei Schritte geteilt. In einem ersten Schritt sind Vor- und Zuname der überlassenen AN, die SV-Nummer und die Art der Tätigkeit zu nennen. Auf weiteres Verlangen der BUAK sind entsprechende weitere Unterlagen wie Auftragsschreiben und Rechnungen nachzureichen.

D. Scheinunternehmen (Abs 4)

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Die Auskunftspflicht des Scheinunternehmens ggü der BUAK ist wohl eher theoretischer Natur. Das Scheinunternehmen nach § 8 SBBG ist nämlich vorrangig darauf ausgerichtet,

• Lohnabgaben, Beiträge zur SV, Zuschläge nach dem BUAG oder Entgeltansprüche von AN zu verkürzen (§ 8 Abs 1 Z 1 SBBG), oder

• Personen zur SV anzumelden, um Versicherungs-, Sozial- oder sonstige Transferleistungen zu beziehen, obwohl diese keine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen (§ 8 Abs 1 Z 2 SBBG).

Zudem sieht § 8 Abs 6 SBBG die Möglichkeit einer Zustellung an einer Abgabestelle auch bei dauernder Abwesenheit des Empfängers, ja sogar bei physischer Nichtexistenz der Abgabestelle vor, sodass in solchen Fällen Bemühungen zu einer Geltendmachung der Auskunftspflicht ohnehin zwecklos erscheinen. Auch ist fraglich, was die BUAK mit den erhaltenen Informationen genau bezwecken soll, da die Haftungsbestimmung des § 9 SBBG BUAG-Zuschläge ohnehin nicht umfasst.

Insgesamt handelt es sich somit bei dieser Bestimmung – wie schon erwähnt – um eine von geringer praktischer Bedeutung.

III. Rechtsfolgen der Auskunftsverweigerung

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Die Auskunftsverweigerung steht unter Verwaltungsstrafandrohung (§ 32 Abs 1 Z 2).