Die Bestrafung juristischer Personen im Verwaltungsstrafrecht vor dem Hintergrund der Rechtsprechung und des nemo-tenetur-Grundsatzes

Stichwörter: Bestrafung juristischer Personen, Verwaltungsstrafrecht, Aufsichtsrecht, nemotenetur-Grundsatz, EuGH.

JEL-Classification: K 22, K 42.

1. Einleitung

Infolge unionsrechtlicher Vorgaben wurde in Österreich in den letzten Jahren eine Strafbarkeit juristischer Personen im Verwaltungsstrafrecht normiert. Der österreichische Gesetzgeber hat diese Vorgaben allerdings fragmentarisch umgesetzt und es gleichzeitig unterlassen, korrespondierende Verfahrensregelungen zu schaffen, welche die Strafbarkeit juristischer Personen näher konkretisieren.

Um eine einheitliche Auslegung der bestehenden Regelungen sicherzustellen, hat der VwGH in seiner Rechtsprechung eine Reihe von Kriterien zur Bestrafung von juristischen Personen aufgestellt. Darunter fällt insbesondere die Nennung einer konkreten natürlichen Führungsperson im Straferkenntnis, die der juristischen Person zugerechnet wird. Diese und weitere Anforderungen haben beim BVwG Zweifel an der Unionskonformität jener Rechtsprechung ausgelöst. Aus diesem Grund hat es dem EuGH Fragen bezüglich der Pflicht zur Nennung natürlicher Personen zur Vorabentscheidung vorgelegt. Das ist insbesondere vor dem Hintergrund der Judikatur des EuGH zu C-807/21 (Deutsche Wohnen) zu sehen, nach der ein Erfordernis zur Nennung einer natürlichen Person bei der Bestrafung einer juristischen Person unionsrechtswidrig ist. Die jüngste Entscheidung des EuGH C-291/24 (Steiermärkische Bank und Sparkasse ua) sieht nun die Vorgabe zur Nennung einer natürlichen Person auch im Bereich der Geldwäscheprävention für unionsrechtwidrig an. Vor dem Hintergrund dieser neuen Entwicklungen ist eine kurze Darstellung der österreichischen sowie unionsrechtlichen Rechtslage und der Judikatur des VwGH und EuGH notwendig, um eine Einordnung zu geben, wie jene unterschiedlichen Sichtweisen entstehen konnten.

Im Zusammenhang mit der Ermittlung einer konkreten Person, aber auch weiteren Informationen, die die Behörde zur Bestrafung benötigt, ist zudem der grundrechtlich verankerte nemo-tenetur-Grundsatz von Bedeutung, da die Einholung solcher Informationen im Rahmen eines Strafverfahrens eine Selbstbelastung des jeweiligen Unternehmens darstellen könnte. Es stellt sich demnach die Frage, welche Ermittlungsschritte die Behörde vor Einleitung eines Strafverfahrens treffen kann, da einer Strafe gegenüber der juristischen Person regelmäßig ein Aufsichtsverfahren vorausgegangen ist, in dem bereits relevante Informationen erhoben wurden. Die sich daraus ergebenden grundrechtlichen Anforderungen sind daher ebenfalls zu beleuchten.

S. 1972. Entwicklung von Bestimmungen zur Bestrafung juristischer Personen

Der Ausgangspunkt für die Entwicklung einer Strafbarkeit der juristischen Person im Verwaltungsstrafrecht war die dritte Geldwäscherichtlinie (3. GW-RL). In dieser ist das erste Mal eine Richtlinienbestimmung auffindbar, welche die Mitgliedstaaten dazu verpflichtete, eine Strafbestimmung hinsichtlich juristischer Personen unmittelbar umzusetzen. Es folgten weitere Bestimmungen, die vorrangig das Finanzmarktrecht betrafen, aber auch im Luftfahrtrecht und im Datenschutzrecht finden sich Bestimmungen, welche juristische Personen als Strafadressaten vorsehen. Aus diesem Grund traten ab diesem Zeitpunkt auch im österreichischen Verwaltungsstrafrecht vermehrt Bestimmungen auf, welche eine unmittelbare Strafbarkeit der juristischen Person vorsehen. Für die Rechtsprechung des VwGH war vor allem die Umsetzung von Art 60 Abs 5 und Abs 6 der 4. GW-RL in § 35 Abs 1 und Abs 2 FM-GwG relevant. Die neue 6. GW-RL übernimmt die Bestimmung der 4. GW-RL wortgleich.

Für das österreichische Verwaltungsstrafrecht ist in diesem Zusammenhang bemerkenswert, dass sich die Union zu Beginn immer derselben Zurechnungsbestimmung bedient hat, um eine Bestrafung der juristischen Person durchzuführen. Eine Bestrafung knüpft demnach an das Verhalten einer Führungsperson an. Diese hat selbst die Straftat begangen (Führungskräftetat) oder sie durch mangelhafte Überwachung oder Kontrolle von Mitarbeitern ermöglicht (Mitarbeitertat). In den auf die 3. GW-RL folgenden Rechtsakten der Union ist diese Zurechnungsbestimmung allerdings (zumeist) nicht mehr enthalten. Im Finanzmarktrecht ist sie nur noch in der 4. und 6. GW-RL auffindbar. Die Union ist sonst dazu übergegangen, juristische Personen zwar als Strafadressaten und eine Mindeststrafhöhe vorzusehen, aber die konkrete Umsetzung der Bestrafung und damit auch die Wahl eines möglichen Bestrafungsmodells den Mitgliedstaaten zu überlassen.

In Österreich wurde die genannte Zurechnungsbestimmung hingegen zur gebräuchlichen „Formel“, mit der die Bestrafung juristischer Personen durchgeführt wird, da in allen österreichischen Verwaltungsvorschriften, in denen aufgrund des Unionsrechts eine Strafbarkeit der juristischen Person vorgeschrieben wird, die genannte Zurechnungsbestimmung vorgesehen ist. Die Zurechnungsbestimmung findet sich in Österreich damit - unabhängig vom Rechtsgebiet - fast wortgleich in jeder Verwaltungsstrafbestimmung bezüglich juristischer Personen, in Unionsrechtsakten allerdings nur noch in den vorgenannten GW-RL.

3. Voraussetzungen für eine Strafbarkeit der juristischen Person

3.1. Modelle der Strafbarkeit

Aufgrund der Festlegung des österreichischen Gesetzgebers auf jene Zurechnungsbestimmung hat er sich gleichsam auch auf die Zurechnung als Bestrafungsmodell festgelegt. Da sich die Wahl des Bestrafungsmodells auch auf die Rechtsprechung des VwGH sowie EuGH auswirkt, sind die theoretischen Diskussionen in diesem Bereich kurz darzustellen, die sich insbesondere auf die Vereinbarkeit mit dem strafrechtlichen Schuldgrundsatz konzentrieren:

Ausgangspunkt für die verschiedenen Strafbarkeitsmodelle ist die Frage nach einer (möglichen) Schuld der juristischen Person. Diese Problematik stellt den Dreh- und Angelpunkt für die Bestrafung der juristischen Person dar, da Schuld iSd § 4 StGB die individuelle Vorwerfbarkeit einer Tat erfordert. Das bedeutet, dass der Handelnde eine persönliche Verantwortung für sein rechtswidriges Verhalten trägt, indem ihm vorgeworfen werden kann, dass er auch anders, nämlich rechtmäßig, hätte handeln können. Da juristische Personen selbst keinen eigenen Willen bilden und damit nicht zwischen mehreren Handlungsalternativen wählen können, ist es demnach für juristische Personen nicht möglich, selbst schuldhafte Handlungen zu begründen.

Um eine Vereinbarkeit der Bestrafung von juristischen Personen mit dem Schuldgrundsatz dennoch zu erreichen, können grob drei Kategorien herausgearbeitet werden:

Die erste Kategorie übernimmt die oben dargestellte (klassische) Ausformung des Schuldgrundsatzes. Daher ist hier die Argumentation vorherrschend, dass die erforderliche Willensfreiheit nur bei natürlichen Personen auftreten kann und Schuld iSd Strafrechts bei juristischen Personen nicht möglich ist.S. 198 Einige der vertretenen Meinungen sehen allerdings die Möglichkeit, juristische Personen ohne strafrechtlichen Vorwurf zu sanktionieren.

Die zweite Kategorie sieht eine Vereinbarkeit mit dem Schuldgrundsatz als gegeben an, sofern die Schuld natürlicher Personen der juristischen Person zugerechnet wird. Bei dieser Ansicht wird damit die Verantwortlichkeit der juristischen Person mit der Verantwortlichkeit der handelnden natürlichen Person gleichgesetzt. Bei dem schlichten Zurechnungsmodell wird daher die juristische Person und die für sie handelnde Personen vollständig identifiziert (auch Identifikationstheorie oder -modell genannt).

In der dritten Kategorie finden sich Vertreter für die originäre Verantwortlichkeit der juristischen Person (Organisationsmodell). Es wird damit nicht auf personifiziertes Fehlverhalten abgestellt, es ist vielmehr das Organisationsverschulden des Unternehmens selbst zu betrachten. Die juristische Person wird damit nicht aufgrund der Schuld von für sie handelnden natürlichen Personen bestraft, sondern für eine mangelhafte Organisation, die betriebliche Risiken nicht genügend ausgeglichen hat.

3.2. Vergleich der Modelle

Da im Verwaltungsstrafrecht das Zurechnungsmodell umgesetzt wird, dieses aber gleichzeitig auch vielfacher Kritik ausgesetzt ist, ist dieses Modell näher zu beleuchten und mit dem Modell der originären Verantwortlichkeit zu vergleichen, da dieses einige bedeutende Problemstellungen lösen würde.

Die Kritik am Zurechnungsmodell kann unter dem Schlagwort der „organisierten individuellen Unverantwortlichkeit“ zusammengefasst werden. Sofern ein Modell vorsieht, dass die verantwortlichen natürlichen Personen identifiziert werden müssen, können Herausforderungen bei der Feststellung der konkreten verantwortlichen Person entstehen. Das kann auf die übliche Arbeitsteilung in Unternehmen zurückgeführt werden, bei der Ausführungstätigkeiten und Entscheidungsbefugnisse nicht in einer Person gebündelt sind, sondern auf verschiedene Verantwortungsträger verteilt sind. Dies führt zu einem Auseinanderfallen von Verantwortung und Handlung. Daraus ergibt sich oftmals, dass Ermittlungsbehörden auf die Kooperationsbereitschaft der juristischen Person angewiesen sind, da jene Entscheidungsstrukturen für Außenstehende nicht durchschaubar sind. Zudem sind Unternehmen in vielen Fällen daran interessiert, diese Strukturen zu verschleiern.

Sollte die natürliche Person jedoch nicht zu identifizieren sein, klären sich zwar einige der genannten Problemstellungen auf, aber eine Feststellung von subjektiven Tatelementen, wie der Schuld, wird damit erschwert.

Die dahinterstehende Problematik lässt sich im Grunde damit zusammenfassen, dass zwei unbefriedigende Alternativen bestehen: Entweder eine oder mehrere konkrete natürliche Personen müssen - zum Teil unter langwierigen Ermittlungen - festgestellt werden oder die juristische Person wird ohne Feststellung einer natürlichen Person bestraft. In diesem Fall kann es dann allerdings zu einer Form der verschuldensunabhängigen Haftung der juristischen Person kommen.

Diese Problemstellungen versucht das Modell der originären Verantwortlichkeit der juristischen Person zu umgehen, indem keine Personen zu identifizieren sind, sondern auf eine eigenständige Schuld der juristischen Person abgestellt wird. Damit wird zum einen auf möglicherweise langwierige Ermittlungen hinsichtlich der verantwortlichen Person verzichtet, und es wird gleichzeitig sichergestellt, dass bei Straftaten auch die subjektive Tatseite nachzuweisen ist.

Die gesetzgeberische Festlegung im Verwaltungsstrafrecht liegt allerdings auf dem Zurechnungsmodell. Aufgrund der Verankerung der oben genannten Zurechnungsbestimmung in allen verwaltungsstrafrechtlichen Regelungen ist nach den Kriterien der Zurechnung vorzugehen. Es ist damit keine Schuld der juristischen Person nachzuweisen, die Bestrafung ist vielmehr ausschließlich anhand der Handlungen von natürlichen Personen durchzuführen, welche insofern mit jenen der juristischen Person identifiziert werden. Die Schwierigkeiten der „organisierten individuellen Unverantwortlichkeit“ werden damit allerdings in Kauf genommen.

4. Rechtsprechung des VwGH

Der VwGH hat mit Ro 2018/02/0023 begonnen, seine Rechtsprechung hinsichtlich der Bestrafung juristischer Personen zu konkretisieren. Er hat in mehreren Erkenntnissen die Vorgaben an die strafende Behörde immer weiter ausgearbeitet. Dabei sind insbesondere die zu treffenden Feststellungen der Behörde sowie die Anforderungen an den Spruch des Straferkenntnisses hervorzuheben und werden folgend behandelt.

4.1. Feststellungen der Behörde

4.1.1. Nennung einer natürlichen Führungsperson

Die wichtigste zu treffende Feststellung der Behörde ist, dass eine bestimmte natürliche Führungsperson vorzuliegen hat, die für die juristische Person gehandelt hat. Bezüglich der Problematik, ob diese Person auch namentlich zu nennen ist, spricht der VwGH aus, dass „es [...] für die Bestimmtheit der verfolgten Person, soweit sie im Spruch nicht ohnehin namentlich genannt wird, nicht ausreicht, wenn auf der Erledigung nicht beigeschlossene Urkunden (wie im vorliegenden Straferkenntnis auf das „Firmenbuch“) verwiesen wird;“

Daraus lässt sich schließen, dass die namentliche Nennung der natürlichen Person im Spruch eines Straferkenntnisses der Behörde nicht unbedingt notwendig ist. Es ist vielmehr erforderlich,S. 199 dass die Person „eindeutig nach individuellen Kriterien“ bestimmt werden kann. Welche Alternativen zur namentlichen Nennung bestehen, wird nicht ausgesprochen. Es werden allerdings eindeutige Hinweise notwendig sein, welche eine Unverwechselbarkeit der natürlichen Person ergeben. Feststeht jedenfalls, dass eine bloße Bestimmbarkeit der Person nicht ausreichend ist. Damit genügen Verweise auf beigeschlossene Urkunden, welche mehrere mögliche verantwortliche Führungspersonen nennen, der Rechtsprechung nicht.

Der VwGH sieht diese strengen Kriterien allerdings nur bei der ersten Tatbegehungsalternative, und zwar der Selbstbegehung durch eine Führungsperson. Bei der mangelhaften Überwachung oder Kontrolle durch Führungspersonen lässt der VwGH beigeschlossene Urkunden wie einen Firmenbuchauszug genügen, um die möglichen Führungspersonen zu identifizieren. Diesfalls reicht offenbar die Bestimmbarkeit aus, bestimmte Mitglieder der Führungsebene zu nennen, ist demnach nicht notwendig.

Diese Sicht des VwGH ist aufgrund der Systematik der Zurechnungsbestimmungen nachvollziehbar, da die tatsächliche Begehung der Verwaltungsstraftat in der ersten Zurechnungsalternative unmittelbar durch die Führungsperson geschieht. Es muss sich dementsprechend um eine Person handeln, die auch gem § 9 VStG verantwortlich ist. Diese ist als verwaltungsstrafrechtlicher Täter damit auch zu identifizieren.

Demgegenüber handelt es sich bei der zweiten Alternative bei dem Täter um einen Mitarbeiter, der jedenfalls nicht gem § 9 VStG verantwortlich ist, da sonst die erste Begehungsform verwirklicht worden wäre. Es besteht dementsprechend auch kein gesetzlicher Grund, diese Person zu identifizieren. Die Führungsperson, die mangelhaft überwacht oder kontrolliert hat, ist in diesem Fall allerdings auch nicht zu identifizieren, da mangelhafte Überwachung oder Kontrolle nur der Zurechnungstatbestand ist, aber keine eigenständige Verwaltungsstraftat darstellt. Daraus allein ergibt sich für den VwGH noch keine Verpflichtung der Behörde, diese Person auch zu identifizieren.

Aufgrund jener grundlegenden Überlegungen ist die Argumentation in sich stimmig. Diese Ansicht lässt sich allerdings nicht mit dem Zurechnungsmodell als Ausformung des Schuldgrundsatzes vereinbaren, da jedenfalls eine natürliche Person für die juristische Person gehandelt haben muss, welche diese vollständig identifiziert. Es hat daher grundsätzlich auch die Schuld jener natürlichen Person der juristischen Person zugerechnet zu werden, da sonst eine Bestrafung vorgenommen wird, die ohne Schuldvorwurf auskommt. Diese Ansicht des VwGH ist im Hinblick auf den Schuldgrundsatz damit als problematisch anzusehen.

Die Rechtsprechung des VwGH, nach der die Führungsperson auch gleichzeitig gemäß § 9 VStG verantwortlich sein muss, ist mit der Novelle des FM-GwG (BGBl I 151/2024) obsolet geworden, nachdem in § 35 Abs 1 FM-GwG ausdrücklich bezüglich der Führungsperson eingefügt wurde: „- wenngleich ihr nicht die Funktion eines Verantwortlichen gemäß § 9 VStG zukommen muss -“. Dabei handelt es sich offenbar um eine gezielte gesetzgeberische Antwort auf jene Rechtsprechung des VwGH. Vor dem Hintergrund, dass diese Passage nur im FM-GwG novelliert wurde und damit zur weiteren Fragmentierung anstatt Vereinheitlichung der Verfahrensregelungen beiträgt, ist die Entscheidung des Gesetzgebers jedenfalls kritisch zu betrachten.

4.1.2. Feststellung des Verhaltens der natürlichen Person

Neben der Feststellung einer bestimmten natürlichen Person, muss diese zusätzlich ein Verhalten gesetzt haben, um die Strafbarkeit nach der ersten Zurechnungsalternative zu begründen. Bezüglich des konkreten Umfangs dieser Feststellung hat der VwGH bisher keine Angaben gemacht. Der zentrale Ausspruch in diesem Zusammenhang ist allerdings, dass das Verhalten der Führungsperson tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft gewesen sein muss.

Die Behörde hat damit nicht nur die natürliche Person zu identifizieren, sondern auch ihr Verhalten in einer Weise festzustellen, welche erkennen lässt, wie die Führungsperson den Tatbestand erfüllt hat. Welche konkreten Verhaltensweisen von der ersten Alternative erfasst sind, ist nicht endgültig geklärt. Die Tat muss jedenfalls „direkt“ begangen worden sein. Daraus lässt sich ableiten, dass das jeweilige strafbewehrte Verhalten unmittelbar von der Führungsperson gesetzt worden sein muss.

Zur Unterscheidung der Tatbestände hat der VwGH allerdings noch weiter ausgesprochen: „[...] resultierte die zur Last gelegte Sorgfaltspflichtsverletzung („Anlasstat“) aus untauglichen Vorkehrungen zur Verhinderung derartiger Sorgfaltsverstöße und war nicht Folge der Missachtung an sich tauglicher Sicherheitsvorkehrungen durch Mitarbeiter der revisionswerbenden Partei.“

Die unmittelbare Begehung der im jeweiligen Gesetz genannten Verwaltungsübertretung ergibt sich damit auch aus untauglichen Vorkehrungen zur Verhinderung von Pflichtverletzungen. Die zweite Zurechnungsalternative ist damit nur erfüllt, wenn an sich taugliche Vorkehrungen vorliegen. Die Abgrenzung ist daher nicht ausschließlich anhand der unmittelbaren Begehung von Verwaltungsübertretungen durch die Führungsperson bzw Mitarbeiter zu treffen, es sind auch die jeweiligen (nicht) getroffenen Vorkehrungen miteinzubeziehen.

Dass die Abgrenzung zum Teil schwierig sein kann, ist unter anderem daran erkennbar, dass der VwGH in mehreren Entscheidungen - betreffend § 35 FM-GwG - aussprechen musste, dass die juristische Person weder wegen der Begehung nach § 35 Abs 1 „beziehungsweise“ § 35 Abs 2 FM-GwG noch wegen § 35 Abs 1 „und“ § 35 Abs 2 FM-GwG bestraft werden kann. In beiden Fällen handelt es sich um einen unzulässigen Alternativvorwurf. Die BehördeS. 200 hat sich auf einen der beiden Tatbestände festzulegen.

Neben der Tatbestandsmäßigkeit hat sich aus den Feststellungen der Behörde auch zu ergeben, dass das Verhalten der natürlichen Person rechtswidrig und schuldhaft war. Die Rechtswidrigkeit wird zwar durch die Tatbestandsmäßigkeit indiziert, dennoch hat die Behörde diese Voraussetzung aufgrund der ausdrücklichen Nennung in der Rechtsprechung des VwGH zu prüfen. Damit ist in den meisten Fällen eine negative Abgrenzung vorzunehmen, dass keine Rechtfertigungsgründe, wie bspw ein rechtfertigender Notstand vorgelegen hat.

Das Vorliegen des Schuldkriteriums bei der natürlichen Person ist aufgrund der vollständigen Zurechnung des Verhaltens der natürlichen Person zur juristischen Person dennoch jedenfalls notwendig, um eine Bestrafung durchzuführen. Zudem ist zu beachten, dass verwaltungsstrafrechtliche Bestimmungen gegenüber juristischen Personen in vielen Fällen Geldstrafen von über € 50.000 vorsehen. Damit ist hier die Ausnahme von der Verschuldensvermutung gem § 5 Abs 1a VStG einschlägig. In diesem Sinne kann sich die Behörde daher nicht darauf stützen, dass das Verhalten der Führungsperson auch zumindest fahrlässig war, sofern kein gegenteiliger Nachweis erbracht wird. Es ist damit eigenständig nachzuweisen, dass eine fahrlässige oder gegebenenfalls vorsätzliche Verwaltungsübertretung begangen wurde.

4.2. Anforderungen an den Spruch

Die Feststellungen, die die Behörde zu treffen hat, sind laut der Rechtsprechung des VwGH auch in einer bestimmten Form im Spruch eines Straferkenntnisses abzubilden. Dabei ist insbesondere das Konkretisierungsgebot des § 44a Z 1 VStG hervorzuheben, welchem aufgrund der Eigenart des Verfahrens gegenüber juristischen Personen besondere Bedeutung zukommt.

Der zentrale Ausspruch des VwGH ist in diesem Zusammenhang: „Nach § 44a Z 1 VStG ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird. Die Umschreibung der Tat hat [...] bereits im Spruch - und nicht erst in der Begründung - so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist, und sie darf keinen Zweifel daran bestehen lassen, wofür der Täter bestraft worden ist [...]“.

Aus diesem Ausspruch ergeben sich die Voraussetzungen für einen korrekten Spruchaufbau durch die Behörde. Die Konkretisierungsverpflichtung des § 44a Z 1 VStG stellt keinen Selbstzweck dar, sondern soll sicherstellen, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahrnehmen kann und eine mögliche Doppelbestrafung ausgeschlossen wird. Das erfolgt, indem die Umschreibung des Täters sowie der Tatumstände so genau ist, dass eine Subsumtion des Verhaltens des Täters zur Verwaltungsvorschrift möglich ist. Im Zusammenhang mit der Zurechnung umfasst dieses Erfordernis zusätzlich, dass alle Zurechnungskriterien im Spruch genannt werden. Wie bereits oben erwähnt, ist daher jedenfalls eine konkrete natürliche Person im Spruch zu nennen oder zumindest in einer Weise zu beschreiben, die eine Unverwechselbarkeit der Person ergibt. Zudem ist das Verhalten in einer Weise zu beschreiben, dass alle Tatbestandsmerkmale erkennbar sind.

5. Rechtsprechung des EuGH

5.1. Urteil C-807/21 (Deutsche Wohnen), Schlussanträge der GA und Urteil C-291/24 (Steiermärkische Bank und Sparkasse ua)

Der EuGH hat mit Urteil C-807/21 (Deutsche Wohnen) erstmalig zur Behandlung von natürlichen Personen im Zusammenhang mit der Bestrafung juristischer Personen (gem Art 83 DSGVO) abgesprochen. Der EuGH erkennt einen Verstoß gegen das Unionsrecht, sofern die Mitgliedstaaten ein Erfordernis zur vorherigen Identifizierung einer natürlichen Person bei der Bestrafung von juristischen Personen vorsehen. Laut EuGH würde es einerseits dem Zweck der DSGVO widersprechen und andererseits möglicherweise die abschreckende Wirkung von Sanktionen unterlaufen, sofern Mitgliedstaaten einseitig die Voraussetzung zur Identifizierung natürlicher Personen aufstellen können. Gleichzeitig hält der EuGH allerdings fest, dass eine Feststellung zu treffen ist, ob die juristische Person den Verstoß fahrlässig oder vorsätzlich begangen hat.

Die Rechtsprechung des EuGH aufnehmend hat das BVwG bezüglich der 4. GW-RL am 25.4.2024 ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gerichtet. In den darauffolgenden Schlussanträgen nimmt GA Ćapeta auf die oben genannte Zurechnungsbestimmung (Art 60 Abs 5 und 6 der 4. GW-RL) Bezug und hebt im Vergleich zum Urteil des EuGH C-807/21 (Deutsche Wohnen) hervor, dass die DSGVO keine vergleichbare Rechtsnorm kennt. Nach der 4. GW-RL werden demnach Sanktionen gegen juristische Personen über eine Zurechnung an eine natürliche Führungsperson verhängt. Die Entscheidung des Unionsgesetzgebers dazu lässt sich ihrer Ansicht nach womöglich damit erklären, dass in den Mitgliedstaaten unterschiedliche Ansätze vorliegen, die sich auch in der Theorie widerspiegeln (sie nennt das Modell der stellvertretenden Haftung [respondeat superior], Identifikationsmodell, Aggregationsmodell und Organisationsmodell). Die Formulierung des Art 60 Abs 5 und Abs 6 vereint für GA Ćapeta diese verschiedenen theoretischen Ansätze. Die Mitgliedstaaten müssen damit keine erheblichen Anpassungen ihrer Rechtsordnungen vornehmen, um die Ziele des Unionsrechts zu erreichen. Aus diesem Grund widerspricht in ihren Augen eine Regelung, nach der die natürliche Führungsperson bei der Bestrafung einer juristischen Person zu identifizieren ist, nicht dem Unionsrecht.

Der EuGH weicht in dem darauffolgenden Urteil C-291/24 (Steiermärkische Bank und Sparkasse ua) in dieser Sache vollständig von der AnsichtS. 201 der GA ab. In diesem hält der EuGH folgende drei Punkte für unionsrechtwidrig, sofern sie als Voraussetzung zur Verhängung von Sanktionen gegen eine juristische Person zu erfüllen sind: Die förmliche Zuerkennung der Eigenschaft einer beschuldigten Person an eine natürliche Person; die namentliche Nennung der verantwortlichen natürlichen Person im Spruch der Entscheidung; die Feststellung, dass jene Person einen rechtswidrigen und schuldhaften Verstoß begangen hat.

Die Begründung dafür sieht der EuGH einerseits darin, dass solche Anforderungen die Wirksamkeit und den abschreckenden Charakter der Sanktionen schwächen, welche die 4. GW-RL gegenüber juristischen Personen als Verpflichteten vorsieht. Andererseits dürfen die Mitgliedstaaten nicht den Umfang der Verantwortlichkeit beschränken, welche die RL den Verpflichteten auferlegt. Zudem ist der Grundsatz der konformen Auslegung zu beachten. Es ist demnach alles vorzunehmen, um die volle Wirksamkeit der Richtlinie zu gewährleisten und bei der Auslegung zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von der Richtlinie verfolgten Ziel im Einklang steht.

5.2. Analyse des Urteils des EuGH

Das vorliegende Urteil des EuGH ist nicht nur wegen des Abweichens von den Schlussanträgen der GA, sondern auch aufgrund der erstaunlich geringen Überschneidung mit dem Urteil C-807/21 (Deutsche Wohnen) bemerkenswert:

Zunächst wird die schlüssige Argumentation von GA Ćapeta, weshalb die Rechtsprechung hinsichtlich der DSGVO nicht auf die 4. GW-RL übertragen werden kann, weder erwähnt noch entkräftet. Insgesamt werden die Argumente in den Schlussanträgen der GA übergangen. Das ist schon vor dem Hintergrund nicht gänzlich nachvollziehbar, da GA Ćapeta die gegenständliche Entscheidung - richtigerweise - als Fortsetzung von C-807/21 (Deutsche Wohnen) betrachtet und auf diese Weise die Unterschiede herausgearbeitet hat. Der EuGH hat es damit unterlassen, auszusprechen, ob es sich um eine Folgeentscheidung handelt, auf welche die bereits bekannten Grundsätze angewendet werden können.

Aber auch in der Sache ist die Argumentation des EuGH nicht gänzlich schlüssig. Hier ist allem voran zu bemerken, dass sich keine Begründung dafür findet, weshalb dieselbe Situation in Bezug auf die DSGVO, die keine Zurechnungsbestimmung kennt, vorliegen sollte wie bei der 4. GW-RL, die eine solche Regelung vorsieht. Bei einer Verordnung handelt es sich um einen wesensmäßig unterschiedlichen Rechtsakt als bei einer RL. Gerade jener Spielraum, der bei RL gegeben ist, sollte bei der Auslegung berücksichtigt werden.

Aber auch die Auslegung der Zurechnungsbestimmung ist - gerade im Hinblick auf C-807/21 (Deutsche Wohnen) - unbefriedigend. Der EuGH weist darauf hin, dass sich Art 60 Abs 5 und 6 der 4. GW-RL darauf beschränken anzugeben, welche natürlichen Personen durch Handlungen oder Unterlassungen zugunsten einer juristischen Person deren Verantwortlichkeit auslösen können. Daraus lässt sich allerdings - laut EuGH - nicht ableiten, dass zuvor diese natürlichen Personen nach nationalem Recht verantwortlich sein müssen und dass sie im Spruch der Entscheidung, mit der eine Sanktion gegen die fragliche juristische Person verhängt wird, namhaft gemacht werden. Im Vergleich dazu wird in C-807/21 (Deutsche Wohnen) ausgeführt, dass es in der DSGVO gar keine Bestimmung gibt, welche die Verhängung einer Geldbuße gegen eine juristische Person davon abhängig macht, dass zuvor festgestellt wird, dass dieser Verstoß von einer identifizierten natürlichen Person begangen wurde. Im gegenständlichen Fall besteht offensichtlich eine Bestimmung, die eine Identifizierung zumindest nahelegen würde. Für den EuGH liegt aber in beiden Fällen - ohne nähere Begründung - die gleiche Situation vor. Es ist nicht gänzlich nachvollziehbar, weshalb hier keine gesonderten Ausführungen getroffen wurden, um die ganz offensichtlich unterschiedlichen Situationen zu erläutern.

Das ist insbesondere auch vor dem Hintergrund bemerkenswert, da der EuGH selbst eine Notwendigkeit der Zurechnung der natürlichen Person zur juristischen Person aufgrund von Art 60 Abs 5 und 6 der 4. GW-RL bemerkt. Insofern erkennt er selbst die unterschiedlichen Situationen, schließt daraus allerdings dennoch, dass der natürlichen Person weder eine Beschuldigtenstellung zukommt noch dass sie zu identifizieren wäre. Offensichtlich liegt für den EuGH damit eine Form des Zurechnungsmodells im Bereich der Geldwäscheprävention vor. Die Verleihung der Beschuldigtenstellung und die Identifizierung sind in diesem Zusammenhang allerdings offenbar als rein prozessuale Aspekte zu betrachten und daher für eine Bestrafung dennoch nicht notwendig. Damit wird dem Zurechnungsmodell vom EuGH keine generelle Absage erteilt, aber in seiner Form reduziert, dass es praktisch kaum fortbesteht.

Zuletzt fehlt in dem Urteil ein Hinweis darauf, ob im Bereich der 4. GW-RL das Verschulden der juristischen Person festzustellen ist. Wie bereits erwähnt, sieht der EuGH das gegenständliche Urteil offenbar nicht als Folgeentscheidung von C-807/21 (Deutsche Wohnen). Es ist daher fraglich, ob die Grundsätze jener Entscheidung in Bezug auf die Erfordernis zur Feststellung, dass die juristische Person fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat, zu übertragen sind.

Dazu ist zu bemerkten, dass die Vorlagefragen des BVwG - im Vergleich zu C-807/21 (Deutsche Wohnen) - nicht nach einem Verschulden der juristischen Person gefragt haben. Demnach ist in dem gegenständlichen Fall davon auszugehen, dass der EuGH aus diesem Grund das Verschulden nicht erwähnt hat. Der andere Fall würde bedeuten, dass der EuGH im Bereich der 4. GW-RL eine Erfolgshaftung (strict liability) begründen will. Das würde bedeuten, dass ein tatbestandsmäßiges Verhalten ausreichend wäre, um die juristische Person zu bestrafen. Diese rechtsstaatlich fragwürdige Ansicht kann dem EuGH schon vor dem Hintergrund nicht unterstellt werden, da auch das europäische Primärrecht das Schuldprinzip anerkennt. Es ist daher vielmehr die Ansicht aus C-807/21 (Deutsche Wohnen) - wenn auch ohne ausdrücklichen Verweis - zu übertragen. Demnach ist auch im Bereich der 4. und folgend auch der 6. GW-RL das Verschulden der juristischen Person als Voraussetzung zur Bestrafung heranzuziehen.

5.3. Auswirkungen des Urteils

5.3.1. Im Hinblick auf das Strafbarkeitsmodell

Aufgrund der Rechtsprechung des EuGH entstehen neue Fragen, die sich insbesondere auch auf die Strafbarkeitsmodelle beziehen. Bei genauerer Betrachtung wird nämlich ersichtlich, dass der EuGH inS. 202 C-807/21 (Deutsche Wohnen) offensichtlich dem originären Strafbarkeitsmodell folgt. Diese Sicht wird in C-291/24 (Steiermärkische Bank und Sparkasse ua) nicht in ähnlicher Deutlichkeit bemerkbar, da dennoch Ansätze des Zurechnungsmodells erhalten bleiben, aber es kann dem Grunde nach nichts anderes gelten (siehe oben).

Die Verwirklichung des originären Modells ist daran zu erkennen, dass zwar keine Identifizierung der natürlichen Person notwendig ist, aber gleichzeitig ein Nachweis der Schuld zu erbringen ist. Damit kann in Bereichen des Datenschutz sowie der Geldwäscheprävention nur eine Eigenschuld der juristischen Person zu verstehen sein, die in beiden Fällen von der Schuld natürlicher Personen losgelöst zu betrachten ist, da nunmehr die Notwendigkeit zur Identifizierung einer konkreten natürlichen Person fehlt. Ohne die Festlegung auf eine bestimmte handelnde Person ist auch die Zurechnung des Verschuldens jener Person nicht mehr möglich. Unabhängig davon, ob daher bestimmte Elemente des Zurechnungsmodells im Bereich der Geldwäscheprävention erhalten bleiben, kann sich das Verschulden nunmehr nur noch auf die Eigenschuld der juristischen Person beziehen.

Die Festlegung dieser Voraussetzung ist für das österreichische Verwaltungsstrafrecht von besonderer Bedeutung, da diese Form der Bestrafung dort bisher in keiner Weise verwirklicht wurde. Gesetzlich sowie durch die Rechtsprechung des VwGH wurde das Zurechnungsmodell durchgesetzt, das ausschließlich die Schuld der natürlichen Person anerkennt. Infolge der Urteile des EuGH ergibt sich für Österreich daher die bedeutende Frage, wie zukünftig eine Eigenschuld der juristischen Person aussehen könnte.

In einem Modell der Organisationmängel müsste von der individuellen Vorwerfbarkeit abgegangen und in Richtung der juristischen Person abgeändert werden. Dabei stehen nicht die Fähigkeiten einer Person im Mittelpunkt, sondern es sind andere Einflussfaktoren, wie Größe, Marktstellung und wirtschaftliche Tätigkeit in die Beurteilung eines Sorgfaltsverstoßes miteinzubeziehen. Eine solche Auslegung ist anhand der bestehenden Rechtsgrundlagen freilich nicht ohne weiteres möglich, es wären daher durch die Rechtsprechung abermals Prinzipien zu entwickeln.

In diesem Zusammenhang ist die Rechtsprechung des VwGH nach C-807/21 (Deutsche Wohnen) allerdings bereits kritisch zu betrachten, da dieser die Eigenschuld der juristischen Person nicht in sein Erkenntnis einfließen hat lassen. Dem Urteil des EuGH folgend hätte der VwGH das Erkenntnis des BVwG aufheben müssen und es wäre aufzutragen gewesen, die notwendigen Feststellungen bezüglich der Eigenschuld der juristischen Person nachzuholen und auf dieser Grundlage eine Strafe zu verhängen.

5.3.2. Im Hinblick auf die VwGH-Rechtsprechung

Die oben genannte Rechtsprechung des VwGH ist größtenteils durch die Auslegung von § 35 Abs 1 und 2 FM-GwG (als Umsetzung von Art 60 Abs 5 und 6 der 4. GW-RL) entstanden. Es bestehen im österreichischen Recht - wie oben unter Punkt 2. bemerkt - allerdings noch weitere Zurechnungsbestimmungen in verschiedenen Rechtsgebieten. Diese sind zwar nicht unmittelbar vom Urteil des EuGH erfasst, es ist dennoch nicht zu erwarten, dass die Rechtsprechung in diesen Bereichen divergieren wird. In allen Bereichen betreffend die Bestrafung der juristischen Person im Verwaltungsstrafrecht wird daher wohl eine einheitliche Judikaturlinie gefasst werden.

Letztlich stellt sich noch die Frage, welche Teile der VwGH-Rechtsprechung nach dem Urteil des EuGH bestehen bleiben werden. Die restliche Rechtsprechung ist daher nochmals einzuordnen:

Die Voraussetzung zur Nennung einer natürlichen Person fällt weg. Damit gelten fortan grundsätzlich dieselben Voraussetzungen wie der VwGH für den zweiten Fall der Zurechnungsbestimmung (mangelnde Überwachung und Kontrolle) vorgesehen hat, wenngleich in beiden Fällen nun davon auszugehen ist, dass weder eine Bestimmtheit noch eine Bestimmbarkeit der natürlichen Personen vorzuliegen hat.

Die Unterscheidung zwischen den beiden Tatbeständen (Selbstbegehung durch Führungsperson; mangelnde Überwachung und Kontrolle), welche mehrfach der Grund für eine Aufhebung durch den VwGH war, ist und wird auch nach Umsetzung der 6. GW-RL im Rahmen des EU-AML-Pakets relevant bleiben. Die Behörde darf demnach dennoch keinen Alternativvorwurf machen und hat sich auf einen Tatbestand festzulegen. Auch wenn dafür keine verantwortliche Person mehr zu identifizieren ist, ist dennoch festzustellen, ob eine Führungskraft den Verstoß begangen hat oder ein Mitarbeiter, der mangelhaft überwacht oder kontrolliert wurde.

Es wurde zudem grundsätzlich durch den EuGH nicht ausgesprochen, dass nicht ein bestimmtes Verhalten einer natürlichen Person festzustellen wäre. Diese Rechtsprechung bleibt - soweit möglich - bestehen, auch wenn es schwer vorstellbar ist, dass ein strafrechtlich relevantes Verhalten festgestellt wird, ohne diese Person im Vorhinein zu identifizieren. Dennoch sind - gerade im Hinblick auf eine Bestrafung nach der ersten Variante - die gesetzlichen Zurechnungsbestimmungen einzuhalten, da sich diese unmittelbar aus Art 60 Abs 5 und 6 der 4. GW-RL ergeben. Es ist daher sicherzustellen, dass die natürliche Person, die den Verstoß begangen hat, eine Führungsperson ist, die mit den gesetzlich näher definierten Befugnisse ausgestattet ist.

Letztlich ist die Rechtsprechung zu § 44a VStG aufrechtzuerhalten, das Konkretisierungsgebot gilt daher weiterhin auch in Bezug auf die Bestrafung von juristischen Personen. Die Behörde hat daher durch ihren Spruch dennoch sicherzustellen, dass die beschuldigte juristische Person ihre Verteidigungsrechte wahrnehmen kann und eine Doppelbestrafung ausgeschlossen ist. Es ist zwar nicht mehr anzugeben, dass es sich um einen schuldhaften und rechtswidrigen Verstoß einer natürlichen Person handelt, es ist im Spruch dennoch anzugeben, welche Straftat von der juristischen Person begangen wurde, und zwar konkret genug, dass sie dafür nicht nochmals bestraft werden und dem Vorwurf entsprechende Beweise zu ihrer Verteidigung anbieten kann.

Insgesamt sind daher aufgrund des EuGH-Urteils einige Teile der Rechtsprechung des VwGH nicht mehr anwendbar, es bleiben allerdings dennoch wichtige Bereiche bestehen, insbesondere im Hinblick auf adäquate Verfahrensgarantien für juristische Personen. In diesem Sinne ist das Urteil des EuGH auch zu betrachten. Es hebt zwar das Erfordernis zur Nennung einer natürlichen Person auf, die entwickelten Grundsätze des VwGH, die dem Schutz der juristischen Person als Beschuldigte dienen, sind dadurch nicht einzuschränken.

S. 2036. Der nemo-tenetur-Grundsatz und juristische Personen

In einem zweiten Teil stellt sich nun die Frage, inwieweit das Informationsbedürfnis von Behörden gegenüber Unternehmen in einem Verwaltungsstrafverfahren eine Selbstbelastung iSd nemo-tenetur-Grundsatzes darstellen könnte. Unabhängig vom Bestrafungsmodell ist im Falle von großen Unternehmen die Ermittlungstätigkeit von Behörde besonderen Schwierigkeiten ausgesetzt.

Ob sich juristische Personen grundsätzlich auf den Schutz des nemo-tenetur-Grundsatzes berufen können, ist eine strittige Frage. Zunächst ist daher die Anwendbarkeit auf juristische Personen zu eruieren. Diese Frage wird allgemein nach der Funktion des Grundrechts beurteilt: Dabei ist insbesondere fraglich, ob das Selbstbelastungsverbot eine Person vor einer unzumutbaren Konfliktlage bewahren soll oder ob es in der Anerkennung des Beschuldigten als Prozesspartei besteht. Eine juristische Person kann Verfahrenspartei sein, aber sich nicht in eine Konfliktlage begeben. Dementsprechend ist bei der ersten Ansicht kein Schutz der juristischen Person durch das Grundrecht gegeben.

Die Frage ist für Österreich bisher nicht eindeutig beantwortet worden. Im Vergleich zur deutschen Rechtsprechung des BVerfG, das einen eindeutigen materiellen Gehalt erkennt und damit das Grundrecht ausdrücklich nur natürlichen Personen zugesteht, ist in der Judikatur des VfGH ein Hinweis auf die Einordnung als Verfahrensgrundrecht und damit die Anwendung auch auf juristische Personen erkennbar.

Davon ausgehend, dass der nemotenetur-Grundsatz auch auf juristische Personen angewendet werden kann, ist daher folgend der sachliche Schutzbereich des Grundrechts unter Einbeziehung der Eigenheiten von juristischen Personen festzustellen:

Dieser umfasst jedenfalls das Recht zu schweigen und sich selbst nicht zu belasten, damit wird allgemein ein Selbstbezichtigungsverbot verstanden. Anders gewendet ist es daher verboten, dass eine Person dazu gezwungen wird, ein Geständnis abzulegen oder sich selbst strafrechtlich zu belasten. Damit kann für die Klärung, ob die Handlung einer betroffenen Person in den Schutzbereich des Grundrechts fällt, zwischen einem Geständnis und einer sonstigen Selbstbelastung differenziert werden.

Anhand dieser Unterscheidung ist auch folgend vorzugehen: Es ist daher zu eruieren, ob Informationsanforderungen von Aufsichtsbehörden sonstige Selbstbelastungen darstellen können. Bei Einvernahmen von Mitarbeitern dieser Unternehmen könnten hingegen Geständnisse vorliegen.

Um den tatsächlichen Umfang des Grundrechts, auf den sich juristische Personen berufen können, festzustellen, ist allerdings zunächst auf die Informationsanforderungen einzugehen, die Unternehmen im Finanzmarktrecht treffen. Schon bevor ein Strafverfahren eingeleitet wird, stehen Unternehmen im Verwaltungsstrafrecht in vielen Fällen bereits Aufsichtsbehörden gegenüber, die die Einhaltung von gesetzlichen Anforderungen zu überwachen haben. Es bestehen dementsprechend Informationspflichten, die juristische Personen gegenüber den Aufsichtsbehörden zu erfüllen haben. Sollte ein Verstoß festgestellt werden, kann aufgrund der vorgelegten Informationen eine Strafe verhängt werden. Die Grundlage für diese Strafe sind damit die Informationen, die vom Unternehmen bereits vor einem Strafverfahren an die Behörde übergeben werden mussten. Die Situation ist im Vergleich zur üblichen Verhängung einer Verwaltungsstrafe daher anders gelagert, da in solchen Fällen das Informationsbedürfnis der Behörde erst mit dem Verdacht auf Begehung einer Straftat beginnt und nicht bereits davor eine intensive Überwachung der verdächtigen Person geschieht. Gerade in der Phase bevor das Strafverfahren eingeleitet wurde, aber bereits eine Überwachung durch die Aufsichtsbehörde geschieht, können damit kritische Handlungen hinsichtlich möglicher Selbstbelastungen geschehen. Diese sind folgend vor dem Hintergrund von (legalen) Mitwirkungspflichten zu beleuchten.

6.1. Mögliche Selbstbelastungen im Rahmen eines Aufsichts- und anschließenden Verwaltungsstrafverfahrens

Abgesehen von der Erzwingung von Geständnissen, die unzweifelhaft vom Schutzbereich des nemo-tenetur-Grundsatzes erfasst sind, stellt sich eine schwierigere Abgrenzungsfrage nach anderen Handlungen, zu denen betroffene Personen nicht gezwungen werden dürfen. Als Annäherung können hier Mitwirkungspflichten genannt werden, die ohne Grundrechtsverletzung den Beschuldigten in einem Verfahren abverlangt werden können. Jene kritischen Handlungen, die dem Verbot unterliegen, sind daher von diesen (erlaubten) Pflichten abzugrenzen.

6.1.1. Mitwirkungspflichten

Die Rechtsprechung des VfGH sieht im Zusammenhang mit dem nemo-tenetur-Grundsatz den zentralen Unterschied in der aktiven und passiven Mitwirkung am Verfahren gegeben. Der Beschuldigte wird im ersten Fall instrumentalisiert und damit zum Objekt des Verfahrens gemacht, da er zu einer aktiven Handlung gegen sich selbst gezwungen wird. Der zweite Fall ist hingegen verfassungsrechtlich unbedenklich, da durch eine passive Mitwirkung von Beschuldigten von Vornherein nie ein Geständnis erzwungen werden kann. In eine ähnliche Richtung bewegt sich auch die RechtsprechungS. 204 des EGMR. Dieser erkennt keine Verletzung des Grundrechts, sofern sich die Mitwirkungspflichten auf bereits existierende Beweismittel beziehen. In diesem Fall ist keine aktive Handlung des Beschuldigten notwendig, daher findet kein Zwang zur Selbstbelastung statt. Dieser hat vielmehr die Herausgabe von Informationen zu dulden, da durch den nemo-tenetur-Grundsatz kein Recht auf Unterdrückung von bereits bestehenden Beweismitteln vermittelt wird.

Diese Sichtweise ist während eines laufenden Strafverfahrens - wenn daher bereits Ermittlungen wegen der Begehung einer möglichen Straftat aufgenommen wurden - als folgerichtig zu betrachten und mit dem Schutzzweck des Grundrechts vereinbar. Einem Beschuldigten kann im Rahmen eines Strafverfahrens nicht generell die Möglichkeit eingeräumt werden, real existierende Beweismittel zu unterdrücken.

Im gegebenen Zusammenhang stellt sich allerdings die Frage, ob diese Ansicht auch in dieser Strenge unmittelbar auf juristische Personen angewendet werden kann, die von einer Aufsichtsbehörde überwacht werden und laufende Informationspflichten trifft.

Es bestehen demnach gewichtige Gründe, die für eine andere Behandlung sprechen. Es gilt zu bedenken, dass die Möglichkeit der Verwertung aller Informationen, die bereits vor einem etwaigen Strafverfahren gesammelt wurden, weil dazu eine gesetzliche Verpflichtung bestand, zu einer klaren Umgehungsmöglichkeit des Grundrechts führt. Die Behörde darf damit jegliche Informationen gegen eine juristische Person verwenden, sofern diese bereits existieren. Sie darf die betroffene juristische Person während des laufenden Strafverfahrens nur nicht auffordern, neue Beweismittel herzustellen. Aufgrund der Unterschiedlichkeit von Strafverfahren, die sich aus Aufsichtsverfahren ergeben und anderen Strafverfahren, bei der die Informationsansammlung durch Behörden erst ab der Begehung einer Straftat beginnt, ist hier daher eine differenzierte Vorgehensweise in Bezug auf die Zulässigkeit passiver Mitwirkungspflichten notwendig.

Es darf allerdings gleichzeitig nicht dazu führen, dass juristische Personen aufgrund einer möglichen Selbstbelastung keine Informationen mehr an die Behörde übermitteln dürfen bzw die Behörde keine eingeholten Informationen in einem Strafverfahren verwenden darf, da dadurch die effektive Aufsichtstätigkeit (inklusive möglicher Sanktionierung) der Behörde faktisch unmöglich gemacht wird. Es besteht demnach ein Interessenkonflikt im Bereich jener behördenrelevanter Informationen, die im Strafverfahren verwendet werden dürfen.

6.1.2. Auflösung des Interessenkonfliktes

Der EGMR hat sich bereits mit Informationen, die Aufsichtsverfahren entstammen und in einem folgenden Strafverfahren verwendet wurden, auseinandergesetzt. Eine Selbstbelastung kann in solchen Fällen vorliegen, sofern ein Zusammenhang zwischen beiden Verfahren besteht. Wie ein solcher Zusammenhang konkret aussieht, wird allerdings nicht beantwortet.

Der VfGH geht in eine ähnliche Richtung, indem er ausspricht, dass ein Strafverfahren, das neben einem Administrativverfahren eröffnet wurde, problematisch ist, sofern der Gegenstand dieser Verfahren (hier Funkanlagen) der gleiche ist. Die Weitergabe von Informationen im Rahmen dessen könnte dann eine Selbstbelastung darstellen. Zentral ist in dieser Entscheidung folgende Aussage: „Auch wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass [...] die Erteilung von Auskünften im Rahmen der Aufsichts- pflicht der Behörde für ein vom Verwaltungsstrafverfahren zu trennendes Administrativverfahren aufgetragen wurde, besteht ein inhaltlicher Zusammenhang mit dem Verwaltungsstrafverfahren, weil sich das Auskunftsbegehren jedenfalls auch auf jene Anlagen bezog, die Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens waren. [...] Es liegt daher auf der Hand, dass eine vollständige Beantwortung des Auskunftsbegehrens auch Angaben zu jenen Funkanlagen beinhaltet hätte, hinsichtlich derer dem Beschwerdeführer im Rahmen des Verwaltungsstrafverfahrens vorgeworfen wurde, dass er sie ohne fernmeldebehördliche Bewilligung betrieben hätte.“

Aus diesem Ausspruch können zwei Bedingungen des VfGH abgeleitet werden: Zum einen hat ein inhaltlicher Zusammenhang zwischen den Gegenständen beider Verfahren zu bestehen. Zum anderen reicht es für eine Verletzung des nemo-tenetur-Grundsatzes schon aus, dass Informationen im Rahmen des Administrativverfahrens begehrt werden, die dann später in einem Strafverfahren auch verwendet werden.

Eine andere Herangehensweise an die vorliegende Fragestellung trifft hingegen das Schweizerische Bundesgericht (BGE). Es greift die Problematik der divergierenden Interessen von beaufsichtigten Unternehmen und Aufsichtsbehörden auf und zieht einen Vergleich mit der Rechtsprechung des EGMR zu Art 6 EMRK, die keine absolute Geltung der Verfahrensgarantien vorsieht, sondern einen angemessenen Ausgleich der verschiedenen Interessen anstrebt. Das BGE versucht diese Sichtweise auch bei gesetzlichen Administrativverfahren anzuwenden, die in Strafverfahren enden. Es nimmt dabei allerdings schlussendlich eine recht einseitige Sicht an: „Der nemo-tenetur-Grundsatz ist bei juristischen Personen indessen differenziert zu umschreiben. Er geht nicht so weit, die Herausgabe von Unterlagen, deren Führung bzw. Anlage in einem konzessionsrechtlichen Aufsichtsverfahren gesetzlich vorgeschrieben sind, zu verunmöglichen. Unternehmen sind aus zahlreichen Gründen gehalten, bestimmte Dokumente und Unterlagen zu erstellen, zu führen und gegebenenfalls den Verwaltungsbehörden zur Verfügung zu stellen, z.B. Buchhaltungen oder Dokumentationen, welche die Einhaltung von Pflichten bezüglich Umweltschutz, Sozialversicherung, Arbeitssicherheit, Geldwäscherei usw. belegen.“

Der Ansicht bezüglich der differenzierten Umschreibung ist zwar grundsätzlich zuzustimmen, allerdings werden hier und auch in der weiteren Entscheidung des BGE nur die Interessen der Aufsichtsbehörden dargestellt, während angemessene Schutzmechanismen für die betroffenen Unternehmen fehlen. Eine differenzierte Umschreibung des nemo-tenetur-Grundsatzes bei juristischen Personen ist damit wünschenswert, kann aber nicht dazu führen, dass in Aufsichtsverfahren das Grundrecht generell seine Geltung verliert. Es wäre vielmehr eine Interessenabwägung zu treffen, die beide Seiten berücksichtigt.

Der Ansatzpunkt des Schweizer BGE ist allerdings dennoch relevant für eineS. 205 angemessene Lösung der Problematik. Es ist augenscheinlich, dass die Anwendung des nemo-tenetur-Grundsatzes nicht so weit gehen kann, dass Aufsichtsbehörden Informationen, die während eines Administrativverfahrens eingeholt wurden, generell nicht mehr in einem Strafverfahren verwendet werden dürfen. Offensichtlich würde damit der Zweck des Aufsichtsverfahrens vollständig vereitelt werden, wenn ein solches Verfahren zwar geführt werden darf, um Unternehmen zu überwachen, aber eine Strafe aufgrund dieser Informationen nicht mehr verhängt werden dürfte.

Dementsprechend ist zwischen den verschiedenen Interessen zu vermitteln und ein Mittelweg zu finden. Eine mögliche Lösung, die zwar weder von EGMR noch VfGH ausdrücklich angesprochen wurde, deren Rechtsprechung sich allerdings in diese Richtung bewegt, ist die Frage nach der Intentionalität der Informationseinholung. Für die Verletzung des Grundrechts ist es damit nicht ausreichend, dass eine Informationseinholung durch die Behörde auch zu einer Strafe geführt hat, wie dies der VfGH im obigen Erkenntnis sieht. Dieser Fall würde in Aufsichtsverfahren im Finanzmarktrecht so gut wie jedes Mal eintreten. Es ist vielmehr notwendig, dass die Behörde Informationen eingeholt hat, um das Unternehmen damit zu bestrafen. Die Informationseinholung muss daher kausal für die Strafe gewesen sein. Wenn die Behörde ihren regulären Aufsichtspflichten nachkommt, aus diesem Grund verschiedene Informationen erhebt und sich dann daraus eine Strafe ergibt, ist der Grundsatz nicht verletzt. Hier wird das Unternehmen nicht als Prozessobjekt betrachtet, es kann weiterhin seine Verteidigungsrechte wahrnehmen und nimmt an einem Strafverfahren als Partei teil. Es ist damit Verfahrenssubjekt. In einem solchen Verfahren wurde es nicht gezwungen, sich selbst zu belasten, sondern muss sich die legitim erhobenen Beweise vorhalten lassen.

Die Situation ist anders gelagert, wenn die Behörde Informationen erhebt, nur um damit ein Strafverfahren zu eröffnen. Wenn Auskunftsbegehren daher nur darauf gerichtet sind, Informationen einzuholen, die eine spätere Bestrafung erleichtern, wird das Unternehmen dazu gezwungen, sich selbst zu belasten und es liegt eine Verletzung des nemo-tenetur-Grundsatzes vor. Hier ist auch der Schutzzweck des Grundrechts erfüllt, indem die juristische Person nur dafür verwendet wird, zu ihrer eigenen Belastung Auskunft zu geben. In diesem Fall haben auch Vorwirkungen zu bestehen, da eine Umgehung sonst nicht ausgeschlossen werden kann. Das Verbot besteht damit unabhängig davon, ob bereits ein Strafverfahren eingeleitet wurde oder noch nicht.

Auch wenn der Nachweis einer solchen intentionalen Informationseinholung in der Praxis gegebenenfalls Beweisproblemen unterliegen könnte, sind dennoch die relevanten gesetzlichen Bestimmungen, die Auskunftspflichten vorsehen, von Behörden verfassungskonform auszulegen, um eine dem nemo-tenetur-Grundsatz widersprechende Informationseinholung zu verhindern. Dabei ist einerseits die zeitliche Komponente zu betrachten und damit das Wort „jederzeit“, das sich in einigen Bestimmungen findet, zu reduzieren. Betroffene, die von Auskunftspflichten erfasst sind, dürfen daher jedenfalls nicht gezwungen werden, während des laufenden Strafverfahrens Informationen zu übermitteln, mit denen sie sich selbst belasten könnten. Andererseits dürfen im Vorverfahren solche Informationen nicht eingeholt werden, die nicht bereits existieren und jene, die offensichtlich nur dafür eingeholt werden, um eine spätere Bestrafung durchzuführen.

6.2. Selbstbelastungen durch Einvernahmen

Die andere Seite des nemo-tenetur-Grundsatzes betrifft Geständnisse, die durch Zwang ergangen sind. Für juristische Personen ist hier besonders relevant, ob behördliche Befragungen von Personen, die für sie tätig werden, vom Schutzbereich des Grundrechts erfasst sind. Zudem stellt sich die Frage, ob sich alle Mitarbeiter auf die Schutzmechanismen berufen können oder nur vertretungsbefugte Personen.

6.2.1. Juristische Person

Die juristische Person ist jedenfalls als Beschuldigte iSd § 32 VStG zu behandeln. Dementsprechend kommen ihr alle mit der Parteistellung verbundenen Rechte zu. Dies umfasst auch das Recht zu schweigen gem § 33 Abs 2 VStG, und gem Abs 3 leg cit nicht zur Beantwortung von Fragen gezwungen zu werden. Damit wird der nemo-tenetur-Grundsatz im Verwaltungsstrafverfahren abgesichert. Hinsichtlich der Aussagen der juristischen Person selbst tritt damit schon aufgrund der gesetzlichen Anordnung des VStG eine Verletzung des nemo-tenetur-Grundrechts ein, sofern ihr Schweigerecht als Beschuldigte missachtet wird.

Da die juristische Person nicht selbst handeln kann, kommt den Mitgliedern des Vorstandes bzw Geschäftsführern das Recht zu, sich zu äußern oder auch zu schweigen. Der nemo-tenetur-Grundsatz entfaltet hier seine volle Wirkung.

6.2.2. Vertretungsbefugte Personen, Führungspersonen und andere Mitarbeiter

Bezüglich der Frage, ob und welche Mitarbeiter sich auf den nemo-tenetur-Grundsatz berufen können, ist zwischen vertretungsbefugten Personen, Führungspersonen und anderen Mitarbeitern zu differenzieren.

Führungspersonen und vertretungsbefugte Personen werden in vielen Fällen dieselben Personen sein, müssen aber nicht zwangsweise deckungsgleich sein. Es können auch § 9 Abs 2 VStG-Verantwortliche Führungspersonen iSd Zurechnungsbestimmungen sein. Diese sind allerdings nicht unbedingt vertretungsbefugt und können dementsprechend für die juristische Person nicht das Schweigerecht wahrnehmen. Es besteht daher für die Wahrnehmung des Grundrechts ein Unterschied zwischen vertretungsbefugten Personen, welche die juristische Person vertreten, und Führungspersonen iSd Zurechnungsbestimmungen. Diese Unterscheidung ist nun insofern relevant, als Führungspersonen nach der Rechtsprechung des EuGH im Verfahren zur Bestrafung der juristischen Person nicht mehr als Beschuldigte anzusehen sind. Damit kommen Führungspersonen die Verfahrensgarantien des VStG, wie § 33 Abs 2 und Abs 3 VStG, nicht mehr zugute. Eine Führungsperson kann damit nicht schweigen und ist wie andere Mitarbeiter als Zeugen zu behandeln. Dieses Recht kommt nunmehr nur einer vertretungsbefugten Person zu, wenn sie die juristische Person als Beschuldigte vertritt.

Es stellt sich noch zusätzlich die Frage, ob die jeweiligen Personen (Führungspersonen, vertretungsbefugte Personen und andere Mitarbeiter) als Zeugen vernommen werden dürfen. Als Zeugen kommtS. 206 ihnen in diesem Fall das Schweigerecht zugunsten der juristischen Person jedenfalls nicht zu.

Für die Vernehmung von Mitarbeitern, die nicht beschuldigt sind, hat die Behörde grundsätzlich die einschlägigen Regelungen für Zeugen nach § 38 VStG und § 49 AVG zu beachten. Die Anwendung der ersten Bestimmung scheidet zwar schon deshalb aus, da es sich bei Mitarbeitern jedenfalls nicht um Angehörige der juristischen Person handelt. § 49 Abs 1 Z 1 AVG ist allerdings anzuwenden. Dementsprechend darf sich ein Zeuge nicht der Gefahr eines unmittelbaren Vermögensnachteils oder der strafrechtlichen Verfolgung aussetzen. Zudem sind gesetzliche Verschwiegenheitspflichten zu beachten. Diese Regelungen betreffen damit allerdings nur den Schutz der Mitarbeiter vor einer eigenen Selbstbelastung. Darüberhinausgehend bestehen gesetzlich keine Schutzmechanismen bezüglich möglicher Selbstbelastungen der juristischen Person selbst durch Mitarbeiter.

In diesem Fällen ist - wie auch bereits oben erwähnt - zu beachten, dass eine überschießende Anwendung des Grundrechts zu einer Verunmöglichung der Aufsichtstätigkeit der Behörde führen könnte. Es entspricht nicht der verhältnismäßigen Anwendung des Schweigerechts, wenn allen Mitarbeitern die Möglichkeit gegeben wird, vor der Behörde zu schweigen. Es ist vielmehr festzustellen, dass sich der Schutzbereich des Grundrechts nicht auf Mitarbeiter als Zeugen erstreckt. Diese dürfen daher vernommen werden.

7. Conclusio

Der österreichische Gesetzgeber hat sich durch die undifferenzierte Übernahme der unionsrechtlichen Vorgaben ins nationale Recht auf die Zurechnung als Bestrafungsmodell von juristischen Personen festgelegt. In diesem Sinne wurden die Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechts auch durch den VwGH ausgelegt und die Identifizierung einer Führungsperson als Voraussetzung vorgesehen.

Das Unionsrecht sieht demgegenüber zwei verschiedene Varianten an Strafbestimmungen bezüglich juristischer Personen vor. Die GW-RL geben die Zurechnung vor, alle anderen Bestimmungen überlassen die Wahl des Bestrafungsmodells den Mitgliedstaaten. Der EuGH hat nun allerdings in Bezug auf die DS-GVO und die GW-RL eine Präferenz für das Modell der originären Verantwortlichkeit gezeigt und das Zurechnungsmodell nach österreichischem Verständnis weitgehend reduziert.

Damit ist die Rechtsprechung des VwGH in diesen Bereichen nicht mehr anwendbar. Wie erwähnt, ist in Österreich die Zurechnungsbestimmung auch ohne unionsrechtlichen Hintergrund im Verwaltungsstrafrecht vorgesehen. In diesen Fällen könnte die Rechtsprechung noch Bedeutung haben. Da allerdings in zwei bedeutenden Bereichen diese Grundsätze nicht mehr anzuwenden sind, ist wohl zu erwarten, dass das originäre Strafbarkeitsmodell gesamthaft umgesetzt wird, um eine Bestrafung der juristischen Person entsprechend des Schuldgrundsatzes sicherzustellen. Die Kriterien dafür müssen durch die Rechtsprechung allerdings wiederum erst näher entwickelt werden. De lege lata wäre im Rahmen der Umsetzung der 6. GW-RL gerade deshalb eine eindeutige Festlegung des Gesetzgebers auf ein Bestrafungsmodell mit korrespondierendem Verfahrensrecht wünschenswert.

Zuletzt ist noch darauf hinzuweisen, dass jene Aufsichtsverfahren, die mit einer Verwaltungsstrafe gegenüber der juristischen Person enden können, eine neuartige Verfahrensart darstellen. Das Informationsbedürfnis durch die Behörde wird in diesem Bereich - unabhängig vom Bestrafungsmodell - bestehen bleiben. Klare und eindeutige Regelungen durch den Gesetzgeber wären daher auch in dem Bereich notwendig. Für den Moment sind allerdings die Kriterien zu beachten, die sich durch die angemessene Anwendung des nemo-tenetur-Grundsatzes zur Ermöglichung der Aufsichtstätigkeit bei gleichzeitigem Schutz vor Selbstbelastung ergeben.

Thomas Ehrschwendner

Thomas Ehrschwendner, LL.M. (WU) ist Rechtsanwaltsanwärter in der Kanzlei RA Dr. Bettina Hörtner mit dem Tätigkeitsschwerpunkt auf Verwaltungsstrafverfahren im Finanzmarktrecht sowie Sanktionsrecht; e-mail: associate@bhoertner.com