§ 19 Endigung des Dienstverhältnisses durch Ablauf der Zeit

Übersicht der Kommentierung

I. Bedeutung

A. Befristungsvereinbarung

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Nach dem Grundsatz der Privatautonomie kann von den Parteien (idR bei Abschluss des Dienstverhältnisses) eine zeitliche Begrenzung vereinbart werden. Wenngleich Dienstverhältnisse idR auf unbestimmte Zeit eingegangen werden (RIS-Justiz RS0110941), sehen Lehre und Rechtsprechung im Allgemeinen die erstmalige Befristung als jedenfalls zulässig an, ohne dass es, außerhalb sondergesetzlicher Regelungen (wie zB § 11 Abs 2 Z 4 AÜG oder § 10a MSchG), einer sachlichen Rechtfertigung bedarf (OGH 9 ObA 2220/96b; 8 ObA 1/03k, RdW 2004/215, 233). Eine wirksame Befristungsvereinbarung kann auch während eines (unbefristeten) Dienstverhältnisses getroffen werden (OGH 9 ObA 25/98m).

Nach der grundsätzlichen Einschätzung des Gesetzgebers wird eine Befristung als regelmäßig nachteilig für den DN angesehen. Dem steht im Allgemeinen der Vorteil gegenüber, dass eine Kündigung während der Befristung nach dem G nicht vorgesehen ist (vgl OGH 8 ObA 42/04s).

B. Befristung unter einer Bedingung

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Eine Befristung kann auch an eine Bedingung (Erreichen eines Ziels, Eintritt eines Ereignisses) geknüpft werden, deren Eintritt nach der Vertragslage zu einem wesentlichen Teil vom DN beeinflusst werden kann. Dies gilt etwa für eine Vertragsbestimmung, wonach das Vertragsverhältnis auch ohne Kündigung nach Abschluss der Saison endet, falls der (Fußball-)Verein den Wiederaufstieg in die Bundesliga nicht schafft. In diesem Zusammenhang besteht für den DG die Verpflichtung, seinerseits alles zu unterlassen, was die Erreichung des vom DN erstrebten Ziels beeinträchtigen könnte. Wurde daher der DN an seiner Arbeit vom DG vertragswidrig (also durch eine treuwidrige Bedingungsvereitlung) gehindert, so ist es Sache des DG zu beweisen, dass auch unter dem DN als Trainer ein Wiederaufstieg in die Bundesliga nicht erreicht worden wäre (OGH 4 Ob 85/82; 9 ObA 22/08p).

C. Unbefristetes Dienstverhältnis

1. Unwirksamkeit der Befristung

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Kommt eine Befristung nicht wirksam zustande, etwa weil eine hinreichend klare Festlegung der Dauer des Dienstverhältnisses fehlt, so tritt Teilnichtigkeit des Vertrags (hinsichtlich der Befristung) ein (RIS-Justiz RS0021842). Das Dienstverhältnis gilt daher als ohne Befristung abgeschlossen (OGH 8 ObA 130/99x).

Die Nichtigkeit ist eine relative, die nur vom DN geltend gemacht werden kann.

2. Vereinbartes Kündigungserfordernis

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Dies gilt auch dann, wenn der Endtermin des Dienstverhältnisses zwar kalendermäßig bestimmt, die Auflösung aber von einer (notwendigen) Kündigung (einseitigen Auflösungserklärung) abhängig gemacht wird, oder wenn die Parteien einen Endtermin vereinbaren, zu dem das Dienstverhältnis aber nur dann enden soll, wenn vorher zu diesem Termin ordnungsgemäß gekündigt wurde (RIS-Justiz RS0028159). In einem solchen Fall eines unbefristeten Dienstverhältnisses kann nach dem zu unterstellenden Parteiwillen für die vereinbarte Zeitdauer idR ein Kündigungsausschluss angenommen werden (vgl OGH 8 ObA 1/03k, RdW 2004/215, 233; s dazu auch § 21 Rz 7).

Zur vergleichbaren Regelung betreffend einen befristeten Mietvertrag nach § 29 Abs 1 Z 3 MRG („unbedingter Endtermin“), zum vereinbarten Erfordernis einer Kündigung (einer einseitigen rechtsgestaltenden Erklärung) zum Endtermin für die Auflösung eines befristeten Mietvertrags im (Teil-)Anwendungsbereich des MRG und zum „bedingten Endtermin“ bei einem befristeten Vertrag nach ABGB-Bestandrecht gem § 1114 Satz 2 ABGB sowie zur (problematischen) Unschärfe in der Abgrenzung von befristetem und unbefristetem (Bestand-)Vertrag s OGH 4 Ob 133/18i.

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Beendigungsansprüche sind bei einem befristeten Dienstverhältnis nur für die Zeit der fiktiven gesetzlichen Kündigungsfrist und des fiktiven gesetzlichen Kündigungstermins unter Vernachlässigung der Befristung gesichert; nur dafür gebührt Insolvenz-Entgelt (OGH 8 ObS 4/17x, wbl 2017/146, 468 = ZIK 2017/156, 119).

3. Befristung samt Nichtverlängerungsklausel

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Unter dem Begriff „Nichtverlängerungserklärung“ (Auslaufmitteilung) wird im Allgemeinen die Vereinbarung verstanden, wonach sich bei Unterbleiben der Erklärung eines Vertragspartners, das Vertragsverhältnis nicht über den Endtermin hinaus fortsetzen zu wollen, das Dienstverhältnis (auf bestimmte oder unbestimmte Zeit) verlängert. Die Beendigung des Dienstverhältnisses soll somit nur bei Abgabe der Erklärung, den befristeten Dienstvertrag nicht fortsetzen zu wollen, eintreten.

Nach der Rechtsprechung ist darin (nur) die Ablehnung des Abschlusses eines neuen Dienstvertrags (bzw der stillschweigenden Fortsetzung des Vertrags) nach Ablauf der Befristung zu erblicken. Die Erklärung diene nur zur Vermeidung der Überführung des befristeten in ein unbefristetes Dienstverhältnis (RIS-Justiz RS0063980, RS0118100; OGH 9 ObA 81/99y). Die Rechtsprechung geht somit davon aus, dass der (vereinbarten) Erklärung, das Dienstverhältnis über die Befristung hinaus nicht fortsetzen zu wollen, nicht die Qualität einer rechtsgestaltenden Willenserklärung in Ansehung des befristeten Dienstverhältnisses selbst zukomme. Die Erklärung sei nicht als Kündigung auf die Herbeiführung der Beendigung eines Dienstverhältnisses, sondern auf dessen Nichtfortsetzung nach Ablauf der Befristung gerichtet. Der DG müsse nämlich auch ohne Ausübung eines Gestaltungsrechts unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Dienstverhältnis nicht fortzusetzen gedenke, um die Weiterbeschäftigung und damit die Begründung eines Dienstverhältnisses auf unbestimmte Zeit zu verhindern (OGH 8 ObA 1/03k, RdW 2004/215, 233; 8 ObA 99/03x).

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Diese Ansicht ist mE zu hinterfragen. Ein befristetes Dienstverhältnis ist dadurch charakterisiert, dass die Beendigung ohne Abgabe einer Erklärung eintritt. Für ein unbefristetes Dienstverhältnis ist demgegenüber entscheidend, dass das Vertragsende eine einseitige Erklärung einer der Vertragsparteien erfordert, also ein entsprechender Beendigungswille ausgedrückt werden muss. Die Qualifikation ist durch Auslegung zu klären.

Wird ein Dienstverhältnis durch Zeitablauf, ohne Auflösungserklärung (Ausübung eines Gestaltungsrechts), beendet, so bedarf eine „Verlängerung“ (Weiterbeschäftigung auf unbestimmte Zeit) einer zumindest konkludenten Vereinbarung iSd § 863 ABGB über die Fortsetzung des Dienstverhältnisses. Die Nichtverlängerungserklärung ist nun keine Erklärung, die auf die Fortsetzung des Dienstverhältnisses gerichtet ist; vielmehr ist die Abgabe der Erklärung (wenn auch rein nach der Formulierung „auf Nichtfortsetzung des Dienstverhältnisses“) für die Beendigung des Dienstverhältnisses erforderlich. Es ist auch nicht ersichtlich, warum die Erklärungen „das Dienstverhältnis wird aufgelöst“ einerseits und „das Dienstverhältnis wird nicht fortgesetzt“ andererseits in Bezug auf die Ausübung des Gestaltungsrechts zur Auflösung des Dienstverhältnisses unterschiedlich zu beurteilen sein sollen.

Auch Jabornegg (DRdA 2000/1, 29) weist zu Recht darauf hin, dass die bisherige Judikatur zu einer Verwischung des zentralen Unterschieds zwischen befristeten und unbefristeten Dienstverhältnissen führe und zu hoffen bleibe, dass der OGH zu einer klaren Grenzziehung zwischen unbefristeten und befristeten Dienstverhältnissen zurückkehre. Da für ein befristetes Dienstverhältnis die automatische Beendigung (ipso iure) durch Zeitablauf entscheidend und typusprägend sei, könne ein auf bestimmte Dauer abgeschlossenes, aber mit dem Zusatz versehenes Dienstverhältnis, dass sich die Vertragsdauer automatisch verlängere, wenn nicht einer der Vertragspartner zuvor eine Nichtverlängerungserklärung abgebe, keinesfalls den befristeten Dienstverhältnissen zugeordnet werden. Die vereinbarte Zeitdauer sei aber nicht sinnlos, weil für diese Frist ein Kündigungsausschluss bestehe und daher das Recht zur ordentlichen Kündigung ausgeschlossen sei.

Im Ergebnis ist somit der Beurteilung des OGH (9 ObA 8/87), wonach die (zur Auflösung vereinbarungsgemäß erforderliche) Erklärung, das Dienstverhältnis über den vereinbarten Termin nicht mehr fortsetzen zu wollen, mit einer Kündigungserklärung „sinngleich“ sei, weshalb ein unbefristetes Dienstverhältnis vorliege, der Vorzug zu geben. Entscheidend muss sein, ob im Fall des Unterbleibens einer Erklärung das Dienstverhältnis aufgelöst wird oder nicht.

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Qualifiziert man, wie der OGH, die Befristung mit einer Nichtverlängerungserklärung als befristetes Dienstverhältnis, so erfolgt die Umwandlung in ein unbefristetes Dienstverhältnis oder, bei entsprechender Vereinbarung und Erfüllung der Kriterien für die Zulässigkeit einer Mehrfachbefristung (eines Kettenarbeitsvertrags), eine weitere befristete Verlängerung (vgl OGH 9 ObA 330/98i).

4. Gesetz- und sittenwidrige Nichtverlängerung befristeter Arbeitsverhältnisse

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Ein dem Kündigungsschutz vergleichbarer Beendigungsschutz für die Nichtverlängerung von befristeten Arbeitsverhältnissen aus verwerflichen Motiven ist in § 12 Abs 7 (Geschlecht), § 13 iVm § 15 Abs 1 (Gleichbehandlung), § 26 Abs 7 (Anspruchsgeltendmachung), § 27 iVm § 29 Abs 1 (Beschwerde) GlBG und in den § 7f und 7i iVm 7k BEinstG (Diskriminierung) normiert. Darüber hinaus besteht Schutz des DN vor Fristablauf auch bei sonstigen, nicht im GlBG und BEinstG ausdrücklich geregelten gesetz- oder sittenwidrigen AG- Motiven, wie etwa den sonstigen Fällen des individuellen Motivkündigungsschutzes, den Motiven iSd § 105 Abs 3 Z 1 ArbVG oder anderweitig vorliegenden gesetz- oder sittenwidrigen Motiven iSd § 879 Abs 1 ABGB (zB Kirchenaustritt, Gewerkschaftsbeitritt; s Jabornegg, JAS 2017, 1 ff).

Bei unsachlicher Nichtverlängerung des nachweisbar auf Verlängerung angelegten befristeten Dienstverhältnisses kann der DN innerhalb von 14 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Zeitablauf entweder auf Feststellung des weiter aufrechten Bestandes des Arbeitsverhältnisses klagen oder alternativ Vermögenschadenersatz und Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verlangen.

5. Korrektur des Kündigungstermins

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Wird nach einer Kündigung mit dem DG eine Vereinbarung getroffen, wonach

• der DN so lange bleibt, bis für ihn ein Nachfolger gefunden wird,

• das kurzfristige Verbleiben des DN für die zur Einschulung des Nachfolgers erforderliche Zeit als Dienstverhältnis auf bestimmte Zeit gilt, das sich an das gekündigte Dienstverhältnis anschließt,

• das Dienstverhältnis bis zur Schließung des Geschäfts verlängert wird,

so ist darin nur ein kurzfristiges Hinausschieben des Zeitpunkts der Auflösung des Dienstverhältnisses zu sehen (vgl RIS-Justiz RS0028144, RS0028340; OGH 8 ObA 105/06h).

II. Wesen

A. Beendigung durch Zeitablauf

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Ist die Befristung zulässig, so endet das Dienstverhältnis grundsätzlich mit dem Ablauf der Zeit, für die es eingegangen wurde. Ein befristetes Dienstverhältnis ist nach den Rechtsfolgen dadurch charakterisiert, dass es automatisch durch Zeitablauf endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Anders als ein Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit bedarf es zu seiner Beendigung also keiner rechtsgestaltenden Willenserklärung (Auflösungserklärung) einer Partei.

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In der E 8 ObA 1/03k (RdW 2004/215, 233) hat der OGH ausgesprochen, dass es zur Beendigung des befristeten Dienstverhältnisses zwar nicht der Ausübung von Gestaltungsrechten (einer Kündigung) bedürfe, der DG aber - selbst wenn über die allfällige Fortsetzung des Dienstverhältnisses nichts vereinbart sei - unmissverständlich zum Ausdruck bringen müsse, dass er das Dienstverhältnis nicht fortzusetzen gedenke, um die Weiterbeschäftigung und damit die Begründung eines Dienstverhältnisses auf unbestimmte Zeit zu verhindern. Diese Überlegungen betreffen in Wirklichkeit die Voraussetzungen zur Vermeidung einer konkludenten Fortsetzung des Dienstverhältnisses. Demnach müssen das Erklärungsverhalten und/oder die Begleitumstände unmissverständlich für die Fortsetzung des Dienstverhältnisses und somit für die konkludente Begründung eines unbefristeten Dienstverhältnisses sprechen. Wird etwa der DN nach Ablauf der Befristung weiterbeschäftigt, so wird dies idR als konkludente Begründung eines Dienstverhältnisses auf unbestimmte Zeit zu werten sein (OGH 9 ObA 25/98m).

B. Dauer der Befristung

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Grds ist die Länge der Befristung frei vereinbar. Bei langen Befristungen ist jedoch die Sonderregelung des § 21 zu beachten. Wird ein Dienstverhältnis auf Lebenszeit „einer Person“ (des DN, des DG oder einer bestimmten dritten Person) oder für länger als fünf Jahre abgeschlossen, so kommt dem DN ein besonderes gesetzliches Kündigungsrecht mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten zu (Löschnigg, AR¹³ Rz 8/427; s § 21 Rz 2).

C. Bestimmbarkeit des Endtermins

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Die Vereinbarung eines befristeten Arbeitsverhältnisses muss bestimmt und unzweifelhaft erfolgen (RIS-Justiz RS0110941; OGH 8 ObA 30/13i). Der Zeitpunkt der Beendigung muss von vornherein objektiv bestimmbar und der willkürlichen Beeinflussung durch die Parteien entzogen sein, und er darf auch nicht vollkommen ungewiss sein (RIS-Justiz RS0109439, RS0028403; OGH 9 ObA 242/98y; 8 ObA 79/07m).

Ergibt sich aber aus der Umschreibung der Dienste oder aus der angegebenen Zeitspanne keine hinreichend klare Festlegung der Dauer des Dienstverhältnisses, so liegt kein Dienstverhältnis auf bestimmte Zeit, sondern ein unbefristetes Dienstverhältnis vor (OGH 8 ObA 130/99x).

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Die zeitliche Dauer der Befristung (der Endtermin) kann kalendermäßig fixiert oder durch den Eintritt eines bestimmten Ereignisses oder eines besonderen Umstands bestimmt sein, dessen Eintritt zum Zeitpunkt der Vereinbarung feststeht (OGH 8 ObA 1/03k). Der Endzeitpunkt muss objektiv feststellbar und der willkürlichen Beeinflussung durch die Vertragsparteien entzogen sein (RIS-Justiz RS0109439; OGH 8 ObA 30/13i). Beispiele für eine ausreichende (und damit wirksame) Befristung:

• für die Dauer der krankheitsbedingten Abwesenheit der DN „XY“ (RIS-Justiz RS0028440; OGH 9 ObA 422/97t);

• so lange, bis der andere DN zurückkehrt oder aus dem Dienstverhältnis ausscheidet (OGH 4 Ob 6/71);

• bis zur Rückkehr aus dem Karenzurlaub (vgl RIS-Justiz RS0028314; s auch Rz 108);

• für die Vertretung eines karenzierten DN (vgl Rosenmayr, ZAS 2011, 95);

• bis zum Ende der Saison;

• auf die Dauer einer bestimmten Baustelle;

• bis zur Fertigstellung des neuen Krankenhauses;

• für die Zeit bis zur Wiederinstandsetzung der Buchhaltung;

• bis zur Genehmigung der Verwalterrechnung und der ordnungsgemäßen Übergabe (RIS-Justiz RS0028195).

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In der E 9 ObA 7/09h hat der OGH - unter Bezugnahme auf die sondergesetzliche Regelung im UG 2002 - eine Befristung „für die Dauer der Karenz gem § 75 BDG bzw Freistellung gem § 160 BDG 1979 des Univ.-Prof. Dr. XY, längstens jedoch bis 30.9.2006“ gebilligt. Das Höchstgericht beurteilte die in Rede stehende Befristung des Vertrags einer Ersatzkraft als doppelte Befristung, nämlich primär bis zum Ende der Karenz, längstens aber bis 30.9.2006. Dazu wies der OGH darauf hin, dass die der E 8 ObA 79/07m zugrunde liegenden Überlegungen nicht ohne weiteres auf Rechtsbereiche übertragen werden könnten, in denen der Gesetzgeber (regelmäßig vor dem Hintergrund einer an strikte Vorgaben geknüpften Planstellenbewirtschaftung) spezielle Bestimmungen über die Befristung von Verträgen geschaffen und dabei die Notwendigkeit der Beschäftigung von Ersatzkräften als zulässigen Grund für die Befristung von Verträgen ausdrücklich anerkannt und näher determiniert habe (vgl etwa § 4, 4a VBG, aber auch die hier maßgebenden Bestimmungen des § 49m VBG und des § 109 UG 2002). Mit derartigen Regelungen erkenne der Gesetzgeber die Befristung von Verträgen für die Dauer eines Ersatzbedarfs ausdrücklich an und regle gleichzeitig die dafür maßgebenden Rahmenbedingungen und Voraussetzungen. Unter diesen Umständen reiche es für die wirksame Befristung des Vertrags mit der Ersatzkraft aus, wenn der Vertrag Bestimmungen darüber enthalte, für welche Person der Bedienstete als Ersatzkraft aufgenommen werde (vgl § 4 Abs 2 Z 3 VBG), weil damit die nötige Bestimmbarkeit der Befristung gegeben und die willkürliche Beeinflussung der Vertragsdauer durch den DG ausgeschlossen sei. Im Anlassfall sei durch die Bezugnahme auf die Art der Karenzierung auch der Grund für die Abwesenheit des zu vertretenden Bediensteten im Vertrag offengelegt worden, weshalb sich die vereinbarte Befristung als zulässig und wirksam erweise.

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Nach § 20 Abs 5 ist ein Dienstverhältnis auf die Zeit eines vorübergehenden Bedarfs grundsätzlich ein solches auf unbestimmte Zeit, das die Besonderheit aufweist, dass es während des ersten Monats jederzeit unter Einhaltung einer einwöchigen Kündigungsfrist gelöst werden kann. Ein solches Dienstverhältnis für die Zeit eines vorübergehenden Bedarfs liegt nur dann vor, wenn sich die Dauer dieses Bedarfs auch nicht annähernd voraussehen lässt (RIS-Justiz RS0028314).

D. Befristung in KollV

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Bestimmte KollV sehen (zumeist im Zusammenhang mit der Berufsausbildung) die Möglichkeit vor, nach Ablauf der (einmonatigen) Probezeit noch ein befristetes Dienstverhältnis (zB von zwei Monaten) zu vereinbaren (zB § 17 des KollV für die Angestellten bei Fachärzten für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde oder Zahnärzten [Dentisten]). In einem solchen Fall billigt der OGH aufgrund des KollV die Vereinbarung eines von vornherein mit insgesamt drei Monaten befristeten Dienstverhältnisses. § 17 des KollV liege erkennbar die Überlegung zugrunde, dass eine bloß einmonatige Probezeit zur Prüfung der Eignung einer drei Jahre im Rahmen eines „dualen Systems“ (praktische und theoretische Ausbildung) auszubildenden Ordinationshilfe nicht jedenfalls ausreichend sei. Eine Befristung von insgesamt drei Monaten sei daher zur Prüfung der Qualifikation einer Auszubildenden für den gewählten Beruf sachlich gerechtfertigt (OGH 8 ObA 319/01x). Es sei davon auszugehen, dass die KollV-Parteien - zum Zwecke der Prüfung der Qualifikation einer Auszubildenden - eine zunächst bis drei Monate dauernde Befristung des Dienstverhältnisses für zulässig erachteten und dass danach nach allgemeinen Grundsätzen eine weitere Befristung - hier für die Dauer des Ausbildungsverhältnisses - vereinbart werden könne (OGH 8 ObA 4/06f).

Nach Pkt 20 lit b des KollV für ArbeiterInnen im Hotel- und Gastgewerbe gelten befristete Arbeitsverhältnisse nur dann als solche, wenn der Tag des Beginns und der Tag der Beendigung kalendermäßig festgelegt sind. Die Bezeichnung „Schluss der Saison“ bzw „Ende der Saison“ gilt nicht als kalendermäßig festgelegt (RIS-Justiz RS0064403; OGH 9 ObA 242/98y; s auch § 37 des KollV für Bühnenangehörige).

Nach Pkt 20 lit a des KollV für ArbeiterInnen im Hotel- und Gastgewerbe kann das unbefristete Arbeitsverhältnis in den ersten 14 Tagen, die als Probezeit gelten, ohne vorherige Kündigung gelöst werden. Nach Ablauf dieser Zeit ist eine Auflösung nur unter Einhaltung einer 14-tägigen Kündigungsfrist möglich. Anders als beim unbefristeten Arbeitsverhältnis muss die Probezeit beim befristeten Arbeitsverhältnis gesondert vereinbart werden. In beiden Fällen gilt aber die kollv Probezeit von 14 Tagen (RIS-Justiz RS0064436, RS0119876, RS0028228).

E. Mehrfachbefristungen und Kettendienstverträge

1. Aneinanderreihung befristeter Dienstverträge

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Mehrfachbefristungen von Dienstverhältnissen sind nur dann rechtmäßig, wenn die Aneinanderreihung einzelner auf bestimmte Zeit abgeschlossener Dienstverträge im Einzelfall durch besondere soziale oder wirtschaftliche bzw organisatorische oder technische Gründe gerechtfertigt ist, weil sonst die Gefahr der Umgehung zwingender, den DN schützender Rechtsnormen durch den DG und einer darin zum Ausdruck kommenden rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Dienstverträgen (iSd § 879 ABGB) besteht (RIS-Justiz RS0028327, RS0021824; OGH 9 ObA 61/11b). Die Aneinanderreihung befristeter Dienstverträge darf nicht zum Ziel haben, das (typische) Unternehmerrisiko auf den DN zu überwälzen. Dies ist nach der Rechtsprechung etwa bei Ungewissheit des DN über die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder über den Zeitpunkt der Beendigung (zB des beschlossenen Abbaus eines bestimmten Flugzeugtyps) der Fall (OGH 9 ObA 2220/96b), weiters dann, wenn der AG nicht genügend Aufträge akquirieren kann (OGH 9 ObA 4/18f). Eine unzulässige Gestaltung kann nach dem Schutzzweck des Kündigungsprinzips nicht durch finanzielle Vorteile ausgeglichen werden (OGH 9 ObA 2220/96b, ASoK 1997, 126 = DRdA 1997, 137).

Die Rechtfertigungsgründe sind vom DG zu beweisen (OGH 9 ObA 89/02g).

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Im Allgemeinen ist bereits die erste Verlängerung des Dienstverhältnisses auf bestimmte Zeit daraufhin zu überprüfen, ob damit nicht zum Nachteil des DN die Bestimmungen des Kündigungsschutzes oder auch die gesetzlichen Vorschriften über Kündigungsfristen und Kündigungstermine umgangen werden (RIS-Justiz RS0105948). Bei einer zweimaligen oder noch öfter erfolgenden Verlängerung ist im Hinblick auf die durch die mehrfache Verlängerung verstärkte Erwartung des DN, es werde zu weiteren Verlängerungen kommen, sowie im Hinblick auf die gegenüber dem Verlust des Kündigungsschutzes immer mehr zurücktretenden Vorteile für den DN aus der Befristung ein umso strengerer Maßstab der Beurteilung ihrer sachlichen Rechtfertigung anzulegen. Die inhaltlichen Anforderungen an die Rechtfertigungsgründe sind also umso strenger zu beurteilen, je öfter die Aneinanderreihung erfolgt (OGH 9 ObA 89/02g; 9 ObA 136/07a). Auch die Dauer der Befristung und die Art der Dienstleistung sind in die Abwägung einzubeziehen (OGH 8 ObA 58/98g; 9 ObA 89/02g). Für begünstigte Behinderte nach dem BEinstG gelten diesbezüglich keine Besonderheiten (OGH 9 ObA 133/16y, DRdA-infas 2017/49, 77 = Arb 13.365).

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Friedrich (ZAS 2011, 111) sieht in der nach der Judikatur maßgebenden Einzelfallbeurteilung eine Gefahr für die Rechtssicherheit der Vertragsparteien. Seiner Ansicht nach wäre es wünschenswert, wenn der Gesetzgeber anhand eindeutiger, im Vorhinein bestimmbarer Kriterien die Zulässigkeit von Kettendienstverhältnissen sowohl in Bezug auf die Beendigungsproblematik als auch hinsichtlich der zeitabhängigen Ansprüche für die Zukunft einer einheitlichen Regelung zuführen würde (vgl auch Resch, DRdA 2009, 391).

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Im Fall einer positivgesetzlichen Regelung, die eine mehrfache Verlängerung eines befristeten Dienstverhältnisses ausdrücklich zulässt (zB § 7 NÖ LVBG), bedarf es keiner besonderen Rechtfertigung (OGH 9 ObA 225/01f).

2. Unzulässige Kettendienstverträge

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Mangelt es der Befristung anlässlich einer Verlängerung des Dienstverhältnisses an einer Rechtfertigung durch besondere personenbezogene oder betriebliche Gründe, so sind die befristeten Kettendienstverträge wie ein Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit zu behandeln (vgl RIS-Justiz RS0021824; OGH 9 ObA 136/07a). Es liegt dann ein einheitliches, grundsätzlich ununterbrochenes Dienstverhältnis vor.

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Ein ununterbrochenes Dienstverhältnis liegt auch dann vor, wenn eine verhältnismäßig kurze Frist zwischen dem Ende des einen und dem Beginn des nächsten Dienstverhältnisses liegt und die Umstände auf eine sachliche Zusammengehörigkeit der beiden Dienstverhältnisse hindeuten (RIS-Justiz RS0028387). Ein zeitlicher Abstand zwischen zwei befristeten Dienstverhältnissen schließt ein einheitliches Dienstverhältnis somit nicht aus, wenn sich der Sache nach der folgende Vertrag als Fortsetzung des vorangegangen Vertrags erweist (OGH 9 ObA 89/02g).

Wird ein DN, der in einem befristeten Dienstverhältnis steht, durch Versetzung eines anderen Mitarbeiters neuerlich in ein befristetes Dienstverhältnis übergeführt, so ist diese zweite Befristung dann unzulässig, wenn es sich um vergleichbare Tätigkeiten - ohne Bedarf einer Probezeit - bei derselben Dienststelle und um gleiche Qualifikation handelt (OGH 9 ObA 42/17t: zuerst Arbeit in der Hauswirtschaft, dann Arbeit als Küchenhelfer).

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Den AN trifft hinsichtlich der Geltendmachung eines unzulässigen Kettenarbeitsvertrags eine Aufgriffsobliegenheit; er muss sich ausdrücklich darauf berufen. Durch das Verbot sachlich nicht gerechtfertigter Kettenarbeitsverträge ist nämlich nur der AN geschützt. Der durch das Verbot Geschützte muss sich aber nicht auf die daraus resultierende Ungültigkeit berufen (OGH 8 ObA 3/14w, wbl 2015, 42; 14 Ob 86/86, DRdA 1987, 454 [Pfeil]; Krejci in Rummel³ § 879 Rz 249; Kietaibl/Rebhahn in ZellKomm³ § 879 ABGB Rz 75; Trost in Löschnigg, AngG¹⁰ § 19 Rz 47). Behauptet der Kl die unzulässige Aneinanderreihung befristeter Arbeitsverhältnisse, sodass in Wahrheit ein un befristetes Arbeitsverhältnis vorliegt (Umdeutung), so muss er dem Auslaufen des befristeten Arbeitsverhältnisses entgegengetreten und den (allfälligen) Anspruch auf Fortsetzung über den Endtermin hinaus aufgreifen. Der AN muss sich demnach gegenüber dem AG auf das Verbot eines unzulässigen Kettenarbeitsvertrags berufen und seinen Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses rechtzeitig gerichtlich geltend machen. Einen Abfertigungsanspruch kann der AN nur dann erfolgreich geltend machen, wenn das Arbeitsverhältnis auf eine den Abfertigungsanspruch begründende Weise rechtlich beendet wurde. Liegt kein Anhaltspunkt für eine Arbeitgeberkündigung vor, so hat der AN bei unwirksamer Befristung die Möglichkeit, die Fortsetzung des Dienstverhältnisses zu begehren. Akzeptiert er ungeachtet dessen die Beendigung durch Fristablauf, kann er damit nicht einseitig die Wirkungen einer Arbeitgeberkündigung herbeiführen (OGH 8 ObA 55/14t; vgl auch OGH 9 ObA 142/12s, wbl 2013, 527).

Zur Beurteilung des rechtzeitigen Aufgriffs ist ein angemessener, zur Erkundung und Meinungsbildung objektiv ausreichender Zeitraum heranzuziehen. Das Ausmaß kann aber unter Abwägung des Klarstellungsinteresses des AG und der Schwierigkeiten für den AN, seinen Anspruch geltend zu machen, nur nach den Umständen des Einzelfalls bemessen werden (RIS-Justiz RS0119727; OGH 9 ObA 102/02v); es gibt keine fixen Fristen (OGH 9 ObA 12/13z; 8 ObA 190/01a). Hat der Kl beispielsweise mehr als ein halbes Jahr nach Ablauf der Befristung bis zur Klage verstreichen lassen, ohne berücksichtigungswürdige Gründe für diese lange Untätigkeit zu behaupten (vgl RIS-Justiz RS0034849; OGH 9 ObA 342/00k), so hat er seiner Aufgriffsobliegenheit nicht entsprochen (OGH 8 ObA 55/14t).

3. Rahmenvereinbarung; wiederholte „fallweise“ Beschäftigung

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• Auch eine Rahmenvereinbarung kann mit der Aneinanderreihung befristeter Dienstverhältnisse vereinbar sein, etwa wenn sie dadurch gekennzeichnet ist, dass sich der DN die Auswahl von Anzahl, Häufigkeit und Lage (nur zu bestimmten Zeiten und nur in beschränktem Umfang) oder die Einteilung der Arbeitseinsätze seinen Interessen entsprechend vorbehält, oder zu bestimmten Zeiten keine Einteilungen akzeptiert bzw Arbeitseinsätze ablehnt, ohne mit Sanktionen des DG rechnen zu müssen (OGH 8 ObA 87/10t; 8 ObA 32/13h; 8 ObA 13/14s). Die Rahmenvereinbarung ist dann nicht als Arbeitsvertrag zu qualifizieren. In einem solchen Fall ist das Vorliegen verpönter Kettenarbeitsverträge zu prüfen (OGH 8 ObA 8/14f).

Demgegenüber ist eine Rahmenvereinbarung über jeweils befristete Arbeitseinsätze als einheitliches Dienstverhältnis zu qualifizieren, wenn sich aus der Vereinbarung der übereinstimmende Wille der Vertragsparteien zur fortgesetzten Erbringung und Entgegennahme von Arbeitsleistungen ergibt und sich dies im gelebten Vertragsverhältnis (vgl dazu RIS-Justiz RS0111914) auch manifestiert, also aufgrund der Rahmenvereinbarung und des gelebten Vertragsverhältnisses von einem fortdauernden Bindungswillen der Parteien auszugehen ist (OGH 8 ObA 86/03k; zu den Auswirkungen auf die Arbeitszeit iS einer teilnichtigen Arbeitszeitvereinbarung s OGH 8 ObA 116/04y, DRdA 2005/33, 417 [B. Schwarz] = ZAS 2006/13, 78 [Schrank]; 8 ObA 8/14f; vgl auch Mazal, ZAS 2011, 134).

• Der KollV für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe (Pkt 8 lit g) nimmt auf „fallweise Beschäftigte“ Bezug. Diese Bestimmung lautet: „Der Mindestlohn für fallweise Beschäftigte iSd § 471b ASVG beträgt 120 % des kollv Mindestlohnes für die der Tätigkeit entsprechende Beschäftigungsgruppe“. Der Begriff der „fallweise beschäftigten Person“ stammt aus dem Sozialversicherungsrecht. Nach § 471b ASVG sind darunter Personen zu verstehen, die in unregelmäßiger Folge tageweise beim selben DG beschäftigt werden, wenn die Beschäftigung für eine kürzere Zeit als eine Woche vereinbart ist. Die fallweise Beschäftigung besteht demnach in der unregelmäßigen unterbrochenen Aneinanderreihung verschiedener, kurzzeitig befristeter Arbeitsverhältnisse (OGH 8 ObA 32/13h; 8 ObA 50/13f, ZAS 2014/51, 316 [Ogriseg]). Die Abdeckung von Belastungsspitzen ist kein notwendiges Merkmal für eine fallweise Beschäftigung (OGH 8 ObA 82/13m).

Der VwGH (2006/08/0285) schließt aus dem Wort „tageweise“, dass eine Vereinbarung, für die Dauer von zwei bis vier Wochen durchgehend tätig zu sein, nicht als fallweise Beschäftigung zu qualifizieren ist. Nach Mosler (in SV-Komm § 471b ASVG Rz 1) soll eine Beschäftigung an mehreren aufeinanderfolgenden Tagen nicht unter § 471a ff ASVG zu subsumieren sein. Diese Ansicht scheint zu eng, weil durch das Wort „tageweise“ nur das Element der Unregelmäßigkeit iSv „ein paar Tage“ verstärkt werden soll.

Da grds von der Einheitlichkeit der Rechtsordnung auszugehen ist, handelt es sich bei solchen fallweisen Beschäftigungen aus arbeitsrechtlicher Sicht an sich (abgesehen von Umgehungen) um zulässige aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverhältnisse auf Basis einer Rahmenvereinbarung als rechtliche Klammer (OGH 8 ObA 32/13h). Freilich dürfen dafür nicht die Elemente eines unzulässigen Kettenarbeitsverhältnisses (einer unzulässigen Vertragskette) ausgeprägt sein. Dies ist tendenziell dann der Fall, wenn das Vertragsverhältnis im Interesse des DG gestaltet ist, der AN nicht gewünschte Arbeitseinsätze sanktionslos ablehnen kann und das Ausmaß der Unterbrechungszeiten jenes der Beschäftigung deutlich übersteigt (OGH 8 ObA 32/13h; 8 ObA 50/13f, ZAS 2014/51, 316 [Ogriseg]). Die maßgebenden Kriterien sind somit die tageweise unregelmäßige, frei wählbare Abfolge und mangelnde Dichte der jeweiligen Arbeitseinsätze sowie die Möglichkeit der konsequenzlosen Ablehnung von Arbeitseinsätzen durch den AN (vgl Ogriseg,  ZAS 2014/51, 320). Die Grenze der Zulässigkeit ist überschritten, wenn der AN regelmäßig an den überwiegenden Öffnungstagen im Betrieb des AG arbeitet (OGH 8 ObA 13/14s, wbl 2015, 523: Arbeitseinsätze an rund zwei Dritteln bis hin zu nahezu sämtlichen Öffnungstagen). In einem solchen Fall gleicht die Arbeitstätigkeit viel eher jener eines teilzeitbeschäftigten als eines bloß fallweise beschäftigten AN.

Kettenarbeitsverträge werden (auch) demnach nur dann als zulässig erachtet, wenn die Arbeitsverträge im Einzelfall durch wirtschaftliche oder soziale Gründe, die in der Person des AN liegen, gerechtfertigt sind. Es bedarf einer Interessenabwägung iSd beweglichen Systems, bei der nicht nur das Ausmaß der Unterbrechungszeiten, sondern auch das der zwischen diesen Unterbrechungszeiten liegenden Beschäftigungszeiten zu berücksichtigen ist.

Nach Ogriseg (ZAS 2014/51, 320) kommt es ohne entgeltmäßigen Ausgleich für die fallweise Beschäftigung (120 % laut Pkt 8 lit g des KollV für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe) zu einer mittelbaren Diskriminierung und zu einem Verstoß gegen § 2b Abs 1 AVRAG bzw die BefristungsRL 1999/70/EG, weil der Großteil der fallweisen Beschäftigungen mit einer Befristungsabrede versehen seien.

4. Karenzierung oder Unterbrechung

27

Die saisonale Aussetzung der Tätigkeit im Verein mit einer (auch nur konkludenten) Beschäftigungszusage bzw Wiedereinstellungsvereinbarung begründet keine mehrfachen Befristungen des Dienstverhältnisses, sondern eine Karenzierung bei einem (einheitlichen) Arbeitsverhältnis von ununterbrochener Dauer.

Anderes gilt bei echten Unterbrechungen mit jeweils gewollter Beendigung des Dienstverhältnisses (OGH 8 ObA 58/98g). In diesem Fall liegt je nach den Kriterien für die Unzulässigkeit eines Kettendienstvertrags entweder eine Aneinanderreihung befristeter Dienstverhältnisse oder eine Umwandlung in ein unbefristetes Dienstverhältnis vor.

5. Wiederholte Befristung einzelner Vertragsteile

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Auch die Mehrfachbefristung einzelner Vertragsbestandteile bzw von Einzelarbeitsbedingungen (zB die immer nur auf ein Jahr befristete Gewährung einer Mehrdienst- oder Überstundenpauschale) kann für den DN mit schwerwiegenden Nachteilen verbunden sein, weil der DG durch eine Befristung die ansonsten zum Erreichen seiner Absichten notwendige Änderungskündigung vermeiden und auf diese Weise den Änderungskündigungsschutz umgehen kann (vgl Kuderna, DRdA 1999, 329). Dementsprechend wurde in der E des OGH 9 ObA 234/93, der eine jeweils auf ein Jahr befristete Provisionsregelung zugrunde lag und die vom DG dazu eingesetzt wurde, den DN durch erhöhte Umsatzvorgaben erfolgsorientiert anzuspannen, ausgespro chen, dass dieses Provisionsregulierungssystem ähnlich verpönte Umgehungstendenzen wie das System der Kettenverträge enthalte, sodass wie dort bereits die zweite Befristung auf ihre sachliche Rechtfertigung zu prüfen sei. Nach der E des OGH 9 ObA 61/11b stellt es aber ein legitimes Interesse des DG dar, wenn er die Übereinstimmung der tatsächlich erbrachten Mehrleistungen (Überstunden) mit dem seinem DN dafür zugesagten pauschalierten Entgelt im Auge behalten will. Es sei daher sachlich gerechtfertigt, wenn eine Mehrdienstpauschale (Überstundenpauschale) nur deshalb befristet zugesagt werde, damit der DG diese Entsprechung durch (hier jährliche) Prognosen und Überprüfungen der tatsächlichen Leistungen auch herstellen könne.

29

Den der E OGH 9 ObA 234/93 zugrunde liegenden Grundsätzen wurde im Schrifttum teilweise zugestimmt (Kuderna, DRdA 1999, 329; Pačić, ASoK 2007, 252; Felten, RdW 2008, 278). Zum Teil wurde vorgeschlagen, die Zulässigkeit der Befristung von Einzelarbeitsbedingungen nach den gleichen Regeln zu beurteilen wie die Ausübung von Änderungs- und Widerrufsvorbehalten durch den DG, die nach der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0051758; OGH 9 ObA 113/08w) insofern einer Ausübungskontrolle unterliege, als der DG dieses Gestaltungsrecht nur im Rahmen billigen Ermessens ausüben dürfe (Risak, Einseitige Entgeltgestaltung 218; s dazu auch Friedrich, ZAS 2011, 115). Kietaibl (ASoK 2008, 370) erblickt darin keinen Widerspruch, weil die sachliche Rechtfertigung im Ergebnis auf eine Inhaltskontrolle iSd § 879 ABGB hinauslaufe, bei deren Fehlen wiederholte Befristungen schon von vornherein wegen Umgehung des Änderungskündigungsschutzes unwirksam seien, während die Billigkeitskontrolle die Wirksamkeit der Klausel voraussetze und erst an der durch Zeitablauf bewirkten Vertragsänderung ansetze. Friedrich (ZAS 2011, 115) bezieht sich im Zusammenhang mit leistungsbezogenen Entgeltbestandteilen, wie Provisionsansprüchen, auf die betriebsverfassungsrechtlichen Normen der § 100 f ArbVG. Danach sei der Versetzungsschutz nach § 101 ArbVG eröffnet, wenn der Wegfall einer befristet vereinbarten Arbeitsbedingung bewirke, dass sich die Bestimmungsmerkmale des Dienstverhältnisses wesentlich änderten. Bei verschlechterten Arbeitsbedingungen sei deren Änderung nur mit Zustimmung des BR rechtswirksam.

F. Ordentliche Kündigung

30

Grds schließen Befristung und ordentliche Kündigung einander aus. Ein befristetes Dienstverhältnis kann daher mangels gegenteiliger Vereinbarung nicht rechtmäßig ordentlich gekündigt werden (RIS-Justiz RS0028431). Eine einvernehmliche Auflösung vor Zeitablauf ist aber zulässig.

31

Im Normalfall (ohne Vereinbarung eines Kündigungsausschlusses; s dazu auch § 21 Rz 7) gelangt bei einer rechtswidrigen ordentlichen Kündigung eines befristeten Dienstverhältnisses (ohne vereinbarte Kündigungsmöglich keit) das Schadenersatzprinzip zur Anwendung. Demnach wird das Dienstverhältnis durch eine (rechtswidrige) Kündigung des DG sowie durch eine unberechtigte Entlassung aufgelöst. Dem DN stehen aber die Ansprüche nach § 29 zu (OGH 9 ObA 49/05d; 9 ObA 156/07t).

Bei rechtswidriger Kündigung durch den DN gelten die Rechtsfolgen wie bei einer zeitwidrigen Kündigung. Das Dienstverhältnis wird durch die Kündigung aufgelöst, der DN wird nach § 28 Abs 1 (§ 1162a ABGB) oder aufgrund einer Konventionalstrafenvereinbarung schadenersatzpflichtig.

32

Wird ein Dienstverhältnis auf bestimmte Zeit (ohne Kündigungsausschluss) rechtswidrig vor Zeitablauf gelöst, so bestimmt sich das rechtliche Ende des Dienstverhältnisses je nach Auflösungserklärung mit dem Tage des Kündigungstermins oder des Entlassungstags (RIS-Justiz RS0028151). Der Anspruch auf Kündigungsentschädigung nach § 29 bezieht sich grundsätzlich auf Erfüllung des Vertrags bis zum Ablauf der vereinbarten Vertragszeit (zum Dienstverhältnis auf Lebenszeit und eines begünstigten Behinderten s § 21 Rz 10 f). Bei der Begrenzung der Ansprüche durch den (fiktiven) Ablauf der Vertragszeit ist aber nicht nur auf den Zeitablauf iSd § 19 Abs 1 (§ 1158 Abs 1 ABGB), sondern auch auf vorher tatsächlich eingetretene Endigungsgründe, mit denen ein Verlust künftiger Ansprüche aus dem Dienstverhältnis verbunden ist, Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0028474). Dies gilt etwa für die gesetzliche Endigung des Dienstverhältnisses durch den Tod des DN (s dazu § 21 Rz 5) oder die übrigen Fälle einer Ex-lege-Beendigung (OGH 8 ObS 8/06v; zur Anrechnungspflicht s § 21 Rz 10).

G. Vereinbarte Kündigungsmöglichkeit

1. Allgemeines

33

Die ordentliche Kündigung eines befristeten Dienstverhältnisses ist nur dann zulässig, wenn eine zusätzliche Kündigungsmöglichkeit zu einem früheren Termin wirksam vereinbart wurde (RIS-Justiz RS0031498, RS0028428; OGH 8 ObA 2206/96m, DRdA 1997/40, 328 [Krapf]; 9 ObA 330/98i; 9 ObA 43/03v; 8 ObS 9/14b). Die Vertragsauslegung kann etwa auch ergeben, dass sich eine vereinbarte Kündigungsmöglichkeit nicht auf das befristete Dienstverhältnis, sondern erst auf das nach Ablauf der Befristung auf unbestimmte Zeit verlängerte Dienstverhältnis beziehen soll (OGH 9 ObA 303/00z).

34

Die Dauer des befristeten Dienstverhältnisses und die Möglichkeit der Kündigung müssen (iSd § 879 ABGB) in einem angemessenen Verhältnis stehen, widrigenfalls bleibt die vereinbarte Kündigungsmöglichkeit unwirksam (RIS-Justiz RS0028428; OGH 9 ObA 43/03v; 8 ObA 42/04s; 9 ObA 21/13y; Friedrich, ZAS 2011, 113). Dies bedeutet, dass die Kündigungsfrist nicht unangemessen kurz sein darf. Dies ist dann nicht der Fall, wenn sie - bei einer Befristung des Dienstverhältnisses ab vier bis fünf Monaten - jener des einschlägigen KollV oder des G bei Dienstverhältnissen auf unbestimmte Zeit entspricht (OGH 8 ObA 2206/96m; 9 ObA 43/03v). Auch bei typischen Saisondienstverhältnissen (zB im Fremdenverkehr) kann nach der Rechtsprechung eine zusätzliche Kündigungsmöglichkeit vereinbart werden, sofern kein Missverhältnis zwischen Gesamtdauer und Kündigungsmöglichkeit besteht (RIS-Justiz RS0106029). In dieser Hinsicht ist die Kündigungsklausel einer Inhaltskontrolle zu unterziehen. Gegen die Zulässigkeit einer zusätzlichen Kündigungsmöglichkeit können die Kürze der Befristung des Dienstverhältnisses oder der Zweck der Befristung sprechen.

35

Der Umstand, dass der DN aufgrund der vereinbarten Vertragslaufzeit mit einem längeren Dienstverhältnis gerechnet und seine Lebensplanung darauf eingestellt hat, macht eine (zulässige) Kündigung nicht sittenwidrig. Den Vertragspartner treffen aber bereits vor Vertragsabschluss Warn- und Aufklärungspflichten, wenn er erkennt oder erkennen muss, dass der andere Teil im Vertrauen auf das Zustandekommen eines vom Vertragspartner gar nicht gewollten Vertrags endgültige Dispositionen trifft (vgl OGH 9 ObA 31/95).

Ob ein KollV - mit zumindest einseitig, zugunsten des DN zwingender Wirkung - eine einzelvertragliche Vereinbarung über eine Kündigungsmöglichkeit bei befristeten Dienstverhältnissen verbietet, muss durch Auslegung ermittelt werden (OGH 8 ObA 2206/96m).

36

Für eine vereinbarte Kündigung müssen die gesetzlichen und kollv Kündigungsvorschriften eingehalten werden (vgl RIS-Justiz RS0028419). Zudem darf die vereinbarte Kündigungsmöglichkeit nicht gegen zwingende Vorschriften (§ 40) über die Kündigung von Dienstverhältnissen verstoßen. Nach § 20 Abs 4 besteht iSd Günstigkeitsprinzips der Grundsatz, dass der DN bei der Möglichkeit der Lösung des Dienstverhältnisses (jedenfalls) nicht schlechter gestellt werden darf als der DG (Verschlechterungsverbot). Die vom DG einzuhaltende Frist darf daher nicht kürzer als die mit dem DN vereinbarte Kündigungsfrist sein, sodass die unter Berufung auf eine kürzere, nur dem DG eingeräumte Frist erfolgte Lösung dieselben Wirkungen wie sonst eine zeitwidrige Kündigung hat (RIS-Justiz RS0028161). Aus dem Verschlechterungsverbot folgt auch, dass dem DN im Fall der Ausübung des vereinbarten Kündigungsrechts (durch einzel- oder kollv Regelungen) nicht finanzielle Opfer in einem Ausmaß auferlegt werden dürfen, dass sie die Kündigungsfreiheit wirtschaftlich in erheblichem Umfang beeinträchtigen. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn dem DN der Verlust von Teilen des durch Arbeitsleistung bereits verdienten Entgelts bei (zulässiger) Kündigung vor Ablauf einer bestimmten Zeit drohen würde (OGH 9 ObA 57/97s; 8 ObA 167/97k).

In der E 8 ObA 3/14w (wbl 2015, 42) befasste sich der OGH mit dieser Thematik näher. Dabei gelangte er zu folgendem Ergebnis: Ordentliche Kündigung und Befristung schließen einander grds aus. Nach der Rechtsprechung kön nen die Parteien des Arbeitsvertrags aber auch für ein auf bestimmte Zeit eingegangenes Arbeitsverhältnis die Möglichkeit einer (beiderseitigen) Kündigung vereinbaren, sofern die Gesamtdauer der Befristung und die Möglichkeit der Kündigung in einem angemessenen Verhältnis stehen (RIS-Justiz RS0028428; OGH 8 ObA 42/04s). Die wesentliche Grundlage für die Rechtsprechung, die ein angemessenes Verhältnis zwischen der Gesamtdauer des befristeten Arbeitsverhältnisses (Vertragsdauer) und der vereinbarten Kündigungsmöglichkeit fordert, wird darin gesehen, dass eine Kündigung während der Dauer befristeter Dienstverhältnisse nur bei längerer Befristung zuzulassen ist, um die Vorteile der Bestandfestigkeit des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine Kündigung zu gefährden (Reissner in ZellKomm³ § 19 AngG Rz 44; Neumayr in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.02 § 1158 ABGB Rz 13; OGH 8 ObA 42/04s). Die Frage des angemessenen Verhältnisses zwischen Vertragsdauer und Kündigungsmöglichkeit muss aber von der bei der vereinbarten Kündigungsmöglichkeit einzuhaltenden Frist unterschieden werden (vgl Geist, ÖJZ 2002, 409). Dass die Kündigungsvereinbarung gegen gesetzliche Bestimmungen über die Kündigungsfristen und ‑termine verstößt, bedeutet also nicht, dass das grundsätzliche Verhältnis zwischen Vertragsdauer und Kündigungsmöglichkeit unangemessen sein muss. Die vereinbarte Kündigungsmöglichkeit unter Einhaltung einer Frist von einem Monat steht zur Dauer der vereinbarten Befristung von einem Jahr nicht in einem unangemessenen (Miss-)Verhältnis (OGH 8 ObA 56/07d; 9 ObA 43/03v). Eine im befristeten Dienstverhältnis getroffene Kündigungsvereinbarung muss (auch) den gesetzlichen und kollv Vorschriften über die Kündigungsfristen entsprechen (Schrammel in Klang³ § 1158 Rz 15; Krejci in Rummel³ § 1158-1159c Rz 43d; Reissner in ZellKomm³ § 19 AngG Rz 44; Neumayr in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.02 § 1158 ABGB Rz 13). Nach einem Teil der Lehre ist - unter Hinweis auf die E des OGH 4 Ob 105/85 - eine Kündigungsvereinbarung, die zwingende Kündigungsfristen und Kündigungstermine missachtet, unwirksam (Schrammel in Klang³ § 1158 Rz 15; Reissner in ZellKomm³ § 19 AngG Rz 44; Neumayr in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.02 § 1158 ABGB Rz 13; Krejci in Rummel³ § 1158-1159c Rz 43d). Der OGH folgt dieser Ansicht zu Recht nicht. Vielmehr stellt er die Kündigung im befristeten Arbeitsverhältnis mit jener im unbefristeten Arbeitsverhältnis gleich. Erweist sich daher, dass die vereinbarte Kündigungsmöglichkeit in keinem unangemessenen Verhältnis zur Vertragsdauer steht, so hat der Umstand, dass die vereinbarte Kündigungsfrist (der Kündigungstermin) dem (analog anzuwendenden) § 20 nicht entspricht, lediglich zur Folge, dass bei der Berechnung der Kündigungsentschädigung jene Folgen eintreten, die auch im unbefristeten Dienstverhältnis eintreten, wenn die gesetzliche Kündigungsfrist bzw der Kündigungstermin nicht eingehalten wird (fristwidrige Kündigung). Der AN ist so zu stellen, als wäre die Kündigung ordnungsgemäß zum nächstmöglichen gesetzlichen Kündigungstermin unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist erfolgt (§ 29; RIS-Justiz RS0028200, RS0028223). Eine fristwidrige Kündigung führt zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum zeitwidrigen Termin. Die Kündigungsentschädigung gebührt aber bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der AG das Arbeitsverhältnis bei Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen frühestens hätte kündigen können.

2. Unzulässigkeit einer vereinbarten Kündigungsmöglichkeit

37

Wird - auch außerhalb des Geltungsbereichs des BAG - eine Befristung auf die Ausbildungsdauer oder die benötigte Praxiszeit im Rahmen der Ausbildung vereinbart, so erachtet der OGH (8 ObA 305/95) - unter Heranziehung der Wertungen des BAG - eine vereinbarte Kündigung vor Fristablauf grundsätzlich für nicht zulässig. Dies gilt umso mehr, wenn eine Auslegung des einschlägigen KollV das Ergebnis stützt, dass bei befristeten Dienstverträgen auf Ausbildungsdauer eine Kündigung vor Ende der Ausbildungszeit ausgeschlossen sein soll. Da der Gesetzgeber dem normativen Teil eines KollV zwingende Wirkung beimisst (§ 3 Abs 1 ArbVG) und Bestimmungen über die Beendigung des Dienstverhältnisses zulässiger Inhalt eines KollV sind, ist die gegen den KollV verstoßende Vereinbarung über eine Kündigungsmöglichkeit vor Fristablauf unwirksam (vgl OGH 8 ObA 4/06f).

H. Entlassung

38

Sowohl § 25 als auch § 1162 ABGB sehen auch für das befristete Dienstverhältnis für beide Vertragsteile die Möglichkeit einer vorzeitigen Lösung vor, wenn ein wichtiger Grund dafür gegeben ist. Es muss sich dabei um Gründe handeln, die nicht schon im Zeitpunkt der Begründung des Dienstverhältnisses bekannt waren (vgl OGH 8 ObA 26/00g). Eine Vereinbarung über den Ausschluss eines Entlassungsgrundes ist aber zulässig (OGH 9 ObA 49/05d).

39

Besteht kein vereinbarter Kündigungsausschluss (s dazu § 21 Rz 7), so beendet auch die unberechtigte Entlassung das Dienstverhältnis, macht den DG aber schadenersatzpflichtig (RIS-Justiz RS0118913; OGH 9 ObA 31/04f; 9 ObA 49/05d; 9 ObA 156/07t; Neumayr in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.02 § 1158 Rz 37 f). Im Fall eines Kündigungsausschlusses für den DG steht dem DN - wie in allen Fällen eines besonders bestandgeschützten Dienstverhältnisses - ein Wahlrecht zu. Er kann entweder die Rechtsunwirksamkeit der Auflösungserklärung mittels Feststellungsklage geltend machen oder die an sich unwirksame Auflösungserklärung gegen sich gelten lassen und die Ersatzansprüche nach § 29 begehren (s § 21 Rz 7).

I. Allgemeiner Kündigungs- und Entlassungsschutz

40

Ein durch Zeitablauf endendes befristetes Dienstverhältnis unterliegt (ohne vereinbarte Kündigungsmöglichkeit) nicht dem allgemeinen Kündigungsschutz nach § 105 ArbVG (OGH 9 ObA 156/08v). Da der DG das befristete Dienstverhältnis nicht kündigen muss, kann die Beendigung des Dienstver hältnisses durch Fristablauf auch nicht vom BR oder dem DN in Form der Kündigungsanfechtung gem § 105 ArbVG - bzw im betriebsratspflichtigen Betrieb ohne BR gem § 107 ArbVG - angefochten werden (Friedrich, ZAS 2011, 110).

Nach § 106 Abs 2 ArbVG kann die Entlassung angefochten werden, wenn ein Anfechtungsgrund iSd § 105 Abs 3 ArbVG vorliegt und der betreffende AN keinen Entlassungsgrund gesetzt hat. Der Verweis auf einen Anfechtungsgrund „iSd § 105 Abs 3 ArbVG“ bedeutet nur, dass einer der dort geregelten Anfechtungsgründe (Motivanfechtung oder Anfechtung wegen Sozialwidrigkeit) vorhanden sein muss. Seit der E des OGH 9 ObA 31/04f ist geklärt, dass der allgemeine Entlassungsschutz nach § 106 ArbVG auch für befristete Dienstverhältnisse gilt (RIS-Justiz RS0118913).

III. Auflösende Bedingung

41

Ebenso wie bei der Befristung des Dienstverhältnisses soll auch bei der auflösenden Bedingung die Beendigung mit Bedingungseintritt automatisch erfolgen, ohne dass es einer Beendigungserklärung bedarf. In dem Fall, dass der Eintritt des Ereignisses, das die Beendigung des Dienstverhältnisses herbeiführen soll, sicher, objektiv bestimmbar und dem Willen der Vertragsparteien entzogen ist und lediglich der Zeitpunkt des Eintritts des Ereignisses noch ungewiss ist, liegt nach der Rechtsprechung (OGH 8 ObA 130/99x, DRdA 2000/38, 328 [J. Egger]; vgl auch OGH 9 ObA 116/06h) und hM (Karl in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 19 Rz 5) ein befristetes Dienstverhältnis vor. Die Resolutivbedingung muss somit ohne größere Schwierigkeiten durch eine Befristungsabrede substituiert werden können.

Diese Voraussetzungen sind bei Potestativbedingungen erfüllt, deren Herbeiführung allein vom Willen des DN abhängt. Zulässig ist eine auflösende Bedingung auch dann, wenn ein konkreter Stichtag für ihren Eintritt genannt ist (vgl OGH 9 ObA 158/91). Zudem werden auch „reduziert unsichere Bedingungen“ für zulässig erachtet, bei denen zwar der Eintritt des Ereignisses unsicher ist, über den Zeitpunkt des Eintritts aber Gewissheit besteht, wenn die Bedingung eintritt. Als Beispiel kann hier das Dienstverhältnis eines Fußballtrainers genannt werden, das unter der auflösenden Bedingung steht, dass das Dienstverhältnis endet, sollte die Mannschaft zum Ende der Saison absteigen. Friedrich (ZAS 2011, 114) hält - unter Hinweis auf OGH 9 ObA 156/98a (DRdA 1999/47, 363 [Dirschmied]) - eine auflösende Bedingung, bei der der Zeitpunkt des Eintritts der Bedingung nur annähernd bestimmbar ist, für nicht zulässig. Es sei nicht erforderlich, dem DG die Möglichkeit einzuräumen, über den Zeitraum des Probemonats hinaus eine unsichere Bedingung zu vereinbaren.

42

Ist aber der Eintritt des Ereignisses unsicher und steht darüber hinaus auch ein für die Beurteilung des Eintritts oder Nichteintritts der Bedingung maß geblicher Stichtag nicht (annähernd) fest, so lässt sich die Vereinbarung nicht als Zeitbestimmung deuten. Eine derartige Resolutivbedingung ist unwirksam, sodass ein unbefristetes Dienstverhältnis vorliegt (OGH 9 ObA 129/04t). Unwirksam ist ebenso die Vereinbarung einer „einvernehmlichen Auflösung“ des Dienstverhältnisses für den Fall des Nichterreichens eines vorgegebenen Leistungsziels, also gleichsam als Sanktion (OGH 9 ObA 116/06h).

43

In diesem Zusammenhang kommt auch der Beurteilung Bedeutung zu, ob eine Vereinbarung über eine Neubegründung eines Dienstverhältnisses samt Resolutivbedingung oder eine Auflösungsvereinbarung vorliegt. Im letzteren Fall ist auf die Rechtsprechung zur Bedingungsfeindlichkeit einseitiger Willenserklärungen zur Auflösung eines Dienstverhältnisses zurückzugreifen (RIS-Justiz RS0028418). Danach soll für den betroffenen DN Gewissheit über die Beendigung bestehen, was bei einer Bedingung nur dann der Fall ist, wenn die Verhinderung einer Auflösung ausschließlich von seinem Willen abhängt (OGH 9 ObA 116/06h).

IV. Dienstverhältnis auf Probe

A. Bedeutung

1. Eigenes Probedienstverhältnis

44

Gem § 19 Abs 2 kann ein Dienstverhältnis auf Probe nur für die Höchstdauer von einem Monat vereinbart und während dieses Zeitraums von jedem Vertragsteil jederzeit gelöst werden. Nach § 40 ist diese Bestimmung (einseitig) zwingendes Recht (zu Sonderregelungen in G oder KollV s Rz 17 und Rz 65).

Es handelt sich dabei um eine Auflösung besonderer Art, die ohne Rücksicht darauf zulässig ist, ob die Vertragspartner diese Möglichkeit besonders vereinbart haben oder nicht (RIS-Justiz RS0028290).

2. Probemonat

45

Statt eines Dienstverhältnisses auf Probe kann auch ein Probemonat im Rahmen eines bereits begründeten (idR unbefristeten) Dienstverhältnisses vereinbart werden. Dabei besteht kein Bedarf, den Vertragsparteien befristeter Dienstverhältnisse eine längere Probezeit als bei einem unbefristeten Dienstverhältnis einzuräumen (OGH 8 ObA 124/04z). Indizien dafür, dass zwischen den Parteien schon bei Abschluss des Dienstverhältnisses Einigkeit darüber bestand, dass dieses nicht mit Ablauf der Probezeit enden, sondern darüber hinaus fortgesetzt werden sollte, sind etwa, dass zwar der Beginn der Tätigkeit festgelegt, aber kein Ende des Dienstverhältnisses in Aussicht genommen wurde, dass während der Probezeit eine Stellenbeschreibung entwickelt werden sollte, dass ferner erhebliche Vordienstzeiten angerechnet wurden, dass für die Zeit nach der Probezeit die Kündigungsfristen des KollV gelten und dass schließlich nach Ablauf der Probezeit neue Vereinbarungen über die Gehaltszahlungen getroffen werden sollten (RIS-Justiz RS0028219).

IdS kann etwa ein Dienstvertrag oder ein KollV vorsehen, dass der erste Monat als Probemonat gilt und nach Ablauf der Probezeit das Dienstverhältnis unter Beachtung der gesetzlichen Kündigungsfristen und Kündigungstermine gelöst werden kann. In einem solchen Fall kann das Dienstverhältnis im ersten Monat ohne Angabe von Gründen und ohne Frist jederzeit gelöst werden. Das unbefristete Dienstverhältnis an sich ist aber bereits begründet und geht nicht etwa erst mit Ablauf des Probemonats in ein neues Dienstverhältnis über (vgl OGH 9 ObA 4/05m).

3. Zweck

46

Das Probedienstverhältnis soll dem DG die Möglichkeit geben, sich davon zu überzeugen, ob sich der DN für die zugedachte Stelle eignet. Umgekehrt soll auch der DN Gelegenheit haben, die Verhältnisse im Betrieb kennenzulernen (RIS-Justiz RS0028444, RS0028290).

Schörghofer (ZAS 2011/43, 272) leitet aus dem Zweck der Erprobung ab, dass dem § 19 Abs 2 (§ 1158 Abs 2 ABGB) durch teleologische Reduktion eine Ausnahmebestimmung beizufügen sei, der zufolge die Vereinbarung einer Probezeit unzulässig sei, wenn keine der Vertragsparteien ein berechtigtes Interesse an der Erprobung habe. Klarerweise unzulässig sei daher die Vereinbarung einer Probezeit in einem Dienstvertrag, der unmittelbar an ein langes, durch Fristablauf beendetes Dienstverhältnis mit gleichem Tätigkeitsfeld anschließe. Jedenfalls zulässig sei ein Probemonat, wenn lange nach der DG-Kündigung eines kurzen Dienstverhältnisses zwischen denselben Vertragspartnern erneut ein unbefristeter Dienstvertrag über eine andere Tätigkeit abgeschlossen werde.

47

Die enge zeitliche Begrenzung der Zulässigkeit der Vereinbarung eines Probemonats dient der Vermeidung der Umgehung des arbeitsrechtlichen Bestandschutzes (OGH 8 ObA 3/11s, ZAS 2011/43, 268 [Schörghofer]; 9 ObA 68/12h; 9 ObA 118/13p).

B. Wesen

1. Vereinbarung

48

Ein Dienstverhältnis auf Probe setzt eine Vereinbarung der Parteien voraus (OGH 8 ObA 3/11s, ZAS 2011/43, 268 [Schörghofer]). Diese kann nach allgemeinen Grundsätzen (§ 863 ABGB) auch konkludent zustande kommen. Die Vereinbarung muss bestimmt und unzweifelhaft erfolgen (RIS-Justiz RS0110941). Sie muss zudem mit § 19 Abs 2 übereinstimmen; charakteristisch ist die jederzeitige freie Lösbarkeit, die aber nicht explizit vereinbart werden muss (RIS-Justiz RS0028290).

Einen Anspruch auf „eine Chance auf einen Probemonat“ hat der DN somit nicht (OGH 8 ObA 1/09v).

49

Eine Probezeit kann auch noch nach dem Beginn des Dienstverhältnisses vereinbart werden. Die Vereinbarung ist dann aber nur insoweit gültig, als sie sich noch auf den seit Vertragsbeginn laufenden Monat bezieht. Die Probezeit kann daher lediglich am Beginn des Dienstverhältnisses und nicht erst während des schon bestehenden Dienstverhältnisses zu laufen beginnen (RIS-Justiz RS0028225, RS0028207). Bei einer Einschulung im Betrieb des DG zählt der Einschulungszeitraum zum Dienstverhältnis (RIS-Justiz RS0028203).

2. Jederzeitige freie Auflösbarkeit

50

Es entspricht gerade dem Wesen eines Dienstverhältnisses auf Probe, dass es von jedem Vertragsteil jederzeit ohne Einhaltung von Fristen und Terminen und ohne Vorliegen von Gründen aufgelöst werden kann. Diese Auflösungsmöglichkeit eigener Art ist einer Kündigung oder Entlassung oder einem Austritt nicht gleichzuhalten (OGH 9 ObA 4/05m). Auf den Grund für die Auflösung kommt es im Allgemeinen, außer bei Sittenwidrigkeit oder Rechtsmissbräuchlichkeit, nicht an.

51

Die Auflösung ist auch dann mit sofortiger Wirkung zulässig, wenn der DN erkrankt ist (OGH 9 ObA 154/03t; 9 ObA 118/13p); ein Anspruch auf EFZ nach § 5 EFZG entsteht nicht.

Fällt das Ende der Probefrist auf einen Sonntag oder gesetzlichen Feiertag, so kann nur bis zu diesem Zeitpunkt und nicht erst am folgenden Werktag die Lösung des Probedienstverhältnisses erklärt werden (RIS-Justiz RS0028899). Die (dispositive) Norm des § 903 ABGB, wonach dann, wenn der für die Abgabe einer Erklärung oder für eine Leistung bestimmte letzte Tag auf einen Sonntag oder anerkannten Feiertag fällt, an dessen Stelle der nächstfolgende Werktag tritt, ist schon deshalb nicht anwendbar, weil das G schon bei der Kündigungsfrist nach § 20 eine für den DN nachteilige Veränderung der Frist verbietet (OGH 8 ObA 286/94).

Eine erst nach Ablauf des Probedienstverhältnisses zugegangene Auflösungserklärung des DG, die auf das Probedienstverhältnis abstellt, hat die Rechtsfolgen einer unbegründeten Entlassung (RIS-Justiz RS0031662; vgl auch RS0028283, RS0028459).

3. Rücktritt

52

Eine Effektuierung des Dienstverhältnisses wird als Voraussetzung für dessen Auflösung während der Probezeit nicht verlangt. Dies bedeutet, dass ein Probedienstverhältnis grundsätzlich bereits vor dessen Effektuierung (durch Antritt) durch einseitige Erklärung eines Vertragspartners ohne weitere Rechtsfolgen aufgelöst werden kann (OGH 9 ObA 211/02y). Ist eine Probezeit vereinbart, so ist der Rücktritt vom Dienstvertrag somit auch ohne die Voraussetzungen des § 30 (Vertragsrücktritt vor Dienstantritt) zulässig, weil selbst nach Dienstantritt im Probemonat eine jederzeitige sofortige Auflösung für beide Vertragsparteien möglich ist (vgl RIS-Justiz RS0028461; dazu auch § 30 Rz 6 und 13).

4. Schlüssige Auflösungserklärung

53

Auch eine Auflösungserklärung kann konkludent erfolgen. Die Rechtsprechung verlangt daher (zumindest) von einem DN in höherer Position, dass er im Fall seines Nichterscheinens am Arbeitsplatz für den DG erkennbar macht, dass er das Probedienstverhältnis trotz seines Nichterscheinens nicht aufzulösen beabsichtigt (OGH 8 ObA 51/03p).

5. Sittenwidrigkeit der Auflösungserklärung

54

In der E 9 ObA 141/90 hat der OGH die Frage offengelassen, ob die besondere Auflösungserklärung gem § 19 Abs 2 der Sittenwidrigkeitskontrolle nach § 879 Abs 1 ABGB unterliegt und der DN gegen deren Wirksamkeit daher das Vorliegen eines sittenwidrigen Beweggrundes ins Treffen führen kann. Hier scheint grundsätzlich eine strenge Beurteilung geboten. Eine Anfechtung wird daher dann in Betracht kommen, wenn ein sittenwidriges Motiv primärer Beweggrund der vorzeitigen Auflösung des Probedienstverhältnisses war (vgl OGH 9 ObA 81/05k zur Sittenwidrigkeitskontrolle nach ABGB und GlBG). Die Auflösungserklärung darf auch nicht rechtsmissbräuchlich erfolgen (OGH 8 ObA 188/99a).

Die Auflösung des Probedienstverhältnisses durch den DG kann auch gegen das GlBG verstoßen (RIS-Justiz RS0052728: zB Auflösung wegen Schwangerschaft).

C. Besonderheiten

1. Kündigungsfrist

55

Wird ein Dienstverhältnis auf Probe mit einer Kündigungsfrist von einem Monat vereinbart, so steht dies mit dem Wesen eines Probedienstverhältnisses, nämlich seiner jederzeitigen, sofortigen und freien Lösbarkeit, im Widerspruch, sodass ein rechtswirksames Dienstverhältnis auf Probe nicht zustande gekommen ist. Eine Teilnichtigkeit in dem Sinn, dass die Vereinbarung der Kündigungsfrist wegzufallen und an deren Stelle die im G zwingend vorgesehene jederzeitige Auflösbarkeit zu treten habe, kann - mangels einer berechtigten Annahme, die Parteien hätten in Kenntnis der Nichtigkeit eine solche Vereinbarung getroffen - nicht unterstellt werden (OGH 4 Ob 150/84).

2. Längere Probezeit

56

Bei Vereinbarung einer das gesetzliche Höchstausmaß übersteigenden Probezeit ist durch Auslegung zu ermitteln, ob nach dem Willen der Parteien ein befristetes oder ein unbefristetes Dienstverhältnis abgeschlossen werden sollte (RIS-Justiz RS0028231). Für die Annahme eines befristeten Dienstverhältnisses ist entscheidend, dass es mit dem Ablauf der vereinbarten „Probezeit“ enden soll. Bei Festlegung einer zeitlichen Begrenzung „der Probezeit“ wird im Zweifel ein befristetes Dienstverhältnis anzunehmen sein.

57

IdS wird durch den Abschluss eines Dienstverhältnisses auf eine einen Monat übersteigende „Probezeit“ (besser Erprobungszeit) kein Dienstverhältnis auf Probe, sondern ein zeitlich begrenztes Dienstverhältnis zur Probe begründet. Das Dienstverhältnis soll mit dem Ende der Erprobungszeit enden. Die Erprobung ist dabei nur das Motiv des Vertragsabschlusses (RIS-Justiz RS0028242, RS0028236, RS0028263). Einem solchen Dienstverhältnis kommt aber etwa im Rahmen des § 10a MSchG rechtliche Bedeutung zu. Das Motiv ist nämlich dort rechtlich erheblich, wo das G ausdrücklich darauf abstellt, dass es sich nicht um irgendein befristetes Dienstverhältnis, sondern etwa um ein Dienstverhältnis „zur Probe“ bzw „zur Erprobung“ handelt (RIS-Justiz RS0113735; OGH 9 ObA 89/09t).

58

Soll hingegen eine Probezeit iSd § 19 Abs 2, also mit dem Charakteristikum der jederzeitigen freien Auflösbarkeit, festgelegt werden, wird diese „echte“ Probezeit aber mit einer unzulässigen Dauer bestimmt, so tritt grundsätzlich Teilnichtigkeit unter Aufrechterhaltung der zulässigen Dauer von einem Monat ein (RIS-Justiz RS0028269). Dies kann dann angenommen werden, wenn ein Dienstverhältnis mit mehreren Probemonaten vereinbart wird. Ob bei einer solchen teilnichtigen Vereinbarung einer mehr als einmonatigen Probezeit ab dem Beginn des insgesamt zweiten Monats ein unbefristetes oder ein befristetes Dienstverhältnis anzunehmen ist, hängt vom übereinstimmenden Willen der Parteien ab, der durch Auslegung im Einzelfall zu ermitteln ist (OGH 9 ObA 125/97s; 9 ObA 163/00m; vgl auch OGH 9 ObA 173/07t sowie OGH 9 ObA 118/13p zu einer Try-Out-Vereinbarung im Eishockeysport). Maßgebend sind die ausdrücklichen Erklärungen, das Erklärungsverhalten und sonstige objektive Hinweise, die einen Rückschluss darauf zulassen, ob die Parteien nur ein befristetes oder ein unbefristetes Dienstverhältnis abschließen wollten.

Kann mit einer Probezeit von einem Monat nicht das Auslangen gefunden werden, so stehen andere, und zwar arbeitsrechtlich zulässige Gestaltungsmöglichkeiten (zB Vereinbarung eines befristeten Arbeitsverhältnisses zur Probe) zur Verfügung (OGH 9 ObA 118/13p).

3. Mehrfache Probezeiten

59

Die mehrfache Vereinbarung einer Probezeit („Kettenprobedienstverhältnisse“) bzw die Vereinbarung eines weiteren Probemonats ist (bei einem ununterbrochenen Dienstverhältnis) von der Nichtigkeitssanktion des § 19 Abs 2 erfasst (vgl OGH 9 ObA 173/07t).

4. Vorheriges Dienstverhältnis

60

Die hL und die Rechtsprechung gehen davon aus, dass es auch Parteien, zwischen denen bereits vorher ein Dienstvertrag bestanden hat, freisteht, zu Beginn des neuen Dienstverhältnisses eine Probezeit zu vereinbaren, sofern nicht unter den gegebenen Umständen eine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften zu befürchten ist (RIS-Justiz RS0028216). Sei etwa der Gegenstand der Probedienstleistung ein anderer als die frühere Tätigkeit des DN, seien Abfertigungsansprüche nicht berührt oder gehe es nach der Beendigung eines Dienstverhältnisses durch DG-Kündigung darum, die Ernstlichkeit des Entschlusses des DN zu einem Neuanfang zu überprüfen, so sei auch im Anschluss an ein früheres Dienstverhältnis in einem neuen Dienstverhältnis die Vereinbarung einer Probezeit zulässig. „Kettenprobedienstverhältnisse“ seien hingegen nicht zulässig (vgl OGH 9 ObA 193/93: das erste Lehrverhältnis wurde in der Probezeit aufgelöst und unmittelbar darauf ein weiteres begründet, um das Verbot einer längeren Probezeit zu umgehen).

Eine Umgehung von Schutzvorschriften liegt etwa auch dann nicht vor, wenn das erste Vertragsverhältnis ein freier Dienstvertrag war, dieser vom Beschäftigten selbst aufgelöst wurde und zwischen den beiden Vertragsverhältnissen etwa ein halbes Jahr gelegen war (OGH 8 ObA 3/11s, ZAS 2011/43, 268 [Schörghofer]). Das Gleiche gilt bei einer freiwilligen Wiedereinstellungszusage, die nicht aus einer besonderen gesetzlichen oder vertraglichen Schutzpflicht resultiert (OGH 9 ObA 68/12h; vgl auch OGH 9 ObA 62/11z).

61

Wird der rechtsgeschäftlichen Übernahme eines unbefristeten Dienstverhältnisses (ohne Unternehmens- bzw Betriebsübernahme) eine Probezeit vorgelagert, so ist die Eingehung des Probedienstverhältnisses noch nicht als Fortsetzung des bisherigen Dienstverhältnisses zu werten. Vor Effektuierung des unbefristeten Dienstverhältnisses, also bei Auflösung während der Probezeit, ist es zufolge Vereinbarung der Probezeit noch zu keiner privativen Übernahme des Dienstvertrags mit allen Rechten und Pflichten durch den Nachfolgebetrieb gekommen (RIS-Justiz RS0021348; OGH 9 ObA 261/91).

5. Kündigungs- und Entlassungsschutz

62

Auf das Probedienstverhältnis gelangt auch der besondere Kündigungs- und Entlassungsschutz nicht zur Anwendung (RIS-Justiz RS0052728).

V. Gesetzliche Sonderregelungen

A. BAG

63

Das Ausbildungsverhältnis eines Lehrlings endet gem § 14 Abs 1 BAG spätestens mit Ablauf der im Lehrvertrag vereinbarten Dauer der Lehrzeit. § 18 BAG sieht mit der dreimonatigen Behaltezeit ein idR (für die Dauer der Behaltezeit) befristetes Dienstverhältnis im Anschluss an die Lehrzeit vor (vgl OGH 8 ObA 17/12a). Die Behaltepflicht erlegt dem DG lediglich die Verpflichtung auf, dem Lehrling nach Beendigung der Lehrzeit den Abschluss eines Dienstverhältnisses für die gesetzliche bzw kollv verlängerte Mindestfrist anzubieten und diesen nicht zu vereiteln. Erklärt sich der DG zum Abschluss eines mit dem Ende der Behaltezeit befristeten Dienstverhältnisses bereit, so hat er seine gesetzliche Anbotspflicht zur Gänze erfüllt. Schließt der Lehrberechtigte keinen Dienstverhältnis für die Behaltezeit ab, so hat der Lehrling Anspruch auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens. Für die Berechnung der Kündigungsentschädigung gilt dann die fiktive anschließende Behaltezeit unter Berücksichtigung der Anrechnung des § 1162b ABGB (§ 29; vgl auch § 25 IO). Wird allerdings (vor Ende des Lehrverhältnisses) keine Befristung angeboten bzw auf dieser vom DG (bei Ablehnung durch den Lehrling) nicht beharrt und arbeitet der Lehrling über das Ende der Lehrzeit hinaus weiter, so liegt ein unbefristetes Dienstverhältnis vor (OGH 8 ObS 4/10m; s dazu auch Schrank, ZAS 2011, 131; Berger/Fida/W. Gruber § 18 Rz 16 und 18).

Wird für die Zeit der Behaltepflicht ein befristetes Arbeitsverhältnis vereinbart, so ist auf dieses im Fall einer Schwangerschaft die Ablaufhemmung nach § 10a MSchG anzuwenden. Die Behaltepflicht stellt keinen Rechtfertigungsgrund nach § 10a Abs 2 MSchG dar.

64

Grds wird es als zulässig angesehen, schon im Ausbildungsvertrag für die Zeit im Anschluss an das Lehrverhältnis ein auch länger als die Behaltezeit befristetes oder unbefristetes Dienstverhältnis zu vereinbaren. Nach Resch (RdW 2006, 161) ist in diesem Fall einer Vorausbefristung für die Gesamtbindungsdauer (Dauer der Lehrzeit und des anschließenden Dienstvertrags) aber die Fünfjahresgrenze des § 21 (bzw § 1158 Abs 3 ABGB) zu beachten. Als sonstige Vereinbarung im Lehrvertrag ist für diese Klausel sowohl das Schriftformgebot als auch das Erfordernis der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters eines minderjährigen Lehrlings (§ 12 Abs 1 BAG) einzuhalten.

65

Beim Lehrverhältnis beträgt die Probezeit gem § 15 Abs 1 BAG drei Monate. Diese Probezeit ist absolut zwingend, sie bedarf keiner Vereinbarung (s dazu auch OGH 9 ObA 39/10s).

B. AÜG

66

In § 11 Abs 2 Z 4 AÜG verlangt das G (ebenso wie in § 10a MSchG) bereits für die erste Befristung eine sachliche Rechtfertigung, um die Überwälzung des Beschäftigungsrisikos auf den DN bzw die Umgehung des Kündigungsschutzes zu verhindern.

Nach § 11 Abs 1 AÜG darf der Überlasser eine Arbeitskraft an einen Dritten nur nach Abschluss einer ausdrücklichen Vereinbarung überlassen, die unabhängig von der einzelnen Überlassung auch das (bestimmte) zeitliche Ausmaß der Arbeitsverpflichtung und die Gründe für eine allfällige Befristung (Z 2) festzulegen hat. Verboten sind gem Abs 2 leg cit ua solche Bedingungen, die das Arbeitsverhältnis ohne sachliche Rechtfertigung befristen (Z 4). Diese Einschränkung der Möglichkeit, befristete Arbeitsverträge abzuschließen, soll verhindern, dass die Dauer des Arbeitsvertrags von den vorhandenen Beschäftigungsmöglichkeiten bestimmt wird.

Eine sachliche Rechtfertigung kann dann angenommen werden, wenn die Befristung nicht einer solchen Risikoverschiebung dient. Eine Befristung ist daher etwa zulässig, wenn sie im Interesse der Arbeitskraft erfolgt. Ein berechtigtes Interesse des Überlassers wird für eine (kurze) Erprobungszeit, die zur Feststellung der Kenntnisse und Fähigkeiten eines qualifizierten DN erforderlich ist, anzunehmen sein, dies vor allem dann, wenn nach G, KollV oder Einzelarbeitsvertrag eine längere als die in § 10 Abs 5 AÜG vorgesehene Kündigungsfrist (14 Tage) besteht oder bestimmte Kündigungstermine einzuhalten sind. Der sachliche Grund für die Befristung muss bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses objektiv überprüfbar vorliegen (OGH 9 ObA 602/91; 8 ObA 130/99x).

Nationale Arbeitskräfteüberlassungsvorschriften fallen in den koordinierten Bereich nach Art 3 Abs 1 lit d der Entsende-RL 96/71/EG. Aus dem EU- bzw EWR-Ausland überlassene AN können daher unmittelbar, dh unabhängig von dem auf den Arbeitsvertrag anwendbaren Recht, die Schutzbestimmungen des AÜG für sich in Anspruch nehmen. Beim koordinierten Bereich der Entsende-RL handelt es sich um Sonderkollisionsrecht, das auf das Recht des Aufnahmestaates verweist (OGH 8 ObA 74/11g).

67

Eine ausdrückliche Bestimmung, ob die Vereinbarung eines Probearbeitsverhältnisses zulässig ist, enthält das AÜG nicht. Die Zielsetzungen des AÜG verlangen nicht die Einschränkung dieser allgemein gesetzlich zulässigen Erprobungsmöglichkeit. Es muss daher die Vereinbarung einer Probezeit nach den allgemeinen arbeitsrechtlichen Regeln - und somit mit einer jederzeitigen Auflösung - als zulässig angesehen werden (OGH 9 ObA 161/91).

C. MSchG

68

Nach § 10a Abs 1 MSchG wird der Ablauf eines auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Dienstverhältnisses von der Meldung der Schwangerschaft bis zum Beginn des Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs 1 MSchG gehemmt. Dadurch soll eine Umgehung des Mutterschutzes vermieden werden (vgl ErlRV 735 BlgNR 18. GP 22). Die Ablaufhemmung greift allerdings dann nicht ein, wenn die Befristung aus sachlich gerechtfertigten Gründen erfolgt oder gesetzlich vorgesehen ist. Dies ist vom DG zu behaupten und zu beweisen (RIS-Justiz RS0115025; OGH 8 ObA 51/02m; 9 ObA 89/09t); auf den Nachweis einer Umgehungsabsicht des DG durch den DN kommt es nicht an (OGH 9 ObA 326/00g, DRdA 2002/17 [Risak]).

„Gesetzlich vorgesehene“ Befristungen finden sich etwa in § 24 Abs 3 TAG (Dauer einer üblichen Spielzeit), in § 5 ParlamentsmitarbeiterG (Ablauf der Legislaturperiode), für Arbeitsverhältnisse iSd DLSG (höchstens einen Monat), in § 14 BAG (Ablauf der Lehrzeit; auf ein befristetes Arbeitsverhältnis während der Behaltezeit ist die Ablaufhemmung aber anzuwenden) oder in § 109 UG (s auch § 20 Abs 3 und 4 des KollV für AN von Universitäten).

Eine sachliche Rechtfertigung der Befristung liegt gem § 10a Abs 2 MSchG dann vor, wenn diese im Interesse der DN liegt oder wenn das Dienstverhältnis für die Dauer der Vertretung an der Arbeitsleistung verhinderter DN, zu Ausbildungszwecken, für die Zeit der Saison oder zur Erprobung abgeschlossen wurde, wenn (besser: Letzteres, sofern) aufgrund der in der vorgesehenen Verwendung erforderlichen Qualifikation eine längere Erprobung („zur Probe“) als die gesetzliche oder kollv Probezeit notwendig ist. Je höher die nötige Qualifikation ist, desto länger wird die Frist zur Erprobung vereinbart werden können (RIS-Justiz RS0113735).

Von der Ablaufhemmung werden somit nur solche befristeten Dienstverhältnisse ausgenommen, die ein bestimmtes zu berücksichtigendes Motiv verfolgen (vgl OGH 9 ObA 2237/96b; 8 ObA 316/99z, DRdA 2001/41, 438 [A. Ritzberger-Moser]; 9 ObA 89/09t). Die Aufzählung der Rechtfertigungsgründe in Abs 2 leg cit erscheint nach dem Wortlaut taxativ (zum Analogieschluss bei einer taxativen Aufzählung s RIS-Justiz RS0008839; zur Berücksichtigung einer Auftragsspitze bzw von Mehrarbeit s OGH 8 ObA 288/95). Die Materialien (ErlRV 735 BlgNR 18. GP 22 f) deuten jedoch auf eine demonstrative Aufzählung hin, zumal sich dort die Formulierung findet: „folgende Befristungen sind denkbar“.

Nach hL (s Burger-Ehrnhofer/Schrittwieser/Thomasberger² § 10a MSchG Anm 3) ist für den Anwendungsbereich des § 10a MSchG die Bestimmung des § 10 Abs 2 MSchG analog anzuwenden. Nach § 10 Abs 2 MSchG ist eine Kündigung rechtsunwirksam, auch wenn die AN den AG erst nach deren Ausspruch über ihre Schwangerschaft informiert hat. Demnach tritt die Ablaufhemmung somit auch dann ein, wenn dem AG die Schwangerschaft innerhalb von fünf Arbeitstagen ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses gleichzeitig mit einer ärztlichen Bestätigung bekanntgegeben wird. Ist die AN an der rechtzeitigen Meldung ohne ihr Verschulden gehindert, so ist die Bekanntgabe als rechtzeitig anzusehen, wenn sie dies unmittelbar nach Wegfall des Hinderungsgrundes nachholt (OGH 9 ObA10/06w; 8 ObA 76/06v).

69

Bei befristeten Dienstverhältnissen ist der besondere Kündigungs- und Entlassungsschutz für werdende Mütter nicht nach § 10 MSchG, sondern nach § 10a MSchG zu beurteilen. Dafür spricht auch, dass mit einer Schwangeren trotz ihres besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutzes ein Probedienstverhältnis wirksam vereinbart werden kann. Eine Einschränkung dieser besonderen Auflösungsmöglichkeit durch den besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutz des MSchG wäre mit der Zwecksetzung des Probearbeitsverhältnisses grundsätzlich nicht zu vereinbaren (RIS-Justiz RS0052728). Die Auflösung des Probedienstverhältnisses wegen Schwangerschaft durch den DG verstößt aber gegen das GlBG (RIS-Justiz RS0120188).

D. APSG und ArbVG

70

Nach § 4 APSG bleibt das Arbeitsverhältnis durch die Einberufung (Zuweisung) zum Präsenzdienst oder Ausbildungs- oder Zivildienst unberührt. Gem § 6 Abs 1 APSG wird durch die Leistung des Präsenzdiensts oder Ausbildungs- oder Zivildiensts der Lauf nur

• der Fristen für die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis,

• der Behaltefrist für Lehrlinge (§ 18 BAG oder § 63 Abs 4 Land- und Forstarbeiter-DienstrechtsG bzw KollV) sowie

• der Kündigungsfrist bei Kündigung durch den AG, wenn der AN seiner Mitteilungspflicht gem § 5 Abs 1 nachkommt,

gehemmt. Der Ablauf von Dienstverhältnissen auf bestimmte Zeit wird somit nicht berührt.

71

Der Ablauf der gesetzlichen oder einer kollv Behaltefrist nach § 18 BAG wird auch durch die Bewerbung um die Bestellung zum Mitglied des Jugendvertrauensrats, durch die Bestellung zum Mitglied des Wahlvorstands und durch die Wahl zum Mitglied des Jugendvertrauensrats gehemmt (§ 130 Abs 2 ArbVG).

Für BR-Mitglieder gilt demgegenüber, dass für den Fall, dass ihr Arbeitsverhältnis während der Funktionsperiode durch Zeitablauf endet, auch die Mitgliedschaft zum BR erlischt (§ 64 Abs 1 Z 3 ArbVG).

E. BEinstG

72

Lehre und Rechtsprechung sehen im Allgemeinen die erstmalige Befristung als jedenfalls zulässig an, ohne dass es außerhalb sondergesetzlicher Regelungen, wie etwa des § 11 Abs 2 Z 4 AÜG oder des § 10a MSchG, einer sachlichen Rechtfertigung bedürfte. Das BEinstG sieht keine derartige Ausnahme vor; ein Analogieschluss ist nicht gerechtfertigt. Dass der Gesetzgeber grds keine Bedenken gegen den Abschluss befristeter Verträge mit Behinderten hat, zeigen auch die mit BGBl I 2010/111 vorgenommenen Änderungen des BEinstG, insb des § 8 Abs 6 lit b leg cit, wonach der besondere Kündigungsschutz für begünstigte Behinderte nach § 8 Abs 2-4 BEinstG dann keine Anwendung findet, wenn das Dienstverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch nicht länger als vier Jahre bestanden hat. Mit dieser Novelle (ErlRV 981 BlgNR 24. GP 14) wurde das Ziel verfolgt, den Anreiz, Menschen mit Behinderung auf dem offenen Arbeitsmarkt zu beschäftigen, maßgeblich zu verstärken (OGH 9 ObA 60/13h).

In Bezug auf die Zulässigkeit der mehrfachen Befristung gilt für Arbeitsverhältnisse nach dem BEinstG kein Sonderarbeitsvertragsrecht, sondern die allgemeine Rechtsprechung, dass bei mehrmaliger Aneinanderreihung befristeter Arbeitsverhältnisse die inhaltlichen Anforderungen an die Rechtfertigung desto strenger zu prüfen sind, je öfter die Aneinanderreihung erfolgt (OGH 9 ObA 133/16y zu einer zweimaligen befristeten Verlängerung des Arbeitsverhältnisses einer behinderten AN).

Wird das mit einem Behinderten befristet abgeschlossene, auf Umwandlung in ein unbefristetes Dienstverhältnis angelegte Dienstverhältnis nicht wegen seiner Behinderung nicht in ein unbefristetes umgewandelt, sondern die Stelle des Kl mangels Bedarfs gestrichen, so liegt keine diskriminierende Auflösung des Dienstverhältnisses vor (OGH 9 ObA 60/13h). Ist ein befristetes, aber auf die Umwandlung in ein unbefristetes Dienstverhältnis angelegtes Dienstverhältnis jedoch wegen einer Behinderung des DN oder wegen der nicht offenbar unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen durch Zeitablauf beendet worden, so kann der DN nach § 7f BEinstG auf Feststellung des unbefristeten Bestehens des Dienstverhältnisses klagen. Lässt der DN die Beendigung gegen sich gelten, so hat er Anspruch auf Ersatz des Vermögensschadens und auf eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung (s auch § 7k leg cit).

73

Nach § 8 Abs 1 BEinstG kann ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten während des ersten Monats von beiden Teilen jederzeit gelöst werden. Dabei ist es ohne Bedeutung, aus welchem Grund der DG die Lösung herbeiführt, sofern die Rechtsausübung nicht schikanös (rechtsmissbräuchlich) erfolgt (OGH 8 ObA 188/99a).

F. VBG, VBO der Bundesländer

74

Nach § 4 Abs 3 VBG gilt das Dienstverhältnis nur dann als auf bestimmte Zeit eingegangen, wenn es von vornherein auf die Besorgung einer bestimmten, zeitlich begrenzten Arbeit oder auf eine kalendermäßig bestimmte Zeit abgestellt ist. Eine in objektiv feststellbarer Weise befristete Vertretung bestimmter Personen ist als „Besorgung einer bestimmten, zeitlich begrenzten Arbeit“ anzusehen (OGH 9 ObA 422/97t; 9 ObA 123/01f).

Nach § 4 Abs 4 VBG kann ein Dienstverhältnis, das auf bestimmte Zeit eingegangen wurde, einmal verlängert werden; diese Verlängerung darf drei Monate nicht überschreiten. Wird das Dienstverhältnis darüber hinaus fortgesetzt, so wird es ab diesem Zeitpunkt so behandelt, als wäre es von Anfang an auf unbestimmte Zeit eingegangen worden (OGH 9 ObA 422/97t). Diese Bestimmung, die den Abschluss von Kettenverträgen und die damit verbundene Umgehung von Schutzbestimmungen zugunsten des VB (vgl RIS-Justiz RS0113896) verhindern soll, betrifft die Zulässigkeit wiederholter Befristungen bzw die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen das Dienstverhältnis als auf unbestimmte Zeit eingegangen zu gelten hat. Mit dem Ausmaß der Beschäftigung des VB im befristeten oder unbefristeten Dienstverhältnis hat diese Norm hingegen nichts zu tun (OGH 8 ObA 59/13d). Das VBG (ebenso das BG über Aufgaben und Organisation des auswärtigen Dienstes - Statut, BGBl I 1999/129) steht einer mehrfachen befristeten höherwertigen Verwendung und Entlohnung des VB mit dessen Einverständnis nicht entgegen (OGH 9 ObA 99/14w).

§ 34 Abs 1 VBG sieht vor, dass ein auf bestimmte Zeit eingegangenes Dienstverhältnis vor Ablauf dieser Zeit von jedem Teil aus wichtigen Gründen gelöst werden kann.

Ein Dienstverhältnis auf Probe kann nach § 4 Abs 3 VBG nur für die Höchstdauer eines Monates eingegangen werden.

Weitere einschlägige Regelungen enthalten etwa auch § 38 Abs 2, § 42b Abs 4 und § 49m VBG sowie § 7 Abs 3 bis 5 NÖ LVBG (vgl dazu OGH 9 ObA 225/01f; s auch OGH 8 ObA 219/02t).

75

Zur Zulässigkeit auch mehrfacher (sachlicher) Befristungen sowohl nach dem VBG (zunächst auf die Dauer einer Freistellung gem § 160 BDG des Vertretenen und in der Folge für die Dauer eines Karenzurlaubs gem § 75 BDG) als auch nach dem BDG, weiters zu der (durch den VfGH gebilligten) Beseitigung der Umwandlungsregelung des § 176 BDG (von einem zeitlich begrenzten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis in ein solches auf unbestimmte Zeit) durch die Dienstrechts-Novelle 2001 BGBl I 87 (mit Wirksamkeit 30.9.2001) und zum Übergang des befristeten Dienstverhältnisses (zuletzt wieder nach dem VBG) auf die Universität gem § 126 UG 2002 (mit Wirksamkeit 1.1.2004) hat sich der OGH in der E 8 ObA 68/10y geäußert.

76

Nach § 2 Abs 5 WrVBO 1995 kann ein Dienstverhältnis, das auf bestimmte Zeit eingegangen worden ist, nur einmal auf bestimmte Zeit, und zwar höchstens um ein Jahr, verlängert werden; dies gilt ua nicht, wenn in einem Sondervertrag nach § 54 WrVBO eine uneingeschränkte befristete Verlängerungsmöglichkeit vereinbart wurde.

Anders als das allgemeine Arbeitsrecht, nach dem sowohl die Verlängerung um mehr als ein Jahr als auch mehrmalige Verlängerungen nicht völlig ausgeschlossen sind, sondern durch besondere wirtschaftliche oder soziale Gründe gerechtfertigt sein können (vgl RIS-Justiz RS0021824, RS0028327), enthält § 2 Abs 5 WrVBO die Einschränkung auf eine einmalige Verlängerung um maximal ein Jahr. Dies wird im Satz 2 leg cit durch die Anordnung verstärkt, dass das Dienstverhältnis als von Anfang an auf unbestimmte Zeit eingegangen gilt, wenn es über den Verlängerungszeitraum hinaus fortgesetzt wird.

Auch befristete Sonderverträge können nach der WrVBO nicht ohne sachliche Rechtfertigung beliebig verlängert werden. Dass „dies“ laut § 2 Abs 5 Satz 1 HS 2 WrVBO für Sonderverträge „nicht gilt“, meint nämlich nur, dass die engen Schranken des § 2 Abs 5 WrVBO für die erste Verlängerung bei Sonderverträgen nicht gelten. Das ist aus der Sicht des Vertragsbediensteten rechts konsequent, sollen doch Sonderverträge „in Ausnahmefällen“ (§ 54 WrVBO) etwas mehr Flexibilität als „normale“ Dienstverträge ermöglichen. Dabei war es aber nicht die Absicht des Wiener Landesgesetzgebers, zwar normale befristete Dienstverträge nach der WrVBO bezüglich der befristeten Verlängerung strengeren Regeln als im allgemeinen Arbeitsrecht zu unterwerfen, gleichzeitig aber die Verlängerung von Sonderverträgen ohne Schranken zu ermöglichen. Letzteres birgt nämlich die Gefahr in sich, dass es zu einer Umgehung zwingender, die AN schützender Rechtsnormen, insb im Bereich des Kündigungsschutzes, kommt. Die befristete Verlängerung befristeter Sonderverträge soll daher nur aus sachlichen Gründen zulässig sein. Es gilt daher, wie im allgemeinen Arbeitsrecht, auch für befristete Sonderverträge nach der WrVBO, dass die erste befristete Verlängerung sachlich gerechtfertigt sein muss (RIS-Justiz RS0021824, RS0028327).

Für die sachliche Rechtfertigung einer Verlängerung kommen neben sozialen auch wirtschaftliche Gründe in Frage. Die Anforderungen an die Rechtfertigung dürfen zwar nicht überspannt werden. Die Rechtfertigung kann sich aber auch nicht in der bloßen Überwälzung des Unternehmerrisikos erschöpfen. Die Rechtfertigung kann auch nicht darauf gegründet werden, dass der Kl die Verlängerung selbst beantragt hat, sofern nicht der Fall einer bloß aus persönlichen Gründen des DN erfolgten befristeten Verlängerung vorliegt. Mangels ausreichender sachlicher Rechtfertigung der befristeten Verlängerung ist das Dienstverhältnis als auf unbestimmte Zeit eingegangen anzusehen (OGH 9 ObA 102/12h; vgl dazu RIS-Justiz RS0028322).

G. UG 2002

77

Nach dem UG 2002, insb § 109 Abs 2, bestehen besondere Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Aneinanderreihung befristeter Dienstverhältnisse (vgl OGH 9 ObA 7/09h: wiederholte Befristung der Verträge von Ersatzkräften).

78

Wechselt ein DN iSd § 100 UG in eine andere Verwendung, ist gem § 109 Abs 3 UG eine einmalige neuerliche Befristung bis zur Gesamtdauer von sechs Jahren, im Fall der Teilzeitbeschäftigung bis zu acht Jahren zulässig, wobei die Befristungen gem § 109 Abs 1, 2 und 3 UG entsprechend zusammenzurechnen sind. Dabei dürfen die Höchstgrenzen des § 109 Abs 2 UG nicht überschritten werden. Dienstzeiten als studentische Mitarbeiter bleiben unberücksichtigt. Gem § 109 Abs 4 UG liegt eine andere Verwendung insb dann vor, wenn durch den Wechsel eine weitere Karrierestufe (zB Wechsel von Prae-Doc auf Post-Doc-Stelle) erreicht wird oder der Wechsel von bzw zu einer Stelle im Rahmen eines Drittmittel- oder Forschungsprojekts erfolgt (Reissner, FS Eccher 921).

Zum Übergang eines befristeten Dienstverhältnisses auf die Universität gem § 126 UG 2002 (mit Wirksamkeit 1.1.2004) hat sich der OGH in der E 8 ObA 68/10y geäußert. Mit dem Wirksamwerden des UG 2002 am 1.1.2004 wurden die zu diesem Zeitpunkt an den Universitäten tätigen VB des Bundes kraft G zu privaten AN der Universität, sodass die Universität gem § 126 Abs 2 UG 2002 mit diesem Zeitpunkt zur DG wurde (OGH 8 ObA 78/05m, DRdA 2007/42, 386 [Pfeil]). Aus § 126 Abs 4 UG 2002 ergibt sich, dass das auf die Universität übergeleitete befristete Dienstverhältnis unverändert von der Universität fortgesetzt wird und mit dem ursprünglich vereinbarten Endtermin endet (OGH 9 ObA 139/06s; Schrammel in Perthold-Stoitzner, UG³ § 126 III.3).

H. AusG

79

Für Ersatzkräfte enthält das AusG in § 24 Z 1 eine Sonderregelung. Danach kann bei Ersatzkräften für Bedienstete nach Pkt 4 des Allgemeinen Teiles des Stellenplans, Anlage II des für das jeweilige Finanzjahr geltenden BundesfinanzG, von einer Ausschreibung abgesehen werden. Werden Ersatzkräfte iSd genannten Gesetzesstelle ohne Ausschreibung in den Bundesdienst aufgenommen, so ist gem § 26 Abs 2 AusG die Dauer ihres Dienstverhältnisses mit höchstens acht Monaten zu begrenzen. Strebt eine nach § 24 Z 1 AusG ohne Ausschreibung aufgenommene Ersatzkraft eine Verlängerung ihres Dienstverhältnisses über die Dauer von acht Monaten hinaus an, so hat ein Überprüfungsverfahren nach § 75 AusG stattzufinden, nach dessen Ergebnissen die zuständige Dienststelle zu entscheiden hat, ob das Dienstverhältnis befristet oder unbefristet oder nicht verlängert wird (§ 76 Abs 1 AusG). Nach § 76 Abs 2 AusG iVm § 4a Abs 2 VBG gilt eine befristete Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht als Verlängerung nach § 4 Abs 4 VBG oder gleichartiger Vorschriften. In einem solchen Fall kommt § 4 Abs 4 VBG nicht zum Tragen, sodass die im Zuge der Verlängerung des Dienstverhältnisses vorgenommene Befristung wirksam ist (OGH 9 ObA 422/97t).

I. TAG

80

§ 24 TAG normiert für Bühnenarbeitsverträge den Grundsatz, dass sie befristet abgeschlossen werden und dementsprechend mit dem Ablauf der Zeit enden, für die das Dienstverhältnis eingegangen wurde. Lautet die Befristung auf eine oder mehrere Spielzeiten (Spieljahre, Bühnenjahre), so ist die Dauer einer Spielzeit im Zweifel mit zwölf Monaten anzunehmen. Selbst ein Dienstverhältnis ohne Zeitbestimmung endet mit dem Ablauf der an der Vertragsbühne üblichen Spielzeit. Nach § 30 TAG kann auch ein Bühnenarbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit gelöst werden. Nach § 24 Abs 4 leg cit kann sich der Theaterunternehmer auf eine Vereinbarung nicht berufen, nach der nur er den Vertrag durch einseitige Erklärung auflösen oder über die vereinbarte Zeit hinaus verlängern kann (s auch OGH 8 ObA 99/03x zu § 29 des früheren SchauspielerG, der mit 31.12.2010 außer Kraft getreten ist).

J. ORF-G

81

§ 32 Abs 5 ORF-G (idF BGBl I 2010/50) enthält für journalistische (s dazu OGH 8 ObA 48/10g, DRdA 2011/53, 558 [Kozak]) und programmgestaltende Mitarbeiter des ORF eine gesetzliche Sonderregelung für zulässige Mehrfachbefristungen. Sofern die vereinbarte oder tatsächlich geleistete Arbeitszeit während eines Zeitraums von sechs Monaten im Monatsdurchschnitt nicht mehr als vier Fünftel des 4,3fachen der durch G oder KollV vorgesehenen wöchentlichen Normalarbeitszeit beträgt, können befristete Dienstverhältnisse ohne zahlenmäßige Begrenzung und auch unmittelbar hintereinander abgeschlossen werden, ohne dass dadurch ein Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit entsteht (Z 1). In Z 2 leg cit ist eine schriftliche Verständigungspflicht des Unternehmens vorgesehen, wenn es beabsichtigt, ein weiteres befristetes Dienstverhältnis nicht mehr abzuschließen (s dazu OGH 9 ObA 20/98a: Festlegung der Dauer des Beschäftigungszeitraums in Stunden).

K. ParlamentsmitarbeiterG

82

Gem § 5 dieses G sind Aufwendungen aus Dienstverhältnissen mit parlamentarischen Mitarbeitern nur insoweit vergütungsfähig, als der Dienstvertrag längstens mit dem Ende der Gesetzgebungsperiode befristet und der befristete Vertrag während seiner Laufzeit mit den im AngG vorgesehenen Kündigungsfristen und Kündigungsterminen beiderseitig kündbar ist. In § 6 Abs 2 leg cit ist ausdrücklich normiert, dass die Befristung mit dem Ende der Gesetzgebungsperiode sowie auch der mehrmalige Abschluss solcherart befristeter Dienstverträge zulässig ist, wenn sie unmittelbar aufeinanderfolgen.

L. AuslBG

83

Gem § 7 AuslBG ist eine Beschäftigungsbewilligung, die von einer Arbeitserlaubnis und einem Befreiungsschein zu unterscheiden ist, längstens für ein Jahr zu befristen (Abs 1). Für die Beschäftigung in einem Saisonbetrieb ist die Beschäftigungsbewilligung jeweils nur für die nach der Art der Beschäftigung erforderliche Dauer zu erteilen (Abs 2). Lehrlingen ist die Beschäftigungsbewilligung oder die Arbeitserlaubnis für die Dauer der Lehrzeit und der gesetzlichen oder kollv Verpflichtung zur Weiterverwendung (Behaltezeit) zu erteilen (Abs 4; s dazu auch OGH 9 ObA 89/02g).

Eine Arbeitserlaubnis darf für höchstens zwei Jahre ausgestellt werden. Der Ablauf der Arbeitserlaubnis wird während der Dauer eines Lehrverhältnisses und der gesetzlichen oder kollv Verpflichtung zur Weiterverwendung gehemmt (§ 14a Abs 4 AuslBG). Ein Befreiungsschein ist für fünf Jahre auszustellen. Der Ablauf des Befreiungsscheines wird während der Dauer eines Lehrverhältnisses, während der gesetzlichen oder kollv Verpflichtung zur Weiterverwendung oder bis zur rechtskräftigen Entscheidung über einen Antrag auf Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt - EG“ gehemmt (§ 15 Abs 5 und 6 leg cit).

Zu Personen, denen der Status des Asylberechtigten (§ 2 Abs 1 Z 15 AsylG 2005) oder der Status des subsidiär Schutzberechtigten (§ 2 Abs 1 Z 16 leg cit) zuerkannt wurde, s die E OGH 8 Ob 8/12b.

M. Anstellungsvertrag eines Vorstands

84

Beim Vorstand einer AG ist die Organstellung (sie wird durch den körperschaftsrechtlichen Akt der Bestellung begründet) von dem neben diese tretenden (und ihr zugrunde liegenden) Anstellungsvertrag (§ 75 Abs 4 AktG; schuldrechtliches Rechtsverhältnis zwischen dem Vorstandsmitglied und der Gesellschaft) zu unterscheiden (RIS-Justiz RS0049399; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht Rz 3/278). Für den Anstellungsvertrag (Vorstandsvertrag) ist zwingend eine Befristung erforderlich. Nach § 75 Abs 1 AktG darf dieser höchstens auf fünf Jahre befristet sein (vgl dazu Schima, GesRZ 2011, 275).

85

Gem § 75 Abs 4 AktG kann der Aufsichtsrat die organschaftliche Bestellung zum Vorstandsmitglied widerrufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Der Widerruf ist (schwebend) wirksam, solange nicht über seine Unwirksamkeit rechtskräftig entschieden ist (Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG⁵ § 75, 76 Rz 48). Der Schwebezustand endet also, wenn die Abberufungsentscheidung des Aufsichtsrats vom Gericht rechtskräftig als unwirksam festgestellt (Klage auf Unwirksamerklärung des Widerrufs; vgl OGH 8 Ob 134/10d) oder die Klage des Abberufenen rechtskräftig abgewiesen wird (Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG⁵ § 75, 76 Rz 48).

Der Widerruf der Organstellung berührt gem § 75 Abs 4 AktG die Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag grundsätzlich (noch) nicht (RIS-Justiz RS0049407). Der Widerruf der Bestellung zum Vorstandsmitglied bewirkt also für sich allein nicht automatisch die vorzeitige Auflösung des Anstellungsvertrags des Vorstands (OGH 9 ObA 28/07v). Zunächst wäre in diesem Zusammenhang aber eine vertragliche Vereinbarung denkbar, der zufolge der Vorstandsvertrag (Anstellungsvertrag) endet, wenn eine Abberufung (Widerruf der Organstellung) durch den Aufsichtsrat erfolgt (Koppelungsklausel: Auflösung des Vorstandvertrags erfolgt nicht einseitig, sondern vereinbarungsgemäß durch den Eintritt der auflösenden Bedingung der Abberufung aus der Organstellung; s dazu OGH 1 Ob 190/09m). Zudem besteht grundsätzlich die Möglichkeit, dass der Widerruf der Bestellung auch als vorzeitige Erklärung der Auflösung des Vorstandsvertrags aufzufassen ist, sofern nach den dafür anzuwendenden Regeln des ABGB eine diesbezügliche Willenserklärung dem Vorstandsmitglied zugegangen ist, welche dieses redlicherweise als Erklärung der (vorzeitigen) Auflösung des Vorstandsvertrags deuten musste (OGH 8 Ob 134/10d). In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass bei Auflösung nur des organschaftlichen Rechtsverhältnisses ohne „contrarius actus“ für das Anstellungsverhältnis nunmehr für den Anstellungsvertrag wohl die sachliche Grundlage fehlt (vgl auch Straube/Ratka in Straube, GmbHG § 16 Rz 72; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht Rz 4/176).

86

Zur Koppelungsklausel vertrat der OGH in der E 1 Ob 190/09m die Auffassung, dass die typischerweise zu unterstellende beiderseitige Interessenlage dafür spreche, eine Vereinbarung zuzulassen, die es der AG ermögliche, das neben der organschaftlichen Tätigkeit bestehende Anstellungsverhältnis nicht länger fortbestehen zu lassen, wenn der betreffende DN die Vorstandsfunktion verliere, sei er doch regelmäßig gerade deshalb angestellt worden, um diese Organfunktion auszuüben. Könne er nicht mehr als Vorstand tätig sein, so bestehe gewöhnlich kein weiteres Interesse der AG an einem Fortbestehen des Anstellungsvertrags.

Eine Koppelungsklausel dürfe aber nicht dazu führen, dass mit Eintritt der vereinbarten auflösenden Bedingung, also der Wirksamkeit der Abberufung von der Organfunktion, auch das Dienstverhältnis unverzüglich beendet werde und ab diesem Zeitpunkt sämtliche Ansprüche aus dem Dienstvertrag erlöschen. Verliere das Vorstandsmitglied die Vorstandsfunktion, weil dieses vom Aufsichtsrat nach einem Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung - ohne Vorliegen eines schuldhaften Verhaltens vom Gewicht eines Entlassungsgrundes - abberufen worden sei, so „ende“ der Anstellungsvertrag nicht sofort, sondern erst nach Ablauf der gesetzlich für eine ordentliche Kündigung vorgesehenen (Kündigungs-)Frist zum folgenden Kündigungstermin. Diese Frist beginne regelmäßig mit jenem Zeitpunkt zu laufen, zu dem das Vorstandsmitglied unter Hinweis auf den Vertrauensentzug von seiner Abberufung verständigt werde. Damit entspreche die Rechtsstellung des Vorstandsmitglieds im Wesentlichen jener eines (freien) DN, in dessen Anstellungsvertrag sich der DG die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung vor Ablauf der an sich vorgesehenen Laufzeit vorbehalten habe. Gegen eine solche Konstruktion bestünden keine grundsätzlichen Bedenken, zumal auch § 75 Abs 1 AktG weder für die Bestellung noch für den Anstellungsvertrag eine Mindestfrist vorsehe.

87

Auch der Anstellungsvertrag kann bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, ohne dass es dafür einer besonderen Vereinbarung bedarf, jederzeit von jedem der beiden Vertragsparteien pro futuro einseitig gelöst werden. Derartige Gründe sind regelmäßig auch wichtige Gründe für den Widerruf der Organstellung. Nach der Konzeption des AktG ist dieses außerordentliche einseitige Lösungsrecht auch eingeschränkt auf den Vorstandsvertrag, dh losgelöst von einem Weiterbestand der Vorstandsfunktion (Organstellung) denkbar. Derartige vorzeitige Auflösungserklärungen in Bezug auf den Vorstandsvertrag haben selbst dann Lösungswirkung, wenn ein wichtiger Grund fehlt. Eine auf solche Weise unberechtigte Auflösungserklärung löst aber Schadenersatzansprüche aus (OGH 8 Ob 134/10d).

Wird die Organstellung widerrufen und der Vorstandsvertrag aufgelöst und ficht das betroffene Vorstandsmitglied in der Folge den Widerruf der Organstellung erfolgreich an, so wird ein Anspruch auf Wiederinkraftsetzung (Neuabschluss) des ursprünglichen Vorstandsvertrags bestehen.

88

Soll das „Anstellungsverhältnis“ nach Beendigung des Vorstandsvertrags als gewöhnliches Dienstverhältnis fortgesetzt werden, so muss eine zumindest konkludente Vereinbarung über einen gewöhnlichen Dienstvertrag vorliegen (OGH 8 ObA 49/11f; zur Zuständigkeit des Aufsichtsrats bei der AG s RIS-Justiz RS0049384).

89

Für die Abwicklung des Geschäftsführerdienstvertrags des nicht mehr amtierenden GmbH-Geschäftsführers ist der verbliebene bzw der neu bestellte Geschäftsführer zuständig (OGH 8 ObA 44/01f). Demgegenüber obliegt die Beendigung des Anstellungsvertrags des GmbH-Geschäftsführers der Generalversammlung als zuständigem Organ, solange die Organstellung nicht beendet wurde (OGH 9 ObA 71/09w; 8 ObA 49/11f; vgl auch Mosler, wbl 2002, 49). Die förmliche, aber auch die formlose Willensäußerung der Gesellschafter kommt durch Stimmrechtsausübung, also durch Fassung eines förmlichen oder uU formlosen (vgl RIS-Justiz RS0059949) Gesellschafterbeschlusses zustande.

N. IO

90

Die Sonderbestimmungen der IO für die Auflösung eines Dienstverhältnisses nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelten auch für befristete Dienstverhältnisse (vgl Karl in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 19 Rz 101).

91

Das IRÄG 2010 will dem Umstand Rechnung tragen, dass die angestrebte Fortführung und Sanierung eines Unternehmens davon abhängt, dass die bestehenden Verträge von den Vertragspartnern aus Anlass der Insolvenzeröffnung nicht aufgelöst werden. Aus diesem Grund sind in § 25a IO besondere Auflösungsbeschränkungen vorgesehen. Danach können Verträge, deren Auflösung die Fortführung des Unternehmens gefährden könnten, vom Vertragspartner des Schuldners bis zum Ablauf von sechs Monaten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur aus wichtigem Grund aufgelöst werden. Die Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation und der Verzug des Schuldners gelten nicht als wichtiger Grund.

Diese allgemeine Einschränkung der Kündigungsrechte gilt gem § 25a Abs 2 Z 3 IO für Arbeitsverträge nicht.

92

Nach § 25 Abs 1 IO übt der Insolvenzverwalter (als für den Schuldner handelnde Person) die Rechte und Pflichten des DG aus. Es kann daher nicht mehr gesagt werden, dass der Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses nicht das zur Konkursmasse gehörige Vermögen betreffe (OGH 9 ObA 118/04z zur ehemaligen Konkursordnung). Die DG-Funktion ist mit der Stellung als Insolvenzverwalter begrenzt. Dem Insolvenzverwalter sind auch die Pflichten etwa nach dem ArbVG zugewiesen. § 25 Abs 1 bezieht sich ausdrücklich auf den Insolvenzverwalter. Beim Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung bleiben die Dienstgeberpflichten beim Schuldner (s dazu § 171 IO).

93

Im Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung muss die Kündigungserklärung des Schuldners innerhalb eines Monats nach der öffentlichen Bekanntmachung des Eröffnungsbeschlusses abgegeben und zugegangen sein (§ 25 Abs 1c IO; vgl dazu früher § 20c Abs 3 Ausgleichsordnung). Dafür ist Voraussetzung, dass bei Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses eine Gefahr für das Zustandekommen oder die Erfüllbarkeit des Sanierungsplans oder für die Fortführung des Unternehmens besteht. Weiters dürfen nur DN (mangels eines Teilschließungsbeschlusses aber nicht alle) gekündigt werden, die in einzuschränkenden Betriebsbereichen beschäftigt sind, die also von betriebsbedingten Sanierungsmaßnahmen erfasst werden. Schließlich wird die Zustimmung des Sanierungsverwalters benötigt. Bei DN mit besonderem Kündigungsschutz ist die Monatsfrist gewahrt, wenn die Klage bzw der Antrag auf Zustimmung fristgerecht eingebracht wird (§ 25 Abs 1a IO). Der gekündigte DN hat auch im Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung das Austrittsrecht gem § 25 Abs 1 IO; sonst gibt es in diesem Verfahren keine Austrittsmöglichkeit für den DN.

94

Gem § 25 Abs 1 Z 2 lit a IO kann der Insolvenzverwalter innerhalb eines Monats nach Bekanntmachung der Unternehmensschließung oder der Schließung eines Unternehmensbereichs (Teilschließung bzw „einzuschränkender Bereich“ nach Abs 1b leg cit) Dienstverhältnisse begünstigt kündigen. Darauf, in welcher Phase des Verfahrens der Schließungsbeschluss gefasst wird, kommt es nicht an (s auch § 114a IO zur Schließung vor Insolvenzeröffnung und § 115 Abs 4 IO zur Zwangsschließung).

Nach Z 2 lit b leg cit kann die Kündigung innerhalb eines Monats nach der Berichtstagsatzung ausgesprochen werden (vgl OGH 8 ObA 36/06m), sofern darin keine Unternehmensfortführung beschlossen wurde; eine befristete Fortführung gibt es nicht mehr (s § 114b IO).

Für das laufende Entgelt während der Dauer der Kündigungsfrist entstehen Masseforderungen.

95

Das Austrittsrecht nach § 25 Abs 1 IO des DN knüpft (nur mehr) an die Unternehmensschließung bzw Teilschließung an. Neu ist, dass bei Kündigung eines DN durch den Insolvenzverwalter in einem einzuschränkenden Bereich bei Unternehmensfortführung (Teilschließung) der gekündigte DN seinen berechtigten Austritt erklären kann (§ 25 Abs 1b IO). Damit soll dem nicht mehr benötigten DN eine raschere Beendigung des Dienstverhältnisses ermöglicht werden. Der Austritt führt aber zu Insolvenzforderungen und damit zu einer Schonung der Masse.

96

Nach § 25 Abs 3 IO ist ein Austritt nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens unwirksam (nicht „unberechtigt“), wenn er nur darauf gestützt wird, dass dem DN das vor Verfahrenseröffnung zustehende Entgelt ungebührlich geschmälert oder vorenthalten wurde. Ein unwirksamer Austritt beendet das Dienstverhältnis nicht (vgl dazu OGH 9 ObA 53/02p: Entlassungsgrund nur bei schuldhaftem Nichterscheinen zur Arbeit). In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob der Insolvenzverwalter verpflichtet ist, den DN auf die Unwirksamkeit seiner Austrittserklärung hinzuweisen, um eine irrtümliche Pflichtwidrigkeit zu vermeiden. Auch wenn eine besondere Rechtsbelehrungspflicht des Insolvenzverwalters nicht besteht (Weber-Wilfert, IRÄG 2010, 70), erfordert eine berechtigte Entlassung einen Verschuldensvorwurf. Solange dem DN die Unwirksamkeit seiner Austrittserklärung nicht tatsächlich bewusst ist, wird zu seinen Gunsten ein nicht vorwerfbarer (entschuldbarer) Rechtsirrtum anzunehmen sein. Bei unberechtigter Entlassung sind die Beendigungsansprüche als Masseforderungen zu qualifizieren.

Vor Insolvenzverfahrenseröffnung ist der Austritt (samt Zugang der Austrittserklärung) wegen Entgeltvorenthaltung (Entgeltrückständen) nach den allgemeinen Grundsätzen zulässig (vgl dazu OGH 9 ObA 87/08x).

97

Wird ein Beschäftigungsverhältnis nach § 25 IO gelöst, so sind die Ansprüche aus der Beendigung gem § 51 Abs 2 Z 2 lit a IO Insolvenzforderungen. Allerdings sind gem § 46 Z 3a lit a IO Beendigungsansprüche dann Masseforderungen, wenn das Dienstverhältnis nach Insolvenzeröffnung gelöst wird, und zwar

• durch den Insolvenzverwalter (allerdings nicht nach § 25 IO) oder

• durch den DN (allerdings nicht nach § 25 IO) aufgrund einer Rechtshandlung oder eines sonstigen Verhaltens des Insolvenzverwalters, insb Nichtzahlung des Entgelts.

Dies gilt auch dann, wenn bei Masseunzulänglichkeit Entgelt nicht gezahlt wird.

98

Wenn der Insolvenzverwalter nach § 25 IO kündigt, obwohl ihm ein Kündigungsrecht iSd Bestimmung nicht zustand, ändert dies nichts an der Beendigungswirkung der Kündigung. Art und Höhe der aus der Kündigung resultierenden Ansprüche sind aber von den Voraussetzungen des § 25 IO abhängig (vgl RIS-Justiz RS0097919; OGH 9 ObA 49/05d; zu diesem Themenbereich ausführlich § 33 Rz 7 ff mwN).

VI. Unionsrecht

A. Diskriminierung (GlBG)

99

Auch die Befristung eines Dienstverhältnisses kann eine Diskriminierung „bei den sonstigen Arbeitsbedingungen“ (§ 3 Z 6 GlBG: Ausübung) darstellen. Dies kann der Fall sein, wenn ein DN durch die Befristung des Dienstverhältnisses im Vergleich zu anderen DN benachteiligt wird. Es geht also um die Diskriminierung eines DN wegen der Gewährung eines befristeten anstelle eines unbefristeten Dienstverhältnisses.

100

Eine Diskriminierung kann auch in der „Nichtverlängerung“ (Nichtfortsetzung) eines ausgelaufenen befristeten Dienstverhältnisses gelegen sein. Die Nichtverlängerung durch den DG wird als Ablehnung des Abschlusses (der Begründung) eines neuen Dienstvertrags nach Ablauf der Befristung zu beurteilen sein (vgl RIS-Justiz RS0063980). Nach der E des EuGH C-438/99 in der Rs Jimenez Melgar (Slg 2001, I-6915 Rn 46 f) kann die Nichterneuerung eines befristeten Arbeitsvertrags, soweit sie ihren Grund in der Schwangerschaft einer AN hat, als Einstellungsverweigerung angesehen werden, die eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt, die gegen das Diskriminierungsverbot bei den Bedingungen für den Zugang (Begründung) zu einer Erwerbstätigkeit, nicht aber für die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen (Ausübung) verstößt. Demgegenüber scheint der österreichische Gesetzgeber die Nichtverlängerung seit 2008 auf die Beendigung des alten Dienstverhältnisses iSd § 3 Z 7 GlBG zu beziehen. Nach § 12 Abs 7 GlBG (seit BGBl I 2008/98; Inkrafttreten am 1.8.2008) ist nämlich die Beendigung eines befristeten Dienstverhältnisses, das auf die Umwandlung in ein unbefristetes Dienstverhältnis angelegt war und geschlechtsdiskriminierend durch Zeitablauf endet, der Beendigungsdiskriminierung gleichgestellt; daraus resultierende Schadenersatzansprüche sind mit sechs Monaten befristet (§ 15 Abs 1a GlBG idF BGBl I 2008/98). Das Nichtanbieten eines unbefristeten Dienstverhältnisses im Anschluss an das Fristende des befristeten Dienstverhältnisses ist somit jedenfalls nicht unter den Tatbestand einer Diskriminierung „bei den sonstigen Arbeitsbedingungen“ (Ausübung) iSd § 3 Z 6 GlBG zu subsumieren (OGH 9 ObA 78/11b).

In der E 9 ObA 5/14x (wbl 2014, 526) hatte sich der OGH mit einer solchen diskriminierenden Nichterneuerung (Unterlassung der Fortsetzung) eines befristeten Arbeitsvertrags wegen Schwangerschaft zu befassen. Diese E ist von folgenden Überlegungen getragen: § 12 Abs 7 GlBG sieht für den Fall, dass ein Arbeitsverhältnis aus dem Motiv des Geschlechts (zB Schwangerschaft) oder der nicht offenbar unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen nach dem GlBG gekündigt oder vorzeitig beendigt oder ein Probearbeitsverhältnis wegen eines solchen Grundes aufgelöst wurde (§ 3 Z 7 GlBG), (zunächst) ein Anfechtungsrecht des/der AN vor. Ähnliches gilt für den Fall, dass ein befristetes, auf die Umwandlung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis angelegtes Arbeitsverhältnis durch einen solchen Grund (also diskriminierend) durch Zeitablauf beendet wurde; hier kann auf Feststellung des unbefristeten Bestehens des Arbeitsverhältnisses geklagt werden (Umwandlungsanspruch). Nach dem letzten Satz dieser Bestimmung hat der/die AN (iS eines Wahlrechts) Anspruch auf Ersatz des Vermögensschadens und auf eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchti gung, wenn er (sie) die Beendigung gegen sich gelten lässt. Die Anfechtung einer diskriminierenden Beendigung des Dienstverhältnisses während des Probemonats wurde mit der Novelle BGBl I 2008/98 im Hinblick auf die E des OGH zu 9 ObA 4/05m und 9 ObA 81/05k (s Rz 101) ausdrücklich in den Gesetzestext aufgenommen (ErlRV 415 BlgNR 23. GP 6). Der OGH hatte darin ausgesprochen, dass auch eine wegen der Schwangerschaft ausgesprochene Beendigung eines Arbeitsverhältnisses während der Probezeit eine unmittelbare Diskriminierung darstelle und daher die Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen Diskriminierung anfechtbar sei. Mit der Neuregelung des § 12 Abs 7 GlBG wollte der Gesetzgeber eine Regelung schaffen, die auf alle Diskriminierungstatbestände anwendbar ist. Die Kritik der Lehre an der Rechtsfolge des § 12 Abs 7 GlBG, wonach das Arbeitsverhältnis, dessen Befristungsvereinbarung nicht diskriminierend war und daher grds mit Fristablauf endete, im Falle der diskriminierenden Nichtverlängerung (der diskriminierenden Beendigung durch Zeitablauf) doch zur Verlängerung des Arbeitsverhältnisses führt (Anspruch auf Umwandlung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis), muss nach der Rsp ausgehend von der ausdrücklichen Regelung des Gesetzgebers unberücksichtigt bleiben (Windisch-Graetz in ZellKomm³ § 12 GlBG Rz 10a). F. G. Burger (DRdA 2015, 16) etwa qualifiziert diese Rechtsfolge des § 12 Abs 7 Satz 2 GlBG als systemwidrig. Es kann auch noch nach Zeitablauf des befristeten Arbeitsverhältnisses auf Feststellung des unbefristeten Bestehens nach § 12 Abs 7 GlBG geklagt werden, zumal nach § 15 Abs 1a GlBG die Klagefrist erst durch den Zeitablauf ausgelöst wird (s auch die Fristhemmung nach § 15 Abs 2 GlBG; zu einer [diskriminierenden] Kündigung wegen möglicher Schwangerschaft s OGH 8 ObA 81/13i; zur Motivkündigung allg OGH 8 ObA 59/14f).

Im letzten Satz des § 12 Abs 7 GlBG wird dem diskriminierten AN ein Wahlrecht zwischen der Anfechtung, verbunden mit einer „Wiederherstellung“ des Arbeitsverhältnisses, einerseits und der Geltendmachung von Schadenersatz andererseits eingeräumt. Nach den Gesetzesmaterialien (ErlRV 415 BlgNR 23. GP 6) soll der eine Anspruch den anderen ausschließen. Diese Regelung ist, soweit sie den Schadenersatzanspruch ausschließt, unionsrechtswidrig (vgl OGH 8 ObA 76/12b [In dieser E wird zudem zur Klagefrist Stellung genommen: Den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Vorschriften des bürgerlichen Rechts wird durch die Bestimmungen des GlBG derogiert; dies gilt auch für die Klagefristen nach den § 15 und 29 GlBG, die die allgemeinen Verjährungsvorschriften des ABGB verdrängen]; F. G. Burger, DRdA 2015, 19). Unionsrechtliche Grundlage zu § 12 Abs 7 GlBG ist insb Art 18 GleichbehandlungsRL 2006/54/EG. Danach treffen die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer nationalen Rechtsordnungen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der einer Person durch eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts entstandene Schaden tatsächlich und wirksam ausge glichen oder ersetzt wird, wobei dies auf eine abschreckende und dem erlittenen Schaden angemessene Art und Weise geschehen muss. F. G. Burger (DRdA 2015, 19) weist dazu darauf hin, dass die Mitgliedstaaten in ihren Rechtsordnungen für gleichwertige Verstöße im Wesentlichen gleichwertige Sanktionen vorzusehen haben.

Die Pflicht zur richtlinienkonformen Interpretation (RIS-Justiz RS0075866) reicht nur bis zur äußersten Wortlautschranke unter Berücksichtigung von Analogie und teleologischer Reduktion (OGH 8 ObS 4/14t; 8 ObS 19/11v; 4 Ob 120/10s; vgl RIS-Justiz RS0114158). Die Bestimmung des § 12 Abs 7 GlBG kann daher ausgehend von ihrem klaren Wortlaut nicht Grundlage für die Zuerkennung eines Schadenersatzanspruchs bei gleichzeitiger Anfechtung sein (Körber-Risak in Mazal/Risak VIII Rz 147; vgl schon OGH 8 ObA 58/09a DRdA 2012/4, 36 [Wolfsgruber]). Ein Analogieschluss ist mangels planwidriger, echter Gesetzeslücke nicht gerechtfertigt (OGH 9 ObA 5/14x, wbl 2014, 526; Windisch-Graetz in ZellKomm³ § 12 GlBG Rz 11; vgl Sturm, DRdA 2004, 580). Der Ansatz von F. G. Burger (DRdA 2015, 20), wonach die GleichbehandlungsRL 2006/54/EG nicht vollständig umgesetzt worden sei, weil wirksame abschreckende Maßnahmen fehlten, und dies zu einer richtlinienkonformen Interpretation einschließlich Rechtsfortbildung durch Analogie der allgemeinen schadenersatzrechtlichen Normen der § 1293 ff ABGB führen müsste, geht zu weit, weil § 12 Abs 7 GlBG im Verhältnis zum Schadenersatzrecht des ABGB als Spezialnorm zu qualifizieren ist und der Ersatz eines ideellen Schadens (persönliche Beeinträchtigung) nur dort gebührt, wo eine Norm dies ausdrücklich vorsieht. Die GleichbehandlungsRL entfaltet im Verhältnis zwischen Privatpersonen keine unmittelbare Wirkung; in ihren Sanktionsvorgaben ist sie auch nicht inhaltlich hinreichend genau bestimmt. Rechte der GRC (hier Art 21 leg cit) entfalten - anders als reine Grundsätze (vgl dazu EuGH C-176/12, Association de mediation sociale) - unmittelbare Drittwirkung, dh sie können (auch) in einem Rechtsstreit zwischen Privaten geltend gemacht werden, was dazu führt, dass jede entgegenstehende nationale Bestimmung unangewendet gelassen werden muss (so schon eindeutig EuGH C-555/07, Kücükdeveci; vgl auch EuGH C-172/11, Erny; OGH 8 ObA 20/13v). Der EuGH vertritt zu Art 21 GRC die Ansicht, dass die dort verankerten Diskriminierungsverbote durch die jeweils einschlägige GleichbehandlungsRL konkretisiert werden (vgl OGH 8 ObA 20/13v). Ein Leistungsanspruch (Zahlungsanspruch) kann im gegebenen Zusammenhang daher nicht aus Art 21 GRC abgeleitet werden.

Gem § 10a Abs 1 MSchG wird der Ablauf eines auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Dienstverhältnisses von der Meldung der Schwangerschaft bis zum Beginn des Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs 1 MSchG oder dem Beginn eines auf Dauer ausgesprochenen Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs 3 MSchG gehemmt, es sei denn, dass die Befristung aus sachlich gerechtfertig ten Gründen erfolgt oder gesetzlich vorgesehen ist (dazu allg Rz 68 f). Zweck der Einfügung des § 10a MSchG durch das ArbBG BGBl 1992/822 war die Verhinderung der Umgehung des MSchG durch Abschluss befristeter Verträge mit jungen Frauen (ErlRV 735 BlgNR 18.GP 22; RIS-Justiz RS0113734; OGH 9 ObA 326/00g). § 10a MSchG und § 12 Abs 7 GlBG bestehen nebeneinander (OGH 9 ObA 5/14x, wbl 2014, 526). § 10a MSchG verdrängt damit beim Zusammentreffen eines befristeten Dienstverhältnisses mit dem Eintritt einer Schwangerschaft einer AN nicht (etwa als speziellere und abschließende Norm) die Rechtsfolgen des GlBG.

101

Die Auflösung eines Probedienstverhältnisses durch den DG wegen Schwangerschaft verstößt gegen das GlBG (RIS-Justiz RS0120188). Nach der E OGH 9 ObA 4/05m liegt darin eine diskriminierende Beendigung, nicht aber eine diskriminierende Nichtbegründung eines Dienstverhältnisses. Auf die Lösung des Probedienstverhältnisses sei § 12 Abs 7 GlBG (§ 2a Abs 8 GlBG aF) analog anzuwenden. Mache daher eine DN, deren Probedienstverhältnis wegen ihrer Schwangerschaft aufgelöst worden sei, die Diskriminierung glaubhaft (§ 12 Abs 12 GlBG; § 2a Abs 9 GlBG aF) und gelinge demgegenüber dem beklagten DG nicht der Beweis, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher sei, dass ein anderes vom Beklagten glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend gewesen sei, so gelte die Sanktion des § 12 Abs 7 GlBG (§ 2a Abs 8 GlBG aF), nicht jedoch jene nach § 12 Abs 1 GlBG (§ 2a Abs 1 GlBG aF).

Auch die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Zeitpunkt des Erreichens des Regelpensionsalters kann eine (Geschlechter-)Diskriminierung darstellen, wie folgendes (Muster-)Beispiel zeigt: Nach der Dienst- und Besoldungsordnung (Vertragsschablone) der Niederösterreichischen Landwirtschaftskammer ist mit der (vereinbarten) Unkündbarkeit eine Befristung des Arbeitsvertrags bis zur Erreichung der Altersgrenze für den Übertritt in den dauernden Ruhestand verbunden. Die Kl vollendete ihr 60. Lebensjahr im Jahr 2008. Die Ablehnung ihrer Beschäftigung über das Pensionsantrittsalter (Regelpensionsalter) hinaus wertete sie als Versetzung in den Ruhestand (gegen ihren Willen), die sie einer Kündigung gleichsetzte. Dies stelle eine unmittelbare Diskriminierung sowohl aufgrund des Alters als auch aufgrund des Geschlechts dar. Das Erstgericht qualifizierte die Ablehnung der AG als Auslaufmitteilung, mit der die Verlängerung des befristeten Arbeitsverhältnisses abgelehnt werde. Nach Ansicht des Berufungsgerichts handelte es sich um eine Nichtverlängerungserklärung, nicht aber um eine auf Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtete Willenserklärung. Die automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses gem § 25 Abs 2 lit a Dienst- und Besoldungsordnung beruhe auf einer geschlechtsspezifischen Altersgrenze. Die Nichtverlängerungserklärung stelle daher eine unmittelbare Beendigungsdiskriminierung dar. In seinem Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH führte der OGH (8 ObA 63/10p) aus, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Kl (auf Basis eines Einzelarbeitsvertrags) nicht durch Willenserklärung, sondern durch Zeitablauf erfolgt sei. Die Nichterneuerung eines befristeten Arbeitsvertrags könne nicht einer Kündigung gleichgestellt werden. Nach österreichischem Recht liege der maßgebliche Tatbestand für die Annahme einer Befristung in der vertraglichen Vereinbarung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses; der Ablauf der Befristung sei nur noch Auswirkung. Die Befristung sei daher nicht als „Entlassungsbedingung“, sondern als Einstellungsbedingung zu werten.

Mit seinem Urteil C-614/11 (Kuso) antwortete der EuGH, dass die einschlägige RL 76/207/EWG idF RL 2002/73/EG dahin auszulegen sei, dass eine nationale Regelung, die in einer Dienstordnung besteht, die Bestandteil eines vor Beitritt des betreffenden Mitgliedstaats zur EU geschlossenen Arbeitsvertrags ist und vorsieht, dass das Arbeitsverhältnis durch Erreichen des Pensionsantrittsalters endet, das nach dem Geschlecht des AN unterschiedlich festgesetzt ist, eine nach der RL verbotene unmittelbare Diskriminierung begründet, wenn der betreffende AN das Pensionsantrittsalter nach diesem Beitritt erreicht. Dazu führte der EuGH aus, dass ein befristeter Arbeitsvertrag seine Rechtswirkungen nicht mit der Unterzeichnung erschöpfe, sondern sie vielmehr fortsetze und sie regelmäßig während der gesamten Vertragsdauer erzeuge. Die Anwendung der RL 76/207/EWG betreffe ab dem Beitritt Österreichs zur EU in Bezug auf die Anfechtung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Kl daher keinen abgeschlossenen Sachverhalt. Die Kl könne sich gegenüber der Bekl (als staatliche Einrichtung) unmittelbar auf die Anwendung der RL berufen. Die Nichterneuerung eines befristeten Arbeitsvertrags zum Zeitpunkt seiner regulären Beendigung könne zwar grds einer Kündigung nicht gleichgestellt werden. Im Bereich der Gleichbehandlung sei jedoch der Begriff der Entlassung weit auszulegen. Daher sei die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Kl nach § 25 Abs 2 lit a Dienst- und Besoldungsordnung einer „Entlassung“ iSd Art 3 Abs 1 lit c der RL 76/207/EWG gleichzusetzen. Aus § 25 Dienst- und Besoldungsordnung gehe hervor, dass das Arbeitsverhältnis der DN ende, wenn sie das Pensionsantrittsalter erreichen, das bei Männern 65 Jahre, bei Frauen hingegen 60 Jahre betrage. Dieses Kriterium stelle ausdrücklich auf das Geschlecht der DN ab, sodass die genannte Regelung eine unmittelbar auf das Geschlecht gestützte Ungleichbehandlung begründe. Weibliche und männliche DN befänden sich daher hinsichtlich der Bedingungen für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in einer vergleichbaren Situation, sodass eine verbotene Diskriminierung nach der RL 76/207/EWG vorliege. Da § 25 Dienst- und Besoldungsordnung eine unmittelbare Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts begründe, könne die Diskriminierung, die diese Bestimmung festsetze, auch nicht gerechtfertigt sein. Der Umstand, dass die Befristung des Arbeitsverhältnisses vor dem Beitritt Österreichs zur EU vereinbart wurde, ändert also nichts daran, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Zeitablauf zu einem Zeitpunkt nach dem Beitritt erfolgte. Die in Rede stehende Gleichbehandlungs-RL ist daher anwendbar. Da die Kl schon mit 60 Jahren das gesetzliche Pensionsalter erreicht, während Männer in Österreich dieses erst mit 65 Jahren erreichen, liegt in Bezug auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine unmittelbare Diskriminierung aus Gründen des Geschlechts vor.

Ausgehend von diesen unionsrechtlichen Grundsätzen gelangte der OGH (8 ObA 69/13z) zum Ergebnis, dass die Erklärung der Nichtverlängerung des Arbeitsverhältnisses als „Entlassung“ iSd - unmittelbar anwendbaren - Art 3 Abs 1 lit c RL 76/207/EWG anzusehen ist. Diese „Entlassung“ unterliegt, weil sie nach dem 1.7.2004 ausgesprochen wurde (§ 63 Abs 1 GlBG), dem Anwendungsbereich des GlBG, weil der befristete Arbeitsvertrag der Kl seine Rechtswirkungen nicht mit der - im Jahr 1980 vor dem Beitritt Österreichs zur EU erfolgten - Unterzeichnung erschöpft hat, sondern diese regelmäßig während der gesamten Vertragsdauer neu erzeugt. Die Berufung auf die Wirksamkeit der vereinbarten Befristung durch die Bekl stellt eine verbotene unmittelbare Diskriminierung der Kl aufgrund des Geschlechts bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses dar (§§ 3 Z 7, 5 Abs 1 GlBG), die einer Rechtfertigung nicht zugänglich ist. Die Bekl kann sich daher nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Zeitablauf stützen, weil nur so eine unmittelbare Diskriminierung vermieden werden kann. Die vereinbarte Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Zeitablauf ist daher unwirksam (zur unmittelbaren und mittelbaren Diskriminierung im Zusammenhang mit den Arbeitsbedingungen s OGH 8 ObA 68/13b; 8 ObA 76/12b sowie OGH 8 ObA 20/13v; 8 ObA 20/12t; weiters zu unterschiedlichen Altersgrenzen von männlichen und weiblichen Versicherten auch OGH 10 ObS 44/14i).

B. RL zur Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge

102

Nach § 2b Abs 1 AVRAG dürfen AN mit einem auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsverhältnis gegenüber AN mit einem auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsverhältnis nicht benachteiligt werden, es sei denn, sachliche Gründe rechtfertigen eine unterschiedliche Behandlung. Nach Abs 2 leg cit hat der AG befristet beschäftigte AN über im Unternehmen oder Betrieb frei werdende Arbeitsverhältnisse auf unbestimmte Zeit zu informieren. Seiner Informationspflicht kann der AG durch allgemeine Bekanntgabe an einer geeigneten Stelle im Unternehmen oder Betrieb nachkommen.

Diese Bestimmungen dienen der Umsetzung der RL 1999/70/EG.

103

Mit der genannten RL soll die zwischen den allgemeinen branchenübergreifenden Organisationen (EGB, UNICE und CEEP) geschlossene Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge durchgeführt werden (Art 1). Aus Erwägungsgrund 14 der RL geht hervor, dass die Unterzeichnerparteien der Rahmenvereinbarung ihren Willen bekundet haben, durch Anwendung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung die Qualität befristeter Arbeitsverhältnisse zu verbessern und einen Rahmen zu schaffen, der den Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder Beschäftigungsverhältnisse verhindert.

104

Die Rahmenvereinbarung gilt für befristet beschäftigte AN mit einem Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis gem der gesetzlich, tarifvertraglich oder nach den Gepflogenheiten in jedem Mitgliedsstaat geltenden Definition (§ 2). In § 3 enthält die Rahmenvereinbarung Begriffsbestimmungen für den befristet beschäftigten AN und einen vergleichbaren Dauerbeschäftigten.

Nach § 1 soll die Rahmenvereinbarung durch Anwendung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung die Qualität befristeter Arbeitsverhältnisse verbessern (lit a) und einen Rahmen schaffen, der den Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder Arbeitsverhältnisse verhindert (lit b).

§ 4 normiert den Grundsatz der Nichtdiskriminierung und sieht vor, dass befristet beschäftige AN in ihren Beschäftigungsbedingungen nur deswegen, weil für sie ein befristeter Arbeitsvertrag oder ein befristetes Arbeitsverhältnis gilt, gegenüber vergleichbaren Dauerbeschäftigten nicht schlechter behandelt werden dürfen, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt (Nr 1). Dies gilt auch für Betriebszugehörigkeitszeiten (Nr 4).

Nach § 5 Nr 1 der Rahmenvereinbarung legen die Mitgliedsstaaten (eine oder mehrere) Maßnahmen zur Missbrauchsverhinderung durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge fest, und zwar

• sachliche Gründe, die die Verlängerung solcher Verträge oder Verhältnisse rechtfertigen (lit a),

• die insgesamt maximal zulässige Dauer aufeinanderfolgender Arbeitsverträge oder Arbeitsverhältnisse (lit b),

• die zulässige Zahl der Verlängerungen solcher Verträge oder Verhältnisse (lit c).

• Nach Nr 2 leg cit legen die Mitgliedsstaaten (gegebenenfalls) fest, unter welchen Bedingungen befristete Arbeitsverträge oder Beschäftigungsverhältnisse als aufeinanderfolgend zu betrachten sind (lit a) bzw als unbefristete Verträge oder Verhältnisse zu gelten haben (lit b).

Gem § 8 Nr 3 der Rahmenvereinbarung darf ihre Umsetzung nicht als Rechtfertigung für die Senkung des allgemeinen Niveaus des AN-Schutzes in dem von ihr erfassten Bereich dienen.

105

Nach der Rechtsprechung des EuGH sind die RL und die Rahmenvereinbarung auf alle AN anwendbar, die entgeltliche Arbeitsleistungen im Rahmen eines mit ihrem AG bestehenden befristeten Arbeitsverhältnisses erbringen (EuGH C-307/05, Del Cerro Alonso, Slg 2007, I-7109 Rn 28; C-177/10, Rosado Santana, Rn 40). Sie gelten schon für die erstmalige Befristung (EuGH C-98/09, Sorge, Slg 2010 I-5837 Rn 33) und darüber hinaus auch für befristete Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse, die mit Behörden oder anderen Stellen des öffentlichen Sektors geschlossen werden (EuGH C-212/04, Adeneler, Slg 2006, I-6057 Rn 54; C-444/09 und C-456/09, Gavieiro Gavieiro und Iglesias Torres, Rn 38; C-177/10, Rosado Santana, Rn 55).

106

Bei nationalen Regelungen über Dienstzeiten, die für die Eingruppierung in eine höhere Vergütungsgruppe zurückzulegen sind, oder über die Berechnung der Dienstzeiten, die für eine jährliche Beurteilung und damit für die Möglichkeit zum beruflichen Aufstieg erforderlich sind, handelt es sich um Arbeitsbedingungen (EuGH C-136/95, Thibault, Slg 1998, I-2011 Rn 27; C-284/02, Sass, Slg 2004, I-11143 Rn 31 und 34; C-177/10, Rosado Santana, Rn 46). Auch eine Dienstalterszulage, die nach dem nationalen Recht nur dauerbeschäftigtem Personal und nicht Zeitpersonal zusteht, fällt unter den Begriff „Beschäftigungsbedingungen“ (EuGH C-444/09 und C-456/09, Gavieiro Gavieiro und Iglesias Torres, Rn 50).

107

§ 4 der Rahmenvereinbarung, der unmittelbare Wirkung entfaltet, enthält ein Verbot, befristet beschäftigte AN hinsichtlich der Beschäftigungsbedingungen und der diese betreffenden Betriebszugehörigkeitszeiten nur deswegen, weil für sie ein befristeter Arbeitsvertrag oder ein befristetes Arbeitsverhältnis gilt, schlechter zu behandeln als vergleichbare Dauerbeschäftigte. Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung verlangt, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, sofern eine solche Behandlung nicht objektiv gerechtfertigt ist. Zur Feststellung, ob die betroffenen Personen in der gleichen oder einer ähnlichen Arbeit iSd Rahmenvereinbarung tätig sind, ist zu prüfen, ob sie unter Zugrundelegung einer Gesamtheit von Faktoren, wie Art der Arbeit, Ausbildungsanforderungen und Arbeitsbedingungen, als in einer vergleichbaren Situation befindlich angesehen werden können (EuGH C-177/10, Rosado Santana, Rn 56 und 65 f; vgl auch EuGH C-309/97, Wiener GKK, Slg 1999, I-2865 sowie OGH 8 ObA 91/11g und OGH 8 ObA 96/11t).

Der Begriff „sachliche Gründe“ in § 4 der Rahmenvereinbarung ist so zu verstehen, dass eine unterschiedliche Behandlung von befristet beschäftigten AN und Dauerbeschäftigten nicht damit gerechtfertigt werden kann, dass sie in einer allgemeinen und abstrakten Regelung wie einem G oder einem Tarifvertrag vorgesehen ist. Die festgestellte Ungleichbehandlung muss durch das Vorhandensein genau bezeichneter, konkreter Umstände gerechtfertigt sein, die die betreffende Beschäftigungsbedingung in ihrem speziellen Zusammenhang und auf der Grundlage objektiver und transparenter Kriterien für die Prüfung der Frage kennzeichnen, ob diese Ungleichbehandlung einem ech ten Bedarf entspricht und ob sie zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet und erforderlich ist. Diese Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung befristete Verträge geschlossen wurden, und deren Wesensmerkmalen oder gegebenenfalls aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitgliedsstaat ergeben (EuGH C-177/10, Rosado Santana, Rn 72). Dass einem DN, der übergangsweise beschäftigt ist, jegliche Ausgleichszahlung für die Beendigung des Dienstvertrags verwehrt wird, ist gegenüber vergleichbaren Dauerbeschäftigten, die eine solche Ausgleichszahlung erhalten, nicht sachlich gerechtfertigt (EuGH C-596/14, de Diego Porras). Es ist aber eine gesetzliche Regelung zulässig, nach der ein dauerhaft im öffentlichen Dienst beschäftigter AN, wenn seine disziplinarische Entlassung für unzulässig erklärt wurde, wiedereingegliedert werden muss, während im gleichen Fall die Möglichkeit besteht, dass ein für eine Übergangszeit beschäftigter oder für eine Übergangszeit unbefristet beschäftigter AN, der die gleichen Tätigkeiten wie der dauerhaft beschäftigte AN ausübt, nicht wiedereingegliedert wird und als Gegenleistung eine Abfindung erhält (EuGH C-96/17, Vernaza Ayovi).

108

Aus § 5 Nr 1 der Rahmenvereinbarung resultiert die Pflicht der MS zur effektiven Missbrauchskontrolle. Dazu müssen sie mindestens eine der in lit a bis c aufgezählten Maßnahmen vorsehen. Die sachlichen Gründe, die aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge rechtfertigen (lit a), müssen konkret normiert sein und sich als objektive, transparente Kriterien darstellen (zB bestimmte Branchen; bestimmte Kategorien von AN; echter Bedarf; sozialpolitische Ziele). Ein vorübergehender (nicht aber ein dauerhafter) Vertretungsbedarf (etwa für die Zeit eines Karenzurlaubs) stellt einen geeigneten Rechtfertigungsgrund dar. Der Bedarf an Vertretungskräften bleibt vorübergehend, wenn der (jeweils) vertretene AN, zB nach Beendigung des Urlaubs, seine Tätigkeit wieder aufnehmen wird. In solchen Fällen schließt auch ein wiederholter Rückgriff auf befristete Arbeitsverträge mit demselben AN einen nur vorübergehenden Bedarf nicht aus. Die zuständigen Stellen des MS haben im Einzelfall konkret nach den jeweiligen Umständen zu prüfen, ob ein Missbrauchsfall vorliegt. Dabei sind auch die Zahl und die Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben AG abgeschlossenen (aufeinanderfolgenden) befristeten Arbeitsverträge zu berücksichtigen. Den MS kommt ein Wertungsspielraum zu. Nach diesen Grundsätzen kann nicht von vornherein gesagt werden, dass eine befristete Verlängerung bei 13 unmittelbar aufeinanderfolgenden Arbeitsverträgen in einem Zeitraum von elf Jahren unzulässig sei (EuGH C-586/10, Kücük, Rn 27 und 49; 30 ff und 48 ff).

In der E C-251/11 wiederholt der Gerichtshof, dass die Rahmenvereinbarung keine allgemeine Verpflichtung der MS aufstellt, die Umwandlung befristeter in unbefristete Arbeitsverträge vorzusehen. Eine in nationalen Rechtsvorschriften vorgesehene Umwandlung eines befristeten in einen unbefristeten Vertrag nach Ablauf einer gewissen Dauer der Befristungen kann aber nicht als außerhalb des Anwendungsbereichs der Rahmenvereinbarung liegend angesehen werden. Eine Verpflichtung, dass die wesentlichen Bestimmungen des vorherigen (befristeten) Vertrags in den unbefristeten Arbeitsvertrag übernommen werden, besteht nach der Rahmenvereinbarung nicht. Die Umwandlung befristeter Arbeitsverträge in einen unbefristeten Arbeitsvertrag darf aber nicht mit tiefgreifenden Änderungen der Bestimmungen des vorherigen Vertrags einhergehen, die für den Betroffenen insgesamt zu einer Verschlechterung führen, wenn der Gegenstand seiner Tätigkeit und die Art seiner Aufgaben gleich bleiben (EuGH C-251/11, Huet, Rn 37 f und 46).

§ 5 Nr 1 der Rahmenvereinbarung verpflichtet die MS nur zur Missbrauchskontrolle. Dementsprechend sind sie (nur) zum effektiven und verbindlichen Erlass mindestens einer der dort aufgeführten Maßnahmen (sachliche Gründe für eine Verlängerung der Befristung, Gesamtdauer der Befristung, Höchstzahl der befristeten Arbeitsverhältnisse) verpflichtet, um Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder Arbeitsverhältnisse zu vermeiden (EuGH C-251/11, Huet, Rn 36). Die Rechtsfolge (Konsequenz), die aus einer unzulässigen weiteren Befristung aus dem Unionsrecht abgeleitet werden kann, besteht in der Unzulässigkeit (Nichtigkeit), nicht aber in der Annahme eines unbefristeten Arbeitsvertrags. Zur Überführung des (unzulässigen) befristeten Arbeitsvertrags in einen unbefristeten sind die MS ausdrücklich nicht verpflichtet (EuGH C-251/11, Huet, Rn 38). Aus diesem Grund kann aus der Rahmenvereinbarung auch kein unionsrechtlicher „Kündigungsschutz“ (Bestandschutz) abgeleitet werden, und zwar weder für befristete noch für unbefristete Arbeitsverhältnisse.

Aus § 5 der Rahmenvereinbarung geht hervor, dass der DN durch nationale Verfahrensregeln nicht verpflichtet werden darf, eine neue Klage zur Festlegung der angemessenen Sanktion zu erheben, wenn ein missbräuchlicher Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge gerichtlich festgestellt wurde. Dem DN würden sonst prozessuale Unannehmlichkeiten (Kosten, Dauer, Vertretungsregelung etc) entstehen, die die Ausübung seiner Rechte erschweren (EuGH C-184/15, Martínez Andrés; C-197/15, Castrejana López).

Ein DN, der das Regelalter für den Bezug der gesetzlichen Altersrente erreicht, ist von anderen DN zu unterscheiden, insb hinsichtlich seiner sozialen Absicherung, aber auch, weil er sich regelmäßig am Ende seines Berufslebens befindet und damit nicht vor der Alternative steht, in den Genuss eines unbefristeten Vertrags zu kommen. Wird das Hinausschieben des Zeitpunkts der Beendigung des Dienstverhältnisses also von einer befristet erteilten Zustimmung des DG abhängig gemacht, so ist darin keine Verletzung des § 5 der Rahmenvereinbarung zu sehen, wenn noch während des Bestehens des Dienstverhältnisses wirksam vereinbart wird, dass es nahtlos fortgesetzt wird, und die übrigen Vertragsbedingungen in keiner Weise geändert werden. Damit ist gewährleistet, dass der betreffende DN zu ursprünglichen Bedingungen weiterbeschäftigt wird und seinen Anspruch auf Altersrente behält. Möglich ist also, dass Vertragsparteien die vereinbarte Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Erreichen der Regelaltersgrenze durch Vereinbarung während des Dienstverhältnisses, gegebenenfalls auch mehrfach, hinausschieben (EuGH C-46/17, John).

109

§ 8 Nr 3 der Rahmenvereinbarung, dem keine unmittelbare Wirkung zukommt, darf in Anbetracht ihrer Ziele nicht eng ausgelegt werden. Zu einer Senkung des allgemeinen Schutzniveaus kann nur eine Minderung in einem solchen Umfang führen, dass sie die nationale (AN-Schutz-)Regelung über befristete Arbeitsverträge insgesamt berührt. Zudem muss die zu beurteilende Änderung der nationalen Regelung im Hinblick auf die Gesamtheit der anderen Garantien bewertet werden, die vorgesehen sind, um den Schutz von AN mit einem befristeten Arbeitsvertrag zu gewährleisten, wie etwa Maßnahmen zur Verhinderung des missbräuchlichen Abschlusses aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge und Maßnahmen zum Verbot der Diskriminierung von AN mit solchen Verträgen (EuGH C-98/09, Sorge, Slg 2010 I-5837 Rn 34, 42 und 46).

110

Der EuGH hat sich zwischenzeitlich mehrfach mit der (Befristungs-)RL 1999/70/EG zur Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge befasst. Dazu sind folgende E hervorzuheben:

• Probezeit und unionsrechtlicher Kündigungsschutz:

111

Unter Bezugnahme auf die RL 1999/70/EG sowie auf Art 30 GRC könnte überlegt werden, ob sich daraus unionsrechtliche Grundsätze für einen allgemeinen Kündigungsschutz ergeben. Nach Art 30 GRC hat jeder AN nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter „Entlassung“. Eine Entlassung bedarf somit einer Rechtfertigung und muss daher stets auf sachlichen Gründen beruhen, sonst verstößt sie gegen Unionsrecht. Die GRC garantiert dem AN damit (auch) eine gerichtliche (Missbrauchs-)Kontrolle. Die Regelungen der RL 1999/70/EG waren dazu gedacht, eine Umgehung der nationalen Kündigungsschutzregelungen zu vermeiden. Ohne Einschränkung der Befristungsmöglichkeit wäre der Kündigungsschutz wirkungslos. Eine solche Einschränkung könnte auch in zeitlicher Hinsicht gegeben sein, dh für eine (erstmalige) Befristung (bei Neueinstellung) könnte eine absolute zeitliche Grenze bestehen. Von solchen Überlegungen dürfte das spanische Gericht bei seiner Vorlage in der Rs C-117/14 geleitet worden sein. In diesem Vorabentscheidungsersuchen ging es um die Zulässigkeit einer einjährigen Probezeit (verbunden mit einer jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit, also freien Auflösbarkeit des AG) bei einem unbefristeten Arbeitsvertrag. Allgemein ist anerkannt, dass es (aus unionsrechtlicher Sicht) im Grundsatz zuläs sig ist, in der Probezeit eine erleichterte Kündigungsmöglichkeit zu eröffnen. Ab einer bestimmten Beschäftigungszeit tritt aber das Interesse des AG an einer erleichterten Kündigung hinter das Bestandsschutzinteresse des AN zurück (Thüsing, ZESAR 2014, 291). Nach dem Zweck der Probezeit wird diese sachlich auf die notwendige Zeit für eine Erprobungsphase zu beschränken sein. Dazu ist weiters fraglich, ob nach Art 30 GRC auch in der Probezeit sichergestellt sein muss, dass der AG den AN nicht willkürlich „entlässt“ und auch hier eine gerichtliche Missbrauchskontrolle besteht. Dann wäre lediglich im Rahmen der Interessenabwägung das besondere Interesse des AG an einer frühzeitigen Trennung zu berücksichtigen.

In seiner E C-117/14 (Nisttahuz Poclava) hat der EuGH ausgesprochen, dass er für die Beantwortung der zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen nicht zuständig sei; das Vorabentscheidungsersuchen wurde also zurückgewiesen. Dabei ging der EuGH von folgenden Überlegungen aus: Aus der stRsp ergibt sich, dass die in der Unionsrechtsordnung garantierten Grundrechte in allen unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen und nicht außerhalb derselben Anwendung finden. Die RL 1999/70/EG und die Rahmenvereinbarung sind auf alle AN anwendbar, die entgeltliche Arbeitsleistungen im Rahmen eines mit ihrem AG bestehenden befristeten Arbeitsverhältnisses erbringen. Gem § 2 Nr 1 gilt die Rahmenvereinbarung für befristet beschäftigte AN mit einem Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis gem der gesetzlich, tarifvertraglich oder nach den Gepflogenheiten in jedem Mitgliedstaat geltenden Definition. Sowohl aus der Definition des befristet beschäftigen AN in § 3 der Rahmenvereinbarung als auch aus der im Ausgangsverfahren anwendbaren nationalen Regelung ergibt sich, dass ein unbefristeter Arbeitsvertrag mit einer Probezeit nicht als befristeter Vertrag qualifiziert werden kann. Die Probezeit dient nämlich im Wesentlichen der Überprüfung der Eignung und der Fähigkeiten des AN, während der befristete Arbeitsvertrag verwendet wird, wenn das Ende des Arbeitsverhältnisses durch objektive Bedingungen bestimmt wird. Die Dauer einer Probezeit wird jedenfalls nicht durch die RL 1999/70/EG geregelt. Daher ist festzustellen, dass ein Vertrag wie der unbefristete Arbeitsvertrag zur Unterstützung der Unternehmer im spanischen Recht kein befristeter Vertrag ist, der in den Anwendungsbereich der RL 1999/70/EG fällt.

• Rechtsfolgen einer rechtswidrigen (nichtigen) Befristung nach italienischem Recht:

112

Das italienische Recht sieht bei einer rechtswidrigen Befristung (Befristungsklausel) eine Entschädigung in Höhe des 2,5-fachen bis höchstens des 12-fachen der letzten vollen Monatsvergütung vor; bei der rechtswidrigen Auflösung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses besteht eine solche Beschränkung nicht. In diesem Fall geht es nicht um die Zulässigkeit einer Befristung, son dern um die Rechtsfolgen einer rechtswidrigen Befristung. Die italienische Regelung ist mit dem Unionsrecht vereinbar.

In seiner Entscheidung C-361/12 (Carratu) geht der EuGH von folgenden Grundsätzen aus: Eines der Ziele der Rahmenvereinbarung besteht nach ihrem § 1 lit a darin, durch Anwendung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung die Qualität befristeter Arbeitsverhältnisse zu verbessern. Die Rahmenvereinbarung, insb § 4, bezweckt, diesen Grundsatz auf befristet beschäftigte AN anzuwenden, um zu verhindern, dass ein befristetes Arbeitsverhältnis von einem AG benutzt wird, um diesen AN Rechte vorzuenthalten, die Dauerbeschäftigten zuerkannt werden. Es gilt jedoch keine Gleichbehandlung zwischen befristet beschäftigten AN und (wie hier) nicht miteinander vergleichbaren Dauerbeschäftigten. Damit ist das Verbot der Diskriminierung befristet beschäftigter AN auf die Rechtsfolgen einer rechtswidrigen Befristung nicht anwendbar.

Aus § 4 Nr 1 und § 8 Nr 1 der Rahmenvereinbarung geht jedoch hervor, dass diese Bestimmungen die Mitgliedstaaten, die dies wünschen, dazu ermächtigen, günstigere Bestimmungen für befristet beschäftigte AN einzuführen und somit (zB) die finanziellen Konsequenzen des rechtswidrigen Abschlusses eines befristeten Arbeitsvertrags jenen gleichzusetzen, die im Fall der rechtswidrigen Auflösung eines unbefristeten Arbeitsvertrags gezogen werden können. Dieser klarstellende Hinweis des EuGH führt allerdings nicht dazu, dass eine Begünstigung befristet Beschäftigter gegenüber unbefristet Beschäftigten erlaubt wäre. Vielmehr ist hier auf den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz Bedacht zu nehmen (vgl von Medem, ZESAR 2014, 246).

Der EuGH führt in der in Rede stehenden E weiters aus, dass sich § 4 Nr 1 der Rahmenvereinbarung als inhaltlich unbedingt und hinreichend genau darstellt, um von einem Einzelnen vor einem nationalen Gericht in Anspruch genommen zu werden (vgl zur unmittelbaren Wirkung gegenüber einem staatsnahmen Unternehmen von Medem, ZESAR 2014, 245). § 4 der Rahmenvereinbarung muss in Anbetracht der mit dieser verfolgten Ziele als Ausdruck eines Grundsatzes des Sozialrechts der Union verstanden werden, der nicht restriktiv ausgelegt werden darf. Dementsprechend ist für die Beurteilung, ob eine Maßnahme zu den „Beschäftigungsbedingungen“ iSv § 4 der Rahmenvereinbarung gehört, gerade das Kriterium der Beschäftigung (des Arbeitsverhältnisses) entscheidend. Daher fällt auch eine Entschädigung für eine rechtswidrige Befristung (Befristungsklausel) unter den Begriff Beschäftigungsbedingungen.

• Kündigung eines befristeten Arbeitsvertrags mit einer Kündigungsfrist, die nicht von der Dauer der Betriebszugehörigkeit abhängt:

113

Nach polnischem Recht können die Parteien vorsehen, dass ein befristeter Arbeitsvertrag, der für eine Dauer von mehr als sechs Monaten abgeschlossen wird, unter Einhaltung einer Frist von zwei Wochen vorzeitig gekündigt werden kann. Die Kündigungsfrist für die Kündigung unbefristeter Arbeitsverträge ist demgegenüber von der Dauer der Betriebszugehörigkeit abhängig.

Der EuGH (C-38/13, Nierodzik) hält dazu zunächst fest, dass § 4 Nr 1 der Rahmenvereinbarung verbietet, befristet beschäftigte AN hinsichtlich ihrer Beschäftigungsbedingungen gegenüber vergleichbaren Dauerbeschäftigten nur deswegen schlechter zu behandeln, weil für sie ein befristeter Arbeitsvertrag gilt, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Die Rahmenvereinbarung soll nach ihrem Zweck insb die Qualität befristeter Arbeitsverhältnisse durch die Festlegung von Mindestvorschriften (eines allgemeinen Rahmens) verbessern, die geeignet sind, die Anwendung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung zu gewährleisten. § 4 der Rahmenvereinbarung bezweckt, den Grundsatz der Nichtdiskriminierung auf befristet beschäftigte AN anzuwenden, um zu verhindern, dass ein befristetes Arbeitsverhältnis von einem AG benutzt wird, um diesen AN Rechte vorzuenthalten, die Dauerbeschäftigten zuerkannt werden. In Anbetracht der mit der Rahmenvereinbarung verfolgten Ziele muss § 4 leg cit als Ausdruck eines Grundsatzes des Sozialrechts der Union verstanden werden, der nicht restriktiv ausgelegt werden darf. Für die Bestimmung, ob eine Maßnahme zu den Beschäftigungsbedingungen iSd § 4 leg cit gehört, ist das Kriterium der Beschäftigung (des Arbeitsverhältnisses) entscheidend. Unter den Begriff der Beschäftigungsbedingungen fallen etwa eine Dreijahresdienstalterszulage (EuGH C-273/10, Montoya Medina) oder auch eine Entschädigung, die ein AG einem AN aufgrund der rechtswidrigen Aufnahme einer Befristungsklausel in seinen Arbeitsvertrag zu zahlen hat (EuGH C-361/12, Carratu). Davon ausgehend gelangt der EuGH zum Ergebnis, dass auch die Kündigungsbedingungen (Kündigungsfrist) von befristeten Arbeitsverhältnissen zu den Beschäftigungsbedingungen gehören. Dazu verweist der EuGH auch darauf, dass nach Art 3 Abs 1 lit c der RL 2000/78/EG (allgemeine GleichbehandlungsRL) sowie Art 14 Abs 1 lit c der RL 2006/54/EG (Geschlechter-GleichbehandlungsRL) die Beschäftigungsbedingungen ua die Entlassungsbedingungen umfassen; bei der Rahmenvereinbarung ist die Tragweite des Begriffs Beschäftigungsbedingungen nach § 4 Nr 1 ähnlich.

Im zweiten Schritt ist die Frage zu prüfen, ob die hier fraglichen Situationen von befristet beschäftigten AN und Dauerbeschäftigten miteinander vergleichbar sind. Dazu führt der EuGH aus, dass für die Beurteilung, ob die betroffenen Personen die gleiche oder eine ähnliche Arbeit iSd Rahmenvereinbarung verrichten, nach den § 3 Nr 2 und 4 Nr 1 zu prüfen ist, ob sie unter Zugrundelegung einer Gesamtheit von Faktoren wie Art der Arbeit, Ausbildungsanforderungen und Arbeitsbedingungen als in einer vergleichbaren Situation befindlich angesehen werden können (vgl auch EuGH C-302/11, Valenza). Das nationale Gericht hat daher zu prüfen, ob sich der befristet Beschäftigte in einer vergleichbaren Situation wie die beim selben AG im selben Zeitraum unbefristet angestellten AN befand, also eine ähnliche oder die gleiche Arbeit wie ein Dauerbeschäftigter wahrnahm. Wird dies bejaht, so ist die Befristung des Arbeitsverhältnisses das einzige (entscheidende) Merkmal, worin sich die Situation (Kündigungsfrist) der Kl von der eines Dauerbeschäftigten unterscheidet. Die Anwendung unterschiedlich langer Kündigungsfristen würde daher eine unterschiedliche Behandlung im Rahmen der Beschäftigungsbedingungen darstellen.

Zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlung hält der EuGH fest, dass die Berufung auf die bloße temporäre Natur eines Arbeitsverhältnisses bzw auf die unterschiedliche Beschäftigungsdauer keinen sachlichen Grund darstellt (EuGH C-302/11, Valenza).

• Höchstdauer für aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge von Seeleuten:

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Nach italienischem Recht unterliegen die Arbeitsverträge von Seeleuten speziellen Bestimmungen und nicht dem Recht für allgemeine Arbeitsverträge. Ein befristeter Heuervertrag und ein Vertrag für mehrere Reisen (aufeinanderfolgende befristete Verträge) können nicht für eine Dauer von mehr als einem Jahr geschlossen werden; wenn sie für eine darüber hinausgehende Dauer geschlossen werden, gelten sie als unbefristet. Mehrere Seeleute haben im Rahmen aufeinanderfolgender befristeter Verträge für den AG für eine Dauer von weniger als einem Jahr gearbeitet. Sie klagten auf Nichtigerklärung der befristeten Verträge, auf Umwandlung dieser Verträge in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, auf sofortige Wiedereinstellung oder Wiedereingliederung in den Arbeitsplatz und auf Schadenersatz.

Der EuGH (C-362/13, C-363/13 und C-407/13, Fiamingo ua) legt dar, dass der Anwendungsbereich der RL 1999/70/EG zur Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge weit gefasst ist, weil die RL allgemein auf befristet beschäftigte AN mit einem Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis gem der gesetzlich, tarifvertraglich oder nach den Gepflogenheiten in jedem Mitgliedstaat geltenden Definition abstellt. Sie erfasst alle AN, ohne danach zu unterscheiden, ob sie an einen öffentlichen oder an einen privaten AG gebunden sind, und unabhängig davon, wie ihr Vertrag nach dem innerstaatlichen Recht zu qualifizieren ist. Die Rahmenvereinbarung ist somit auf alle AN anwendbar, die entgeltliche Arbeitsleistungen im Rahmen eines mit ihrem AG bestehenden befristeten Arbeitsverhältnisses erbringen. § 2 Nr 2 der Rahmenvereinbarung eröffnet aber den Mitgliedstaaten und den Sozialpartnern die Möglichkeit, die Berufs- bzw Lehrlingsausbildungsverhältnisse sowie die Arbeitsverhältnisse, die im Rahmen eines besonderen öffentlichen oder von der öffentlichen Hand unterstützten beruflichen Ausbildungs-, Ein gliederungs- oder Umschulungsprogramms abgeschlossen wurden, vom Anwendungsbereich der Rahmenvereinbarung auszunehmen. Außerdem gilt sie nicht für Leiharbeitnehmer (vgl EuGH C-290/12, Della Rocca, Rn 36, 45). Nach § 5 Nr 1 der Rahmenvereinbarung haben die Mitgliedstaaten im Rahmen deren Durchführung auch die Möglichkeit, die besonderen Anforderungen bestimmter Branchen oder der betroffenen Kategorien von AN zu berücksichtigen, sofern dies objektiv gerechtfertigt ist.

Die Rahmenvereinbarung hat nicht zum Gegenstand, sämtliche nationalen Vorschriften über befristete Arbeitsverträge zu harmonisieren, sondern zielt nur darauf ab, durch Festlegung von allgemeinen Grundsätzen und Mindestvorschriften einen allgemeinen Rahmen zu schaffen, der durch den Schutz vor Diskriminierung die Gleichbehandlung von AN in befristeten Arbeitsverhältnissen sichert, und den Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder Beschäftigungsverhältnisse zu verhindern. § 3 Nr 1 leg cit nennt (nur) das charakteristische Element eines befristeten Vertrags, nämlich den Umstand, dass das Ende eines solchen Vertrags durch objektive Bedingungen wie das Erreichen eines bestimmten Datums, die Erfüllung einer bestimmten Aufgabe oder das Eintreten eines bestimmten Ereignisses bestimmt wird. Dagegen enthält diese Bestimmung keine (formalen) Vorgaben für die Mitgliedstaaten zum Inhalt eines befristeten Arbeitsvertrags.

Feste Beschäftigungsverhältnisse stellen einen wichtigen Aspekt des Arbeitnehmerschutzes dar, während befristete Arbeitsverträge nur unter bestimmten Umständen den Bedürfnissen sowohl der AG als auch der AN entsprechen können. § 5 Nr 1 der Rahmenvereinbarung verpflichtet daher die Mitgliedstaaten im Hinblick auf die Vermeidung der missbräuchlichen Verwendung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge dazu, effektiv und mit verbindlicher Wirkung mindestens eine der dort aufgeführten Maßnahmen zu ergreifen, sofern ihr innerstaatliches Recht keine gleichwertigen gesetzlichen Maßnahmen enthält. Die in § 5 Nr 1 lit a bis c leg cit angeführten drei Maßnahmen betreffen sachliche Gründe, die die Verlängerung solcher Arbeitsverträge rechtfertigen, die insgesamt maximal zulässige Dauer aufeinanderfolgender Arbeitsverträge und die zulässige Zahl ihrer Verlängerungen. Allerdings gibt die Rahmenvereinbarung den Mitgliedstaaten nicht vor, eine Maßnahme zu erlassen, nach der jeder erste oder einzige befristete Arbeitsvertrag aus solchen sachlichen Gründen gerechtfertigt sein muss. Die in § 5 Nr 1 lit a Rahmenvereinbarung genannten sachlichen Gründe betreffen nur die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge (aufeinanderfolgende Verträge). Aufgrund des den Mitgliedstaaten eingeräumten Ermessens kann ein Mitgliedstaat bei der Umsetzung von § 5 Nr 1 der Rahmenvereinbarung zulässigerweise davon absehen, die Maßnahme nach lit a leg cit zu erlassen, die darin besteht, zu verlangen, dass die Verlängerung aufeinanderfolgender befris teter Arbeitsverträge aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sein muss. Vielmehr kann er dem Erlass einer oder beider der in lit b und c vorgesehenen Maßnahmen den Vorzug geben, die die Gesamthöchstdauer und die Zahl der Verlängerungen solcher aufeinanderfolgender Arbeitsverträge betreffen, oder aber entscheiden, eine bestehende gleichwertige gesetzliche Maßnahme beizubehalten, vorausgesetzt, dass, welche Maßnahme letztlich auch immer gewählt wird, eine wirksame Verhinderung von Missbrauch durch befristete Arbeitsverträge sichergestellt ist. Wenn das Unionsrecht keine spezifischen Sanktionen für den Fall vorsieht, dass dennoch Missbräuche festgestellt wurden, obliegt es den nationalen Stellen, Maßnahmen zu ergreifen, die nicht nur verhältnismäßig, sondern auch effektiv und abschreckend genug sein müssen, um die volle Wirksamkeit der zur Durchführung der Rahmenvereinbarung erlassenen Normen sicherzustellen. Wenn es zu einem missbräuchlichen Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge gekommen ist, muss eine Maßnahme angewendet werden, die (nach den Grundsätzen der Effektivität und Äquivalenz) effektive und gleichwertige Garantien für den Schutz der AN bietet, um diesen Missbrauch angemessen zu ahnden und die Folgen des Verstoßes gegen das Unionsrecht zu beseitigen.

Die Rahmenvereinbarung stellt keine allgemeine Verpflichtung der Mitgliedstaaten auf, die Umwandlung befristeter in unbefristete Arbeitsverträge vorzusehen. § 5 Nr 2 überlässt grds den Mitgliedstaaten die Bestimmung, unter welchen Bedingungen befristete Arbeitsverträge als unbefristet zu betrachten sind. Daraus ergibt sich, dass die Rahmenvereinbarung nicht vorschreibt, unter welchen Bedingungen von unbefristeten Verträgen Gebrauch gemacht werden darf (EuGH C-251/11, Huet, Rn 38 - 40). Es obliegt dem vorlegenden Gericht zu beurteilen, inwieweit die einschlägigen Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts eine Maßnahme bilden, die geeignet ist, den missbräuchlichen Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge zu verhindern und gegebenenfalls zu ahnden.

Der nach italienischem Recht normierte Zeitraum von 60 Tagen (zwischen zwei befristeten Arbeitsverträgen) für die Qualifizierung als aufeinanderfolgende („ununterbrochene“) Verträge kann im Allgemeinen als ausreichend angesehen werden, um dafür zu sorgen, dass jeder nach einem solchen Zeitraum abgeschlossene Vertrag nicht mehr als „darauffolgend“ angesehen wird. Es dürfte nämlich für einen AG, der ständig und dauerhaft Bedarf hat, schwierig sein, den von der Rahmenvereinbarung gewährten Schutz gegen Missbräuche zu umgehen, indem er am Ende jedes befristeten Vertrags eine Frist von zwei Monaten verstreichen lässt.

• Aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge im Universitätsbereich:

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Im Streit eines Assistenzprofessors gegen eine spanische Universität hat der EuGH (C-190/13, Samohano) aus Anlass einer Klage auf Aufhebung einer Kündigung (Mitteilung über das Auslaufen des Arbeitsvertrags) bzw hilfsweise auf Feststellung der Unzulässigkeit der Kündigung ausgeführt, dass § 5 Nr 1 der Rahmenvereinbarung zur Umsetzung eines ihrer Ziele dient, nämlich den wiederholten Rückgriff auf befristete Arbeitsverträge, der als eine Quelle potenziellen Missbrauchs zulasten der AN gesehen wird, einzugrenzen, indem eine Reihe von Mindestschutzbestimmungen vorgesehen wird, die die Prekarisierung der Lage der Beschäftigten verhindern sollen. Somit verpflichtet diese Bestimmung der Rahmenvereinbarung die Mitgliedstaaten im Hinblick auf die Vermeidung der missbräuchlichen Verwendung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge dazu, effektiv und mit verbindlicher Wirkung mindestens eine der dort aufgeführten Maßnahmen zu ergreifen, sofern ihr innerstaatliches Recht keine gleichwertigen gesetzlichen Maßnahmen enthält. Die in § 5 Nr 1 lit a bis c leg cit aufgeführten drei Maßnahmen betreffen sachliche Gründe, die die Verlängerung solcher Arbeitsverträge rechtfertigen, die insgesamt maximal zulässige Dauer aufeinanderfolgender Arbeitsverträge und die zulässige Zahl ihrer Verlängerungen. Im vorliegenden Fall steht fest, dass die für den Kl geltende Regelung keine gleichwertige gesetzliche Maßnahme iSv § 5 Nr 1 der Rahmenvereinbarung enthält und keine Beschränkung gem § 5 Nr 1 lit b und c leg cit im Hinblick auf die insgesamt maximal zulässige Dauer und die zulässige Zahl der Verlängerungen von zwischen Universitäten und Assistenzprofessoren geschlossenen befristeten Arbeitsverträgen vorsieht.

Unter diesen Umständen ist zu prüfen, inwieweit die Verlängerung derartiger Arbeitsverträge aus einem sachlichen Grund iSv § 5 Nr 1 lit a der Rahmenvereinbarung gerechtfertigt sein kann. Sachliche Gründe sind (nur) genau bezeichnete, konkrete Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang die Verwendung aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. Diese Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung die entsprechenden Verträge geschlossen worden sind, und deren Wesensmerkmalen oder gegebenenfalls aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitgliedstaat ergeben. Hingegen würde eine innerstaatliche Vorschrift, die sich darauf beschränken würde, den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge allgemein und abstrakt durch G oder V zuzulassen, nicht genügen. Einer solchen rein formalen Vorschrift lassen sich nämlich keine objektiven und transparenten Kriterien für die Prüfung entnehmen, ob die Verlängerung derartiger Verträge tatsächlich einem echten Bedarf entspricht sowie zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet und erforderlich ist.

Befristete Verträge sind an sich geeignet, das angestrebte Ziel zu erreichen, den Hochschulunterricht in spezifischen Bereichen durch die Erfahrung anerkannter Fachleute zu bereichern. Durch diese Verträge kann der Entwick lung sowohl der Fähigkeiten der Beteiligten auf den betreffenden Gebieten als auch des Bedarfs der Universitäten Rechnung getragen werden. Allerdings ist die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge zur Deckung eines Bedarfs, der faktisch kein zeitweiliger, sondern im Gegenteil ein ständiger und dauerhafter ist, nicht iSv § 5 Nr 1 lit a der Rahmenvereinbarung gerechtfertigt. Befristete Arbeitsverträge dürfen daher nicht zum Zweck einer ständigen und dauerhaften Wahrnehmung, und sei es auch in Teilzeit, von Lehraufgaben, die normalerweise zur Tätigkeit des festen Lehrkörpers gehören, verlängert werden.