§ 29

Übersicht der Kommentierung

I. Allgemeines

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§ 29 enthält allg - ebenso wie § 28 - Regelungen bezüglich Rechtsfolgen vorzeitiger Auflösungen eines Arbeitsverhältnisses. Während jedoch § 28 den Schadenersatzanspruch des AG bei rechtswidriger Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den AN bzw bei aus seinem Verschulden ausgesprochener Entlassung regelt, normiert § 29 Rechtsfolgen für den Fall, dass der AG den AN ohne wichtigen Grund vorzeitig entlässt (§ 27) oder der AG dem AN durch sein Verschulden einen wichtigen Grund zum vorzeitigen Austritt gibt (§ 26; zu diesen und weiteren Anwendungsfällen vgl Rz 32 ff).

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Dem AN gebührt in den zuletzt genannten Fällen - unbeschadet weitergehenden Schadenersatzes - eine Entschädigungszahlung, die sich nach dem Entgelt für jenen Zeitraum bemisst, der bis zur Beendigung des Arbeitsver hältnisses durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit (bei Bestehen einer Befristung) oder durch ordnungsgemäße Kündigung durch den AG hätte verstreichen müssen (§ 29, § 1162b ABGB; RIS-Justiz RS0028685; OGH 9 ObA 94/94, Arb 11.205 = infas 1994 A 152; 9 ObA 10/12d, DRdA 2013/40, 399 [F. Harrer]; vgl ausführlich Rz 43 ff).

Aus § 29 ist daher, ebenso wie aus dem inhaltsgleichen § 1162b ABGB (vgl Rz 6), der allgemeine Grundsatz abzuleiten, dass ein AN, der ungerechtfertigt entlassen worden oder der aus einem vom AG verschuldeten Grund vorzeitig ausgetreten ist, finanziell so zu stellen ist, als wäre sein Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß aufgelöst worden (RIS-Justiz RS0028397; OGH 4 Ob 13-18/85, DRdA 1987/16, 305 [Migsch] = ZAS 1986/18, 127 [Spielbüchler]; 9 ObA 17/08b, ARD 5919/6/2008 = DRdA 2009, 148; zur Folge für die SV s Rz 48). Dieser Anspruch des AN wird in Lehre und Rechtsprechung als „Kündigungsentschädigung“ bezeichnet, im AngG direkt ist dieser Begriff jedoch nicht zu finden (wohl aber in anderen G, so zB in den § 12, 16 AlVG, § 1, 7 IESG, § 11, 166 ASVG, § 67 EStG). Dabei handelt es sich um eine nur nach unten pauschalierende Ersatzleistung (Löschnigg, AR¹³ Rz 8/299). Bestehen darüber hinausgehende Schadenersatzansprüche des AN, können diese ebenfalls geltend gemacht werden (sog weitergehender Schadenersatz, s Rz 97; vgl Wachter, DRdA 1980, 62).

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In Abgrenzung zu § 31, der Rechtsfolgen einer vorzeitigen Auflösung (Rücktritt) vor Dienstantritt normiert (vgl § 30 Rz 1 ff; § 31 Rz 1 ff), sind die §§ 28, 29 auf vorzeitige Auflösungen eines Arbeitsverhältnisses nach Dienstantritt (zum Begriff vgl § 30 Rz 2) anzuwenden (vgl aber zum Rücktritt von Arbeitsverhältnissen, die nicht dem AngG unterliegen, Rz 40).

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Zu beachten ist, dass der Gesetzgeber bewusst Unterschiede in der Ausgestaltung der Rechtsfolgen vorzeitiger Beendigungen iSd § 28 bzw § 29 vorgesehen hat. Dies ergibt sich aus der für das Arbeitsverhältnis charakteristischen Arbeitsabhängigkeit des AN, dem typischerweise eine schwächere Stellung im Verhältnis zum AG zukommt (Martinek/M. Schwarz/W. Schwarz⁷ 654; Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 1; vgl auch Rz 44):

• Zwar haben die Rechtsfolgen beider Normen die Qualität eines Schadenersatzanspruchs (zur Qualifikation bei § 28 vgl nur RIS-Justiz RS0028158; zB OGH 8 ObA 113/01b, Arb 12.144 = ARD 5272/22/2001; stRsp auch zu § 29, zB RIS-Justiz RS0028174; OGH 9 ObA 5/05h, DRdA 2006/29, 310 [D. W. Weiß] = Arb 12.557; hierzu genauer Rz 12 f, 44) des jeweils rechtmäßig handelnden Teils gegenüber seinem (ehemaligen) Vertragspartner, jedoch erfährt der Anspruch des AG gem § 28 keine Pauschalierung. Während nämlich § 29 dem AN einen Schadenersatzanspruch (zumindest für die - anrechnungsfreien - ersten drei Monate) auch dann zugesteht, wenn dieser gar keinen Schaden nachweisen kann (vgl Rz 45, 84), muss der AG nach § 28 einen konkret aus dem Verhalten des AN resultierenden Schaden behaupten und beweisen (vgl hierzu § 28 Rz 12 f).

• Muss der AG bei § 28 im Falle eines ungerechtfertigten Austritts auch das Verschulden des AN behaupten und beweisen (vgl § 28 Rz 12), stellt dieses Kriterium im umgekehrten Fall bei ungerechtfertigter Entlassung kein notwendiges Tatbestandsmerkmal für den Anspruch des AN dar, sofern ein wichtiger Grund objektiv fehlt. Dies gilt jedoch nicht für einen Anspruch nach § 29 bei rechtmäßigem Austritt des AN; hier muss den AG ein Verschulden am Austritt treffen, was vor allem bei Austritten gem § 26 Z 1 von Relevanz ist (vgl Rz 34; s auch § 26 Rz 14 ff; Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 1).

• Während den AG nach § 28 eine Schadenminderungspflicht trifft (§ 28 Rz 18 f), existiert eine solche für den AN grds nicht; nach Pfeil (in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 2) kann eine solche höchstens ansatzweise im dritten Einrechnungstatbestand des § 29 Abs 1 letzter HS leg cit gesehen werden (hierzu Rz 94 ff).

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Die Regeln über den Verschuldensausgleich nach § 32 sind jedoch sowohl auf den Anspruch nach § 28 (§ 28 Rz 17) als auch auf einen solchen nach § 29 anzuwenden (vgl hierzu § 32 Rz 1 ff, 12). Eine gleiche Behandlung erfahren die Ansprüche nach den § 28, 29 auch im Falle der Präklusivfrist nach § 34, die bei der jeweiligen Geltendmachung zu beachten ist (vgl zu § 29 Rz 47; s auch § 28 Rz 4, 24 sowie § 34 Rz 7).

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§ 29 entsprechende Regelungen finden sich in vielen arbeitsrechtlichen G, so zB in § 29 GAngG, § 84 GewO 1859, § 33 Abs 2 TAG, § 35 LAG, § 17 Abs 3 VBG (hier jedoch nur für den Fall eines vom AG verschuldeten Austritts) sowie insb im inhaltsgleichen (so RIS-Justiz RS0028397; zB OGH 4 Ob 13-18/85, DRdA 1987/16, 305 [Migsch] = ZAS 1986/18, 127 [Spielbüchler]) und nach § 1164 ABGB relativ zwingenden § 1162b ABGB. Letztere Norm sichert ua auch freien DN (RIS-Justiz RS0021747; zB OGH 9 ObA 17/08b, ARD 5919/6/2008 = DRdA 2009, 148; 8 ObS 15/16p, DRdA 2017/32, 303 [Glowacka]) bzw Lehrlingen (RIS-Justiz RS0113482, RS0028238, jeweils mwN; Lehrlinge iSd BAG sind vom Geltungsbereich des AngG nach dessen § 5 ausgenommen, vgl § 5 Rz 2) bei Vorliegen einer in Rz 1 genannten vorzeitigen Auflösung einen Anspruch auf Kündigungsentschädigung zu.

Eine spezielle Form der Kündigungsentschädigung findet sich in § 15 Abs 2 AVRAG (vgl Schindler in Mazal/Risak XX Rz 154); Wolligger in ZellKomm³ § 15 AVRAG Rz 11 ff). Diese ist nach jenem (ungeschmälerten) Entgelt zu bemessen, das zum Beendigungszeitpunkt ohne eine Vereinbarung iSd § 11, 14, 14c und 14d AVRAG zugestanden wäre.

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Auch § 29 AuslBG enthält in Abs 2 und 3 dem Schadenersatzanspruch der § 29, § 1162b ABGB nachgebildete Regelungen. So ist ein Ausländer iSd G bezüglich der Ansprüche aus der Beendigung eines Beschäftigungsverhält nisses so zu stellen, als ob er aufgrund eines gültigen Arbeitsvertrags beschäftigt gewesen wäre, wenn das Fehlen der Beschäftigungsbewilligung auf dem Verschulden des BI beruht (Abs 2 leg cit). Trotz des nichtigen Arbeitsvertrags hat der Ausländer dann neben den Ansprüchen aus einem fiktiv gültigen Arbeitsverhältnis auch Ansprüche aus dem fiktiven Titel der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (OGH 9 ObA 99/99w, Arb 11.869 = ARD 5045/16/99). Wird das Beschäftigungsverhältnis unter Berufung auf die Nichtigkeit durch den AG beendet, ist dies als vorzeitige Beendigung ohne wichtigen Grund zu werten. Es treten daher ua die Rechtsfolgen der § 29, § 1162b ABGB etc ein (OGH 9 ObA 59/00t, wbl 2000/346, 524 = infas 2000 A 87 unter Verweis auf OGH 9 ObA 99/99w, Arb 11.869 = ARD 5045/16/99; 8 ObA 58/09a, DRdA 2012/4, 36 [Wolfsgruber]: auch bei fahrlässigem Handeln; vgl aber bei vorsätzlichem Verschweigen der Ausländereigenschaft OGH 9 ObA 161/94, Arb 11.277). Wird das Arbeitsverhältnis aus einem Grund beendet, der die Entlassung eines Inländers rechtfertigen würde oder beendet ein Ausländer das Arbeitsverhältnis unter Berufung auf die Nichtigkeit selbst fristlos, stehen dem Beschäftigten Ansprüche nach § 29 Abs 2 AuslBG nur insofern zu, als diese auch ein Inländer erhalten würde (OGH 9 ObA 59/00t, wbl 2000/346, 524 = infas 2000 A 87: Urlaubsersatzleistung für nicht verbrauchten Urlaub bei berechtigter Entlassung).

Nach Abs 3 hat der Ausländer dann Anspruch auf Schadenersatz wie bei berechtigtem vorzeitigem Austritt, wenn sein (legales) Arbeitsverhältnis aufgrund des Wegfalls der Beschäftigungsbewilligung endet und der Bewilligungswegfall auf einem Verschulden des AG beruht (vgl auch Löschnigg, AR¹³ Rz 5/169).

In beiden Fällen ist bei Bemessung der Ersatzleistung ein allfällig bestehender besonderer Kündigungs- und Entlassungsschutz außer Acht zu lassen, nicht aber sonstige den AG treffende Kündigungsvorschriften, wie zB gesetzliche, (kollektiv)vertragliche Kündigungsfristen und ‑termine, Befristungen sowie die Urlaubsersatzleistung (Abs 2 letzter Satz; OGH 9 ObA 59/00t, wbl 2000/346, 524 = infas 2000 A 87; allg auch Schnorr, AuslBG⁴ § 29 Rz 1 ff; Schmid in Bichl/Schmid/Szymanski, Arbeitsmigration 222 ff; Löschnigg, AR¹³ Rz 5/166 ff).

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§ 29 kann nicht zum Nachteil des AN abgeändert werden (§ 40). Daraus folgt ua, dass eine vertragliche Vereinbarung einer vom AG zu zahlenden Konventionalstrafe für den Fall einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses iSd § 29 Abs 1 zwar zulässig ist, eine solche jedoch den Anspruch des AN auf Kündigungsentschädigung nicht beschränken darf (OGH 9 ObA 4/98y, ARD 4939/24/98; 9 ObA 160/94, Arb 11.252 = ecolex 1995, 49).

Von dieser Beschränkung unberührt bleibt jedoch die Möglichkeit der Konventionalstrafenvereinbarung für weitergehende Schadenersatzansprüche (Neumayr in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.02 § 1162b Rz 11 mwN, ua auf OGH 9 ObA 4/98y, ARD 4939/24/98).

Wird in einem Vertrag eine Konventionalstrafe für den Fall der vertragswidrigen Beendigung des Arbeitsvertrags vereinbart, so ist die (niedrigere) Konventionalstrafe in der höheren Kündigungsentschädigung enthalten, beide umfassen jeweils den aus dem vertragswidrigen AG-Verhalten entstandenen einheitlichen Schaden. Für einen zusätzlich zur Kündigungsentschädigung erfolgenden Zuspruch der Konventionalstrafe besteht aufgrund der vertraglichen Vereinbarung kein Raum mehr (OGH 9 ObA 160/94, Arb 11.252 = ecolex 1995, 49: aus der vertraglichen Vereinbarung könne nicht abgeleitet werden, dass beide Ansprüche kumulativ geltend gemacht werden können).

II. Wirkung der Entlassungs- bzw Austrittserklärung nach § 29 Abs 1

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§ 29 wird von der stRsp und einem Großteil der Lehre als Schadenersatzanspruch qualifiziert (vgl ausführlich Rz 12 f, 44), wobei der AN so zu stellen ist, als wäre sein Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß aufgelöst worden (RIS-Justiz RS0028397; OGH 4 Ob 13-18/85, DRdA 1987/16, 305 [Migsch] = ZAS 1986/18, 127 [Spielbüchler]; 9 ObA 17/08b, ARD 5919/6/2008 = DRdA 2009, 148). Dieser Anspruch auf Schadenersatz setzt voraus, dass das Arbeitsverhältnis mit Abgabe der (rechtswidrigen) Auflösungserklärung wirksam beendet worden ist (so schon Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 1). Zu beurteilen ist daher die (Beendigungs-)Wirkung einer rechtswidrigen Entlassung sowie eines berechtigten Austritts nach § 29 Abs 1.

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Schon vorab kann festgehalten werden, dass sowohl die ungerechtfertigte Entlassung als auch der gerechtfertigte Austritt das Arbeitsverhältnis bei Zugang mit sofortiger Wirkung beenden. Von der Beendigungswirkung der ungerechtfertigten Entlassung ausgenommen sind jedoch Arbeitsverhältnisse besonders bestandgeschützter AN. § 29 gilt daher insofern grds nur bei frei kündbaren Arbeitsverhältnissen, wird der Schadenersatz ja gerade dann benötigt, wenn und weil kein besonderer Kündigungs- und Entlassungsschutz (vgl Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 13 mwN; vgl aber Rz 19 ff) oder eine sonstige Auflösungsbeschränkung (vgl Rz 29 f) vorhanden ist. Im Folgenden soll daher zwischen der Auflösung frei auflösbarer (Rz 11 ff) und besonders bestandgeschützter Arbeitsverhältnisse (Rz 16 ff) unterschieden werden.

A. Frei auflösbare Arbeitsverhältnisse

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Für den Fall eines vom AG verschuldeten berechtigten Austritts ist dessen Beendigungswirkung unstrittig. Liegt ein wichtiger Grund vor, löst die Austrittserklärung das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung, dh mit Zugang der Erklärung beim Empfänger, auf und es treten die Schadenersatzfolgen des § 29 ein. Diese Beendigungswirkung kommt im Übrigen auch einem ungerechtfertigten Austritt zu (OGH 8 ObA 27/10v, ARD 6140/3/2011 = RdW 2011/448, 420; vgl § 28 Rz 7). Liegt kein wichtiger Grund vor, der zum Aus tritt berechtigt, kann der AN bei Vorliegen eines konkreten Schadens zum Ersatz des Erfüllungsinteresses verpflichtet werden (vgl § 28 Rz 6 ff).

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In Teilen der Lehre umstritten ist hingegen die Beendigungswirkung einer ungerechtfertigten Entlassung. Zur Lösung dieses Problems wurden in der Literatur drei Grundsatzmodelle fruchtbar gemacht (Löschnigg, AR¹³ Rz 8/296 f; Friedrich in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 25 Rz 73):

• Schadenersatzprinzip: Die rechtswidrige Entlassung beendet, wie der berechtigte Austritt, das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung, dem AN stehen Schadenersatzansprüche bis zum Zeitpunkt der (fiktiven) ordnungsgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den AG (durch Kündigung) oder durch Ablauf der Befristung zu (Nachweise s Rz 13).

• Unwirksamkeitsprinzip: Das Arbeitsverhältnis wird in seinem Bestand durch die ungerechtfertigte Auflösung nicht berührt und besteht weiterhin aufrecht, teilweise wird dem AN ein Wahlrecht eingeräumt, die Lösung gegen sich gelten zu lassen (zB Tomandl, Fehlerhafte Beendigung 27 ff).

• Konversionsprinzip: Vertreter dieser Lehre (ua Marhold, ZAS 1978, 5 ff; Schrank, Fortbestand des Arbeitsverhältnisses 363 ff; Binder, DRdA 1980, 231) gehen grundsätzlich ebenfalls von einer Unwirksamkeit der rechtswidrigen Lösungserklärung aus, möchten die unberechtigte Auflösung jedoch in eine rechtmäßige Kündigung, dh in eine solche zum nächstzulässigen Termin, umdeuten und gewähren dem AN auch teilweise ein Wahlrecht auf Schadenersatz.

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Die hL (ua Grillberger, AR I⁴ 417; ders in Löschnigg, AngG¹⁰ § 29 Rz 7; Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 10 ff; Friedrich in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 25 Rz 73; Martinek/M. Schwarz/W. Schwarz⁷ 659; Kuderna, DRdA 1990, 1 ff; ders, Entlassungsrecht² 30 mwN; W. Schwarz, ÖJZ 1984, 617 ff ua; aA Schrammel in Klang³ § 1162a-1162d Rz 4 ff) und die stRsp (RIS-Justiz RS0031773, RS0028753; zB OGH 4 Ob 68/76, ZAS 1987/1, 15 = SZ 49/139; 8 ObA 76/04s, ARD 5531/8/2004; zum unberechtigten Austritt OGH 8 ObA 27/10v, ARD 6140/3/2011 = RdW 2011/448, 420) gehen richtigerweise vom Schadenersatzprinzip und daher davon aus, dass die Entlassung, auch wenn diese rechtswidrig ist, das Arbeitsverhältnis, egal ob unbefristet oder befristet (OGH 4 Ob 68/76, ZAS 1987/1, 15 = SZ 49/139), mit sofortiger Wirkung beendet (vgl auch § 25 Rz 12 ff).

Diese Wertung ergibt sich ua daraus, dass der Gesetzgeber auch im Bereich des allgemeinen Entlassungsschutzes nach § 106 ArbVG von der Beendigungswirkung einer unbegründeten Entlassung ausgegangen ist. Auch die Regelung des besonderen Bestandschutzes für bestimmte AN spricht für diese Lösung, bedürfte es einen solchen in der gegebenen Form gar nicht, wenn jeder AN iSd Unwirksamkeitsprinzips bei ungerechtfertigter Entlassung auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses drängen oder zumindest das Wahlrecht (s Rz 19 ff) ausüben könnte (hierzu Kuderna, DRdA 1990, 1 ff; Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 12). Zudem kann gerade im Arbeitsverhältnis, das durch einen „personenbezogenen Leistungsaustausch“ geprägt ist, wohl iS einer vorliegenden Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung kaum verlangt werden, dass - entgegen dem Wunsch eines Vertragspartners - das Arbeitsverhältnis weiterhin aufrecht besteht (hierzu und auch zum Aspekt der Rechtssicherheit iSd Klarheit, ob das Arbeitsverhältnis noch aufrecht besteht, Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 8 unter Verweis auf OGH 4 Ob 43/82, DRdA 1984/15, 340 [Kerschner]; Martinek/M. Schwarz/W. Schwarz⁷ 659). Schlussendlich steht der Wortlaut von § 29 Abs 1 („vertragsmäßige Ansprüche auf das Entgelt“) diesem Ergebnis nicht entgegen, geht es hierbei doch nur um die Höhe des Ersatzanspruchs und nicht um die Festlegung eines Anspruchs auf Vertragserfüllung (Martinek/M. Schwarz/W. Schwarz⁷ 659).

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Die Schadenersatztheorie wird auch bei zeitwidriger AG-Kündigung angewendet. Kommt es zu einer Verkürzung der Kündigungszeit durch den AG, endet das Arbeitsverhältnis zum angegebenen (falschen) Zeitpunkt. Den AN trifft keine Arbeitspflicht mehr, im Hinblick auf die Verkürzung steht ihm Schadenersatz zu. Der AN ist daher so zu stellen, als ob das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß durch Zeitablauf bzw ordentliche AG-Kündigung beendet worden wäre (stRsp; zB OGH 4 Ob 60/74, ZAS 1975/25, 223 [krit Mayer-Maly] = Arb 9259; 9 ObA 67/99i, DRdA 2000, 75 = RdW 2000, 178; 9 ObA 38/02g, DRdA 2003/30, 333 [Kerschner]; 8 ObA 180/07x, DRdA 2008, 528 = ARD 5914/4/2008; 9 ObA 1/10b, Arb 12.874 = infas 2010 A 45; und hL; zB Grillberger, AR I⁴ 372; Trost in Löschnigg, AngG¹⁰ § 20 Rz 106 f, 117 ff mwN; W. Schwarz, ÖJZ 1984, 619 ff; Holzer, JBl 1985, 82; vgl hierzu und zu anderen Theorien Reissner, AR⁵ 43 f; Löschnigg, AR¹³ Rz 8/027 ff; s § 20 Rz 45 ff, insb 49 ff).

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Diese Grundsätze gelten auch für befristet abgeschlossene Arbeitsverhältnisse. Wird ein solches vertragswidrig gelöst, so endet es rechtlich am Tag des angegebenen Kündigungstermins oder am Entlassungs- bzw Austrittstag (RIS-Justiz RS0028151; vgl auch § 19 Rz 32) und steht dem AN ein Schadenersatzanspruch bis zum vereinbarten Zeitablauf oder - im Falle einer wirksam vereinbarten Kündigungsmöglichkeit - nach (früherem) Ablauf der ordnungsgemäßen Kündigungszeit zu (vgl Rz 61).

B. Das sog „Wahlrecht“ besonders bestandgeschützter AN

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Um AN, auf die ein besonderer Bestandschutz (vgl § 120 ff ArbVG; § 10, 12, 15n MSchG, § 7 VKG; § 15 BAG; § 8 BEinstG; § 12 ff APSG; § 15a AVRAG) zur Anwendung kommt, kündigen oder entlassen zu können, bedarf es grundsätzlich, neben dem Vorliegen eines wichtigen Grundes, einer Klage bei Gericht bzw eines Antrags bei der zuständigen Behörde auf Zustimmung zur Kündigung bzw Entlassung (nur die Entlassung von Lehrlingen iSd BAG und von begünstigten Behinderten [RIS-Justiz RS0108889] ist frei von einer Zustimmung des Gerichts bzw der Behörde; allg zum besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutz vgl zB Löschnigg, AR¹³ Rz 8/101 ff, Rz 8/324 ff; vgl auch zusammengefasst Födermayr, JBl 2011, 629 f). Werden die vorgeschriebenen Verfahren/die vorgeschriebene Form nicht eingehalten oder bzw und liegt kein wichtiger Grund vor, handelt es sich um eine rechtswidrige Auflösungserklärung.

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Eine rechtswidrige Entlassung führt bei besonders bestandgeschützten AN - anders als bei AN in frei auflösbaren Arbeitsverhältnissen - nicht zum sofortigen Ende des Arbeitsverhältnisses (zB OGH 8 ObA 82/02w, ARD 5376/3/2003 = Arb 12.255; weiters OGH 8 ObA 37/17z, RdW 2017, 838: Entlassung während Elternteilzeit). Auch eine unter Außerachtlassung der betreffenden Schutzbestimmungen ausgesprochene rechtswidrige AG-Kündigung löst das Arbeitsverhältnis nicht zum falsch angegebenen Zeitpunkt auf. Solche Beendigungserklärungen lassen das Arbeitsverhältnis und damit den Entgeltanspruch des AN vielmehr weiter aufrecht bestehen, sind daher rechtsunwirksam („Unwirksamkeitsprinzip“; zB OGH 9 ObA 96/07v, DRdA 2009/47, 508 [K. Mayr] = ARD 5867/6/2008: Kündigung eines Lehrlings mittels SMS als Verletzung des Schriftformgebots nach § 15 Abs 2 BAG).

Ebenso ist zB eine einvernehmliche Auflösung im Falle eines Formmangels bei einer vom APSG geschützten Person rechtsunwirksam (OGH 8 ObA 213/96, DRdA 1997/19, 195 [Dirschmied] = infas 1996 A 135; vgl auch Spitzl/B. Gruber in ZellKomm³ § 16 APSG Rz 4; auch bei den restlichen bestandgeschützten AN-Gruppen - mit Ausnahme der begünstigten Behinderten - bedarf eine einvernehmliche Auflösung bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit einer bestimmten Form; vgl Reissner in ZellKomm³ § 20 AngG Rz 9 mwN; zum MSchG zB OLG Wien 8 Ra 49/08x, ARD 5905/5/2008 [rechtswidrige Auflösung während Elternteilzeit]).

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Bei den durch die Unwirksamkeit aufrecht bestehenden Entgeltansprüchen handelt es sich nicht um Kündigungsentschädigung, sondern um einen Erfüllungsanspruch (laufendes Entgelt), der nach Maßgabe des § 1155 ABGB weiterzuzahlen ist und grds der dreijährigen Verjährungsfrist unterliegt (§ 1486 Z 5 ABGB).

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Die geschützten AN sollen aber nicht dazu gezwungen werden, das weiterhin aufrechte Arbeitsverhältnis fortzuführen (OGH 9 ObA 82/03d, DRdA 2005/24, 330 [Karl] = ARD 5510/1/2004; 9 ObA 4/18f, ARD 6607/6/2018; Löschnigg, AR¹³ Rz 8/206). Die stRsp (zB RIS-Justiz RS0101989: keine Konversion der unwirksamen Beendigung in eine wirksame zu einem späteren Zeitpunkt; RS0028183, RS0028839, RS0070823; OGH 4 Ob 129/79, DRdA 1982/5, 105 [Jabornegg] = ZAS 1982/7, 57 [Marhold]; 8 ObA 297/99f, DRdA 2001/24, 303 [Jabornegg] = Arb 12.014; 9 ObA 82/03d, DRdA 2005/24, 330 [Karl] = ARD 5510/1/2004; 9 ObA 5/05h, DRdA 2006/29, 310 [D. W. Weiß] = Arb 12.557; 9 ObA 97/05p, DRdA 2007/8, 57 [D. W. Weiß] = AnwBl 2006/8083 [H. Huber]; 9 ObA 55/07i, DRdA 2009/5, 36 [D. W. Weiß] = Arb 12.699; 9 ObA 96/07v, DRdA 2009/47, 508 [K. Mayr] = ARD 5867/6/2008; 9 ObA 111/09b, ARD 6110/2/2011) gesteht ua den besonders bestandgeschützten AN daher im Falle einer im obigen Sinn unwirksamen Auflösung ein sog Wahlrecht zu (wohl auch bei einer formungültigen und daher unwirksamen einvernehmlichen Auflösung: OGH 8 ObA 213/96, DRdA 1997/19, 195 [Dirschmied] = infas 1996 A 135; s Rz 17; zum Schadenersatzanspruch bei einvernehmlicher Auflösung Holzer, ASoK 2007, 128; zur dogmatischen Einordnung des Wahlrechts s zB Födermayr, JBl 2011, 630 ff; krit zum Wahlrecht Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 15 ff mwN; zu weiteren Anwendungsfällen vgl Rz 29 f).

Der betreffende AN hat somit - aufgrund des zwingenden Charakters des Kündigungs- und Entlassungsschutzes - erst nach der Auflösungserklärung des AG (OGH 8 ObA 15/12g, ARD 6233/7/2012 = ecolex 2012/258, 634) die Möglichkeit,

• sich auf die Rechtsunwirksamkeit der rechtswidrigen Beendigungserklärung zu berufen, womit das Arbeitsverhältnis weiter aufrecht besteht (dies mittels Feststellungsklage auf aufrechten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses; zur Frage der Unterbrechung der Verfallsfrist und dem zu empfehlenden Eventualbegehren s § 34 Rz 18), oder

• die rechtswidrige Handlung gegen sich gelten zu lassen, womit das Arbeitsverhältnis nach den allgemeinen Regeln frei auflösbarer Arbeitsverhältnisse beendet wird und die Rechtsfolgen des § 29 eintreten (vgl hierzu aber auch Rz 41). Damit soll der AN nicht dazu gezwungen werden, ein Arbeitsverhältnis fortzusetzen, das durch eine schon getätigte Auflösungserklärung belastet ist (OGH 9 ObA 5/05h, DRdA 2006/29, 310 [D. W. Weiß] = Arb 12.557; 9 ObA 46/07s, DRdA 2009/21, 254 [Spitzl] = infas 2008 A 21; 9 ObA 49/10m; 9 ObA 4/18f, ARD 6607/6/2018). Bei der Bemessung der Kündigungsentschädigung nimmt die Judikatur bei jenen besonders bestandgeschützten AN, bei denen der Schutzzweck des besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutzes auch nach Ende des Arbeitsverhältnisses weiterhin aufrecht besteht, auf die Dauer des Bestandschutzes Bedacht und gewährt eine sog lange Kündigungsentschädigung (hierzu Rz 64 ff). Klagt der AG nicht unverzüglich auf nachträgliche Zustimmung zur Entlassung, können allfällige Entlassungsgründe im Leistungsprozess des AN aufgrund Ausübung des Wahlrechts nicht mehr geltend gemacht werden (OGH 8 ObA 37/17z, RdW 2017, 838).

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Die zur Ausübung eines Wahlrechts befugten AN müssen sich bei entsprechender Lösungserklärung des AG zwingend für eine der beiden dargestellten Möglichkeiten entscheiden. Die Erklärung des Wahlrechts erfolgt durch einseitige ausdrückliche oder stillschweigende Gestaltungserklärung (RIS-Justiz RS0028839 [T3]; OGH 4 Ob 12/84, RdW 1985, 282 = ARD 3715/9/85; 8 ObA 213/96, DRdA 1997/19, 195 [Dirschmied] = infas 1996 A 135; 9 ObA 111/09b, ARD 6110/2/2011; Jabornegg, DRdA 1982/5, 108 ff; Grillberger in Löschnigg, AngG¹⁰ § 29 Rz 11). Diese kann nicht nur erst im Prozess, sondern auch schon außergerichtlich ausgeübt werden (OGH 9 ObA 111/09b, ARD 6110/2/2011). Eine Forderungsanmeldung im Insolvenzverfahren der Schuldnerin (AG) wird als Ausübung des Wahlrechts gesehen (OGH 8 ObA 10/16b, DRdA 2017/49, 481 [zu Recht krit Reissner]: im Falle des Betriebsübergangs; noch zur alten Konkursordnung OGH 14 ObA 35/87, ARD 3912/10/87; Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 13); ebenso die Geltendmachung der auflösungsabhängigen Ansprüche (OGH 8 ObA 177/00p, ZAS 2002/5, 46 [Vonkilch] = ecolex 2001/284, 765) bzw eine „Austrittserklärung“ iVm einer wenige Tage später überreichten Klage (OGH 4 Ob 99/81, DRdA 1983/8, 109 [Tögl] = Arb 10.176).

21

Der AN ist an den Ausspruch seines Wahlrechts gebunden und kann diesen nicht einseitig abändern (RIS-Justiz RS0116721, RS0028233 [T8, T 10]; zB OGH 9 ObA 40/92, infas 1992 A 100 = wbl 1992, 163; 8 ObA 297/99f, DRdA 2001/24, 303 [Jabornegg] = Arb 12.014; 8 ObA 177/00p, ZAS 2002/5, 46 [Vonkilch] = ecolex 2001/284, 765; 8 ObA 82/02w, ARD 5376/3/2003 = Arb 12.255; 9 ObA 111/09b, ARD 6110/2/2011). Wählt zB eine begünstigte Behinderte nach ungerechtfertigter Entlassung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so ist sie daran gebunden. Verweigert sie in der Folge die Arbeit, stellt dies keine wirksame zweitmalige Ausübung des Wahlrechts dar. Vielmehr setzt die AN durch ihr Verhalten einen Entlassungsgrund (RIS-Justiz RS0116721; OGH 8 ObA 82/02w, ARD 5376/3/2003 = Arb 12.255; 9 ObA 111/09b, ARD 6110/2/2011).

22

Abgeleitet aus dem Charakter des Arbeitsverhältnisses als synallagmatisches Dauerschuldverhältnis und dem dem AN zustehenden Wahlrecht (OGH 9 ObA 160/99s, DRdA 2000/34, 311 [Binder] = ZAS 2000/13, 18 [Gahleitner] = ecolex 2000/24, 62 [Mazal]) wird dem Vertragspartner des AN (= AG) ein Interesse an Rechtssicherheit und Klarstellung zugestanden, womit der Ausübung des Wahlrechts durch den AN zeitliche Grenzen gesetzt werden (RIS-Justiz RS0028233 [T2, T 12, T 13]; zum AVRAG OGH 9 ObA 160/99s, DRdA 2000/34, 311 [Binder] = ZAS 2000/13, 18 [Gahleitner] = ecolex 2000/24, 62 [Mazal]; 9 ObA 116/11s; zu § 45a AMFG OGH 9 ObA 322/99i, DRdA 2001/3, 38 [Kerschner] = RdW 2000/457, 489; zu §§ 120 ff ArbVG [vehementes Klarstellungsinteresse des AG sowie der Belegschaft bei Kündigung eines BR-Mitglieds] OGH 9 ObA 276/99z, Arb 11.973 = RdW 2000/748, 756; zum BEinstG OGH 8 ObA 82/02w, ARD 5376/3/2003 = Arb 12.255; 9 ObA 116/11s; zur durch das BEinstG unwirksamen Ex-lege-Beendigung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund langen Krankenstands OGH 8 ObA 48/06a, DRdA 2008/11, 149 [D. W. Weiß] = Arb 12.617; zum VBG OGH 8 ObA 55/12i ua).

23

Den AN trifft daher eine Aufgriffsobliegenheit, die Unwirksamkeit der Auflösungserklärung ohne Verzug (RIS-Justiz RS0028233 [T6, T 12]; zB OGH 9 ObA 322/99i, DRdA 2001/3, 38 [Kerschner] = RdW 2000/457, 489; 8 ObA 48/06a, DRdA 2008/11, 149 [D. W. Weiß] = Arb 12.617 spricht von „angemessener Zeit“; OGH 8 ObA 190/01a, Arb 12.155 = RdW 2002/466, 488 von „ohne unnötigen Aufschub“) geltend zu machen, wobei der Fortsetzungsanspruch des AN dessen Leistungsbereitschaft voraussetzt (RIS-Justiz RS0028233; OGH 9 ObA 82/03d, DRdA 2005/24, 330 [Karl] = ARD 5510/1/2004). Eine Verletzung der Aufgriffsobliegenheit des AN führt zum Verlust der Ansprüche (RIS-Justiz RS0028233 [T17]; OGH 9 ObA 105/06s, DRdA 2009/17, 240 [Binder] = ZAS 2009/12, 83 [Gahleitner]; vgl auch Födermayr, JBl 2011, 634 ff, 639 mwN).

24

Die zeitliche Grenze ist unter Bedachtnahme auf § 863 ABGB zu ziehen und zu beurteilen, ob das Verhalten des AN als stillschweigendes Einverständnis mit der Beendigung bzw als Verzicht auf die Geltendmachung der Unzulässigkeit der Beendigung aufzufassen ist. Die bloße Nichtgeltendmachung durch längere Zeit dokumentiert für sich allein idR noch keinen Verzicht; vielmehr müssen Umstände hinzukommen, die die spätere Geltendmachung als unzulässig erscheinen lassen. Zur Beurteilung dieser Unverzüglichkeit ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls ein angemessener zur Erkundung und Meinungsbildung objektiv ausreichender Zeitraum heranzuziehen (RIS-Justiz RS0028233 [T5, T 6]; zB OGH 9 ObA 322/99i, DRdA 2001/3, 38 [Kerschner] = RdW 2000/457, 489; 8 ObA 55/12i; s auch OGH 8 ObA 224/02b zum Aufgriff noch während des aufrechten Dienstverhältnisses; vgl Kerschner, DRdA 2001, 40; Löschnigg, AR¹³ Rz 8/102, der darauf hinweist, dass die Aufgriffsobliegenheit nicht zum Verlust der präventiven Wirkung der Rechtsunwirksamkeitsandrohung und zur Förderung rechtswidriger Verhaltensweisen führen dürfe; Celar, Bestandschutz 217). Rücksichtswürdige Gründe für die Untätigkeit sind vom AN zu behaupten und zu beweisen (RIS-Justiz RS0028233 [T18]; zB OGH 8 ObA 55/12i).

Ausgehend von diesen Erwägungen kann zB ein AN nach elf Monaten von seinem Wahlrecht, die unwirksame Beendigungserklärung gegen sich gelten zu lassen, nicht mehr Gebrauch machen (zu Massenkündigungen iSd § 45a AMFG OGH 9 ObA 322/99i, DRdA 2001/3, 38 [Kerschner] = RdW 2000/457, 489; s ferner OGH 9 ObA 102/02v, Arb 12.226 = ARD 5374/3/2003; 9 ObA 160/99s, DRdA 2000/34, 311 [Binder] = ZAS 2000/13, 18 [Gahleitner] = ecolex 2000/24, 62 [Mazal]: auch nach zehn Monaten ist ein Aufgriff nicht mehr möglich). Auch ein erstmals rund drei Jahre nach Beendigung des Leistungsaustausches erhobenes Fortsetzungsbegehren eines begünstigten Behinderten ist verfristet (RIS-Justiz RS0107828; OGH 8 ObA 41/97f, ZAS 1999/3, 43 [Tinhofer] = ASoK 1997, 363). Das Zuwarten von rund sechs Monaten bis zur ausdrücklichen Geltendmachung von Ansprüchen ist gerade noch kein Verstoß gegen die Aufgriffsobliegenheit (OGH 8 ObA 48/04y, ARD 5537/7/2004 zur Kündigung bei Betriebsübergang).

25

Pfeil (in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 27 unter Berufung auf D. W. Weiß, DRdA 2003/50, 555; vgl auch Binder, DRdA 2000/34, 316 mwN; Jabornegg, DRdA 1982/5, 105; s auch Holzer, DRdA 1995, 379) möchte als fixe zeitliche Grenze zur Ausübung des Wahlrechts die sechsmonatige Frist der § 34, § 1162d ABGB heranziehen, betreffe die Präklusivfrist primär doch die durch die Ausübung des Wahlrechts auslösbaren „Ersatzansprüche“ (s § 34 Rz 7). Schon der Größenschluss lege es nahe, die Frist des § 34 nicht nur auf die Geltendmachung der Ersatzansprüche bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern auch auf das damit verbundene Wahlrecht anzuwenden (Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 17). Dies erscheint mE überzeugend. Hinzu kommt noch, dass eine fixe zeitliche Obergrenze bedeutend zur Rechtssicherheit beitragen würde (aA aber OGH 8 ObA 190/01a, Arb 12.155 = RdW 2002/466, 488; 8 ObA 55/12i: Ablehnung einer fixen Obergrenze; vgl auch Födermayr, JBl 2011, 639 ff, die zwar auf eine Einzelfallbetrachtung abstellt, als Richtwert für eine Maximaldauer der Frist in Anlehnung an § 34, § 1162d ABGB aber von der Sechsmonatsfrist ausgeht; s auch Schrammel in Klang³ § 1162a-1162d Rz 40).

Daneben wird von einem Teil der Lehre (Jabornegg, DRdA 1982/5, 105; D. W. Weiß, DRdA 2003/50, 555; Grillberger in Löschnigg, AngG¹⁰ § 29 Rz 11) zudem vertreten, dass der AG, sollte er vom Wahlrecht des AN wissen, den AN analog zu § 865 ABGB mittels angemessener Fristsetzung zur Äußerung auffordern kann. Lässt der AN die Frist ungenützt verstreichen, ist von der Unwirksamkeit der Auflösung auszugehen.

Jedenfalls wird der Fristlauf zur Ausübung des Wahlrechts und somit die Aufgriffsobliegenheit erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses beginnen können. Zeiten der Kündigungsfrist und allgemein Zeiten des laufenden Arbeitsverhältnisses (zB bei Geltendmachung unwirksamer Kettenbefristungen) sind mE somit nicht miteinzurechnen (vgl dazu OGH 8 ObA 224/02b).

26

Lässt ein besonders bestandgeschützter AN im Rahmen seines Wahlrechts die unwirksame (vorzeitige) Beendigung gegen sich gelten und macht Ersatzansprüche geltend, unterliegen diese der Frist des § 34 (zB OGH 8 ObA 76/12b, DRdA 2013/49, 503 [Kohlbacher]; 9 ObA 97/05p, DRdA 2007/8, 57 [D. Weiß] = AnwBl 2006/8083 [H. Huber]).

27

In Bezug auf die begünstigten Behinderten waren bzw sind Besonderheiten bei der Ausübung des Wahlrechts zu beachten. Problematisch waren Situationen, in denen der AG zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs weder vom Antrag des AN auf Zuerkennung der Eigenschaft des begünstigten Behinderten noch von einem entsprechenden Bescheid des Sozialministeriumservices Kenntnis hatte. Hierbei oblag es dem AN, dem AG unter Hinweis auf seine Eigenschaft als begünstigter Behinderter die Unwirksamkeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses anzuzeigen und seine Leistungsbereitschaft zu bekunden. Nur wenn der AG die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ablehn te, konnte der AN sein Wahlrecht geltend machen und so Kündigungsentschädigung begehren (RIS-Justiz RS0118347; OGH 9 ObA 82/03d, DRdA 2005/24, 330 [Karl] = ARD 5510/1/2004; vgl hierzu auch Spitzl, ZAS 2005/36, 209 ff; OGH 8 ObA 77/06s, ARD 5738/9/2007 = Arb 12.629; ausführlich § 21 Rz 7; dies gilt auch bei fehlender Benachrichtigung des Behindertenausschusses iSd § 8a BEinstG bzw bei Nichtkenntnis des AG von der Behinderteneigenschaft des AN zum Zeitpunkt der Ex-lege-Beendigung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund langen Krankenstands [zB nach § 26 Abs 9 NÖ VBG]: OGH 8 ObA 48/06a, DRdA 2008/11, 149 [D. W. Weiß] = Arb 12.617).

Nach K. Mayr (in ZellKomm³ § 8 BEinstG Rz 16) wird es aufgrund der Änderung von § 8 BEinstG durch BGBl I 2010/111 in den Fällen der Unkenntnis des AG bei einer Kündigung jedoch meist kein derartiges Wahlrecht mehr geben, wenn der AG einen (nun aus diesem Grund möglichen) Antrag auf nachträgliche Zustimmung gem § 8 Abs 2 BEinstG stellen wird. Ein Wahlrecht sei erst dann wieder denkbar, wenn der Behindertenausschuss wegen § 8 Abs 4 bzw 4a BEinstG keine nachträgliche Zustimmung erteilt und der AG die Weiterbeschäftigung des AN trotzdem ablehnt.

Obwohl das BEinstG für begünstigte Behinderte keinen besonderen Entlassungsschutz regelt (RIS-Justiz RS0108889), wird eine unrechtmäßige Entlassung zum Schutz vor Umgehung des sonstigen Bestandschutzes als rechtsunwirksam angesehen. Bei der Entlassung eines AN setzt die Ausübung des Wahlrechts keine Kenntnis des AG von der Behinderteneigenschaft voraus, da grundsätzlich nicht davon ausgegangen werden kann, dass der AG in deren Kenntnis die Entlassung nicht ausgesprochen hätte (K. Mayr in ZellKomm³ § 8 BEinstG Rz 18; OGH 9 ObA 46/07s, DRdA 2009/21, 254 [Spitzl]; vgl aber auch Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 44, der aus dieser E ableitet, dass der AG im Falle der Entlassung nach Bekanntgabe der Behinderteneigenschaft seine Bereitschaft zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erklären müsse).

Zu beachten ist auch der zeitliche Geltungsbereich des besonderen Bestandschutzes iSd BEinstG. Kommt dieser nicht zur Anwendung, kann auch ein Wahlrecht nicht zustehen. Für neue Arbeitsverhältnisse ab 1.1.2011 gilt eine Wartezeit von vier Jahren für jene AN, die bereits vor dem Zeitpunkt der Einstellung zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gehörten. Wird die Eigenschaft als begünstigter Behinderter hingegen während des Arbeitsverhältnisses festgestellt, so gilt grundsätzlich eine Wartefrist von sechs Monaten (außer die Feststellung erfolgt aufgrund eines Arbeitsunfalls; hierzu § 8 Abs 6 lit b BEinstG; weiterführend K. Mayr in ZellKomm³ § 8 BEinstG Rz 2). Dem AN steht in diesen Wartezeiten bei rechtswidriger AG-Auflösung bzw berechtigtem Austritt daher nur ein Anspruch auf Kündigungsentschädigung unter Außerachtlassung des besonderen Bestandschutzes zu (§ 8 Abs 1 BEinstG).

28

Im Bereich des MSchG wird im Falle einer AG-Kündigung in Unkenntnis der Schwangerschaft und nachträglicher Anzeige durch die AN gem § 10 Abs 2 MSchG die Kündigung des AG nachträglich rechtsunwirksam. Der schwangeren AN wird hierbei wohl sofort das Wahlrecht zugestanden (vgl Wolfsgruber-Ecker in ZellKomm³ § 10 MSchG Rz 51 ff; OGH 4 Ob 78/80, ZAS 1981/25, 182 [Mayer-Maly], wonach eine besondere Mitteilung der Arbeitsbereitschaft bei der sich erst nachträglich herausstellenden Rechtsunwirksamkeit der Kündigung nicht notwendig sei; dies gilt auch bei [nachträglich rechtsunwirksamen] Entlassungen einer schwangeren AN, wo § 10 Abs 2 MSchG analog angewendet wird; s OGH 8 ObA 2003/96h, DRdA 1997/10, 106 [Knöfler]; vgl aber auch OGH 9 ObA 5/05h, DRdA 2006/29, 310 [D. W. Weiß] = Arb 12.557, wo zwar auf OGH 9 ObA 82/03d, DRdA 2005/24, 330 [Karl] = ARD 5510/1/2004 [zum BEinstG, vgl Rz 27] verwiesen wird, jedoch offengelassen wurde, ob diese Grundsätze auch im Bereich des MSchG gelten sollen).

29

Die Möglichkeit der Ausübung des sog Wahlrechts steht AN ua auch in folgenden Fällen rechtsunwirksamer Auflösungserklärungen zu:

• Bei Verstoß des AG gegen die Vorschriften des Kündigungsfrühwarnsystems gem § 45a AMFG - dies führt ebenfalls zur Rechtsunwirksamkeit der Beendigungserklärungen (neben Kündigungen erfasst die Rechtsunwirksamkeitssanktion des § 45a AMFG ua auch ungerechtfertigte Entlassungen; s hierzu Löschnigg, AR¹³ Rz 8/194). Die AN haben daher die Möglichkeit, zwischen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und Beendigung samt Forderung der Beendigungsansprüche bis zur ordnungsgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu wählen (zu Massenkündigungen OGH 9 ObA 322/99i, DRdA 2001/3, 38 [Kerschner] = RdW 2000/457, 489; zur Bemessung der Kündigungsentschädigung vgl Rz 73).

• Bei einer gegen den Kündigungsschutz bei Betriebsübergang iSd § 3 ff AVRAG verstoßenden rechtsunwirksamen Kündigung (OGH 9 ObA 240/98d, ARD 4992/20/98 = infas 1999 A 24; 9 ObA 160/99s, DRdA 2000/34, 311 [Binder] = ZAS 2000/13, 18 [Gahleitner] = ecolex 2000/24, 62 [Mazal]; vgl aber zur Frage des Anspruchs auf eine Kündigungsentschädigung Rz 72).

• Bei ungerechtfertigter Auflösung eines dem VBG unterliegenden Arbeitsverhältnisses (vgl § 34 VBG; zB OGH 4 Ob 180/82, Arb 10.212; 9 ObA 270/97i, RdW 1998, 418 = ARD 4941/16/98; 8 ObA 55/12i).

• Bei fehlerhafter Vertretungsmacht des Erklärenden, sofern sich der AG nicht selbst auf die mangelnde Berechtigung des für ihn Handelnden beruft und die Erklärung damit sowie auch durch die Prozessführung gem § 1016 ABGB nachträglich schlüssig genehmigt (OGH 8 ObA 177/00p, ZAS 2002/5, 46 [Vonkilch] = ecolex 2001/284, 765; 9 ObA 37-39/92, ARD 4388/16/92 = Arb 11.023).

• Bei Verletzung eines Schriftformgebots, das zur Rechtsunwirksamkeit der Auflösungserklärung führt.

30

Vergleichbar ist die Rechtslage auch dann, wenn die freie Kündbarkeit aus anderen Gründen beschränkt, insb (kollektiv)vertraglich ausgeschlossen und dadurch der AN über das gesetzliche Ausmaß hinaus geschützt wird (vgl RIS-Justiz RS0028484; zB OGH 4 Ob 74/75, ZAS 1977/20, 144 [Marhold] = DRdA 1976, 164 [Hager] = DRdA 1976, 334 [Jabornegg]; 4 Ob 68/76, ZAS 1987/1, 15 = SZ 49/139; 4 Ob 77/78, ZAS 1979/23, 171 [Schrank] = Arb 9715; 8 ObA 14/07b, Arb 12.706 = ZAS-Judikatur 2008/42, 68; 9 ObA 180/07x, ecolex 2008/319, 847 = ARD 5914/4/2008). Zu denken ist hier zB an AN bestimmter Branchen (zB bei Banken, Versicherungen), die nach einer gewissen Dienstzeit unkündbar (definitiv) gestellt werden. Hierbei handelt es sich nicht um eine „Pragmatisierung“ iSd öffentlichen Dienstrechts, sondern um einen (kollektiv)vertraglich ausgestalteten Kündigungsausschluss, dessen Wirkungen mit jenen des besonderen Kündigungsschutzes vergleichbar sind. Löst also der AG das Arbeitsverhältnis trotz Kündigungsausschluss (durch Kündigung oder unbegründete Entlassung) auf, so ist diese Erklärung rechtsunwirksam, das Arbeitsverhältnis bleibt grundsätzlich bestehen und dem AN stehen weiterhin Entgeltansprüche zu. Der AN erhält auch in diesen Fällen ein Wahlrecht, womit er die rechtsunwirksame Lösungserklärung gegen sich gelten lassen kann (vgl auch Trost in Löschnigg, AngG¹⁰ § 20 Rz 83 ff; Löschnigg, AR¹³ Rz 8/196 ff; zur Bemessung der Kündigungsentschädigung vgl Rz 74).

31

Ein bloß befristetes Arbeitsverhältnis führt jedoch nicht zur Rechtsunwirksamkeit der Auflösungserklärung, vielmehr kommt in einem solchen Fall die Schadenersatzregel des § 29 zur Anwendung (s auch Rz 59 ff; OGH 9 ObA 200/93, DRdA 1994/9, 134 [Floretta] = ZAS 1995/7, 193 [Reissner]; krit Schrammel in Klang³ § 1162a-1162d Rz 44; so auch Gerhartl, ecolex 2015, 143).

III. Anwendungsbereich

32

Die schadenersatzrechtlichen Konsequenzen des § 29 Abs 1 kommen nach dessen Wortlaut nur bei zwei Arten der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Anwendung:

33

• Wenn der AG den Angestellten ohne wichtigen Grund vorzeitig entlässt (§ 29 Abs 1 Fall 1). Für einen Anspruch auf Kündigungsentschädigung stellt das G in diesem Fall nicht darauf ab, dass den AG noch ein zusätzliches Verschulden an der Auflösung treffen muss (zB Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 1). Voraussetzung ist lediglich das objektive Fehlen eines wichtigen Grundes iSd § 27 (hierzu § 27 Rz 2 ff; s auch schon Rz 4).

  Beachtlich ist immer die Beendigungsart, die das Arbeitsverhältnis tatsächlich auflöst. So führt zB auch eine grundlose Entlassung in der Kündigungszeit, also nach einer ausgesprochenen Kündigung, zur Anwendung von § 29 (zB Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 29). Die Berechnung der Anspruchsdauer auf Kündigungsentschädigung richtet sich in diesen Fällen jedoch nicht nach dem Zeitraum beginnend mit dem Zeitpunkt der rechtswidrigen Entlassung, sondern nach dem Verlauf der ursprünglich ausgesprochenen Kündigung, endet daher schon mit Ablauf der durch die Kündigung in Gang gesetzten Kündigungszeit (vgl Rz 62 mwN; allg zur Berechnung der Kündigungsentschädigung Rz 49 ff).

  Eine Wiedereinstellungszusage des AG nach echter Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses stellt eine Option des AN zur Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses (grundsätzlich) zu den vorherigen Bedingungen dar. Macht der AN von seinem Optionsrecht Gebrauch, so wird das Arbeitsverhältnis wieder abgeschlossen. Bekundet der AN am Wiedereinstellungstag seinen Willen, wieder beim AG arbeiten zu wollen und wird ihm dies vom AG verweigert (und ihm die Zusendung des Arbeitszeugnisses zugesichert), wird das durch die Ausübung des dem AN eingeräumten Optionsrechts wiederbegründete Arbeitsverhältnis durch den AG mit sofortiger Wirkung (rechtswidrig) aufgelöst. Dem AN steht daher ein Anspruch auf Kündigungsentschädigung iSd § 29, § 1162b ABGB zu (OGH 8 ObA 27/12x, DRdA 2013/24, 251 [D. Weiß]; vgl zur Abgrenzung vom Rücktritt § 30 Rz 2).

34

• Ein Anspruch auf Kündigungsentschädigung steht dem Angestellten auch dann zu, wenn den AG ein Verschulden am vorzeitigen Austritt trifft (§ 29 Abs 1 Fall 2). Dies führt dazu, dass dem AN bei einem Austritt gem § 26 Z 1 (hierzu § 26 Rz 14 ff) grds kein Anspruch auf Schadenersatz nach § 29 gebührt (RIS-Justiz RS0028605; OGH 9 ObA 209/00a, ARD 5276/46/2002 = RdW 2001/247, 229; wohl aber treten die restlichen mit einem vorzeitigen Austritt verbundenen Rechtsfolgen ein; vgl Rz 101), liegt doch nur ausnahmsweise ein rechtswidriges Verschulden des AG an einem solchen Austritt vor (vgl aber OGH 4 Ob 118/79, DRdA 1981, 304 [Rabofsky] = Arb 9853: Austritt wegen Gefährdung der Sittlichkeit durch Verletzung von gesetzlichen Jugendschutzvorschriften bei einem 17-jährigen Angestellten eines Sex-Shops; s § 26 Rz 22).

  Das Verschulden des AG am vorzeitigen Austritt ist dann, wenn dem Austrittstatbestand die Nichterfüllung einer vertraglichen oder gesetzlichen Verbindlichkeit des AG zugrunde liegt, zu vermuten (§ 1298 ABGB). In den anderen Fällen (zB Tätlichkeiten, Verletzungen der Sittlichkeit oder erheblicher Ehrverletzungen des AG) obliegt es dem AN, das Verschulden des AG am Austritt zu beweisen (§ 1296 ABGB), außer es liegt dem Austrittstatbestand eine Verschuldensvermutung zugrunde (zB § 25 Abs 1 IO; Kuderna, DRdA 1984, 10, 16; s auch Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 34).

  Einem vom AG verschuldeten Austritt ist der Fall gleichzuhalten, in dem dem AN ein Austrittsgrund zustehen würde, dieser das Arbeitsverhältnis jedoch im Wege der Kündigung - und damit in einer für den AG regel mäßig günstigeren Form - auflöst. Aus dem Inhalt der Erklärung muss aber deutlich erkennbar sein, dass der AN für sich einen wichtigen Lösungsgrund beansprucht (RIS-Justiz RS0028469; OGH 9 ObA 158/92, infas 1993 A 36; 9 ObA 7/92, DRdA 1992/51, 455 [Csebrenyak]; 9 ObA 85/03w, wbl 2004/147, 289 = infas 2004 A 29; 9 ObA 86/08z, Arb 12.833 = ARD 6021/2/2010; zuletzt OGH 9 ObA 111/15m, DRdA 2017/16, 141 [Ludvik] = ZAS 2017/51, 270 [Gerhartl]; krit hierzu § 20 Rz 8). Nach der Rechtsprechung liege hier zwar eine Kündigung vor, die beendigungsabhängigen Ansprüche gebühren dem AN jedoch so, als ob er berechtigt ausgetreten wäre (vgl § 20 Rz 8). Dies ist hauptsächlich für den Anspruch auf Abfertigung (alt) von Relevanz, der bei Selbstkündigung des AN nicht aufrecht bestehen würde (vgl § 23 Rz 117). Nach K. Mayr (ecolex 1995, 118; so auch Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 32) könnte dem AN in solchen Fällen richtigerweise dann ein Anspruch auf Kündigungsentschädigung gebühren, wenn die vom AN einzuhaltenden Kündigungsfristen und ‑termine zu einem früheren Ende des Arbeitsverhältnisses führen, als die Fristen und Termine, die für eine AG-Kündigung vorgesehen wären. Die Behauptungs- und Beweislast für die hier erheblichen Umstände würden aber den AN treffen (Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 32). Zu beachten ist jedoch, dass ein AN nach dem OGH (9 ObA 111/15m, DRdA 2017/16, 141 [Ludvik] = ZAS 2017/51, 270 [Gerhartl]) in diesem Fall gesondert die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zu behaupten und zu beweisen hat, da der AN durch die Inanspruchnahme der Kündigung objektiv zum Ausdruck gebracht habe, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumindest für die Dauer der Kündigungsfrist nicht unzumutbar wäre.

35

Neben diesen direkt in § 29 angeführten Beendigungsformen wendet die Rechtsprechung die Rechtsfolgen des § 29 Abs 1 ua auch auf folgende Beendigungsarten (analog) an:

36

• Praktisch wichtigster Anwendungsfall einer analogen Anwendung ist jener bei zeitwidriger AG-Kündigung, wenn der AG unter Einhaltung einer nach dem G bzw (Kollektiv-)Vertrag zu kurzen Frist bzw einem zu frühen Termin kündigt (Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 8). Zeitwidrige Kündigungen lösen das Arbeitsverhältnis zum angegebenen verfehlten Kündigungstermin auf. Es treten die Rechtsfolgen des § 29 analog ein (RIS-Justiz RS0028223, RS0028220, RS0028175; zB OGH 4 Ob 63/69, DRdA 1970, 228 [Dirschmied] = ZAS 1971, 13 [krit Mayer-Maly] = JBl 1970, 536 [krit Spielbüchler]; 4 Ob 60/74, ZAS 1975/25, 223 [abl Mayer-Maly] = DRdA 1975, 283 [Fitz]; 4 Ob 137/79, ZAS 1982/18, 140 [Schrank] = Arb 9866; 9 ObA 10/12d, DRdA 2013/40, 399 [F. Harrer]; W. Schwarz, ÖJZ 1984, 619 ff; Holzer, JBl 1985, 82; allg hierzu § 20 Rz 45 ff). Die stRsp (zB OGH 4 Ob 60/74, ZAS 1975/25, 223 [krit Mayer-Maly] = Arb 9259; 9 ObA 67/99i, DRdA 2000, 75 = RdW 2000, 178; 9 ObA 38/02g, DRdA 2003/30, 333 [Kerschner]; 8 ObA 180/07x, DRdA 2008, 528 = ARD 5914/4/2008; 9 ObA 1/10b, Arb 12.874 = infas 2010 A 45) und die hL (zB Grillberger, AR I⁴ 372; Löschnigg, AR¹³ Rz 8/027; Trost in Löschnigg, AngG¹⁰ § 20 Rz 106 f, 117 ff mwN; W. Schwarz, ÖJZ 1984, 617 ff; Holzer, JBl 1985, 82) gehen daher im Falle einer zeitwidrigen Kündigung ebenfalls von der sog Schadenersatztheorie aus, die alternativ in der Lehre teilweise vertretenen Theorien (Konversions- und Wissenserklärungstheorie) werden abgelehnt (hierzu Rz 14; ausführlich § 20 Rz 45 ff). Eine Konversion der fristwidrigen Kündigung in eine solche zum nächstmöglichen zutreffenden Kündigungstermin ist nicht ohne weiteres möglich (RIS-Justiz RS0028223 [T7]; OGH 8 ObA 306/01k, ecolex 2002/179, 451 = ASoK 2002, 416; zum Anspruch auf Kündigungsentschädigung bei einvernehmlicher Verkürzung gesetzlich zwingender AG-Kündigungsfristen s OGH 9 ObA 133/01, ARD 5203/3/2001).

• Eine analoge Anwendung von § 29 wird auch bei einer unberechtigten AG-Kündigung eines befristeten Arbeitsverhältnisses angenommen (vgl nur OGH 4 Ob 68/76, ZAS 1987/1, 15 = SZ 49/139; s auch RIS-Justiz RS0028151; W. Schwarz, ÖJZ 1984, 619 ff; Holzer, JBl 1985, 82).

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• Die Rechtsfolgen der § 29, § 1162b ABGB kommen zudem im Insolvenzverfahren zur Anwendung: Löst der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis eines AN durch das ihm zustehende begünstigte Kündigungsrecht nach § 25 IO auf, hat er zwar die gesetzlichen bzw kollv (oder kürzeren vertraglichen) Kündigungsfristen, nicht jedoch die Kündigungstermine zu beachten (hierzu allg § 33 Rz 7 ff). Gem § 25 Abs 2 IO ist dem AN aber der Schaden bis zur ordnungsgemäßen AG-Kündigung außerhalb des Insolvenzverfahrens zu ersetzen. Hierbei handelt es sich nach nun stRsp (RIS-Justiz RS0120259; zB OGH 8 ObS 16/04t, DRdA 2007/7, 52 [Grießer] = ARD 5658/10/2006; 8 ObS 8/06v, ARD 5714/3/2006 = infas 2006 A 84; 8 ObA 36/06m, Arb 12.609 = DRdA 2006, 495; 8 ObS 4/10m, ARD 6065/8/2010 = Arb 12.876) um einen Anspruch auf Kündigungsentschädigung (mit allen damit verbundenen Folgen, wie zB der Anrechnungssperre in den ersten drei Monaten; hierzu allg Rz 45, 84; vgl speziell zum Insolvenzverfahren § 33 Rz 24). Noch deutlicher erkennbar ist der Schadenersatzanspruch bei begünstigtem Austritt des AN nach § 25 Abs 1 IO (hierzu allg § 33 Rz 27 ff), der vom Austrittstag an bis zum ordnungsgemäßen Ende des Arbeitsverhältnisses außerhalb der Insolvenz zu berechnen ist und ebenfalls als Kündigungsentschädigung qualifiziert wird (RIS-Justiz RS0120259; zB OGH 8 ObS 16/04t, DRdA 2007/7, 52 [Grießer] = ARD 5658/10/2006; 8 ObS 4/10m, ARD 6065/8/2010 = Arb 12.876; 8 ObS 4/12i, DRdA 2013/27, 303 [Aschauer] = ZIK 2012, 202 [Reissner/Sundl]; 8 ObS 15/16p, DRdA 2017/32, 303 [Glowacka]; § 33 Rz 32 ff). Wird ein Arbeitsverhältnis außerhalb der Grenzen des § 25 IO aufgelöst, so richten sich die Beurteilung der Auflösung sowie die dadurch ausgelösten Rechtsfolgen nach allg Arbeitsrecht (§ 33 Rz 10).

38

• Bei einer fristwidrigen einseitigen Versetzung des Angestellten in den Ruhestand, da auch diese wie eine Kündigung zu behandeln ist (Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 4 unter Verweis auf OGH 9 ObA 112/95, ARD 4700/15/95 = RdW 1996, 279).

39

• Eine Erklärung, die ein Arbeitsverhältnis auf Probe auflösen soll, dem Vertragspartner jedoch erst nach Ablauf des Probemonats zukommt, ist je nach den Umständen als Entlassung bzw Kündigung zu qualifizieren und löst die Rechtfolgen des § 29 bzw § 1162b ABGB aus (RIS-Justiz RS0031662; RS0028283; zB OGH 4 Ob 49/76, Arb 9473; 9 ObA 14, 15/88; vgl jedoch zur Auflösungserklärung während des Probemonats Rz 42; s auch § 19 Rz 50 f, 54). Auch die Erklärung, das Arbeitsverhältnis unter Inanspruchnahme einer in Wahrheit nicht vereinbarten Probezeit zu lösen, bringt das Arbeitsverhältnis zum genannten Termin unter Wahrung der Ansprüche des AN analog § 29 zur Auflösung (OGH 9 ObA 14, 15/88).

40

• Zwar wird für den Fall eines grundlosen AG-Rücktritts vom noch nicht angetretenen Arbeitsverhältnis im Anwendungsbereich des AngG nicht § 29, sondern § 31 Abs 1 (vgl § 31 Rz 2) angewendet. Tritt der AG jedoch grundlos von einem nicht dem AngG unterliegenden Vertrag zurück, so kommt, mangels Spezialnorm, § 1162b ABGB analog zur Geltung (OGH 14 Ob 81, 82/86, DRdA 1988/19, 345 [Kerschner] = ZAS 1987/6, 50 [Mayer-Maly/Beck-Mannagetta]; vgl auch § 31 Rz 16; zum Rücktritt vom Arbeitsverhältnis mit vereinbartem Probemonat vgl § 30 Rz 6, § 31 Rz 4).

41

• Wie schon unter Rz 19 ff angeführt, kommen die Rechtsfolgen des § 29 ua auch bei besonders bestandgeschützten AN bzw im Falle der Missachtung der Regeln des Kündigungsfrühwarnsystems gem § 45a AMFG zur Anwendung (zu weiteren Fällen vgl Rz 29 f), sollten sich die betreffenden AN nach einer unwirksamen Auflösungserklärung im Rahmen des ihnen zustehenden Wahlrechts für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses entscheiden. Die Beurteilung des dadurch ausgelösten Schadenersatzanspruchs folgt den Regeln der § 29, § 1162b ABGB (Rz 19). Naturgemäß kann ein Ersatzanspruch aber nur dann zustehen, wenn durch die rechtswidrige Lösungserklärung eine Verkürzung des Arbeitsverhältnisses im Verhältnis zur Situation bei (fiktiver) ordnungsgemäßer Kündigung eintritt. Hält zB ein AG bei der an sich rechtsunwirksamen Kündigung eines BR-Mitglieds die vorgesehenen Kündigungsfristen und ‑termine ein und lässt der AN die Lösungserklärung gegen sich gelten, steht diesem kein Anspruch auf Kündigungsentschädigung zu (lediglich auf sonstige Beendigungsansprüche, zB Abfertigung nach § 23; s Reissner, AR⁵ 104).

42

Die Folgen des § 29 bzw § 1162b ABGB sind jedenfalls nicht (analog) anwendbar bei

• einer einvernehmlichen Auflösung (LG Klagenfurt 3 Cg 29/81, Arb 10.068; Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 6);

• einer Beendigung eines Arbeitsverhältnisses auf Probe, mag nun die Auflösung aus wichtigem Grund oder grundlos geschehen sein (RIS-Justiz RS0028461; OGH 4 Ob 109/55, Arb 6301; 9 ObA 141/90, ARD 4206/14/90 = Arb 10.872; 9 ObA 211/02y, ARD 5425/1/2003). Eine Auflösung während des Probemonats - ohne Beachtung des besonderen Bestandschutzes - ist jederzeit grundlos und ohne Einhaltung von Fristen und Terminen möglich. Eine Schadenersatzpflicht kommt daher nicht in Betracht, sofern die Auflösungserklärung dem Erklärungsempfänger rechtzeitig zugeht (zum Zugang § 19 Rz 50 f; vgl aber Rz 39). Diese Wertungen gelten auch bei einem grundlosen Rücktritt von einem noch nicht angetretenen Arbeitsvertrag, bei vereinbartem Probemonat. Auch hier kommt kein Schadenersatzanspruch in Frage (OGH 8 ObA 1/09v, ARD 6002/5/2009; ASG Wien 23 Cga 303/02z, ZAS-Judikatur 2003/130 = Arb 12.263; vgl auch § 31 Rz 6).

IV. Kündigungsentschädigung

A. Charakteristik

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Wie schon unter Rz 2 beschrieben, handelt es sich bei der Kündigungsentschädigung um einen nur nach unten pauschalierten Schadenersatzanspruch mit teilweise pönalem Charakter (Grillberger in Löschnigg, AngG¹⁰ § 29 Rz 2). Die Kündigungsentschädigung stellt daher gewissermaßen einen Mindestanspruch des AN dar, der diesem - für eine gewisse Zeit - auch dann zusteht, wenn ihm, da er zB sofort wieder eine gleichwertige Arbeit gefunden hat, gar kein Schaden entstanden ist (vgl Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 29; vgl zur Einrechnung ab dem vierten Monat Rz 83 ff). Neben dem Anspruch auf Kündigungsentschädigung steht es dem AN daher frei, weitere Schäden im Rahmen des „weitergehenden Schadenersatzes“ iSd § 29 Abs 1 geltend zu machen (vgl Rz 97 ff).

Aus dem G (§ 29 Abs 1) ist der Grundsatz zu entnehmen, dass der AN wirtschaftlich so zu stellen ist, als wäre sein Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß aufgelöst worden (RIS-Justiz RS0028397; zB OGH 4 Ob 13-18/85, DRdA 1987/16, 305 [Migsch] = ZAS 1986/18, 127 [Spielbüchler]; 9 ObA 17/08b, ARD 5919/6/2008 = DRdA 2009, 148; s schon Rz 2), für diesem Zeitraum behält der AN also „seine vertragsgemäßen Ansprüche auf das Entgelt“ (§ 29 Abs 1). Dem AN gebührt daher eine Entschädigungszahlung, die sich nach dem Entgelt für jenen Zeitraum bemisst, der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Ablauf einer bestimmten Vertragszeit oder durch ordnungsgemäße Kündigung durch den AG hätte verstreichen müssen, unbe schadet weitergehenden Schadenersatzes (§ 29, § 1162b ABGB; RIS-Justiz RS0028685; OGH 9 ObA 94/94, Arb 11.205 = infas 1994 A 152; Reissner, AR⁵ 41; vgl ferner Jabornegg, FS Koziol 175 FN 1, wonach der Begriff „Kündigungsentschädigung“ bei befristeten Arbeitsverhältnissen aufgrund der Bemessung des Anspruchs nach der restlichen Vertragsdauer unrichtig ist).

Der gegen den AG zu richtende Anspruch aus § 29 soll also den aus der Verkürzung des Arbeitsverhältnisses resultierenden Schaden abdecken (Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 1).

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Dogmatisch handelt es sich beim Anspruch auf Kündigungsentschädigung nach hL (Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 2; Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 2; Grillberger in Löschnigg, AngG¹⁰ § 29 Rz 2; s zudem die Nachweise bei Rz 12 f) und stRsp (zB RIS-Justiz RS0028724, RS0028174; OGH 4 Ob 68/76, ZAS 1987/1, 15 = SZ 49/139; 9 ObA 5/05h, DRdA 2006/29, 310 [D. W. Weiß] = Arb 12.557; 8 ObS 9/08v, DRdA 2010/31, 336 [Burger-Ehrnhofer] = ZAS 2010/6, 33 [Drs]) um einen Schadenersatzanspruch und nicht um einen Anspruch auf Entgelt, dh um einen Erfüllungsanspruch (so aber zB Tomandl, Fehlerhafte Beendigung 25 ff; Marhold, ZAS 1978, 5 ff; ebenso ausführlich Jabornegg, FS Koziol 175 ff, der unter der durch eine Auflösungsart iSd § 29 herbeigeführten „Beendigung“ des Arbeitsverhältnisses vergröbernd den Wegfall der Arbeitspflicht des AN versteht, wobei der Entgeltanspruch bis zum nächsten ordnungsgemäßen AG-Beendigungstermin grundsätzlich weiterhin aufrecht bleibe). Eine solche Einordnung ergibt sich wohl auch aus der Beendigungswirkung unberechtigter Entlassungen und der Anwendung des Schadenersatzprinzips in diesen Fällen (so auch Grillberger in Löschnigg, AngG¹⁰ § 29 Rz 2; vgl daher die diesbezügliche Argumentation unter Rz 13).

Der eine entgeltähnliche Funktion aufweisende (Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 2 unter Verweis auf OGH 4 Ob 68/76, ZAS 1987/1, 15 = SZ 49/139 ua) Ersatzanspruch nach § 29 unterscheidet sich jedoch von anderen Schadenersatzansprüchen, sei es durch die in § 29 geregelte Anspruchspauschalierung, sei es durch den Ausschluss der Vorteilsausgleichung in den ersten drei Monaten oder durch das für den Ersatzanspruch nicht notwendige Verschulden des AG bei ungerechtfertigter Entlassung (vgl hierzu ausführlicher Rz 4; s auch Grillberger in Löschnigg, AngG¹⁰ § 29 Rz 2).

45

Nach Abs 1 letzter HS ist in Bezug auf die Kündigungsentschädigung eine schadenersatzrechtliche Vorteilsausgleichung nur beschränkt vorzunehmen: Erst ab dem vierten Monat muss sich der AN auf die Kündigungsentschädigung anrechnen lassen, was er sich durch Unterbleiben der Arbeitsleistung erspart, durch anderweitige Verwendung erwirbt oder absichtlich zu erwerben versäumt hat. In den ersten drei Monaten der Ersatzzahlung erfolgt daher keine Einrechnung (Grillberger, AR I⁴ 416 ff; Martinek/M. Schwarz/W. Schwarz⁷ 653 ff), auch wenn dem AN durch eine neu gefundene Arbeit ein weiteres Einkommen zusteht (s ausführlich Rz 83 ff).

46

Die Kündigungsentschädigung wird gem § 29 Abs 2 bis zum Ausmaß von drei Monatsentgelten sofort und ohne Anrechnung fällig (die Verzugszinsen beginnen daher für den gesamten Betrag mit dem auf die Beendigung folgenden Tag zu laufen; OLG Wien 7 Ra 42/16x, ARD 6529/8/2016). Nur insoweit der fragliche Zeitraum drei Monate übersteigt, bleibt es bei den festgelegten, relativ zwingenden Fälligkeitszeitpunkten, die bei aufrechtem Arbeitsverhältnis einzuhalten wären (zB zum laufenden Entgelt s § 15 Rz 15 ff; zu anderen Entgeltbestandteilen § 15 Rz 5 ff; vgl hierzu OGH 9 ObA 97/05p, DRdA 2007/8, 57 [D. W. Weiß] = AnwBl 2006/8083 [H. Huber]). Bestehen für den AN günstigere Fälligkeitsabreden, sind diese zu beachten. Der Anspruch auf Abfertigung bleibt von der Fälligkeitsregel des § 29 Abs 2 unberührt, § 23 Abs 4 enthält aber eine ähnliche Regelung (§ 23 Rz 89 ff).

47

Der Anspruch auf Kündigungsentschädigung und mE auch der Anspruch auf weitergehenden Schadenersatz unterliegen der Präklusivfrist des § 34. Beide müssen daher, bei sonstigem Verfall, binnen sechs Monaten gerichtlich geltend gemacht werden (vgl § 34 Rz 7 f mwN); dies auch bei Ausübung des Wahlrechts (dazu Rz 26).

Die Ausschlussfrist beginnt mit dem Tag der Fälligkeit der jeweiligen Ansprüche (RIS-Justiz RS0029680; zB OGH 9 ObA 308/98d, DRdA 2000/8, 55 [Holzner] = Arb 11.846; 9 ObA 119/04x, Arb 12.497 = ARD 5603/5/2005; § 34 Rz 10 f) und wird für die aus dem Arbeitsverhältnis abgeleiteten Ansprüche einschließlich der Beendigungsansprüche durch eine Anfechtungsklage gem § 105 f ArbVG unterbrochen (vgl OGH 9 ObA 102/94, infas 1995 A 7; 8 ObA 21/12i, ecolex 2012/374, 915 = wbl 2012/222, 584: dies gilt auch für den Fall der Klagsabweisung oder einer Klagszurückziehung, und zwar auch dann, wenn der AN ein Eventualbegehren zur Anfechtungsklage erhoben hat; vgl auch OGH 9 ObA 97/05p, DRdA 2007/8, 57 [D. W. Weiß] = AnwBl 2006/8083 [H. Huber], wonach die Ausschlussfrist bei begünstigten Behinderten bis zur rechtskräftigen Abweisung eines vom AG gestellten Antrags auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung gehemmt wird; s ausführlich § 34 Rz 13 ff). Ausgehend davon ist das gleichzeitig mit dem Anfechtungsprozess eingeleitete Verfahren auf Auszahlung beendigungsabhängiger Ansprüche bis zur Beendigung des erstgenannten Verfahrens zu unterbrechen (OLG Innsbruck 15 Ra 67/16i, ARD 6514/12/2016).

48

Im Falle des Anspruchs auf Kündigungsentschädigung endet der Entgeltanspruch und das Beschäftigungsverhältnis des AN im sozialversicherungsrechtlichen Sinn erst nach Ende des Bezugs der Kündigungsentschädigung, sodass auch die Pflichtversicherung erst mit dem Ende dieses Anspruchs endet (§ 11 Abs 2 ASVG: dies gilt auch für den Zeitraum des noch nicht verbrauchten Urlaubs; dieser Anspruch wird durch die Urlaubsersatzleistung gem § 10 UrlG abgegolten).

Während des Bezugs von Kündigungsentschädigung ruht ein allfälliger Anspruch auf Arbeitslosengeld (§ 16 Abs 1 lit k AlVG). Nach § 16 Abs 2 AlVG wird das Arbeitslosengeld (die Notstandshilfe), sollte der Anspruch auf Kündigungsentschädigung strittig sein, nur als Vorschuss auf diese bezahlt. Wird der AG von einer Vorschusszahlung verständigt, geht der Anspruch des Arbeitslosen auf die fällige Kündigungsentschädigung in Höhe des Vorschusses für den Zeitraum der Gewährung iS einer Legalzession auf den Bund zugunsten der AlV über und muss vom AG vorrangig befriedigt werden (vgl OGH 8 ObA 233/95, Arb 11.428 = DRdA 1996, 62; 9 ObA 73/10s, ARD 6102/4/2010 = ecolex 2011/27, 63; zur Nichtanrechnung des Arbeitslosengeldes auf die Kündigungsentschädigung Rz 92).

B. Bemessungsfragen

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Der ungerechtfertigt entlassene oder aus Verschulden des AG vorzeitig ausgetretene AN ist, wie schon öfters erwähnt, finanziell so zu stellen, als wäre sein Arbeitsverhältnis durch AG-Kündigung bzw Zeitablauf ordnungsgemäß beendet worden (RIS-Justiz RS0028397; zB OGH 4 Ob 13-18/85, DRdA 1987/16, 305 [Migsch] = ZAS 1986/18, 127 [Spielbüchler]; 9 ObA 17/08b, ARD 5919/6/2008 = DRdA 2009, 148; 9 ObA 10/12d, DRdA 2013/40, 399 [F. Harrer]). Im Folgenden stellen sich daher Fragen in Bezug auf die Bemessungsgrundlage, dh die Höhe der Kündigungsentschädigung (Rz 50 ff), sowie die Dauer der Gewährung der Ersatzleistung (Rz 59 ff).

1. Ausmaß und Bemessungsgrundlage

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Nach § 29 Abs 1 gebühren dem AN im Rahmen des ihm zustehenden Schadenersatzes die „vertragsmäßigen Ansprüche auf das ihm zustehende Entgelt“. Dieser Entgeltbegriff ist umfassend zu verstehen, er umfasst sämtliche Leistungen, die dem AN für die Zurverfügungstellung seiner Arbeitskraft bis zur ordnungsgemäßen Beendigung zugekommen wären (zB Kuderna, Entlassungsrecht² 38; Grillberger in Löschnigg, AngG¹⁰ § 29 Rz 14; vgl zum Entgeltbegriff RIS-Justiz RS0030847, RS0031505; zB OGH 9 ObA 2019/96v, Arb 11.522; 8 ObA 72/04b, DRdA 2006/34, 327 [Balla] = Arb 12.545; 9 ObA 46/11x, ARD 6155/2/2011 = ASoK 2012, 197; zum arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff ausführlich § 8 Rz 60 ff). Es soll also ermittelt werden, was der AN bis zur ordnungsgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch verdient hätte (Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 46; vgl zu während der fiktiven Kündigungsfrist eintretenden Änderungen der Arbeitszeit sowie Entgelthöhe Rz 54 ff).

51

Aus diesem Grund umfasst die Bemessungsgrundlage für die Entschädigungszahlung nicht nur das eigentliche laufende Gehalt, sondern darüber hinaus, unabhängig, ob es sich um fixe oder variable Bestandteile handelt (bei variablen Bestandteilen ermittelt sich die Kündigungsentschädigung auf der Grundlage eines entsprechenden Monatsdurchschnitts - im Zweifel eines ganzen Jahres; RIS-Justiz RS0028268), regelmäßig gewährte Zuwendungen anderer Art sowie erfolgsorientierte Entgeltbestandteile (Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 22), wie zB

• die aliquoten Teile der Sonderzahlungen für den Zeitraum der fiktiven Kündigungsfrist (vgl OGH 4 Ob 99/81, DRdA 1983/8, 109 [Tögl] = Arb 10.176; vgl auch OGH 9 ObA 177/93, ARD 4508/22/93 = DRdA 1995, 174; zur letzten E s auch Rz 58);

• in regelmäßigen größeren Abständen zukommende Sonderzahlungen (vgl - jedoch zur Abfertigung, der aber ebenfalls der weite arbeitsrechtliche Entgeltbegriff als Bemessungsgrundlage dient [§ 23 Rz 47 ff] - OGH 8 ObA 279/94, DRdA 1995/32, [Trost]; vgl auch Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 46);

• die Überstunden, die regelmäßiger Bestandteil des Arbeitsentgelts wurden (wobei eine Einbeziehung in die Kündigungsentschädigung in Form einer rückschauenden Betrachtung vorgenommen wird: RIS-Justiz RS0028268 [T1], RS0043295 [T3]; zB OGH 9 ObA 113/89, ARD 4111/10/89 = infas 1990 A 11; 8 ObS 3/94, infas 1994 A 147; vgl aber zur Auszahlung des Zeitausgleichsguthabens Rz 52), dies muss auch für regelmäßig geleistete Mehrstunden gelten;

• ein Überstundenpauschale, welches im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses gebührt (VwGH 83/11/0293, ZfVB 1986/682);

• die Urlaubsersatzleistung für einen während der fiktiven Kündigungsfrist neu entstandenen Urlaubsanspruch (OGH 8 ObS 4/07g, DRdA 2008/6, 45 [Schindler] = Arb 12.663; 8 ObA 76/11a, ARD 6206/3/2012 = JusGuide 2012/01/9551; 8 ObS 11/11t, JusGuide 2011/34/9124, wo ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass es sich hierbei um einen Schadenersatz aus dem Titel der Kündigungsentschädigung handelt; noch zur alten Rechtslage vor dem ARÄG 2000 [Urlaubsentschädigung, ‑abfindung] vgl RIS-Justiz RS0028710, RS0028674, RS0028576, RS0028665; OGH 9 ObS 3/91, DRdA 1992/6, 46 [Pfeil] = infas 1991 A 117; 9 ObA 1032/93, infas 1994 A 68 = ARD 4537/7/94; 9 ObA 33/95, Arb 11.365 = infas 1995 A 77; 9 ObA 308/98d, DRdA 2000/8, 55 [Holzner] = Arb 11.846) - und zwar unabhängig davon, ob der AN den entstehenden Urlaub noch verbrauchen könnte (RIS-Justiz RS0028665; zB OGH 9 ObA 133/01a, Arb 12.112). Der Rechtsgrund dieses Anspruchs liegt nicht in § 10 UrlG, sondern in § 29, § 1162b ABGB; es handelt sich somit um einen Ersatzanspruch (stRsp, s oben; s auch Reissner in ZellKomm³ § 10 UrlG Rz 7 mwN; vgl daher zur Fälligkeit Rz 46; zum Verfall § 34 Rz 7; zur Problematik der Einrechnung Rz 91; zur Urlaubsersatzleistung als Erfüllungsanspruch, basierend auf § 10 UrlG, s Rz 52).

  Während die Ersatzleistung für den während der fiktiven Kündigungsfrist angewachsenen Urlaubsanspruch nach einer höheren Bemessungs grundlage zu berechnen ist, wenn im Zeitraum der fiktiven Kündigungsfrist zB eine kollv Gehaltserhöhung eintritt (OGH 8 ObS 5/13p, DRdA 2014/21, 243 [Kozak]; ähnlich schon OGH 8 ObS 11/11t, JusGuide 2011/34/9124), ist für den Anspruch nach § 10 UrlG jedenfalls die im Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses geltende Bemessungsgrundlage heranzuziehen und ist auf zukünftige Ereignisse nicht zu achten (RIS-Justiz RS0077544; RS0029215 [T4] ua). Nach dem OGH (8 ObS 5/13p, DRdA 2014/21, 243 [Kozak]) kann jedoch ein konkreter Vermögensnachteil bestehen, wenn der AN beweisen kann, dass auch im Falle einer ordnungsgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses am Ende der fiktiven Kündigungsfrist noch (teilweise) ein Anspruch auf eine Ersatzleistung für den bei der Beendigungserklärung offenen Urlaub (§ 10 UrlG) bestanden hätte (krit Eypeltauer, ecolex 2014, 455, der auch in diesem Fall einen Ersatzanspruch nach § 29 annehmen und die Beweislast dem AG auftragen möchte; krit zur Beweislast ebenso Kozak, DRdA 2014/21, 246 ff). ME ist dieser Teilanspruch ebenso § 29 zu unterstellen, die Beweislast für einen fiktiven Urlaubsverbrauch des AN liegt daher beim AG.

  Fällt in den Zeitraum der fiktiven Kündigungsfrist der Beginn eines neuen Urlaubsjahres, so führt dies nicht zu einer Ersatzleistung in Höhe des ganzen Jahresurlaubs (so aber anscheinend zur alten Rechtslage OGH 9 ObA 33/95, Arb 11.365 = infas 1995 A 77), sondern vielmehr zu einem aliquoten Anspruch auf Urlaubsersatzleistung, der sich nach der Dauer bis zum Ende der fiktiven Kündigungsfrist bemisst (so auch Cerny, UrlR¹⁰ § 10 Anm 4);

• Provisionen; im Fall wechselnder Höhe ein auf den Monat bezogener Provisionsdurchschnitt, im Zweifel aus jenen Provisionen, die der AN im letzten Jahr vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses erwirbt (zB OGH 9 ObA 17/08b, ARD 5919/6/2008 = RdW 2009/44, 40 zu einem freien DN, dem ein Teil der bezogenen Provisionen unmittelbar von Dritten ausgezahlt wurde. Trotzdem handelte es sich bei diesen Provisionen um Einkünfte des AN aus dem Vertragsverhältnis zum AG, da die diesen Direktüberweisungen zugrunde liegenden Geschäftsabschlüsse auf der Grundlage der Geschäftsbeziehung zwischen den Dritten und dem AG erfolgten und der freie DN in dessen Rahmen wie ein Mitarbeiter des AG tätig wurde; zum Durchrechnungszeitraum vgl RIS-Justiz RS0043295 [T2], RS0028268);

• Zulagen und Zuschläge, außer es handelt sich dabei um Aufwandsentschädigungen (OGH 9 ObA 101/03y, ecolex 2004/298, 631 = ASoK 2005, 29);

• Reisediäten, die nicht als Aufwandersatz gedacht sind (Löschnigg, AR¹³ Rz 8/298 unter Verweis auf OGH Rv II 1362/13, Fuchs 133; vgl aber OGH 8 ObS 208/02z, Arb 12.283, wonach Reisekosten grundsätzlich als Aufwandersatz zu qualifizieren sind; s Rz 52);

• Assistenzgebühren (OGH 8 ObS 301/00y, DRdA 2002/12, 149 [Wolligger]; 8 ObS 52/97y, ARD 4852/17/97 = SSV-NF 11/64);

• Prämien (OGH 9 ObA 94/94, Arb 11.205 = infas 1994 A 152; Grillberger in Löschnigg, AngG¹⁰ § 29 Rz 14), so zB auch eine Risikoprämie (OGH 4 Ob 93/55, Arb 6298); sog Treueprämien für langandauernde Dienstzugehörigkeit/Dienstjubiläen werden dann nach § 29 zu ersetzen sein, wenn die dafür notwendigen Zeiten bis zur ordnungsgemäßen Beendigung erreicht worden wären; wohl auch Leistungsprämien, sofern dem AN der Nachweis gelingt, dass er die (restlichen) Anspruchsvoraussetzungen innerhalb fiktiver Kündigungsfrist erfüllt hätte (vgl Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 50; zu Wohlverhaltensprämien: OGH 8 ObA 48/01v, ASoK 2002, 241; 8 ObA 145/02k, ASoK 2003, 344); im Allgemeinen werden Entgeltansprüche dann gänzlich gebühren, wenn die Anspruchsvoraussetzungen innerhalb fiktiver Kündigungsfrist erfüllt worden wären; in aliquotem Ausmaß dann, wenn bei ordnungsgemäßer Beendigung ein aliquoter Anspruch nach § 16 bestehen würde (zB bei vom Unternehmenserfolg abhängigen Prämien; § 16 Rz 14 ff; hierzu Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 50);

• die Einräumung von Aktienoptionen und damit die Gewährung einer Gewinnchance (der Zeitraum der Kündigungsentschädigung ist für die Berechnung des aliquoten Anspruchs miteinzubeziehen, der AG hat dem AN auch jene Nachteile auszugleichen, die dem AN daraus entstehen, dass er möglicherweise seine Aktienoption verliert; OLG Wien 9 Ra 154/08w, ARD 5950/6/2009, hier: ungerechtfertigte Entlassung und vertragliche Vereinbarung, dass im Falle einer Arbeitsvertragsauflösung die Aktienansprüche betreffend jenen Teil der zugeteilten Stammaktien verfallen, hinsichtlich derer der AN noch keinen unverfallbaren Anspruch erworben hat; s hierzu auch Pfeil/Felten, Mitarbeiterbeteiligung 71 mwN);

• der auf den Zeitraum der fiktiven Kündigungsfrist entfallende Anteil einer Gewinnbeteiligung (OGH 9 ObA 101/03y, ecolex 2004/298, 631 = ASoK 2005, 29), und zwar auch dann, wenn sich dieser Entgeltbestandteil an der Erreichung eines bestimmten Betriebsergebnisses am Jahresende orientiert (hierzu Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 48 mwN; zur Berechnung s die Ausführungen zur „Provision“ und, jedoch zur Abfertigung, OGH 9 ObA 22/11t, ZAS 2012/31, 174 [Mair] = ecolex 2011/450, 1143);

• das Urlaubsentgelt iSd § 8 BUAG (OGH 4 Ob 43/85, Arb 10.435 = RdW 1985, 350; vgl auch OGH 9 ObA 55/06p, Arb 12.615 = wbl 2007/35, 88 zur Abführpflicht von Lohnzuschlägen an die BUAK);

• Sachbezüge (OGH 9 ObA 101/03y, ecolex 2004/298, 631 = ASoK 2005, 29), so zB freie Kost und Logis (LG Innsbruck 43 Cga 16/87, Arb 10.689) bzw primär Geldersatz (s zB Grillberger in Löschnigg, AngG¹⁰ § 29 Rz 14; Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 51; so auch Kuderna, Entlassungsrecht² 38) für einen zur privaten Nutzung übergebenen Dienstwagen (den Nutzungswert: OGH 9 ObA 19/93, wbl 1993, 223 = infas 1993 A 81), zur privaten Nutzung übertragene Mobiltelefone, Dienstwohnungen oÄ. Nur in Ausnahmefällen wird Naturalrestitution möglich sein (OGH 4 Ob 68/76, ZAS 1987/1, 15 = SZ 49/139 zur Weiterbenützung einer Dienstwohnung; vgl hierzu auch Martinek/M. Schwarz/W. Schwarz⁷ 661 f);

• eine als Aufwandsentschädigung bezeichnete Leistung, wenn sie tatsächlich keine Aufwandsfunktion erfüllt und kein anderer Rechtsgrund in Betracht kommt, in diesem Fall eine Organisationspauschale. Auf die Bezeichnung kommt es nicht an (sog „unechte Aufwandsentschädigung“; OGH 9 ObA 19/93, wbl 1993, 223 = infas 1993 A 81; vgl aber Rz 52). Dies gilt auch für überhöhte Aufwandsentschädigungen (Reissner, AR⁵ 188 unter Verweis auf OGH 8 ObA 2312/96z, ecolex 1997, 446 = Arb 11.570; s auch OGH 9 ObA 101/03y, ecolex 2004/298, 631 = ASoK 2005, 29);

• etwaige indirekte Entgelte wie zB Beiträge zu Gruppenversicherungen oder AG-Beiträge zu Pensionskassen (vgl Schindler in Mazal/Risak XX Rz 155).

52

Nicht in die Kündigungsentschädigung mit einzubeziehen ist bzw sind

• die Urlaubsersatzleistung, sofern sich diese alleine auf § 10 UrlG stützt. Hierbei handelt es sich um einen Anspruch auf Erfüllung des in der Vergangenheit liegenden, noch offenen, bisher nicht erfüllten Urlaubsanspruchs und gerade nicht um einen Ersatzanspruch (RIS-Justiz RS0028685; zB OGH 8 ObA 23/09d, DRdA 2010/49, 502 [Felten] = Arb 12.851; 8 ObA 22/10h, RdW 2012/41, 29 [Schrank] = ASoK 2011, 403, jeweils unter Verweis auf Reissner in ZellKomm³ § 10 UrlG Rz 6; noch zur alten Rechtslage vor dem ARÄG 2000 OGH 4 Ob 61/71, Arb 8900 = EvBl 1972/114, 208; 4 Ob 137/81, Arb 10.072; 8 ObA 273/95, Arb 11.456 = infas 1996 A 77; 8 ObA 279/95, infas 1996 A 96 = ARD 4773/2/96; zur Einbeziehung unter § 34 s § 34 Rz 9; vgl hingegen zum Urlaubsanspruch in der fiktiven Kündigungsfrist Rz 51);

• der Geldersatz eines aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr auszugleichenden Zeitausgleichguthabens, wenn vereinbart war, dass der AN die durchschnittlich im Monat geleisteten Überstunden durch Zeitausgleich abbaut, da es bei dieser Ersatzzahlung als bloß einmalige Zahlung an den Minimalvoraussetzungen für die Annahme eines regelmäßigen Charakters des Bezugs mangelt (OGH 8 ObS 3/94, infas 1994 A 147; 9 ObA 144/17t, ARD 6597/10/2018);

• die Vergütungen von Auslagen und Aufwendungen des AN im Interesse des AG, da diese (echten) Aufwandsentschädigungen kein Entgelt darstellen (RIS-Justiz RS0030847; OGH 9 ObA 19/87, Arb 10.667; 9 ObA 19/93, wbl 1993, 223 = infas 1993 A 81; vgl zum Begriff bzw zur Abgrenzung vom Entgelt OGH 9 ObA 101/03y, ecolex 2004/298, 631 = ASoK 2005, 29; zu überhöhten Aufwandsentschädigungen Rz 51), zB Reisekosten (OGH 8 ObS 208/02z, Arb 12.283; zu Diäten vgl OGH 8 ObA 16/09z, ZAS 2010/46, 285 [Schrank] = Arb 23.808, wonach diese grundsätzlich als Aufwandsentschädigungen zu verstehen sind, die der Abgeltung des Mehraufwands für die auswärtige Arbeitsleistung dienen, aber auch Entgeltcharakter haben können, wobei es am AN liegt, dies vorzubringen; s auch Rz 51);

• der in § 10 Abs 5 normierte Mitteilungsanspruch; dieser ist ein unmittelbarer gesetzlicher Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis und kein Ersatzanspruch wegen einer Entlassung iSd § 29 (RIS-Justiz RS0028139; zuletzt OGH 9 ObA 43/06y, ARD 5718/5/2006; vgl allg hierzu § 10 Rz 30 ff);

• eine Abgeltung für den Anspruch auf Postensuchtage bzw den EFZ-Anspruch für andere Gründe iSd § 8. Für Postensuchtage (auch „Freizeit während der Kündigungsfrist“, vgl § 22 Rz 1 ff), in denen der AN von seiner Arbeitspflicht gegen Fortzahlung des Entgelts befreit wird, entsteht für den Zeitraum, in dem eine Kündigungsentschädigung zusteht, im Hinblick auf die gänzliche Freistellung des AN - der dann sein Entgelt (EFZ) als Schadenersatzanspruch im Rahmen der Kündigungsentschädigung erhält - kein über das ohnehin schon zu ersetzende laufende Entgelt hinausgehendes nach § 29 zu entschädigendes Entgelt. Der AN soll durch § 29 ja seine vertragsgemäßen Entgeltansprüche erhalten (RIS-Justiz RS0114301; OGH 8 ObA 174/00x, DRdA 2001/33, 349 [Drs] = ecolex 2001/85, 222 [Mazal]; 8 ObA 28/12v, ARD 6270/1/2012 [auch zur Frage des Anspruchs auf Postensuchtage während eines schon davor vereinbarten Urlaubs]). Die Möglichkeit, Gründe für die EFZ in diesem Zeitraum in Anspruch nehmen zu können, ist nicht selbst Entgelt für die Tätigkeit und damit auch nicht ersatzfähig iSd § 29 Abs 1 (OGH 8 ObA 174/00x, DRdA 2001/33, 349 [Drs] = ecolex 2001/85, 222 [Mazal]).

53

Fraglich ist, wie der Teil der (höheren) Abfertigung rechtlich zu qualifizieren ist, der aufgrund eines Abfertigungssprungs während der fiktiven Kündigungsfrist entsteht. Der OGH (4 Ob 13-18/85, ZAS 1986/18, 127 [krit Spielbüchler] = DRdA 1987/16, 305 [Migsch]; 9 ObA 1023/95, ARD 4727/3/96; vgl auch RIS-Justiz RS0028361, RS0028397; zust Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 58; Löschnigg, AR¹³ Rz 8/450; ähnlich Schrammel in Klang³ § 1162a-1162d Rz 38 f; vgl aber auch - mE eher abl - schon OGH 8 ObS 250/98t, wbl 1999/301, 469 = ARD 5056/15/99; hierzu unten) geht allg (und richtigerweise) davon aus, dass die fiktive Kündigungsfrist als zurückgelegte Dienstzeit mitzurechnen und so die Abfertigung unter Zugrundelegung dieses längeren Zeitraums zu bemessen sei (vgl § 23 Rz 25). Der Anspruch auf Abfertigung sei aber, so der OGH, kein Entgelt iSd § 29, daher sei diese Bestimmung auf die Abfertigung nicht anzuwenden; es könne nur der allgemeine Grundsatz abgeleitet werden, dass ein AN, der ungerechtfertigt entlassen worden oder der aus einem vom AG verschuldeten Grund vorzeitig ausgetreten ist, finanziell so zu stellen sei, als wäre sein Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß aufgelöst worden. Rechtsgrund für die (höhere) Abfertigung seien die §§ 23, 23a.

Die neuere Judikatur (OGH 8 ObS 4/07g, DRdA 2008/6, 45 [Schindler] = Arb 12.663; 9 ObA 55/06p, Arb 12.615 = wbl 2007/35, 88; 9 ObA 63/05p, Arb 12.540 = infas 2005 A 76; 9 ObA 33/95, Arb 11.365 = infas 1995 A 77) erscheint dazu etwas missverständlich bzw widersprüchlich. So umfasse die Kündigungsentschädigung „nicht nur das laufende Entgelt, vielmehr ist der AN auch dafür zu entschädigen, dass während der fiktiven Kündigungsfrist oder bis zum Ablauf der vereinbarten Befristung ein neuer Urlaubsanspruch oder ein [höherer] Anspruch auf Abfertigung alt entstanden wäre“. Der höhere Teilbetrag der Abfertigung scheint - so wie der entsprechende Teil der Urlaubsersatzleistung (s Rz 51) - somit eher auf § 29 zu beruhen. Noch konkreter geht der OGH (8 ObS 5/13p, DRdA 2014/21, 243 [Kozak]) nunmehr sogar davon aus, dass eine kollv Gehaltserhöhung innerhalb der fiktiven Kündigungsfrist zu einem höheren Abfertigungsanspruch führe und so ein „Ersatzanspruch nach § 29“ entstehe.

Dieser Ansicht ist mE der Vorzug zu geben. Es ist zwar zutreffend, dass die Abfertigung nicht unter den Begriff des Entgelts iSd § 29 fällt (Migsch, Abfertigung § 23, 23a Rz 351), jedoch ist der Teil der Abfertigung, der aufgrund eines Abfertigungssprungs während fiktiver Kündigungsfrist entstanden ist, unter Beachtung des Grundsatzes, wonach der AN so zu stellen ist, als ob das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß beendet worden wäre, als „weitergehender Schadenersatz“ iSd § 29 Abs 1 zu qualifizieren, der dem AN nach Abs 1 leg cit unbenommen bleibt (so auch Holzer in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 23 Rz 8; Migsch, Abfertigung § 23, 23a Rz 351; vgl im Ergebnis auch OGH 4 Ob 165, 166/80, Arb 9938 mwN; s auch, wohl eher dieser Lösung zugetan, OGH 8 ObS 250/98t, wbl 1999/301, 469 = ARD 5056/15/99 zum Schadenersatzanspruch nach § 20d Ausgleichsordnung [zu § 25 Abs 2 IO § 33 Rz 24, 32 ff]; so nun wohl auch OGH 8 ObS 5/13p, DRdA 2014/21, 243 [Kozak]; ebenso nun Gerhartl, RdW 2014/315, 282). Diese Einordnung würde jedoch dazu führen, dass der durch den Stichtag höhere Teil der Abfertigung von § 34 erfasst wird, der ursprüngliche Betrag jedoch grundsätzlich der allgemeinen Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 1486 Z 5 ABGB) unterliegen würde (vgl hierzu § 34 Rz 9; ebenso § 23 Rz 27).

53a

Im Falle der Altersteilzeit ist zu differenzieren: Wird eine kontinuierliche Altersteilzeit vereinbart, so gebührt Kündigungsentschädigung auf Basis des herabgesetzten Entgelts, jedoch zuzüglich des Lohnausgleichs (OGH 8 ObS 26/05i, ARD 5693/8/2006). Liegt eine geblockte Alterszeitzeit vor und wird das Arbeitsverhältnis in der Phase der Vollarbeit vorzeitig aufgelöst, sind Kündigungsentschädigung und Zeitguthaben während der fiktiven Kündigungsfrist einzurechnen (OGH 8 ObS 4/07g, DRdA 2008/6, 45 [Schindler]).

2. Änderungen der Arbeitszeit, der Entgelthöhe sowie entgeltfreie Zeiten

54

Bei Bemessung des Anspruchs auf Kündigungsentschädigung sind während der fiktiven Kündigungsfrist eintretende Änderungen der Arbeitszeit, (kollv) Gehaltserhöhungen sowie entgeltfreie Zeiträume zu beachten:

55

Ändert sich die Arbeitszeit eines AN im Laufe des Arbeitsverhältnisses iS eines dauerhaften Wechsels von Vollzeit- zu Teilzeitbeschäftigung, so kann als Bemessungsgrundlage der Kündigungsentschädigung grundsätzlich lediglich das Entgelt aus der Teilzeitbeschäftigung herangezogen werden (OGH 9 ObA 163/00m, ARD 5330/16/2002 = infas 2001 A 16; so auch zur Vereinbarung von Altersteilzeit OGH 8 ObS 26/05i, ARD 5693/8/2006 [Kündigungsentschädigung inklusive Lohnausgleich]; zu Fragen der Kündigungsentschädigung und Altersteilzeit iS eines „Blockmodells“ sowie dem Zuschlag nach § 19e AZG vgl aber RIS-Justiz RS0121911; OGH 8 ObS 4/07g, DRdA 2008/6, 45 [Schindler] = Arb 12.663; 8 ObS 18/07s, Arb 12.691 = DRdA 2008, 60; 8 ObS 13/08g, DRdA 2010/28, 326 [Schindler]), werden dem AN doch nur seine vertragsgemäßen Ansprüche für den Zeitraum bis zur ordnungsgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ersetzt (s Rz 59).

Kommt es im Laufe eines Jahres zu mehrmaligen Änderungen der Arbeitszeit iS eines Wechsels zwischen Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigung und ist zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses klar, dass in der fiktiven Kündigungsfrist ein Arbeitszeitwechsel ansteht, ist dieser beim Ausmaß der Kündigungsentschädigung ebenfalls zu berücksichtigen.

56

Anders zu beurteilen ist aber die Situation, wenn das Arbeitsverhältnis im Interesse des AG (teilweise) ausgesetzt und vereinbart wird, dass dem AN aus der „Teilaussetzung“ keine Nachteile entstehen sollen. Hierbei muss auf das Entgelt zurückgegriffen werden, das dem AN vor (teilweiser) Aussetzung zugestanden ist (OGH 9 Ob 901/88, wbl 1988, 438 = DRdA 1989, 52).

Wird vertraglich festgehalten, dass eine vorübergehende Entgeltminderung keinen Einfluss auf allfällige Ansprüche aus einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat, so ist diese Reduzierung des Entgelts aufgrund der einseitig zwingenden Bestimmung und dem damit zusammenhängenden Günstigkeitsprinzip (§ 40) für die Berechnung außer Acht zu lassen, es ist daher weiterhin vom ungekürzten Betrag auszugehen (OGH 8 ObA 50/04t, ARD 5571/7/2005).

Nach dem OGH (8 ObS 5/13p, DRdA 2014/21, 243 [Kozak] sind bei der Bemessung der Kündigungsentschädigung auch während der fiktiven Kündigungsfrist eintretende kollv Gehaltserhöhungen zu berücksichtigen (s auch Rz 51). Dies gilt wohl auch für schon zugesagte bzw vereinbarte Entgelterhöhungen in diesem Zeitraum.

Steht dem AN nur bis 30.6. eine „Prämienvorauszahlung“ zu, ist diese nicht in den Anspruch auf Kündigungsentschädigung von 15.10. bis 31.11. einzuberechnen, da der AN das erhalten soll, was ihm ohne unberechtigte Entlassung zugestanden wäre (OGH 9 ObA 3/16f, ARD 6500/12/2016).

57

Hat der AN im Zeitraum der fiktiven Kündigungsfrist überhaupt keine vertragsmäßigen Entgeltansprüche, steht ihm für diesen Zeitraum kein An spruch auf Kündigungsentschädigung zu. Der AN soll nicht besser gestellt werden, als dies dem regelmäßigen Ablauf des Arbeitsverhältnisses entsprochen hätte (zB Robert Müller, ZAS 1982, 187). Dies gilt etwa für den Fall, dass einer AN aufgrund einer Karenz keine vertraglichen Entgeltansprüche mehr zukommen (vgl RIS-Justiz RS0106046; zB OGH 8 Ob 2092/96x, ZIK 1997, 61 = ARD 4813/22/97; 8 ObS 4/12i, DRdA 2013/27, 303 [Aschauer] = ZIK 2012, 202 [Reissner/Sundl]; zur vertraglich verlängerten Karenz OGH 9 ObA 67/05a, Arb 12.541 = RdW 2006/31, 35; vgl aber auch OGH 9 ObA 5/05h, DRdA 2006/29, 310 [D. W. Weiß] = Arb 12.557, wonach der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld alleine noch nichts über die Möglichkeit aussagt, Kündigungsentschädigung zu beziehen), oder im Fall einer lang andauernden Krankheit und dem damit verbundenen erschöpften Anspruch auf EFZ (OGH 4 Ob 107/81, ZAS 1982, 186 [zust Robert Müller] = Arb 10.041; vgl hierzu auch § 9 Rz 22, wonach der nachvertragliche Anspruch auf EFZ bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses iSd § 29 während eines Krankenstands gem § 9 zusteht, sodass der Schadenersatzanspruch nach § 29 insofern zurücktritt).

58

Zu beachten ist auch, dass KollV einen Anspruch auf Sonderzahlungen für Zeiträume vorsehen können, für die kein gesetzlicher EFZ-Anspruch mehr besteht (OGH 9 ObA 177/93, ARD 4508/22/93 = DRdA 1995, 174). Auch in diesen Fällen steht daher eine Ersatzleistung für die aliquoten Sonderzahlungen zu.

3. Fiktive Kündigungsfrist bzw restliche Vertragsdauer

59

Für die Höhe der Kündigungsentschädigung ist zudem entscheidend, wann das Arbeitsverhältnis des AN ordnungsgemäß durch AG-Kündigung bzw Zeitablauf beendet hätte werden können bzw worden wäre (hierzu RIS-Justiz RS0028397; zB OGH 9 ObS 13/91, DRdA 1992/37, 312 [W. Gruber] = ARD 4316/18/91; 9 ObA 55/06p, Arb 12.615 = wbl 2007/35, 88; 8 ObS 4/07g, DRdA 2008/6, 45 [Schindler] = Arb 12.663; 9 ObA 17/08b, ARD 5919/6/2008 = DRdA 2009, 148). Da die unberechtigte Entlassung und der berechtigte Austritt das Arbeitsverhältnis grds mit sofortiger Wirkung, die fristwidrige Kündigung zum (falsch) angegebenen Zeitpunkt beenden (vgl Rz 11 ff) und damit das Arbeitsverhältnis bis zum ordnungsgemäßen Endigungstermin nicht mehr aufrecht ist, spricht man von der sog „fiktiven Kündigungsfrist“ (vgl nur OGH 8 ObS 4/07g, DRdA 2008/6, 45 [Schindler] = Arb 12.663). Eine solche ergibt sich bei besonders bestandgeschützten AN und diesen gleichgestellten Personen dann, wenn diese von ihrem Wahlrecht Gebrauch machen und die an sich rechtsunwirksame Auflösungserklärung gegen sich gelten lassen (vgl Rz 16 ff, 63).

Die Kündigungsentschädigung orientiert sich bei unbefristeten Arbeitsverhältnissen daher an der Dauer der fiktiven Kündigungszeit (Rz 60 ff bzw Rz 64 ff). Handelt es sich um ein befristetes Arbeitsverhältnis, richtet sich der Schadenersatzanspruch grundsätzlich nach der restlichen Vertragsdauer bis zum vereinbarten Zeitablauf (Rz 60 f bzw Rz 75 ff).

Die Dauer der fiktiven Kündigungsfrist bzw der restlichen Vertragsdauer und damit des Anspruchs auf Kündigungsentschädigung kann durch Änderungen der Umstände nach der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses bzw nach einem der Auflösung gleichgestellten Fall (Rz 35 ff) beeinflusst werden (Rz 78 ff).

Bei der Bemessung der fiktiven Kündigungsfrist bzw der restlichen Vertragsdauer soll im Folgenden zwischen AN in frei auflösbaren Arbeitsverhältnissen (Rz 60 ff) einerseits und besonders bestandgeschützten sowie diesen gleichgestellten AN (Rz 63 ff) andererseits unterschieden werden:

a) AN in frei auflösbaren Arbeitsverhältnissen

60

Nach Grillberger (in Löschnigg, AngG¹⁰ § 29 Rz 19) ist der Beginn der fiktiven Kündigungsfrist - und damit der Beginn des Anspruchs auf Kündigungsentschädigung (s unten) - mit dem Ausspruch der rechtswidrigen Entlassung bzw des berechtigten Austritts anzusetzen. Genauer wird man auf den Zugang der Auflösungserklärung beim Erklärungsempfänger abstellen müssen (vgl Löschnigg, AR¹³ Rz 8/014; s § 20 Rz 32; ferner Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 24), tritt die Wirksamkeit einer solchen einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung doch erst zum zuletzt genannten Zeitpunkt ein (vgl § 25 Rz 5). Vom rechtlichen Beginn der fiktiven Kündigungsfrist ist die Frage der Fristenberechnung zu unterscheiden. Diese richtet sich nach allgemeinen Grundsätzen, wonach der Tag des Ausspruchs der (fiktiven) Kündigung bei der Berechnung der fiktiven Kündigungszeit nicht mitzuzählen ist (§ 902 Abs 1 ABGB; vgl allg OGH 4 Ob 18/75, ZAS 1976/2, 20 [Iro] = Arb 9345; 8 ObS 15/07z, DRdA 2008/48, 513 [Wolfsgruber] = infas 2007 A 65; s auch § 20 Rz 29).

Der Anspruch auf Kündigungsentschädigung entsteht dem Grunde nach mit dem Zeitpunkt der durch die unberechtigte vorzeitige Auflösung bewirkten rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses (zB Kuderna, Entlassungsrecht² 38 mwN), also sofort nach deren Zugang (s § 25 Rz 12).

Dieses Ergebnis bringt streng dogmatisch - entgegen der in der Praxis großteils üblichen Handhabung - eine Zerteilung des Auflösungstages derart mit sich, dass der Zeitraum bis zum Zugang der vorzeitigen Auflösung als (laufendes) Entgelt des noch aufrechten Arbeitsverhältnisses, das Entgelt für die restliche (fiktive) Arbeitszeit des Auflösungstages jedoch im Wege der Kündigungsentschädigung abzugelten ist. Diese Unterscheidung hat nicht nur theoretische Bedeutung, präkludiert der Anspruch auf Ersatzleistung doch gem § 34 nach sechs Monaten (§ 34 Rz 7), während das laufende Entgelt grundsätzlich der allgemeinen dreijährigen Verjährungsfrist des § 1486 Z 5 ABGB unterliegt (zu möglichen Verkürzungen der Frist vgl § 34 Rz 32 ff).

Bei fristwidriger Kündigung beginnt die fiktive Kündigungsfrist mit dem auf das rechtswidrige Ende des Arbeitsverhältnisses folgenden Tag.

61

Das Ende der fiktiven Kündigungsfrist richtet sich grundsätzlich (vgl aber Rz 62) nach der jeweils vereinbarten Art des Dauerschuldverhältnisses:

• Bei einem unbefristeten Arbeitsverhältnis bemisst sich das Ende der fiktiven Kündigungsfrist nach den gesetzlichen bzw (kollektiv)vertraglichen AG-Kündigungsfristen und ‑terminen (vgl hierzu ausführlich § 20 Rz 27 ff). Fingiert wird daher eine ordnungsgemäße AG-Kündigung im Zeitpunkt des Zugangs der Auflösungserklärung iSd § 29, die das (fiktiv weiterbestehende) Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Termine und Fristen ordnungsgemäß beendet (zu ebendieser Berechnung der Kündigungsentschädigung im Insolvenzverfahren vgl § 33 Rz 32).

• Liegt ein befristetes Arbeitsverhältnis vor, endet die „fiktive Kündigungsfrist“, genauer die restliche Vertragszeit, und damit der Anspruch auf Kündigungsentschädigung grundsätzlich mit dem Ablauf der vereinbarten Zeit. Haben die Vertragsparteien im Rahmen eines befristeten Arbeitsverhältnisses jedoch zusätzlich Kündigungsmöglichkeiten wirksam vereinbart (hierzu § 19 Rz 30 ff), und könnte die Kündigung fiktiv noch so ausgeübt werden, dass diese das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Befristung ordnungsgemäß beenden würde, ist der durch ordnungsgemäße AG-Kündigung ermittelte Endigungstermin, also die „fiktive Kündigungsfrist“ relevant (OGH 8 ObA 3/14w, ARD 6417/7/2014, wonach dies auch dann der Fall ist, wenn die vereinbarte Kündigungsfrist zwar in keinem unangemessenen Verhältnis zur Vertragsdauer steht, jedoch § 20 widerspricht und der AN eine Kündigungsentschädigung bis zum Ende der gesetzlichen Kündigungsfrist erhält; zum Arbeitsverhältnis auf Lebenszeit, wo die sechsmonatige Kündigungsfrist des § 21 analog zur Berechnung der Kündigungsentschädigung heranzuziehen ist, vgl § 21 Rz 10).

62

Wird ein Angestellter, der zunächst selbst gekündigt hat bzw vom AG ordnungsgemäß gekündigt wurde, während der Kündigungsfrist ungerechtfertigt entlassen oder tritt er während dieser Zeit aufgrund eines vom AG verschuldeten Grundes berechtigt aus, so gebührt eine Kündigungsentschädigung nur bis zu dem Tag, an dem das Arbeitsverhältnis aufgrund der vorangegangenen Kündigung durch Ablauf der von dieser Kündigung aus berechneten Kündigungszeit geendet hätte (RIS-Justiz RS0028446; zB OGH 8 ObA 162/02k, infas 2003 A 44 = ARD 5414/3/2003). An der Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und am Charakter des dem AN gebührenden Ersatzanspruchs als Entschädigungsanspruch iSd § 29 ändert eine solche vorzeitige Auflösung während der Kündigungsfrist nichts (RIS-Justiz RS0028446 [T2]; OGH 14 Ob 170/86, Arb 10.581).

b) Besonders bestandgeschützte AN bzw diesen gleichgestellte Personen

63

Entscheidet sich ein besonders bestandgeschützter AN bzw eine diesem gleichgestellte Person im Zuge des ihm (ihr) zustehenden Wahlrechts dazu, die unrechtmäßige und damit unwirksame Auflösung gegen sich gelten zu lassen, beendet die Erklärung nach allgemeinen Grundsätzen das Arbeitsverhältnis und der AN ist auf Ersatzansprüche gem § 29 verwiesen. Der AN ist also so zu stellen, als ob das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß durch AG-Kündigung bzw durch Zeitablauf beendet worden wäre. Auch in diesen Fällen bedarf es daher einer Bestimmung der fiktiven Kündigungsfrist bzw der restlichen Vertragszeit (vgl nur allg Rz 59).

Neben den ein Wahlrecht auslösenden Beendigungsarten ist eine diesbezügliche Bemessung der Kündigungsentschädigung auch für den berechtigten aus Verschulden des AG ausgeübten Austritt eines besonders bestandgeschützten AN von Bedeutung. Ein Wahlrecht des AN kommt hier naturgemäß nicht in Betracht, der rechtswirksame vorzeitige Austritt beendet das Arbeitsverhältnis - wie bei einem AN eines frei auflösbaren Arbeitsverhältnisses - nach allgemeinen Grundsätzen mit sofortiger Wirkung und es treten die Rechtsfolgen des § 29 ein (s Rz 64 ff; zu befristeten Arbeitsverhältnissen besonders bestandgeschützter AN vgl Rz 75 ff; zu den Folgen eines insolvenzrechtlich begünstigten Austritts eines bestandgeschützten AN gem § 25 IO vgl § 33 Rz 33 ff).

aa) Unbefristete Arbeitsverhältnisse

64

In Bezug auf den Beginn der fiktiven Kündigungsfrist und damit den Beginn des Anspruchs auf Kündigungsentschädigung kann bei besonders bestandgeschützten AN auf die obigen Ausführungen zu AN in frei auflösbaren Arbeitsverhältnissen (Rz 60) verwiesen werden.

65

Probleme ergeben sich aber bei der Festlegung des Endes der fiktiven Kündigungsfrist. So ist fraglich, ob der besondere Kündigungsschutz in die Berechnung der Kündigungsentschädigung miteinzubeziehen ist und so deren Bezug verlängert wird bzw - vor allem bei begünstigten Behinderten - wann ein allfällig einzubeziehender Bestandschutz endet.

66

Grds handelt es sich hierbei um die Frage, ob das geschützte Rechtsgut trotz der Lösung des Arbeitsverhältnisses weiterbesteht. Ist dies der Fall, kommt dem betreffenden AN eine sog „lange“ Kündigungsentschädigung (zum Begriff vgl Reissner, DRdA 1998/6, 53; s auch OGH 8 ObS 4/12i, DRdA 2013/27, 303 [Aschauer] = ZIK 2012, 202 [Reissner/Sundl]) zu, wobei man diese unter Berücksichtigung des gesamten bestandgeschützten Zeitraums samt dem Zeitraum, der sich durch die erst nach Ablauf des Bestandschutzes erfolgende ordnungsgemäße AG-Kündigung ergibt, bemisst.

Besteht das geschützte Rechtsgut jedoch nicht weiter, ist die fiktive Kündigungsfrist unter Außerachtlassung des besonderen Bestandschutzes zu berechnen.

Während der OGH in der älteren Judikatur (zB OGH 4 Ob 13-18/85, DRdA 1987/16, 305 [Migsch] = ZAS 1986/18, 127 [Spielbüchler]) die Lehre der langen Kündigungsentschädigung auf alle Gruppen der besonders bestandgeschützten AN anwendete (vgl äußerst krit zu dieser generellen Sichtweise zB Kuderna, DRdA 1990, 16 ff; Weber, Arbeitsverhältnisse 112 ff mwN), änderte das Höchstgericht seine Rechtsprechung und differenziert heute zwischen den einzelnen Gruppen besonders bestandgeschützter AN (vgl auch § 33 Rz 33 ff; OGH 8 ObS 4/12i, DRdA 2013/27, 303 [Aschauer] = ZIK 2012, 202 [Reissner/Sundl]; Holzer/Reissner in Reissner, Insolvenz⁵ § 25 IO Rz 91 ff):

(a) Lange Kündigungsentschädigung

67

• Gerade beim Mutterschutz (bzw bei vom VKG geschützten Personen) besteht das geschützte Rechtsgut auch nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses weiter (ua soll bei [werdenden] Müttern die wirtschaftliche Existenzfähigkeit während der Schwangerschaft gesichert werden; vgl Grillberger in Löschnigg, AngG¹⁰ § 29 Rz 22), womit diesen AN, sofern sie die unwirksame Auflösungserklärung gegen sich gelten lassen, eine sog lange Kündigungsentschädigung gebührt (zB OGH 9 ObS 16/93, DRdA 1993, 389 = RdW 1993, 154; 8 ObS 1021/95, infas 1996 A 143; aus jüngerer Zeit zB OGH 8 ObS 15/07z, DRdA 2008/48, 513 [Wolfsgruber] = infas 2007 A 65; 8 ObS 4/12i, DRdA 2013/27, 303 [Aschauer] = ZIK 2012, 202 [Reissner/Sundl]).

  Ausgehend von der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der Schwangerschaft oder Schutzfrist berechnet sich die Kündigungsentschädigung daher für einen Zeitraum bis vier Monate nach der Entbindung bzw vier Wochen nach Beendigung der Karenz („Behaltefrist“; vgl hierzu aber unten) zuzüglich der individuellen Kündigungsfristen und ‑termine einer erst nach Beendigung des Bestandschutzes ausgesprochenen Kündigung (OGH 8 ObS 15/07z, DRdA 2008/48, 513 [Wolfsgruber] = infas 2007 A 65; zu einem dem MSchG unterliegenden befristeten Arbeitsverhältnis vgl Rz 76). Wird eine Kündigung während der „Behaltefrist“ ausgesprochen, ist sie auch dann rechtsunwirksam, wenn erst zu einem Zeitpunkt gekündigt wird, zu dem auch nach dem Ende der „Behaltefrist“ wirksam hätte gekündigt werden können (OGH 8 ObS 15/07z, DRdA 2008/48, 513 [Wolfsgruber] = infas 2007 A 65).

  Ebendies muss für den Fall vereinbarter Elternteilzeit bis zum Ablauf des vierten Lebensjahres des Kindes gelten. Die Kündigungsentschädigung bemisst sich nach der Dauer der Elternteilzeit sowie einer Schutzfrist von vier Wochen (§ 15n Abs 1 MSchG, § 8f Abs 1 VKG), zuzüglich der individuellen Kündigungsfristen und ‑termine. Hat eine AN aufgrund der Betriebsgröße keinen Anspruch auf Elternteilzeit, konnte außergerichtlich keine Einigung iSd § 15l MSchG herbeigeführt werden und hat die AN kein gerichtliches Verfahren zur Durchsetzung der Elternteilzeit eingelei tet, endet der Kündigungsentschädigungsanspruch bereits vier Wochen nach Beendigung des außergerichtlichen Verfahrens (da zu diesem Zeitpunkt der Bestandschutz wegfällt) zuzüglich der individuellen Kündigungsfristen und ‑termine (OGH 8 ObS 7/17p, DRdA-infas 2018/14, 24).

  Eine Kündigungsentschädigung bis zu vier Wochen nach Karenz zuzüglich Kündigungsfrist und ‑termin soll nach der Judikatur des OGH nur dann gebühren, wenn zum Zeitpunkt der vorzeitigen Beendigung bereits eine Karenz festgelegt wurde (OGH 8 ObS 297/01m, ARD 5365/43/2002; 8 ObS 4/12i, DRdA 2013/27, 303 [Aschauer] = ZIK 2012, 202 [Reissner/Sundl]).

  Diese Grundsätze gelten auch für den Fall eines berechtigten Austritts der AN in Unkenntnis der Schwangerschaft (OGH 8 ObS 9/08v, DRdA 2010/31, 336 [Burger-Ehrnhofer] = ZAS 2010/6, 33 [Drs]; zur Berücksichtigung nachträglich eintretender Änderungen der Umstände bei der Bemessung der Kündigungsentschädigung vgl Rz 78 ff).

68

• Auch Präsenz-, Ausbildungs- und Zivildiener können eine lange Kündigungsentschädigung grundsätzlich bis einen Monat nach Ende des jeweiligen Dienstes zuzüglich danach ausgesprochener Kündigung unter Einhaltung der Kündigungsfristen und ‑termine in Anspruch nehmen (zu Ausnahmen vgl § 13 Abs 1 Z 1 und 2 APSG; vgl aber zum Ruhen des Entgeltanspruchs während des jeweiligen Dienstes § 4 APSG). Wird das Arbeitsverhältnis rechtlich jedoch vor Zustellung des Einberufungsbefehls (bei Zustellung des sog Bereitstellungsscheines) beendet, kommt der besondere Bestandschutz nach dem APSG den betreffenden AN aber (noch) nicht zugute (OGH 8 ObS 5/96, wbl 1996, 282), die Kündigungsentschädigung ist daher unter Außerachtlassung eines Bestandschutzes nach allgemeinen arbeitsrechtlichen Regelungen zu bemessen (vgl hierzu Rz 50 ff, 59 ff; vgl zur Relevanz einer nachträglichen Betriebsstilllegung auch OGH 8 ObS 7/03t, infas 2004 A 11; hierzu auch Rz 78 ff, insb Rz 81; zur Hemmung der Präklusivfrist § 34 Rz 24).

69

• Bei begünstigten Behinderten ist zuvorderst zu beachten, ob bzw ab welchem Zeitpunkt der besondere Bestandschutz und damit das Wahlrecht überhaupt besteht (hierzu Rz 27).

  Zum Problem der langen Kündigungsentschädigung geht der OGH davon aus, dass der Schutzzweck des Bestandschutzes bei begünstigten Behinderten auch nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses weiterbesteht. Unbestimmt bleibt jedoch der „Endtermin“ einer Kündigungsentschädigung, dh zu welchem Zeitpunkt eine ordnungsgemäße Kündigung möglich gewesen wäre, da eine solche nur nach Zustimmung des Behindertenausschusses möglich ist. Das Ende des Schutzes ist daher kaum absehbar. Der OGH (stRsp; RIS-Justiz RS0052572; OGH 9 Ob 902-904/92, DRdA 1993/51, 466 [krit Wachter]; 9 ObA 55/07i, DRdA 2009/5, 36 [D. W. Weiß] = Arb 12.699; zuletzt OGH 8 ObA 51/17s, DRdA-infas 2018/4, 84; zust Martinek/M. Schwarz/W. Schwarz⁷ 665; dazu auch § 21 Rz 12 ff) wendet hierfür die (AN-)Kündigungsfrist des § 21 über das Arbeitsverhältnis auf Lebenszeit analog an und gewährt dem begünstigten Behinderten eine Kündigungsentschädigung von sechs Monaten, sofern nicht eine längere gesetzliche bzw (kollektiv)vertragliche Frist zur Anwendung kommt, auch unter Beachtung eines allfälligen Kündigungstermins (OGH 9 ObA 146/97d, ZAS 1998/17, 178 [Resch] = Arb 11.672; so ausdrücklich OGH 8 ObA 51/17s, DRdA-infas 2018/4, 84; zust K. Mayr, DRdA 1998, 147; ders in ZellKomm³ § 8 BEinstG Rz 17). Diese Rechtsprechung wird zu Recht als dogmatisch kaum haltbar kritisiert (zB Reissner in ZellKomm³ § 25 IO Rz 41; Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 28; Wachter, DRdA 1993/52, 473 ff; D.W. Weiß, DRdA 1998, 403). Eine andere Lösung könnte in einer höhenmäßigen Festlegung eines dem Grunde nach zustehenden Schadenersatzes nach billigem Ermessen des Richters iSd § 273 ZPO gesehen werden (Wachter, DRdA 1993/52, 473 ff; Reissner in ZellKomm³ § 25 IO Rz 41; zu Fragen der Geltendmachung der Ansprüche iVm der Hemmung der Präklusivfrist vgl Rz 47).

70

• Zum Lehrverhältnis als ex lege befristetes Arbeitsverhältnis (§ 14 Abs 1 BAG) vgl Rz 77.

(b) Keine lange Kündigungsentschädigung

71

Die Mitglieder des BR haben grundsätzlich keinen Anspruch auf eine lange Kündigungsentschädigung. Zwar wurde den BR-Mitgliedern eine solche vom OGH in der stark kritisierten (zB Tomandl, ZAS 1986, 109 ff; Spielbüchler, ZAS 1986/18, 132 f) älteren Rechtsprechung (zB OGH 5 Ob 327-331/86, DRdA 1988, 464 = infas 1988 A 51) gewährt. Heute vertritt das Höchstgericht (stRsp; RIS-Justiz RS0028654; zB OGH 9 ObS 8/91, DRdA 1992, 145 [Grießer] = JBl 1991, 809 [Liebeg]) jedoch die Ansicht, dass das geschützte Rechtsgut bei BR-Mitgliedern nicht weiter besteht, da diese mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ihr Mandat aufgeben und nicht deren Person, sondern deren Funktion geschützt wird (vgl § 64 Abs 1 Z 3 ArbVG), womit die einzuhaltenden AG-Kündigungsfristen und ‑termine unter Außerachtlassung des Bestandschutzes zu bestimmen sind.

Dann allerdings, wenn auch vom betriebsverfassungsrechtlichen Standpunkt aus die Beziehungen zum BI als endgültig zerrüttet angesehen werden müssen (der VwGH 84/11/0238, DRdA 1987/13, 218 [Ziniel] spricht in diesem Zusammenhang von einem „Hinausekeln“ durch den AG), kann das Wahlrecht zu Gunsten einer die gesamte Funktionsperiode plus Kündigungsfrist umfassenden Kündigungsentschädigung ausgeübt werden (s zB Reissner, AR⁵ 104 f).

(c) Weitere Anwendungsfälle

72

Nach dem OGH (9 ObA 55/07i, DRdA 2009/5, 36 [D. W. Weiß] = Arb 12.699) ist die Kündigungszeit eines AN, der sich bei einer an sich unwirksamen Kündigung wegen eines Betriebsübergangs iSd § 3 AVRAG im Rahmen des Wahlrechts für die Geltendmachung der Ersatzansprüche iSd § 29 entscheidet, nach allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen des § 20 zu berechnen, eine allfällige Verlängerung kommt nicht in Betracht. Macht der AN von seinem Wahlrecht Gebrauch und akzeptiert damit eine frist- und termingerechte Kündigung nach einem Betriebsübergang gem § 3 AVRAG, besteht keine rechtfertigende Grundlage, über den Zeitraum der Kündigungsfrist hinaus für eine weitergehende Zeitspanne (hier: drei Monate) Kündigungsentschädigung zu begehren (RIS-Justiz RS0122357; zB OGH 9 ObA 55/07i, DRdA 2009/5, 36 [D. W. Weiß] = Arb 12.699; 9 ObA 1/10b, Arb 12.874 = infas 2010 A 45).

73

Zu den gesetzlichen Kündigungsbeschränkungen werden auch die Regelungen über das Kündigungsfrühwarnsystem nach § 45a AMFG gezählt, wonach dagegen verstoßende bzw diese missachtende Auflösungen rechtsunwirksam sind (vgl schon Rz 29). Die Berechnung der Kündigungsentschädigung erfolgt daher unter Beachtung der Sperrfrist und einer erst nach deren Ablauf möglichen AG-Kündigung unter Einhaltung der Fristen und Termine (OGH 4 Ob 79/82, Arb 10.148 = DRdA 1983, 37).

74

Fraglich ist zudem, wie im Zusammenhang mit (kollektiv)vertraglich vereinbarten Kündigungsausschlüssen vorzugehen ist, sollte der AN die unwirksame Auflösung gegen sich gelten lassen. Im Lichte der Judikatur zur Kündigungsentschädigung bei begünstigten Behinderten (Rz 69) wäre wohl an eine analoge Heranziehung der Regelungen zum Arbeitsverhältnis auf Lebenszeit (§ 21) und einer damit zusammenhängenden sechsmonatigen Kündigungsentschädigung zu denken (ebenso zur Dauer der Kündigungsentschädigung bei einem Arbeitsverhältnis auf Lebenszeit § 21 Rz 10; s aber Reissner in ZellKomm³ § 21 AngG Rz 16, der in diesem Fall eine Bemessung nach billigem Ermessen des Richters gem § 273 ZPO vorschlägt; vgl auch Grillberger in Löschnigg, AngG¹⁰ § 29 Rz 24, der aber diese Frist zum Schutz vor Umgehungen als zu kurz ansieht, sollte der AG geradezu den Austritt des AN provozieren).

bb) Befristete Arbeitsverhältnisse

75

Der besondere Bestandschutz steht einer Befristung eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich nicht entgegen. Tritt der geschützte AN daher aus Verschulden des AG aus bzw lässt er eine prinzipiell rechtsunwirksame Auflösungsart iSd ihm zustehenden Wahlrechts gegen sich gelten (Rz 19 ff), treten die Rechtsfolgen des § 29 ein, wobei in Bezug auf die Berechnung der Kündigungsentschädigung nicht auf eine ordnungsgemäße AG-Kündigung, sondern auf den vereinbarten Zeitablauf als Endzeitpunkt abzustellen ist.

76

Eine Ausnahme normiert jedoch § 10a MSchG, wonach der Ablauf eines befristeten Arbeitsverhältnisses von der Meldung der Schwangerschaft bis zum Beginn des Beschäftigungsverbots gem § 3 Abs 1 und 3 MSchG gehemmt wird, außer der Zeitablauf wurde aus sachlich gerechtfertigten Gründen vereinbart bzw gesetzlich vorgesehen (vgl § 19 Rz 68 f). Liegt keine sachliche Rechtfertigung der Befristung vor, wird das Arbeitsverhältnis während der Schwangerschaft rechtswidrig beendet und lässt die schwangere AN die Lösung gegen sich gelten (zum Wahlrecht vgl Rz 19 ff), gebührt ihr daher wohl eine Kündigungsentschädigung bis zum Beginn des absoluten bzw individuellen Beschäftigungsverbots gem § 3 Abs 1 und 3 MSchG (hierzu auch Wagnest, DRdA 2002, 258)

77

Lehrlinge iSd BAG sind gem § 5 aus dem persönlichen Anwendungsbereich des AngG ausgenommen (§ 5 Rz 2). Trotzdem kommen bei einer rechtswidrigen AG-Auflösung oder einem berechtigten Austritt des besonders bestandgeschützten Lehrlings die Rechtsfolgen der § 29, § 1162b ABGB zur Anwendung (vgl Rz 6). Das Lehrverhältnis, das ein Arbeitsverhältnis ist (Preiss/Spitzl in ZellKomm³ § 12 BAG Rz 1 mwN), ist kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung als befristet anzusehen (§ 14 BAG). Daher wäre eine allfällige Kündigungsentschädigung grundsätzlich anhand der restlichen Vertragsdauer zu bemessen. Der Berechnung des Anspruchs ist sowohl bei Ausübung des Wahlrechts als auch bei Austritt des Lehrlings die restliche Dauer des Lehrverhältnisses einschließlich der (fiktiven) Behaltezeit (hierzu § 19 Rz 63) unter Berücksichtigung der Einrechnungsvorschriften zugrunde zu legen (RIS-Justiz RS0021683; OGH 9 ObS 13/91, DRdA 1992/37, 312 [W. Gruber] = ARD 4316/18/91; 8 ObS 4/10m, DRdA 2010, 425 = ZIK 2010/230, 156; vgl zur Nichteinbeziehung der Lösungsmöglichkeit nach § 15a BAG in die Bemessung der Kündigungsentschädigung Spitzl in ZellKomm³ § 15a BAG Rz 18; Schindler in Mazal/Risak XX Rz 155; aA Rauch, ASoK 2009, 26; ders, ASoK 2013, 91 f; zur Berücksichtigung nachträglich eintretender Umstände vgl Rz 80).

Gleiches gilt dann, wenn der Lehrberechtigte mit dem Lehrling keinen Arbeitsvertrag für die Behaltezeit abschließt. Der Lehrling hat einen Anspruch auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens, der ihm durch die Verletzung der Kontrahierungspflicht des Lehrberechtigten verursacht wurde. Dies gilt auch bei Vereitelung des Eintritts der Kontrahierungspflicht (RIS-Justiz RS0021683, RS0125832; berechtigter Austritt des Lehrlings vor Beginn der Behaltefrist: OGH 8 ObS 4/10m, DRdA 2010, 425 = ZIK 2010/230, 156; 9 ObS 13/91, DRdA 1992/37, 312 [W. Gruber] = ARD 4316/18/91; vgl zur Hemmung der Behaltefrist durch die Bewerbung um die Bestellung zum Mitglied des Jugendvertrauensrats § 19 Rz 71). Nur wenn die Behaltefrist durch ein unbefristetes Arbeitsverhältnis erfüllt wird, berechnet sich die Kündigungsentschädigung unter Beachtung der Behaltefrist und einer erst danach möglichen ordentlichen Kündigung (vgl OGH 9 ObA 187/94, Arb 11.291; Preiss/Spitzl in ZellKomm³ § 18 BAG Rz 13; vgl auch § 19 Rz 63 mwN zur Möglichkeit des Vorliegens eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses nach der Lehrzeit).

c) Änderung der Umstände nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses

78

Der Zeitraum des Kündigungsentschädigungsanspruchs ist im Allgemeinen nach den im Zeitpunkt der Auflösungserklärung vorliegenden Umständen zu bestimmen. Hierbei darf grundsätzlich nicht gefragt werden, was wäre, wenn der AN nicht ausgetreten wäre. Vielmehr ist zu beurteilen, welche Ansprüche der AN vom AG erhalten hätte, wenn der AG das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß gekündigt hätte. Das Arbeitsverhältnis darf also nicht als aufrecht fingiert werden (OGH 8 ObS 4/12i, DRdA 2013/27, 303 [Aschauer] = ZIK 2012, 202 [Reissner/Sundl]; s auch OGH 8 ObA 26/13a, ARD 6364/3/2013; 8 ObS 9/08v, DRdA 2010/31, 336 [Burger-Ehrnhofer] = ZAS 2010/6, 33 [Drs]).

Abweichend von der Grundregel findet zur sachgerechten Begrenzung der fiktiv berechneten Ansprüche eine Berücksichtigung nachträglicher tatsächlich eintretender Ereignisse aber dann statt, wenn sich daraus eine schon frühere Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor dem Ende der fiktiven Kündigungsfrist ergibt. Der AN soll nur das bekommen, was ihm ohne ungerechtfertigte AG-Auflösung oder berechtigten und vom AG verschuldeten Austritt zugestanden wäre. Eine ungerechtfertigte Bereicherung des AN soll verhindert werden (OGH 8 ObS 4/12i, DRdA 2013/27, 303 [Aschauer] = ZIK 2012, 202 [krit Reissner/Sundl] in Ablehnung von Reissner, DRdA 1998/6, 52 ff, wonach alle, dh auch den Zeitraum verlängernde und mit höchster Wahrscheinlichkeit eintretende nachträgliche Umstände zu berücksichtigen seien; zur konkreten Schadensberechnung auch für verlängernde Ereignisse ausführlich Reissner/Sundl, ZIK 2012, 202 ff; vgl weiters RIS-Justiz RS0121179; OGH 8 ObS 8/06v, ARD 5714/3/2006 = infas 2006 A 84; zur Berücksichtigung entgeltfreier Zeiten in der fiktiven Kündigungsfrist vgl Rz 54 ff).

79

Diese Grundsätze gelten auch für die Begrenzung der Ansprüche aus einem befristeten Arbeitsverhältnis. Neben der Beachtung des Zeitablaufs iSd § 19 Abs 1 sind auch vorher tatsächlich eintretende Endigungsgründe zu beachten (OGH 8 ObS 4/12i, DRdA 2013/27, 303 [Aschauer] = ZIK 2012, 202 [Reissner/Sundl] unter Verweis auf RIS-Justiz RS0028474).

80

Kommt es daher zu einer Ex-lege-Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der fiktiven Kündigungsfrist, gebührt für den restlichen Teil dieses Zeitraums keine Kündigungsentschädigung mehr (RIS-Justiz RS0121179; OGH 8 ObS 8/06v, ARD 5714/3/2006 = infas 2006 A 84 mwN; 8 ObA 26/13a, ARD 6364/3/2013), so zB

• bei Tod des AN (OGH 8 ObS 8/06v, ARD 5714/3/2006 = infas 2006 A 84),

• im Falle eines Lehrlings zB bei Endigung (Zurücklegung) der Gewerbeberechtigung (vgl § 14 Abs 2 BAG), ebenso im Insolvenzfall bei Verlust bzw Zurücklegung des Fortbetriebsrechts der Insolvenzmasse (RIS-Justiz RS0128505; OGH 8 ObS 14/12k, Arb 13.087; 8 ObS 9/13a, infas 2014 A 20), nicht aber, wenn ein Lehrling körperlich unfähig geworden ist, seinen Beruf zu erlernen, da das Lehrverhältnis dadurch nicht von selbst endet, sondern es einer vorzeitigen Auflösung nach § 15 Abs 3 lit f BAG bedürfte (OGH 8 ObA 26/13a, ARD 6364/3/2013); ebenso nicht bei bloß faktischer Betriebseinstellung oder Meldung des Ruhens der Gewerbeausübung durch den Lehrberechtigten (OGH 9 ObA 2113/96t, Arb 11.532; Preiss/Spitzl in ZellKomm³ § 14 BAG Rz 3 ff mwN).

81

Nicht nur Ex-lege-Beendigungen des Arbeitsverhältnisses werden bei der Bemessung der Kündigungsentschädigung berücksichtigt, auch nachträgliche Betriebsstilllegungen im Zusammenhang mit einer durch das MSchG geschützten AN als Zustimmungsgrund nach § 10 Abs 3 MSchG beeinflussen die Dauer der langen Kündigungsentschädigung. Der als Endigungszeitpunkt des Anspruchs zu berechnende fiktive Kündigungstermin wird in einem solchen Fall nochmals neu vom Termin der Betriebsstilllegung an ermittelt (dies aber nun unter Außerachtlassung des Bestandschutzes; vgl OGH 9 ObA 207/93, ARD 4524/13/94; 8 Ob 2092/96x, SZ 69/207 = ARD 4813/22/97; krit Reissner, DRdA 1998/6, 52 ff; so auch zum APSG OGH 8 ObS 7/03t, infas 2004 A 11). In Zusammenschau mit dem unter Rz 57 Ausgeführten besteht somit auch kein Ersatzanspruch, wenn der Fortfall des Kündigungsschutzes infolge tatsächlicher Betriebsstilllegung und die zu beachtende gesetzliche Kündigungsfrist in einen Zeitraum fallen, in dem gem § 15 MSchG ein Anspruch weder auf Arbeitsentgelt noch auf Urlaubsersatzleistung besteht (zB bei Karenz; OGH 8 Ob 2092/96x, ZIK 1997, 61 = ARD 4813/22/97; 8 ObS 15/04w, ARD 5594/7/5 = ZIK 2005, 110).

Aus der Berücksichtigung von nach der Beendigung gegebener fiktiver Kündigungsmöglichkeiten des AG, die eine frühere Beendigung ermöglicht hätten, schließt der OGH, dass der Bemessung der Kündigungsentschädigung in Bezug auf nachträglich eintretende Umstände zugrunde zu legen ist, dass die Arbeitsvertragsparteien - jedenfalls mangels gegenteiliger Behauptungen - die ihnen jeweils zukommenden Gestaltungsmöglichkeiten ausnützen. Bei der Frage, wann der AG das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß durch Kündigung beenden hätte können, ist daher zu berücksichtigen, dass die AN im aufrechten Arbeitsverhältnis den AG nach Ausspruch der Kündigung rechtzeitig von ihrer Schwangerschaft verständigt hätte (OGH 8 ObS 9/08v, DRdA 2010/31, 336 [Burger-Ehrnhofer] = ZAS 2010/6, 33 [Drs]).

82

Tritt eine schwangere AN berechtigt und vom AG verschuldet aus dem Arbeitsverhältnis aus und wird diese während des Bezugs der langen Kündi gungsentschädigung ein weiteres Mal schwanger, so führt diese zum Zeitpunkt der Auflösungserklärung noch nicht bestehende Schwangerschaft unter Berücksichtigung dieser Grundsätze nicht zur (nachträglichen) Verlängerung des Zeitraums für einen Anspruch auf Kündigungsentschädigung (OGH 8 ObS 4/12i, DRdA 2013/27, 303 [Aschauer] = ZIK 2012, 202 [Reissner/Sundl]; vgl ebenso die für die Einbeziehung der Karenz in die Bemessung der Kündigungsentschädigung notwendigen zeitlichen Voraussetzungen Rz 67).

4. Anrechnungsregel gem Abs 1

a) Allgemeines

83

Nach § 29 Abs 1 letzter HS muss sich der AN auf die ihm grundsätzlich zustehende Kündigungsentschädigung das anrechnen lassen („unter Einrechnung dessen“), „was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart“ (Rz 89) „oder durch anderweitige Verwendung erworben“ (Rz 90 ff) „oder zu erwerben absichtlich versäumt hat“ (Rz 94 ff).

Diese Anrechnungstatbestände gelten auch für den sog weitergehenden Schadenersatz (Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 33).

84

Nach dem klaren Wortlaut des § 29 Abs 2 kommt eine Einrechnung erst ab dem Beginn des vierten Monats in Betracht, dh die ersten drei Monate der begehrten Kündigungsentschädigung sind gem § 29 und § 1162b ABGB jedenfalls anrechnungsfrei (RIS-Justiz RS0028296; zB OGH 4 Ob 9, 10/79, ZAS 1980/16, 139 [Kralik] = DRdA 1980, 53; 9 ObA 1/10b, Arb 12.874 = infas 2010 A 45; dies gilt auch für den Schadenersatzanspruch gem § 25 Abs 2 IO im Insolvenzverfahren: RIS-Justiz RS0120259; OGH 8 ObS 16/04t, DRdA 2007/7, 52 [Grießer] = ARD 5658/10/2006; vgl § 33 Rz 24, 32; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Anrechnungsfreiheit vgl OGH 8 ObA 89/01y, DRdA 2001, 562 = Arb 12.102).

Die Dreimonatsfrist beginnt mit Zugang der Auflösungserklärung zu laufen, dies unabhängig davon, ob die Auflösungserklärung in die Zeit der Karenz und damit in den entgeltfreien Zeitraum fällt (RIS-Justiz RS0028608; OGH 8 ObS 2260/96b, infas 1997 A 75; vgl zum APSG auch OGH 8 ObS 20/95, ARD 4700/7/95 = infas 1995 A 140).

85

Zweck der - durch den Ausschluss der Anrechnung für die ersten drei Monate der Kündigungsentschädigung gemilderten - Anrechnungsvorschrift des § 29 Abs 1 (bzw des § 1162b ABGB) ist es, eine Bereicherung des AN durch Festsetzung entsprechender Schadenanrechnungsvorschriften zu verhindern. Es liegt im Wesen dieser Bestimmungen, dass erst mit dem Ende des Zeitraumes, für den der AN infolge vorzeitiger Lösung des Arbeitsverhältnisses seine vertragsmäßigen Ansprüche (in Form eines Schadenersatzanspruchs; hierzu auch Rz 12 f, 44) behält, beurteilt werden kann, inwieweit tatsächlich ein Schaden eingetreten ist. Erst dann kann beurteilt werden, ob und inwieweit dieser Entschädigungsanspruch durch das, was sich der AN „infolge Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat“ gemindert oder fallweise sogar überhaupt aufgezehrt würde. Daher müssen die Ersatzansprüche den gleichartigen anrechenbaren Vorteilen (Ersparnis, Verdienst) immer retrospektiv für die jeweils deckungsgleichen Zeiträume gegenübergestellt werden (RIS-Justiz RS0028317; zB OGH 9 ObS 3/91, DRdA 1992/6, 46 [Pfeil] = infas 1991 A 117; 8 ObS 250/98t, wbl 1999/301, 469 = ARD 5056/15/99; 9 ObA 96/07v, DRdA 2009/47, 508 [K. Mayr] = ARD 5867/6/2008).

86

Eine Einrechnung der unter § 29 Abs 1 letzter HS zu subsumierenden Leistungen kann nur einredeweise und hinreichend substantiiert durch den AG geltend gemacht werden (OGH 9 ObA 101/97m, Arb 11.624; 9 ObA 135/03y, ARD 5516/9/2004 = Arb 12.388; 8 ObA 15/12g, ARD 6233/7/2012 = ecolex 2012/258, 634).

87

In allen drei Fällen der Einrechnung hat der AN ab dem vierten Monat das Eintreten eines Schadens bzw die Höhe des ihm zustehenden Arbeitsentgelts zu beweisen (OGH 4 Ob 97/60, EvBl 1960/336, 579 = Arb 7278; Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 41; zur Beweislast des AG vgl die Ausführungen zu den jeweiligen Einrechnungstatbeständen; s Rz 93 und Rz 96).

88

Eine jener in § 29 (bzw in § 1162b ABGB) vergleichbare Einrechnungsregel findet sich zudem in § 1155 ABGB. Der Hauptunterschied zu den zuerst genannten Normen besteht in der nicht vorhandenen dreimonatigen anrechnungsfreien Zeit, eine Anrechnung erfolgt daher von Beginn an (vgl § 1155 ABGB; weiterführend Rebhahn in ZellKomm³ § 1155 ABGB Rz 49 ff).

b) Die drei Anrechnungstatbestände

aa) Ersparnis „infolge des Unterbleibens der Dienstleistung“

89

Der erste Tatbestand zielt nach dem Wortlaut der Norm auf die Leistungen ab, die sich der AN infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart hat. Hierbei ist vor allem an Fahrtspesen für die Fahrt zur und von der Arbeit sowie Mehrausgaben für die Lebenshaltung bzw Materialaufwendungen zu denken (zB Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 35), also solche Aufwendungen, auf die der AN im aufrechten Arbeitsverhältnis keinen Anspruch gehabt hätte (Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 66). Voraussetzung einer Anrechnung ist, dass die Ersparnisse des Unterbleibens der Dienstleistung in einer engen Beziehung zum Arbeitsverhältnis stehen müssen, zudem muss das Unterbleiben der Dienstleistung für die Ersparnis ursächlich gewesen sein (Löschnigg, AR¹³ Rz 8/303; vgl auch RIS-Justiz RS0021467; OGH 9 ObA 306/88, ARD 4059/17/89).

Da eine Aufrechnung nur bei sachlich kongruenten Leistungen möglich ist, wird sich dieser Anrechnungstatbestand nur auf den weitergehenden Scha denersatz (Rz 97 ff) beziehen können (Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 35; zust Neumayr in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.02 § 1162b Rz 16).

bb) „Durch anderweitige Verwendung erworben“

90

Fall 2 regelt - in der Praxis am bedeutendsten - die Anrechnung eines aus einer anderen, durch das Unterbleiben der Arbeitsleistung möglich gewordenen Beschäftigung erlösten Entgelts (Reissner, AR⁵ 41). Hierbei besteht kein Unterschied, ob der Erwerb aus einem anderen Arbeitsverhältnis, einer selbständigen oder sonstigen Tätigkeit erzielt wird. Dem AN soll ab dem vierten Monat also lediglich sein tatsächlicher Schaden ersetzt werden (Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 39). Eine Anrechnung des Verdiensts erfolgt somit strikt nur für jenen Zeitabschnitt, in welchem der AN anderweitig etwas verdient; auch wenn ein AN in einem Zeitabschnitt nichts, im zweiten Zeitabschnitt jedoch mehr verdient, als er beim AG erhalten hätte, muss sich der AN dies nicht anrechnen lassen (OGH 8 ObA 82/14p, DRdA 2016/15, 138 [Schrattbauer]). Bei schwankendem Einkommen ist eine tageweise Gegenüberstellung durchzuführen (Schindler in Mazal/Risak XX Rz 160). Der Zeitpunkt der Fälligkeit des Entgelts ist jedoch nicht entscheidend (Schrammel in Klang³ § 1162a-1162d Rz 51).

Auch strittige Forderungen gegen den neuen AG sind zu berücksichtigen, sofern diese „wahrscheinlich ohne Schwierigkeiten durchsetzbar“ sind (OGH 9 ObA 51/97h, ARD 4855/14/97).

91

Nach der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0028674, RS0028674; OGH 9 ObS 3/91, DRdA 1992/6, 46 [Pfeil] = infas 1991 A 117; 8 ObS 250/98t, wbl 1999/301, 469 = ARD 5056/15/99; krit hierzu Reissner in ZellKomm³ § 10 UrlG Rz 7; Reissner in Reissner, Insolvenz⁵ § 1 IESG Rz 283; Löschnigg, AR¹³ Rz 6/724; Gahleitner, DRdA 1991, 394; Schindler in Mazal/Risak XX Rz 161; vgl auch Gerhartl, RdW 2014/315, 284) wird diese Anrechnungsvorschrift auch auf die Urlaubsersatzleistung aus dem Titel der Kündigungsentschädigung (ab dem vierten Monat) nach § 29 (vgl Rz 51) angewendet. Macht ein AN daher einen Anspruch auf Urlaubsersatzleistung für den Zeitraum der fiktiven Kündigungsfrist geltend und erwirbt er für dieselbe Zeit aufgrund eines neuen Arbeitsverhältnisses gegenüber dem neuen AG einen Anspruch auf Naturalurlaub, muss dieser auf den Urlaubsanspruch gegenüber dem alten AG angerechnet werden. Für die Einrechnung sind die jeweils zeitlich kongruenten Naturalansprüche beider Arbeitsverhältnisse rückblickend gegenüberzustellen, wobei es nach der Rechtsprechung grds nicht darauf ankommt, ob der AN beim früheren AG ein höheres Gehalt bezogen hat als im späteren Arbeitsverhältnis.

Wird das neue Arbeitsverhältnis ebenfalls aufgelöst und bezieht der AN daraus eine Urlaubsersatzleistung, kann er für den zeitlich kongruenten Urlaubsanspruch die Differenz eines höheren Entgelts beim alten AG einfordern (OGH 9 ObS 3/91, DRdA 1992/6, 46 [Pfeil] = infas 1991 A 117).

91a

Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung sind auch (nicht rückforderbare) Aus- und Weiterbildungsbeihilfen nach den § 34 ff AMSG (OGH 8 ObA 42/14f, ARD 6436/7/2015) sowie solches Arbeitslosengeld anzurechnen, für welches die Rückforderungsmöglichkeit verjährt ist (OGH 8 ObA 82/14p, DRdA 2016/15, 138 [Schrattbauer]). Zwar handle es sich in beiden Fällen nicht um Entgelt im eigentlichen Sinn, dennoch sei eine Rückforderung in beiden Fällen ausgeschlossen, womit die Leistungen daher - zumindest nach § 1155 ABGB - auf das Entgelt der AN anzurechnen seien. Aufgrund der ähnlichen Zwecksetzung, eine Bereicherung des AN zu verhindern bzw ihn so zu stellen, als wäre das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß beendet worden, nicht aber, ihn besserzustellen, ist diese Judikatur wohl auch im Anwendungsbereich des § 29 zu beachten.

92

Nicht von der Einrechnungsregel iSd § 29 umfasst ist bzw sind

• echte Aufwandsentschädigungen, fallen diese doch schon von vornherein nicht unter den Entgeltbegriff, der für die Kündigungsentschädigung heranzuziehen ist (Löschnigg, AR¹³ Rz 8/303);

• schon während des bisherigen Arbeitsverhältnisses erworbene Nebenverdienste. Vielmehr soll der Einrechnungstatbestand nur Leistungen erfassen, die der Angestellte aufgrund der Verkürzung des Arbeitsverhältnisses in der Zeit der fiktiven Kündigungsfrist, die er sonst für den alten AG noch zu arbeiten hätte, erhalten würde (Martinek/M. Schwarz/W. Schwarz⁷ 667); damit kommt es in Wahrheit aber nicht auf den Erhalt eines Nebenverdiensts an, sondern vielmehr auf die nun bestehende (zeitliche) Möglichkeit der Ausübung einer Tätigkeit; übte ein AN schon während seines Arbeitsverhältnisses eine - noch ehrenamtliche - Tätigkeit aus und erhält er in der fiktiven Kündigungsfrist für dieselbe Arbeitsleistung nunmehr ein Entgelt, ist dieses nicht anzurechnen;

• Leistungen aus einer Pension (wegen geminderter Arbeitsfähigkeit; zur Berufsunfähigkeitspension RIS-Justiz RS0028287) sowie eine Unfallrente (RIS-Justiz RS0028895; OGH 4 Ob 74/58, Arb 6910). Hierbei handelt es sich weder um Spesen bzw Auslagen, die sich der AN durch das Unterlassen der Dienstleistung erspart hat, noch sind es Leistungen, die er durch anderweitige Verwendung erwirbt (Neumayr in Kletečka/Schauer, ABGB-ON^1.02 § 1162b Rz 18 mwN; vgl OGH 4 Ob 40/83, Arb 10.311; 9 ObA 43/88, ARD 4051/16/89). Dies gilt wohl auch für Betriebspensionen und den Abfertigungsanspruch nach BMSVG (Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 37);

• das (rückforderbare) Arbeitslosengeld, die Notstandshilfe (RIS-Justiz RS0028334, wonach sich die Nichtanrechenbarkeit aus den § 25 Abs 1 iVm § 12 Abs 1 und 8 AlVG ergibt; vgl OGH 8 ObA 42/14f, ARD 6436/7/2015; 8 ObA 233/95, Arb 11.428 = DRdA 1996, 62; s hierzu auch Rz 48; s auch David, DRdA 2008, 287); dann jedoch, wenn die Möglichkeit der Rückfor derung von Arbeitslosengeld verjährt ist, ist dieses anzurechnen (OGH 8 ObA 82/14p, DRdA 2016/15, 138 [Schrattbauer], wonach durch die Anrechnungsregel eine Bereicherung des AN verhindert werden soll; diese zu § 1155 ABGB getroffene E ist aufgrund des nahezu identen Zwecks wohl auch bei § 29 zu beachten; zu anzurechnenden [nicht rückforderbaren] Aus- und Weiterbildungshilfen nach den § 34 ff AMSG vgl OGH 8 ObA 42/14f, ARD 6436/7/2015);

• der Teil der (höheren) Abfertigung (alt), der aufgrund eines Abfertigungssprungs während der fiktiven Kündigungsfrist entsteht (hierzu Rz 53). Begründet der OGH (4 Ob 13-18/85, DRdA 1987/16, 305 [Migsch] = ZAS 1986/18, 127 [Spielbüchler]) dies anfänglich auch und hauptsächlich damit, dass dieser Teilabfertigungsanspruch seine Rechtsgrundlage in den § 23, 23a hat, geht das Höchstgericht in 8 ObS 250/98t (wbl 1999/301, 469 = ARD 5056/15/99) davon aus, dass es dahingestellt bleiben könne, ob die Grundlage des Anspruchs in den § 23, 23a oder in § 20d Ausgleichsordnung (entsprach § 25 Abs 2 IO) iVm § 23 zu finden sei. Den Grundsätzen der Einrechnung folgend (es muss sich um gleichartige Vorteile handeln, die für den deckungsgleichen Zeitraum angerechnet werden; hierzu Rz 85), stehe der erworbenen Abfertigung im neuen Arbeitsverhältnis kein gleichartiger (sachlich kongruenter) Vorteil im deckungsgleichen Zeitraum gegenüber. Ihn mit anderweitigem laufendem Erwerbseinkommen aufzurechnen sei verfehlt, habe die Abfertigung doch nicht den Charakter eines laufenden Entgelts für die Zeit der fiktiven Kündigungsfrist.

  Letzteres Argument spricht daher dafür, den (höheren) Abfertigungsteil auch dann der Einrechnung zu entziehen, wenn man diesen als weitergehenden Schadenersatz iSd § 29 qualifiziert (Rz 53), da der AN in einem allfällig neuen Arbeitsverhältnis keine sachlich kongruenten Vorteile im deckungsgleichen Zeitraum erwirbt, die angerechnet werden könnten. Eine solche Lösung wird auch nach der Reform des Abfertigungsrechts kaum mehr von der Hand zu weisen sein, kommt es doch bei Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses nun (fast) immer zur Anwendung der Abfertigung „neu“ iSd BMSVG (zum Geltungsbereich § 23 Rz 2 ff), die wohl keinen sachlich kongruenten Vorteil zur Abfertigung „alt“ darstellt.

93

Die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass sich der Angestellte anderweitigen Erwerb einrechnen lassen müsse und in welcher Höhe dies der Fall ist, trifft den AG (RIS-Justiz RS0028309, RS0021543; zB OGH 9 ObA 166/05k, ARD 5682/9/2006; zur Beweislast des AN vgl Rz 87).

cc) „Zu erwerben absichtlich versäumt“

94

Nach dem im G zuletzt genannten und eher restriktiv zu interpretierenden (Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 68; vgl auch OGH 9 ObA 135/03y, ARD 5516/9/2004 = Arb 12.388) Tatbestand kommt es zu einer An rechnung auf die Kündigungsentschädigung, wenn es der AN absichtlich verabsäumt, einer anderen Beschäftigungsmöglichkeit nachzugehen. Es muss sich also um ein qualifiziertes Versäumnis handeln, damit diese Rechtsfolge eintritt (OGH 9 ObA 135/03y, ARD 5516/9/2004 = Arb 12.388). Die Anrechenbarkeit eines allenfalls absichtlich unterlassenen Erwerbs zwingt den AN indirekt, eine zumutbare anderweitige Beschäftigung einzugehen (zu § 1155 ABGB Reissner, DRdA 2012/27, 387).

95

Von einem absichtlichen Versäumen ist nur dann auszugehen, wenn der AN bei Vorhandensein reeller Chancen keine Anstrengungen unternimmt, sich eine Ersatzbeschäftigung zu verschaffen, die ihm nach Treu und Glauben zumutbar ist (RIS-Justiz RS0028604; zB OGH 9 ObA 21/13s, ARD 6337/6/2013). Für eine Anrechnung wird der AN daher in der Absicht handeln müssen, den AG zu schädigen (vgl Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 38 unter Verweis auf Eypeltauer, DRdA 2005, 166 f; s auch Grillberger in Löschnigg, AngG¹⁰ § 29 Rz 28; zur Schädigungsabsicht und Zumutbarkeit bei § 1155 ABGB s Ettmayer, JBl 2006, 299 ff):

• Ein solch absichtliches Versäumen liegt daher bei einem AN, der mit seiner Frau und seinem dreijährigen Kind in einem Ort wohnt und dessen Gattin in diesem Ort Krankenschwester ist, nicht vor. Ihm kann nicht zugemutet werden, für die Dauer einer Saisonbeschäftigung als Koch an einem zu weit entfernten Arbeitsplatz zu arbeiten (OGH 9 ObA 231/94, RdW 1995, 353 = ARD 4630/15/95).

• So kann sich ein AN auch weigern, einen Arbeitsplatz bei einem AG anzunehmen, der ihn wegen haltloser Betrugsvorwürfe entlassen hat (OGH 9 ObA 149/91, ARD 4321/8/91; Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 68).

• Ebenso ist die angebotene Wiederaufnahme einer Tätigkeit wegen des schlechten Betriebsklimas, der wiederholt rechtswidrig ausgesprochenen Kündigungen und der Notwendigkeit, die fälligen Forderungen im Exekutionsweg einzubringen, sowie der mangelnden Bestimmtheit bzw des geringeren Entgelts insgesamt unzumutbar (OGH 9 ObA 21/13s, ARD 6337/6/2013: keine unvertretbare Rechtsansicht der Vorinstanzen).

• Ein absichtliches Versäumen ist aber dann anzunehmen, wenn der AN eine sich ihm bietende Verdienstmöglichkeit, alleine um die Einrechnung nach Abs 1 leg cit zu verhindern, ausschlägt bzw es auch nur deshalb unterlässt, sich um einen anderen Verdienst zu bemühen (OGH 4 Ob 41/66, DRdA 1967, 231 [Migsch] = Arb 8255; 4 Ob 40/83, Arb 10.311).

• Nach OGH 9 ObA 90/13w (infas 2014 A 32) ist ein absichtliches Versäumen wohl auch dann anzunehmen, wenn ein AN die Arbeitsplatzsuche trotz reeller Erwerbschancen (mit hoher Wahrscheinlichkeit) gänzlich unterlässt (vgl auch OGH 8 ObA 42/14 f, ARD 6436/7/2015; weiters Schindler in Mazal/Risak XX Rz 160).

96

Der AG hat zu behaupten und zu beweisen, dass der AN eine sich ihm konkret bietende, zumutbare Verdienstmöglichkeit absichtlich, dh um die Anrechnung zu verhindern, ausgeschlagen oder es in der gleichen Absicht unterlassen hat, sich um einen anderen Verdienst zu bemühen (OGH 9 ObA 135/03y, ARD 5516/9/2004 = Arb 12.388; 9 ObA 101/97m, Arb 11.624; zur Beweislast des AN vgl Rz 87).

V. Weitergehender Schadenersatz

97

Wie schon unter Rz 2, 43 dargelegt, stellt die Kündigungsentschädigung einen nur nach unten pauschalierten Schadenersatzanspruch dar (vgl auch den Wortlaut von § 29: „unbeschadet weitergehenden Schadenersatzes“). Entstehen daher aus einem Verhalten iSd § 29 und der damit zusammenhängenden Verkürzung des Arbeitsverhältnisses (Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 75) über die Kündigungsentschädigung hinausgehende Schadenersatzansprüche des AN, können diese ebenfalls auf Basis von § 29 Abs 1 geltend gemacht werden.

98

Dieser Ersatzanspruch richtet sich gänzlich nach den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Regelungen des Zivilrechts (§§ 1293 ff ABGB), weist also nicht die unter Rz 4 dargestellten Besonderheiten der Kündigungsentschädigung auf, womit sowohl die Verursachung des weitergehenden Schadens im (kausalen) Zusammenhang mit der vorzeitigen Lösung als auch seine Höhe durch konkrete Umstände im Einzelfall vom AN zu behaupten und zu beweisen sind (OGH 8 ObA 273/95, Arb 11.456 = infas 1996 A 77; 9 ObA 10/12d, DRdA 2013/40, 399 [F. Harrer]; Kuderna, Entlassungsrecht² 41). Dies führt insb dazu, dass ein Anspruch auf weitergehenden Schadenersatz bei rechtswidriger Entlassung nur bei einem entsprechenden Verschulden des AG besteht (vgl aber zur Kündigungsentschädigung Rz 33; Grillberger in Löschnigg, AngG¹⁰ § 29 Rz 33).

99

Als Beispiel für einen weitergehenden Schadenersatzanspruch kann nach der hier vertretenen Auffassung (s Rz 53, § 23 Rz 27) der Anspruch auf den (höheren) Teil der Abfertigung alt angeführt werden, der aufgrund eines Abfertigungssprungs während der fiktiven Kündigungsfrist entsteht. Als weitergehender Schadenersatz gilt auch ein Ersatz für den Trinkgeldentgang, der dem AN bis zum fiktiven Zeitablauf des Arbeitsverhältnisses neben den durch die Kündigungsentschädigung abgedeckten vertragsgemäßen Ansprüchen zugestanden wäre (OGH 8 ObS 234/97p, ARD 4943/22/98 = ecolex 1998, 571; so auch Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 75). Kuderna (Entlassungsrecht² 41) spricht generell von Schäden, die durch den Entgeltausfall zusätzlich entstanden sind. Grillberger (in Löschnigg, AngG¹⁰ § 29 Rz 33 mwN) und - teilweise unter Verweis auf diesen - Pfeil (in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 31) ordnen dem weitergehenden Schadenersatzanspruch zudem Schäden zu, die aus dem Verlust einer selbständigen zusätzlichen Verdienstmöglichkeit, die der AG dem AN im Zusammenhang mit dem Arbeitsvertrag eingeräumt hat (OGH 4 Ob 39/67, JBl 1968, 379 [Strasser] = ZAS 1969/21, 137: unwirksame Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Primararztes, dem vertraglich die Erwerbsmöglichkeit aus einer Privatpraxis in den Räumen des Spitals zugesichert wurde; vgl hierzu auch Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 75) oder die aus einem durch die Verkürzung eingetretenen besonderen Aufwand wegen des Verlusts einer Dienstwohnung (vgl auch Martinek/M. Schwarz/W. Schwarz⁷ 658) entstehen.

Mangels Rechtswidrigkeitszusammenhangs abgelehnt wurde ein Anspruch auf weitergehenden Schadenersatz iSd § 29 eines zeitwidrig gekündigten AN auf Einbeziehung in einen nach der rechtswidrigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, aber noch während der fiktiven Kündigungsfrist für aktive AN abgeschlossenen Pensionskassenvertrag und den daraus abgeleiteten Ansprüchen, so zB auf Rechnungslegung (OGH 9 ObA 10/12d, DRdA 2013/40, 399 [F. Harrer], wonach der AN durch eine davor vom AG schon zugesagte direkte Leistungszusage nicht schlechter gestellt werden würde, die Einbeziehung in den Pensionskassenvertrag soll lediglich das Insolvenzrisiko des AN vermindern).

100

Der Anspruch auf weitergehenden Schadenersatz präkludiert mE, wie der Anspruch auf die Kündigungsentschädigung (Rz 47), gem § 34 nach sechs Monaten (uneinheitlich aber der OGH; vgl hierzu § 34 Rz 8).

VI. Sonstige Rechtsfolgen der in § 29 Abs 1 aufgezählten Beendigungsarten

101

Beendigungen eines Arbeitsverhältnisses iSd § 29 führen nicht nur zu den in Abs 1 leg cit normierten schadenersatzrechtlichen Konsequenzen samt Wegfall der Arbeitspflicht und des Anspruchs auf Zahlung des Entgelts, sondern ziehen noch weitere Rechtsfolgen nach sich, wobei im Folgenden die wichtigsten Punkte Erwähnung finden sollen (vgl hierzu ausführlich Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 15 ff; s auch Reissner, AR⁵ 64 f, 71):

• Nach § 16 gebührt dem AN der aliquote Betrag einer periodischen Sonderzahlung oder einer anderen besonderen Entlohnung, wenn das Arbeitsverhältnis vor Fälligkeit der Remuneration aufgelöst wurde (vgl hierzu und weiterführend § 16 Rz 12 ff mwN). Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses, dh in der sog „fiktiven Kündigungsfrist“ (vgl Rz 59 ff), richtet sich der Anspruch auf Sonderzahlung nach § 29 (vgl Rz 51). Dies führt zu Unterschieden ua bezüglich des Geltendmachungszeitraums (vgl § 34 Rz 7 und Rz 9).

• Im Gegensatz zu den Konsequenzen einer Beendigung iSd § 28 Abs 1 (vgl § 28 Rz 25) muss in Bezug auf den Urlaub nicht zwischen den Folgen einer ungerechtfertigten Entlassung und eines berechtigten Austritts (§ 29) unterschieden werden: Urlaubsansprüche aus vorangegangenen Urlaubsjahren sind dem AN bei beiden Beendigungsarten abzugelten (§ 10 Abs 3 UrlG). Dies gilt auch für den allfällig offenen Urlaubsanspruch im laufenden Urlaubsjahr (§ 10 Abs 1 UrlG). Eine Rückforderung von überaliquot verbrauchtem Urlaub kommt zudem bei einer Beendigung iSd § 29 nicht in Frage (§ 10 Abs 1 Z 1 und Z 2 UrlG; zur Urlaubsersatzleistung als Teil der Kündigungsentschädigung für den Zeitraum der fiktiven Kündigungsfrist vgl Rz 51).

• Bei einer ungerechtfertigten Entlassung und einem berechtigten Austritt behält der AN - auch wenn den AG am berechtigten Austritt kein Verschulden trifft (Pfeil in ZellKomm³ § 29 AngG Rz 5) - seinen Anspruch auf Abfertigung alt (vgl § 23 Abs 7; zu den Beendigungsarten des § 28 s § 28 Rz 25). Im neuen Abfertigungssystem kommt es, im Gegensatz zu einer Beendigung iSd § 28, nicht zur sog „Verfügungssperre“ (vgl § 14 BMSVG), der AN kann sofort über seinen Abfertigungsanspruch gegenüber der Betrieblichen Vorsorgekasse verfügen, wobei die Kündigungsentschädigung sowie die Urlaubsersatzleistung als beitragspflichtiges Entgelt iSd BMSVG gelten, das an den sozialversicherungsrechtlichen Entgeltbegriff anknüpft (Resch in ZellKomm³ § 6 BMSVG Rz 17; s auch Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 21 mwN). Insofern unterliegen auch diese Zahlungen der Beitragspflicht gem § 6 Abs 1 BMSVG.

• Eine betriebspensionsrechtliche Anwartschaft aus direkter Leistungszusage wird bei den in § 29 genannten Beendigungsarten unverfallbar gestellt (vgl § 7 Abs 1 BPG). Werden Wartezeiten vorgesehen, sodass ein unverfallbarer Anspruch nur dann gegeben ist, wenn eine vorher festgelegte Wartezeit zwischen dem Beginn der Beitragszahlungen und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Pensionsanfall vorliegt, muss davon ausgegangen werden, dass auch während der „fiktiven Kündigungsfrist“ Beiträge als „Entgelt iSd § 29“ abzuführen sind und damit die Wartezeit erreicht werden kann, auch wenn das Arbeitsverhältnis vor Ende des Zeitraums iSd § 29 aufgelöst wird (ausführlich Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 29 Rz 22).

• Liegt eine ungerechtfertigte Entlassung bzw ein durch AG-Verschulden veranlasster Austritt vor, kann der AG eine Konkurrenzklausel nicht geltend machen (§ 37 Abs 1 und 2; bei einer ungerechtfertigten Entlassung besteht auch nicht die Möglichkeit, eine Konkurrenzklausel durch Zahlung einer Karenzabgeltung gegen den Willen des AN aufrecht zu halten; § 37 Rz 23 ff).

• Eine Auflösung iSd § 29 stellt keine die Rückzahlung von Ausbildungskosten ermöglichende Beendigungsart dar (§ 2d Abs 4 AVRAG).