Artikel II

Übersicht der Kommentierung

I. Entwicklung der Norm

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Der gegenständliche Normtext wurde erst durch das G zur Einbeziehungen von teilzeitbeschäftigten AN BGBl 1975/418 in Art II aufgenommen.

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Die Stammfassung vor BGBl 1992/833 sah als Untergrenze der Teilzeitbeschäftigung, um in den Geltungsbereich des AngG zu fallen, noch ein Fünftel des 4,3fachen der durch G oder KollV normierten Normalarbeitszeit vor.

Im Rahmen der Angleichung der österreichischen Rechtsordnung an des Recht der EG wurde diese Untergrenze mit dem ArbBG BGBl 1992/833 mit 1.1.1993 beseitigt (zu den Bedenken bezüglich EU-Rechtskonformität ErlRV 753 BlgNR 18. GP 43).

II. Wirtschaftstreuhänder

A. Beschäftigte von Wirtschaftstreuhändern

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Durch die Novelle 1975 BGBl 418 wurden auch Beschäftigte von Wirtschaftstreuhändern, deren Arbeitsverhältnisse dem Geltungsbereich des AngG entsprachen (kaufmännische Dienste, höhere, nicht kaufmännische Dienste, Kanzleiarbeiten; dazu allg § 1 Rz 41 ff), in das AngG einbezogen.

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Der Gesetzgeber verwendet den Begriff des Wirtschaftstreuhänders. Dieser war zur Zeit der letzten Novelle der gegenständlichen Norm noch durch die Wirtschaftstreuhänder-Berufsordnung BGBl 1955/125 geregelt. Als Wirtschaftstreuhänder galten demnach bis zum Außerkrafttreten der Norm am 30.6.1999 aufgrund BGBl I 1999/58 folgende Berufsgruppen:

• Wirtschaftsprüfer und Steuerberater

• Buchprüfer und Steuerberater

• Steuerberater

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Die Wirtschaftstreuhänder-Berufsordnung wurde mit 1.7.1999 vom WTBG BGBl I 1999/58 abgelöst. Dieses umfasste ursprünglich dieselben Berufsgruppen (s Rz 4). Durch das BibuG BGBl I 2006/161 wurde in weiterer Folge die Gruppe der selbständigen Bilanzbuchhalter in einem eigenen BG erfasst und geregelt. Bilanzbuchhaltungsberufe sind gem § 1 Abs 1 Z 1-3 BibuG folgende Berufe:

• Bilanzbuchhalter

• Buchhalter

• Personalverrechner

Die Einführung des BibuG fand jedoch in den Geltungsbereichsbestimmungen von Art II Abs 1 keinen Niederschlag. Das Schrifttum (Löschnigg in Löschnigg, AngG¹⁰ Art II Rz 10; Löschnigg/Urleb, ASoK 2007, 453 ff) geht von einer Einbeziehung der Angestellten der selbständigen Buchhalter iSd BibuG aus. Die Fortsetzung der Berufsbegrifflichkeit vom WTBG zum BibuG ist daraus zu ersehen, dass die korrespondierenden Berufe mit Inkrafttreten des BibuG aus dem Geltungsbereich des WTBG entfernt wurden.

Die Annahme, dass der Begriff des Wirtschaftstreuhänders weit zu fassen ist und somit Berufe nach dem BibuG mit umfasst, ist insb auch aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten. Der verfassungsrechtliche Gleichheitssatz verbietet eine Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte (Berka, Verfassungsrecht⁶ Rz 1644). Ziel der Erlassung des BibuG war nach dem AB (7626 BlgNR 22. GP 1) die „Zusammenfassung der bisher getrennten Berufe der Gewerblichen Buchhalter und selbständigen Buchhalter zu einem Bilanzbuchhalter“. Demnach sei durch die neue gesetzliche Regelung „den Interessen von mehr als 300.000 kleinen und mittleren Unternehmen“ entsprochen worden. Beschäftigte von Bilanzbuchhaltern iSd BibuG fallen daher auch unter das AngG. Die Gesetzesnovelle hatte auf das Dienstverhältnis von Beschäftigten von Berufen, die vor der gesetzlichen Änderung unter das WTBG und dann unter das BibuG fielen, keine Konsequenzen, da es bei der Abwicklung des Dienstverhältnisses zu keinen Änderungen kam.

Es liegen daher bei Beschäftigten von Berufsgruppen des WTBG dieselben Umstände wie bei jenen von Berufsgruppen des BibuG vor. Eine Differenzierung in dem Sinn, dass nur erstere Personengruppe vom AngG umfasst wäre, ist demnach sachlich ungerechtfertigt und somit aus verfassungsrechtlichen Gleichheitserwägungen nicht möglich (Berka in Kneihs/Lienbacher Art 7 Rz 40).

Letztlich fand auf die Dienstverhältnisse der Wirtschaftstreuhandberufe (alt) wie auch auf die Beschäftigten der gewerblichen Buchhalter (vor Schaffung des BibuG) das AngG Anwendung. Es würde also das Abweichen vom Ordnungssystem (AngG) aufgrund des allgemeinen Sachlichkeitsgebotes (H. Mayer/Muzak, B‑VG⁵ Art 2 StGG S. Anm III.1.) die Unsachlichkeit bereits indizieren (Berka in Kneihs/Lienbacher Art 7 Rz 60).

Die hier vertretene Rechtsauffassung hat zusätzlich das Argument der Rechtskontinuität für sich. Trotz allem wäre jedoch der Gesetzgeber gefordert, auch Art II an die geltende Rechtslage anzupassen.

B. Konkurrenzverbot im aufrechten Dienstverhältnis

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Hinsicht der Regelungen des Konkurrenzverbots im aufrechten Dienstverhältnis verweist die Anordnung des Abs 1 grundsätzlich auf § 7 Abs 4 (dazu § 7 Rz 22 ff; zur Reichweite des Konkurrenzverbots allg § 7 Rz 12 ff). In einem Punkt weicht sie jedoch ab: Da das Teilnahmeverbot an Wettbewerben nur bei Zivilingenieuren, Architekten und Ziviltechnikern sachliche Bedeu tung hat, ist diese Bestimmung von der Anwendung auf die Beschäftigungsverhältnisse von Personen bei AG, die dem WTBG und dem BibuG unterliegen, ausgenommen.

III. Beschäftigte bei vom Bund verwalteten Fonds

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Nach Kostal (Öffentliche Fonds 22 f) handelt es sich nach der politischen Zielsetzung bei modernen öffentlichen Fonds regelmäßig um die Ausgliederung abgegrenzter Staatsaufgaben. Die Unterschiede zwischen privatrechtlichen Ausgliederungen und der Einrichtung öffentlicher Fonds sollen in Motivation und Organisationsformen bestehen. Die Motive bei Ausgliederungen sollen demnach in betriebswirtschaftlichen und finanzpolitischen Gründen liegen, während bei öffentlichen Fonds Aspekte des sozioökonomischen Bereichs überwiegen.

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Verrichten Beschäftigte kaufmännische Dienste, höhere, nicht kaufmännische Dienste oder Kanzleiarbeiten bei Fonds, die durch BG errichtet wurden, so ist das AngG auf ihre Dienstverhältnisse anzuwenden, sofern ein privatrechtlicher Dienstvertrag abgeschlossen wurde.

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Aufgrund von § 4, der Abgrenzung der Anwendung des AngG vom öffentlichen Dienstrecht, ist davon auszugehen, dass unter einem durch BG eingerichteten Fonds kein unselbständiger Verwaltungsfonds (ohne eigene Rechtspersönlichkeit) zu verstehen ist (Kostal, Öffentliche Fonds 28), sondern ein gewidmetes Vermögen mit eigener Rechtspersönlichkeit - also die Organisation als juristische Person - Voraussetzung für die Anwendung von Art II Abs 2 ist (s auch Schrammel in Marhold/G. Burgstaller/Preyer Art II Rz 5).

Gem § 22 BStFG sind unter Fonds nicht auf Dauer gewidmete Vermögen mit Rechtspersönlichkeit zu verstehen, die der Erfüllung gemeinnütziger oder mildtätiger Zwecke dienen (Welser in Rummel/Lukas⁴ § 646 Rz 7; Stolzlechner, Öffentliche Fonds 21 ff).

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Kommt das VBG auf Dienstverhältnisse zu den vom Bund errichteten Fonds zur Anwendung, fallen diese nicht in den Geltungsbereich des AngG. Dies ist dann der Fall, wenn der Fonds von Organen des Bundes oder von sonstigen Personen verwaltet wird, die zur Verwaltung von Organen des Bundes bestellt wurden (Schrammel in Marhold/G. Burgstaller/Preyer Art II Rz 8).

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Fraglich ist nun, ob diese Ausnahme auch auf vom Bund verwaltete Stiftungen anzuwenden ist. Hauptsächlicher Unterschied zwischen Stiftungen und Fonds ist, dass Stiftungsvermögen im Gegensatz zu Fonds auf Dauer angelegt sein muss (§ 1 Abs 1 BStFG; Stolzlechner, Öffentliche Fonds 29). Nach Raschauer (Verwaltungsrecht⁵ Rz 84) sind an die öffentlich-rechtlichen Stiftungen keine anderen Rechtsfolgen als an öffentlich-rechtliche Fonds ge knüpft. Aufgrund des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes sei eine Differenzierungsmöglichkeit nicht gegeben, da diese sachlich nicht zu rechtfertigen wäre. Es muss daher iS einer verfassungskonformen Interpretation (H. Mayer/Kucsko-Stadlmayer/Stöger, Bundesverfassungsrecht¹¹ Rz 135) aufgrund des Gleichheitsgebots gegenständliche Norm auch auf Stiftungen angewendet werden (H. Mayer/Kucsko-Stadlmayer/Stöger, Bundesverfassungsrecht¹¹ Rz 1357; Berka in Kneihs/Lienbacher Art 7 Rz 59).

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Die grundsätzliche Abgrenzung und generelle Nichtanwendung des AngG auf Beschäftigungsverhältnisse zum Bund bzw auf Beamtendienstverhältnisse findet sich in § 4 (allg § 4 Rz 5 ff).

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Betreibt ein vom Bund verwalteter Fonds (bzw eine derartige Stiftung) ein Unternehmen iSv § 3, kann das AngG auf die Beschäftigten anzuwenden sein, wenn ein privatrechtliches Dienstverhältnis vorliegt (Drs in ZellKomm³ Art II AngG Rz 3; s § 3 Rz 4). Zu beachten ist jedoch, dass auf Dienstverhältnisse zu Stiftungen nach dem PSG, die vom Bund verwaltet werden, das VBG zur Anwendung kommt (s § 2 Rz 30 f).

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Für den Bereich des Bundes ist daher folgender Befund festzuhalten: Das AngG ist nur dann auf Beschäftigte in vom Bund eingerichteten Stiftungen und Fonds anzuwenden, wenn der Einfluss des Bundes auf die Verwaltung nicht so weitreichend ist, dass das VBG auf die Beschäftigten zur Anwendung kommt.

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Da das AngG keinen Bezug auf Beschäftigte bei von den Ländern eingerichteten Fonds nimmt, soll die Anwendung des AngG somit auf diese Beschäftigten, wenn nicht ein Fall von § 3 (Beschäftigte in einer Unternehmung eines öffentlichen Fonds, s § 3 Rz 4) vorliegt, ausgeschlossen sein (Löschnigg in Löschnigg, AngG¹⁰ Art II Rz 13).

Es ist jedoch zu prüfen, ob das jeweilige Land im Rahmen seiner Kompetenzen eigene dienstrechtliche Normen erlassen hat, die die Anwendung des allgemeinen Arbeitsrechts verdrängen (s § 3 Rz 3). Nach Rechtsansicht von Schrammel (in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 3 Rz 15 f), welcher der OGH (9 ObA 6/10p, wbl 2011, 270) folgte, ist das AngG jedoch zum allgemeinen Arbeitsvertragsrecht zu zählen, sodass bei fehlenden dienstrechtlichen Sondervorschriften der Länder das AngG sehr wohl zur Anwendung kommen soll (idS auch Drs in ZellKomm³ § 3 AngG Rz 4).