Die neue EU-Finanzmarktaufsicht – Kann sie künftige Krisen verhindern?

Stichwörter: EU-Finanzmarktaufsicht, neue Aufsichtsarchitektur, ESFS, ESRB, EBA, EIOPA, ESMA, Europäische Bankenaufsichtsbehörde, Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung, Europäische Wertpapieraufsichtsbehörde, CEBS, CEIOPS, CESR.

JEL-Classification: G 18, G 28, K 23.

1. Die Weltwirtschaftskrise als Auslöser für Reformen

Die wirtschaftlichen Ereignisse der Jahre 2007 und 2008 haben die Weltwirtschaft schwer erschüttert. Die wohl folgenschwerste globale Wirtschaftskrise seit der Weltwirtschaftskrise der frühen 1930er Jahre hat einen ideologischen Umdenkprozess weg vom, zT bedingungslosen, Glauben an eine freie Marktwirtschaft hin zu einem Bekenntnis zu verstärkter Marktaufsicht bewirkt. Diese Trendumkehr vollzog und vollzieht sich nicht nur in den USA, wo die Krise ihren Ausgang genommen hat, sondern auch – allerdings bereits auf wesentlich höherem Niveau – in Europa. Auf höherem Niveau deshalb, weil das Vertrauen auf Adam Smiths „unsichtbare Hand des Marktes“ als alleiniger Garant für wirtschaftliche Prosperität in den europäischen Staaten insgesamt – vereinzelte Ausnahmen, wie etwa das Vereinigte Königreich, ändern daran nichts – traditionell weniger stark ausgeprägt ist als in den USA.

Den offiziellen „Startschuss“ für die jüngste Wirtschaftskrise hat die Insolvenz der US Investmentbank Leman Brothers gegeben, die zahlreiche andere Finanzinstitute – in den USA und auf der ganzen Welt – in Turbulenzen brachte. Die Gründe für die Krise sind vielschichtig und mit der Insolvenz von Leman Brothers allein kaum erklärt. Auslöser für die Insolvenz war nämlich wiederum das Platzen der sog subprime bubble, die durch die leichtfertige Vergabe von Darlehen durch Kreditinstitute entstand. Das lange Zeit bestätigte Vertrauen auf die starke und beständige Wertsteigerung von Immobilien in den USA ließ die Kreditvergabe an einkommensschwache „Häuslbauer“ in Verbindung mit einer Hypothek auf das Grundstück als sicheres Geschäft erscheinen. Die so besicherten Forderungen wurden als Wertpapiere an Finanzinstitute in der ganzen Welt zediert . Schließlich setzte die erhoffte – sowohl die Haupt- als auch die Zinsforderung aus dem Darlehen deckende – Wertsteigerung der Grundstücke wider Erwarten aus und die Blase platzte. Das Ergebnis der nunmehr als „faule Kredite“ enttarnten Bankgeschäfte waren zahlreiche und hohe Zahlungsausfälle. Zahlreiche Finanzinstitute haben stark in den Ankauf solcher Wertpapiere investiert. Im Finanzsektor griff nun eine Verunsicherung Platz, die wiederum dazu führte, dass die Finanzinstitute untereinander weniger bereitwillig Kredite vergaben. Finanzinstitute aller Art, nicht nur die Hypothekenbanken, sahen sich relativ abrupt nicht nur mit einer Entwertung der Eigenmittel konfrontiert, sie konnten fällige Verbindlichkeiten auch nicht mehr ohne Weiteres durch Umschuldung bedienen. Diese Ungewissheit in Kombination mit der starken Verbreitung „fauler“ subprime-Wertpapiere brachte schließlich die Stabilität der wichtigsten Finanzmärkte der Welt ins Wanken .

Schon dieser kurze Überblick über die Auslöser der Wirtschaftskrise zeigt, dass diese ihren Ausgang im Finanzsektor nahm. Das bedeutet keineswegs, dass nicht auch die Realwirtschaft mittelbar unter der Krise litt und leidet – nämlichS. 808 va durch die tendenziell höheren Anforderungen an Sicherheiten, die die Banken nun bei der Kreditvergabe stellen. Begonnen hat die Wirtschaftskrise jedoch als Finanzkrise. Dies ist auch der Grund, warum die politischen Entscheidungsträger sowohl in den USA (Stichwort Dodd-Frank Act) als auch in der EU (Stichwort Basel III) in ihren wirtschaftspolitischen Reformbestrebungen verstärktes Augenmerk auf die Regulierung des Finanzsektors legen. Durch eine verstärkte „Kontrolle“ der Finanzmärkte sollen künftige Finanzkrisen, die sich zu umfassenden Wirtschaftskrisen auswachsen können, vermieden werden.

Für das Europäische Parlament (EP) und den Rat hat die Finanzkrise Schwächen der Finanzmarktaufsicht nicht nur in Einzelfällen gezeigt, sondern auch in einer holistisch-systemischen Perspektive. Die politischen Akteure in der EU und in den Mitgliedstaaten (MS) mussten schmerzlich feststellen, dass die von nationalen Behörden der MS dominierte Finanzmarktaufsicht den Anforderungen, die ein seit Jahrzehnten zunehmend integrierter, ja globalisierter Finanzmarkt an sie stellte, nicht mehr genügte . Neben dem insuffizienten Informationsaustausch und einer zu inkohärenten Anwendung von Unionsrecht im Bereich der Finanzmarktaufsicht brachte die Krise va einen „Mangel an Vertrauen“ zwischen den nationalen Aufsichtsbehörden zutage . Eine stärkere Integration der Finanzmarktaufsicht schien nun unumgänglich. Im de Larosière-Bericht heißt es dazu in politischer Rhetorik: „Im Grunde haben wir zwei Möglichkeiten: Jeder für sich, im Alleingang auf Kosten der anderen, oder aber eine verstärkte, pragmatische und vernünftige Zusammenarbeit in Europa zugunsten aller, um eine offene Weltwirtschaft zu erhalten.“

2. Das Aufsichtssystem „alt“ – ein Überblick

2.1. Allgemeines und Entstehung

Die Idee einer EU-weiten Koordinierung der Finanzmarktaufsicht der MS wurde freilich nicht erst während der Krise geboren. Bereits lange davor sind von verschiedener Seite, insb von Seiten des EP, Vorstöße zu einer Stärkung der organisatorischen Aufsichtsstrukturen auf Ebene der EU sowie einer Verbesserung der Zusammenarbeit zwischen den nationalen Aufsichtsbehörden gemacht worden. Dabei wurde dem dezentralen System der nationalen Behörden – bei verbesserter Kooperation der Behörden untereinander und erforderlichenfalls Koordination durch zu diesem Zweck eingerichtete EU-Behörden – der Vorrang vor dem ebenfalls diskutierten Modell einer Einheitlichen Europäischen Aufsicht gegeben – soweit zur behördlichen Aufsichtsarchitektur . Wesentlich früher und intensiver wurde die Harmonisierung der von den nationalen Behörden anzuwendenden (materiell- und formellrechtlichen) Vorschriften vorangetrieben. Hier wurde bereits in den 1970er Jahren mit einer Angleichung der Vorschriften insb im Bankwesen begonnen, sodass sich – spätestens in den 1990er Jahren – bereits ein relativ einheitliches Bank- und Kapitalmarktrecht entwickelt hat .

Bereits kurz nach Ausbruch der Krise, im November 2007, kündigte die Kommission (KOM) in einer Mitteilung die Verbesserung der Konvergenz der aufsichtsbehördlichen Praxis an . Schließlich regte im März 2008 auch der Europäische Rat (ER) bei der KOM an, die Konvergenz von Aufsichtsnormen und -praxis sowie den Informationsaustausch zwischen den Aufsichtsorganen der MS zu verbessern und zu diesem Zweck ggf eine „EU-Dimension in die Mandate der nationalen Aufsichtsbehörden [einzubeziehen].“ In seiner Sitzung vom 14. Mai 2008 urgierte diesbezüglich auch der ECOFIN-Rat bei der KOM. Mit seiner Forderung nach stärkerer „Angleichung der Aufsichtspraktiken“ und „Zusammenarbeit auf EU-Ebene“ schlug der ECOFIN-Rat in dieselbe Kerbe wie zuvor der ER . Im November 2008, als die Krise bereits voll im Gang war, betraute die KOM eine Expertengruppe unter dem Vorsitz von Jacques de Larosière mit der Ausarbeitung von Vorschlägen für eine effektivere und effizientere EU-weite Aufsicht mit dem Ziel, das Vertrauen in den Finanzmarkt wiederherzustellen. Das Ergebnis der Beratungen war der sog de Larosière-Bericht, der im Februar 2009 veröffentlicht wurde.

Noch vor der Veröffentlichung dieses Berichts, im Jänner 2009, hatte die KOM die im Rahmen des Lamfalussy-Verfahrens gebildeten, lediglich beratenden Ausschüsse der Aufsichtsbehörden (sog „Level 3-Ausschüsse“; CESR seit 2001, CEBS und CEIOPS seit 2004) aufgewertet . Doch auch nach der Aufwertung im Rahmen der Kommissionsbeschlüsse 2009/77/EG, 2009/78/EG und 2009/79/EG blieben die Ausschüsse bloß beratende Gremien – wenn auch mit großer faktischer Autorität (zu den Neuerungen siehe sogleich unten).

2.2. Aufgaben

Eine Neuerung als Folge der drei Kommissionsbeschlüsse war, dass die Ausschüsse nun, wenn gesetzlich vorgesehen, oder auf Ersuchen einer Aufsichtsbehörde, als Schlichtungsstelle für Kompetenzkonflikte zwischen den nationalen Aufsichtsbehörden fungierten (jeweils Art 4 Abs 1 lit a leg cit). Sie waren außerdem zuständig für die Abgabe von Stellungnahmen an die Aufsichtsbehörden (lit b); die Verbesserung des bi- und multilateralen Informationsaustauschs (lit c); die Erleichterung der Delegation von Aufgaben zwischen den Aufsichtsbehörden (lit d); die Verbesserung der Kohärenz der Arbeitsweise durch Entwicklung und Weitergabe gemeinsamer Standards („best practices“, lit e und f); für die Überprüfung der Operationalisierung der von ihnen ausgegebenen unverbindlichen Leitlinien, Empfehlungen und Standards (lit g). Diese Kompetenzerweiterung versetzte die Ausschüsse in die Position, den nationalen Aufsichtsbehörden eine profundere Bewertung insb der Risiken grenzüberschreitend tätiger Finanzinstitute zu ermöglichen.

In der Terminologie der risk analysis sind die jeweils in Art 4 aufgezählten Aufgaben jedenfalls dem Bereich risk assessment zuzurechnen. Jedoch werdenS. 809 die Risiken in Teilbereichen des EU-Finanzmarkts nicht nur bewertet, sondern auch den nationalen Aufsichtsbehörden zur Kenntnis gebracht. Man mag versucht sein, diesen von den Ausschüssen koordinierten Informationsaustausch als risk communication zu bezeichnen. Jedoch ist zu beachten, dass risk communication traditionell die Information an die Marktteilnehmer bezeichnet, nicht aber die Information zwischen den einzelnen risk assessors, in diesem Fall den Aufsichtsorganen.

Ähnlich zu kategorisieren sind die jeweils in Art 5 aufgezählten Aufgaben. Art 5 umfasste die Beobachtung und Bewertung der Entwicklungen im jeweiligen Finanzmarktsektor und erforderlichenfalls die Unterrichtung der jeweils anderen Ausschüsse sowie der KOM. Auch musste die Information der Finanzministerien und der Zentralbanken der MS über „potenzielle oder akute“ Probleme sichergestellt werden (Abs 1). Darüber hinaus bestand (mindestens) zweimal jährlich Berichtspflicht über die Bewertung der Trends bei der Beaufsichtigung einzelner Unternehmen und möglicher Risiken und/oder Schwachstellen im jeweiligen Sektor insgesamt, wobei die Ausschüsse erforderlichenfalls jeweils auch Präventiv- und/oder Abhilfemaßnahmen vorzuschlagen hatten. Auch der Rat wurde von diesen Einschätzungen informiert (Art 2).

In enger Zusammenarbeit mit den beiden jeweils anderen Ausschüssen sowie dem Ausschuss für Bankenaufsicht des Europäischen Systems der Zentralbanken (ESZB) wurde eine sektorübergreifende, gesamthafte Beobachtung des Finanzmarkts ermöglicht (Abs 4), die auch der Erarbeitung gemeinsamer sektorübergreifender Aufsichtspraktiken diente (Art 6 Abs 1). Das Angebot sektorspezifischer und sektorübergreifender Schulungsprogramme sowie der erleichterte Personalaustausch untereinander (Abs 2) runden das Soft Law-Repertoire der Kompetenzen von CESR, CEBS und CEIOPS ab.

2.3. Zusammensetzung

Die Zusammensetzung der Ausschüsse ist jeweils in Art 7 geregelt. Danach setzte sich der Ausschuss aus „hochrangigen Vertretern“ der nationalen Aufsichtsbehörden zusammen (jeweils Art 7 Abs 1). Im CEBS-Ausschuss saßen zusätzlich hochrangige Vertreter der Zentralbanken – selbst für den Fall, dass diese keine Aufsichtsfunktion ausüben – sowie der EZB (Abs 1 lit a bis c Beschluss 2009/78/EG). Jeder MS benannte zwei solche hochrangige Vertreter (Abs 1 iVm Abs 2 leg cit), die EZB einen. Außerdem war normiert, dass auch ein hochrangiger Vertreter der KOM an den Ausschusssitzungen teilnimmt. Fraglich ist, ob dem Vertreter der KOM nach dieser Bestimmung ein Stimmrecht im jeweiligen Ausschuss zukam. Dagegen sprechen – bei systematischer Interpretation der Norm –, dass der jeweils die Repräsentation der KOM in den Ausschüssen regelnde Abs nicht in den jeweiligen Art 7 Abs 1 integriert war, sowie die intendierte Unabhängigkeit der Ausschüsse . Auch würde ein Stimmrecht der KOM im krassen Widerspruch zu den Regeln bei sonstigen Komitologie-Verfahren stehen .

Darüber hinaus konnten die Ausschüsse Sachverständige und Beobachter zur Teilnahme an den Sitzungen laden (Abs 4 bzw 5).

Art 8 regelte Verschwiegenheitspflichten der Ausschussmitglieder, Art 9 und 11 regelten die Zusammenarbeit mit anderen Stellen, etwa dem jeweils zuständigen Ausschuss des EP. Art 14 regelte die notwendige Mehrheit bei den Abstimmungen im Ausschuss. Grundsätzlich war gegenseitiges Einvernehmen zu suchen. „Kann kein Einvernehmen erzielt werden, erfolgt die Beschlussfassung mit qualifizierter Mehrheit.“ Die KOM hat damit der in den Vorgänger-Ausschüssen bereits seit 2008 – contra legem – gepflogenen Praxis der qualifizierten Mehrheit nachgegeben und das zwingende Einstimmigkeitserfordernis abgeschafft. Die Stimmgewichtung in den Ausschüssen entsprach der Stimmgewichtung im Rat.

3. Das aktuelle Finanzmarktaufsichtsregime der EU

3.1. Allgemeiner Teil

Mit den auf Art 114 AEUV (Binnenmarkt) gestützten VO (EU) Nr 1093/2010, Nr 1094/2010 und Nr 1095/2010 des EP und des Rats vom 24. November 2010 wurden die EU-Aufsichtsbehörden (in der Folge: ESA), nämlich die Europäische Bankenaufsichtsbehörde (EBA), die Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung (EIOPA) und die Europäische Wertpapieraufsichtsbehörde (ESMA) errichtet. Die ESA übernehmen iW die Aufgaben ihrer Vorgänger, der ehemaligen „Level 3-Ausschüsse“ CEBS, CEIOPS und CESR , erhalten aber auch ein zusätzliches Pouvoir, das sie zu Behörden auch im funktionellen Sinn macht . Wird in der Folge ohne nähere Bezeichnung auf Rechtsnormen verwiesen, so sind damit die oben genannten VO gemeint (die Nummerierungen der Artikel in den einzelnen VO ensprechen einander).

Die den Behörden gesetzten Ziele sind zahlreich (vgl Art 1 Abs 5 bzw Abs 6) und können mit der Wendung Gewährleistung eines nachhaltig funktionierenden Finanzsystems zum Wohle einer gesunden Volkswirtschaft der Union zusammengefasst werden. Dies umfasst die Verbesserung des Funktionierens des Binnenmarkts, insbesondere mittels einer soliden, wirksamen und kohärenten Regulierung und Überwachung (lit a); die Gewährleistung der Integrität, Transparenz, Effizienz und des ordnungsgemäßen Funktionierens der Finanzmärkte (lit b); den weiteren Ausbau der internationalen Koordinierung der Aufsicht (lit c); die Verhinderung von Aufsichtsarbitrage und die Förderung gleicher Wettbewerbsbedingungen (lit d); die Gewährleistung, dass die Übernahme von Kredit- und anderen Risiken (EBA), die Übernahme von Risiken im Zusammenhang mit Tätigkeiten der Versicherung, Rückversicherung und betrieblichen Altersversorgung (EIOPA) und die Übernahme von Anlage- und anderen Risiken (ESMA) angemessen reguliert und beaufsichtigt wird (lit e); die Verbesserung des Verbraucherschutzes (lit f).

Dieses Funktionieren soll durch eine möglichst kohärente Beaufsichtigung durch die Behörden der MS erreicht werden. Diese Kohärenz wiederum bedarf einer Koordination der Aufsichtspraktiken der nationalen Behörden und schließlich der Entwicklung und anschließenden Implementierung von „best practices“. Angelpunkt dieser Koordination und zugleich Nexus zwischen den nationalen Aufsichtsbehörden sind die ESA.

Sollten diese Ziele des Art 1 Abs 5 durch eine bestimmte Finanztätigkeit ernsthaft bedroht sein, so können dieS. 810 Behörden Warnungen herausgeben (Art 9 Abs 2).

Die drei Behörden sind eingebettet in das Europäische Finanzaufsichtssystem (ESFS). Weitere Komponenten des ESFS sind der Europäische Ausschuss für Systemrisiken mit Sitz in Frankfurt am Main (ESRB), der Gemeinsame Ausschuss der Europäischen Aufsichtsbehörden – ein Gremium, das die Förderung der Zusammenarbeit zwischen den drei Behörden, insb mit Blick auf sektorübergreifende Problematiken, zum Ziel hat (Art 54 ff) –, sowie die zuständigen nationalen Aufsichtsbehörden (Art 1 Abs 3 VO 1092/2010) .

Das ESFS besteht iW aus zwei Säulen: Während die nationalen Behörden im Zusammenspiel miteinander und mit den ESA die mikroprudentielle Aufsicht besorgen, kümmert sich der ESRB um die makroprudentielle Aufsicht. Die makroprudentielle Aufsicht besteht in der „Bewertung von Gefahrenpotenzialen für die gesamteuropäische Finanzmarktstabilität und die Früherkennung von Systemrisiken.“ Der Gemeinsame Ausschuss der Europäischen Aufsichtsbehörden dient dabei als „Forum für die regelmäßige und enge Zusammenarbeit“ zwischen den ESA (Art 54 Abs 2).

Die beiden Säulen arbeiten nicht unabhängig voneinander, vielmehr handelt es sich um „kommunizierende Gefäße“. Eine Makroaufsicht kann sinnvollerweise nur dann ausgeübt werden, wenn sie über die notwendigen Informationen der Mikroaufsicht verfügt. Aber auch der Mikroaufsicht müssen die Erkenntnisse der Makroaufsicht vermittelt werden, damit sie adäquat, etwa auf festgestellte Systemrisiken, reagieren kann. Der regelmäßige Informationsaustausch mit allen relevanten Entscheidungsträgern ist daher ein Kernanliegen (auch) der neuen Aufsichtsarchitektur (vgl insb Art 15 Abs 1 bis 3 VO (EU) Nr 1092/2010 des EP und des Rates).

3.2. Die Zusammensetzung der EU-Aufsichtsbehörden

Die Zusammensetzung der ESA ist in Art 6 geregelt. Demnach verfügt jede Behörde über die folgenden Organe: den Vorsitzenden, den Exekutivdirektor, den Rat der Aufseher und den Verwaltungsrat. Der Beschwerdeausschuss ist ein gemeinsames Organ der drei ESA.

3.2.1. Vorsitz (Art 48 ff)

3.2.1.1. Aufgaben

Die Behörden werden jeweils von einem vollzeitbeschäftigten und unabhängigen (weisungsfreien; Art 49) Vorsitzenden vertreten. Dieser bereitet die Arbeiten des Rates der Aufseher vor und leitet dessen Sitzungen sowie die des Verwaltungsrats (Art 48 Abs 1), wobei ihm nur im Verwaltungsrat ein Stimmrecht zukommt.

3.2.1.2. Ernennung und Enthebung

Der Vorsitzende wird vom Rat der Aufseher nach einem öffentlichen Auswahlverfahren aufgrund seiner Verdienste und seiner facheinschlägigen Expertise ernannt (vgl Art 48 Abs 2). Binnen eines Monats nach seiner Auswahl durch den Rat der Aufseher – aber noch vor dessen Amtsantritt – kann das EP der Ernennung des Kandidaten widersprechen, nachdem es ihn angehört hat (Art 48 Abs 2 Unterabs 2). Derzeit sind die Vorsitzenden der Italiener Andrea Enria (EBA), der Portugiese Gabriel Bernardino (EIOPA) und der Niederländer Steven Maijoor (ESMA).

Der Rat der Aufseher wählt aus seinen Reihen einen stellvertretenden Vorsitzenden (Art 48 Abs 2 Unterabs 3).

Der Vorsitzende kann nach einem entsprechenden Beschluss des Rates der Aufseher vom EP seines Amtes enthoben werden. An Beratungen des Rats der Aufseher, die den Vorsitzenden selbst, insb dessen Abberufung betreffen, darf er nicht teilnehmen (Art 48 Abs 5).

3.2.1.3. Amtszeit, Aufsicht und Berichtspflicht

Der Vorsitzende hat eine Amtszeit von fünf Jahren, die einmal verlängert werden kann (Art 48 Abs 3). In den neun Monaten vor Ablauf der Amtszeit des Vorsitzenden beurteilt der Rat der Aufseher dessen Leistungen und unternimmt einen Ausblick auf die zukünftig zu erwartenden Aufgaben und Anforderungen der Behörde (Art 48 Abs 4 Unterabs 1 lit a und b). Daraufhin kann der Rat der Aufseher – die Bestätigung des EP vorausgesetzt – die Amtszeit des Vorsitzenden um weitere fünf Jahre verlängern (Art 48 Abs 4 Unterabs 2).

Der Rat und das EP können den Vorsitzenden jederzeit zur Abgabe einer Erklärung über die jeweilige Behörde betreffende Angelegenheiten auffordern. Das EP kann ihn außerdem ersuchen, sich den Fragen seiner Mitglieder zu stellen, sowie einen Tätigkeitsbericht der Behörde abzuliefern (Art 50 Abs 1 iVm Abs 2).

3.2.2. Exekutivdirektor (Art 51 ff)

3.2.2.1. Aufgaben

Der Exekutivdirektor leitet die Behörde unabhängig (weisungsfrei) und bereitet die Arbeiten des Verwaltungsrats vor (Art 53 Abs 1). Er trifft „alle erforderlichen Maßnahmen […], um das Funktionieren der Behörde […] zu gewährleisten“ (Art 53 Abs 3). Er ist, wie der Vorsitzende, ein monokratisches Organ und – unter der Kontrolle des Verwaltungsrats – für die Durchführung des Jahresarbeitsprogramms der Behörde verantwortlich, wobei dem Rat der Aufseher hier eine Lenkungsfunktion zukommt (Art 53 Abs 2). Ein solches Arbeitsprogramm wird vom Exekutivdirektor erstellt, das wiederum vom Verwaltungsrat dem Rat der Aufseher zur Annahme vorgeschlagen wird (Art 53 Abs 5 iVm Art 47 Abs 2). Der Exekutivdirektor erstellt außerdem jährlich einen Entwurf eines Tätigkeitsberichts sowie eines Haushaltsplans (Art 53 Abs 6 und 7). Auch im Bereich der Personalhoheit der Behörde kommen ihm Kompetenzen zu (Art 68 Abs 3).

3.2.2.2. Ernennung und Enthebung

Der Exekutivdirektor wird nach einem offenen Auswahlverfahren und nach Bestätigung durch das EP vom Rat der Aufseher ernannt. Entscheidungsgrundlage sind, wie bei der Auswahl der Vorsitzenden, die Verdienste sowie die facheinschlägigen Kenntnisse des Kandidaten (Art 51 Abs 2) .

Er kann nur durch einen Beschluss des Rats der Aufseher seines Amtes enthoben werden (Abs 5).

3.2.2.3. Amtszeit, Aufsicht und Berichtspflicht

Die Amtszeit des Exekutivdirektors beträgt, wie die des Vorsitzenden, fünf Jahre und kann ebenfalls einmal verlängert werden (Art 51 Abs 3). Auch beim Exekutivdirektor blickt der Rat der Aufseher in den neun Monaten vor Ablauf seinerS. 811 Amtszeit beurteilend auf die bisherigen Leistungen des Exekutivdirektors zurück und voraus auf die zukünftigen Aufgaben der Behörde (Abs 4 Unterabs 1).

3.2.3. Rat der Aufseher (Art 40 ff)

3.2.3.1. Aufgaben

Der Rat der Aufseher ist das wichtigste Beschlussorgan der ESA. Er fällt die in Kapitel II der VO geregelten Beschlüsse, etwa den gem Art 17 Abs 6 an einen Finanzmarktteilnehmer (siehe 3.3.2.1. unten) gerichteten Beschluss. Außerdem gibt er Empfehlungen bzw Stellungnahmen ab, wenn die Behörde dazu ermächtigt ist (zB Art 17 Abs 3, Art 34). Er legt das (jährliche und mehrjährige) Arbeitsprogramm der Behörde fest und beschließt den Jahresbericht über die Tätigkeiten der ESA. Das Arbeitsprogramm übermittelt er zur Kenntnisnahme dem EP, dem Rat und der KOM (Art 43 Abs 4 Unterabs 1), den Jahresbericht darüber hinaus dem Europäischen Rechnungshof und dem Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss (Art 43 Abs 5).

Der Rat der Aufseher übt außerdem die Disziplinargewalt über den Vorsitzenden und den Exekutivdirektor aus. Beide kann er gem Art 48 Abs 5 bzw Art 51 Abs 5 ihres Amtes entheben (Art 43 Abs 8).

3.2.3.2. Zusammensetzung und Beschlussfassung

Die Zusammensetzung des Rats der Aufseher ist in Art 40 geregelt. Er besteht aus dem nicht stimmberechtigten Vorsitzenden und den Leitern der nationalen Finanzmarktaufsichtsbehörden (jeweils einer pro MS). Außerdem sitzen im Rat der Aufseher jeweils ein nicht stimmberechtigter Vertreter der KOM, des ESRB, und der beiden jeweils anderen ESA. Der Exekutivdirektor kann – ohne Stimmrecht – den Sitzungen beiwohnen (Art 40 Abs 6 Unterabs 2). Es steht dem Rat der Aufseher frei, Beobachter während seiner Sitzungen zuzulassen (Art 40 Abs 6 Unterabs 1).

Beschlüsse werden im Rat der Aufseher mit einfacher Mehrheit gefasst, wobei das Stimmrecht wiederum – wie im Verwaltungsrat – gleich ist. Ausnahmsweise ist für die Beschlussfassung eine qualifizierte Mehrheit erforderlich (Art 44 Abs 1 Unterabs 2). Hier sind die Abstimmungsregeln im Rat entsprechend anzuwenden, dh Stimmgewichtung bis November 2014, danach – bis spätestens März 2017 – nur mehr auf Antrag, ab April 2017 ausschließlich Abstimmung in sinngemäßer Anwendung des Art 16 Abs 4 EUV.

Für die ihm zugewiesenen Aufgaben kann der Rat der Aufseher interne Ausschüsse und Gremien einsetzen. Ein solches Gremium ist etwa – schon in der VO – für die Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen zuständigen Behörden in grenzübergreifenden Fällen (Art 19) vorgesehen (Art 41 Abs 2). Schließlich entscheidet der Rat der Aufseher auf Vorschlag des Gremiums (Art 41 Abs 3), sofern er nicht ein Vermittlungsverfahren iSd Art 19 Abs 2 einleitet. Bestimmte, genau festgelegte Aufgaben kann er an solche Ausschüsse und Gremien, aber auch an den Verwaltungsrat oder den Vorsitzenden delegieren (Art 41 Abs 1) – dies im Interesse der Verfahrensökonomie, dh zügiger Entscheidungsfindung.

3.2.4. Verwaltungsrat (Art 45 ff)

3.2.4.1. Aufgaben

Der Verwaltungsrat übt iW Kontrollfunktionen aus. Er erhält die vom Exekutivdirektor verfassten Arbeitsprogramme bzw den Jahresberichtsentwurf der ESA und schlägt sie dem Rat der Aufseher zur Annahme vor (Art 47 Abs 2 und Abs 6). Der Verwaltungsrat hat darüber hinaus Kompetenzen in der Personalplanung (Art 47 Abs 4) und beim öffentlichen Zugang zu Dokumenten der ESA (Art 47 Abs 5). Außerdem bestellt und entlässt er die Mitglieder des Beschwerdeausschusses (Art 47 Abs 8).

3.2.4.2. Zusammensetzung und Beschlussfassung

Der Verwaltungsrat ist ein Kollegialorgan. Er setzt sich aus einem Vorsitzenden und sechs weiteren Mitgliedern zusammen. Sie sind unabhängig (weisungsfrei; Art 46) und werden sämtlich von den stimmberechtigten Mitgliedern des Rats der Aufseher aus deren Kreis gewählt (Art 45 Abs 1). Die Mitglieder des Verwaltungsrats (bzw deren Stellvertreter) sind also stets auch (stimmberechtigte) Mitglieder des Rats der Aufseher. Die Amtszeit der Mitglieder beträgt zweieinhalb Jahre und kann einmal verlängert werden. Sie haben ihre Funktion unabhängig auszuüben. Die Zusammensetzung muss „ausgewogen und verhältnismäßig sein und die Union als Ganzes widerspiegeln“ (Art 45 Abs 1 Unterabs 3). Diese Worte drücken aus, dass „die Union“ – gemeint sind wohl eher die einzelnen MS der Union – in den sieben Verwaltungsratsmitgliedern bestmöglich repräsentiert werden soll. Dies gilt sowohl mit Blick auf die geographische Lage als auch die Größe der MS. Die zeitliche Überschneidung der Mandate soll zur Kontinuität der Zusammensetzung und folglich auch der Beschlussfassung beitragen. Österreich ist derzeit sowohl im Verwaltungsrat der EIOPA (Peter Braumüller) als auch im Verwaltungsrat der ESMA (Kurt Pribil) vertreten.

Der Verwaltungsrat fasst seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit der anwesenden Mitglieder. Das Stimmrecht ist gleich (Art 45 Abs 2). Der Exekutivdirektor und ein Vertreter der KOM nehmen – ohne Stimmrecht – an den Verwaltungsratssitzungen teil .

Der Verwaltungsrat tritt vor jeder Sitzung des Rats der Aufseher zusammen, ansonsten dann, wenn der Verwaltungsratsvorsitzende eine Sitzung – von amtswegen oder auf Antrag mindestens eines Drittels der Mitglieder – einberuft. Er tagt mindestens fünfmal jährlich (Art 45 Abs 3).

Wenn die Geschäftsordnung nichts anderes bestimmt, können die Mitglieder des Verwaltungsrats von Beratern oder Sachverständigen unterstützt werden (Art 45 Abs 4).

3.2.5. Beschwerdeausschuss – Aufgaben, Zusammensetzung und Beschlussfassung

Der Beschwerdeausschuss entscheidet über Beschwerden gegen die Beschlüsse von EBA, EIOPA und ESMA, er ist somit ein „gemeinsames Gremium der ESA“ (Art 58 Abs 1). Er besteht aus sechs Mitgliedern und sechs Ersatzmitgliedern, die über einschlägige Kenntnisse und berufliche Erfahrungen auf ausreichend hoher Ebene in einem der beaufsichtigten Sektoren verfügen, und gegenwärtig nicht zum Personal der ESA, der nationalen Behörden oder sonstiger Einrichtungen (der MS oder der EU) gehören, die an den Tätigkeiten der ESA beteiligt sind. Der Ausschuss muss außerdem über ausreichende Rechtskenntnisse verfügen (Abs 2). Der Verwaltungsrat jeder der drei ESA wählt jeweils zwei Mitglieder und zwei Ersatzmitglieder aus einer Liste, die die KOM nach öffentlicher Ausschreibung der Positionen und nach Anhörung des Rates der Aufseher vorschlägt (Abs 3). Die Amtszeit der Mitglieder des Ausschusses beträgt fünf Jahre und kann einmal verlängert werden.

Der Ausschuss fasst seine Beschlüsse mit einer Mehrheit von mindestens vier der sechs Stimmen. Für das Zustandekommen eines Beschlusses muss mindestens ein Ausschussmitglied zustimmen, das von der ESA ernannt wurde, die den angefochtenen Beschluss erlassen hat (Abs 6).

Gegen einen Beschluss des Beschwerdeausschusses oder, falls eine Beschwerde an den Beschwerdeausschuss nicht zulässig ist, einen Beschluss der ESA istS. 812 – im Einklang mit Art 263 AEUV – die Klage an den EuGH möglich (Abs 2). Fasst die ESA unzulässigerweise keinen Beschluss, ist eine Untätigkeitsklage nach Art 265 AEUV möglich (Abs 3).

3.3. Die Kompetenzen der EU-Aufsichtsbehörden (Art 18)

3.3.1. Allgemeines

Die Kompetenzen der Behörden lassen sich in vier Gruppen zusammenfassen.

(1) Vereinheitlichung der Regulierungs- und Aufsichtsstandards und -praktiken in den MS

(2) Förderung des Informationsflusses

(3) Langfristige Beobachtung des Marktes mit Blick auf Risiken für Systemversagen

durch Überwachung und Bewertung von Marktentwicklungen im jeweiligen Zuständigkeitsbereich (lit f), incl wirtschaftliche Analysen (lit g) insb mit Blick auf Systemrisiken (lit i).

(4) Verbraucherschutz (lit h)

3.3.2. Die Rechtsqualität des Output der ESA

Zur Erfüllung der obgenannten Aufgaben sind den Behörden folgende Befugnisse an die Hand gegeben. Neben der Befugnis, Entwürfe für technische Regulierungs- bzw Durchführungsstandards zu entwickeln (Art 8 Abs 2 lit a und b), können sie Leitlinien (lit c) vor- sowie Empfehlungen (lit c und d) und Stellungnahmen (lit g) abgeben. All dieser Behörden-Output ist unverbindlich.

Daneben können die Behörden aber auch – und das ist von besonderer Bedeutung – (bindende) Beschlüsse erlassen (lit e und f). Die in Art 8 Abs 2 lit e und f normierten Befugnisse zur Erlassung von „Beschlüssen im Einzelfall“ verweisen auf Bestimmungen der Art 17 („Verletzung von Unionsrecht“), Art 18 („Maßnahmen im Krisenfall“) und Art 19 („Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen zuständigen Behörden in grenzübergreifenden Fällen“).

3.3.2.1. Verletzung von Unionsrecht (Art 17)

Art 17 normiert das Verfahren, das greift, wenn eine zuständige nationale Behörde die in Art 1 Abs 2 aufgelisteten (kapitalmarktrechtlichen) Unionsrechtsakte nicht oder nicht vollständig anwendet. Auf Ersuchen einer zuständigen nationalen Behörde, des EP, des Rats, der KOM oder der einschlägigen Interessengruppe, oder von Amts wegen, können die ESA eine Untersuchung der behaupteten Unionsrechtsverletzung einleiten. Dabei können die ESA spätestens zwei Monate nach Einleitung der Untersuchung eine Empfehlung an die betreffende nationale Behörde abgeben. In der Empfehlung werden die für eine Beseitigung der Unionsrechtsverletzung notwendigen Maßnahmen erläutert (Abs 3). Binnen zehn Arbeitstagen nach Eingang der Empfehlung hat die nationale Behörde die jeweilige ESA über die schon getätigten oder zumindest beabsichtigten Schritte zur Beseitigung der Unionsrechtsverletzung zu informieren. Bei Nichteinhaltung dieser Berichtspflicht binnen eines Monats nach Eingang der Empfehlung kann die KOM eine förmliche Stellungnahme abgeben, die die nationale Behörde zur Ergreifung entsprechender Maßnahmen auffordert und dabei gleichzeitig der vorangegangenen Empfehlung Rechnung trägt (Abs 4). Wiederum hat die nationale Behörde binnen zehn Arbeitstagen nach Eingang der förmlichen Stellungnahme der Kommission die getroffenen oder beabsichtigten Maßnahmen darzulegen.

Verabsäumt die nationale Behörde erneut, ihrer Berichtspflicht Rechnung zu tragen, so kann die jeweilige ESA uU einen direkt an einen Finanzmarktteilnehmer gerichteten Beschluss erlassen. Ob ein solcher Beschluss erlassen wird, steht im Ermessen der zuständigen ESA, wobei bei der Ausübung des Ermessens auf die Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung neutraler Wettbewerbsbedingungen auf dem jeweiligen Markt bzw die Gewährleistung des ordnungsgemäßen Funktionierens und der Integrität des Finanzsystems Bedacht zu nehmen ist. Der Beschluss kann dann erlassen werden, wenn die einschlägigen Anforderungen der in Art 1 Abs 2 genannten Rechtsakte auf Finanzmarktteilnehmer unmittelbar anwendbar sind (Abs 6). Er wirkt unmittelbar und hat Vorrang vor allen von den zuständigen Behörden in gleicher Sache erlassenen früheren Beschlüssen (Abs 7). Inhaltlich muss der Beschluss mit der zuvor von der KOM gem Abs 4 abgegebenen förmlichen Stellungnahme im Einklang stehen (Abs 6 aE).

Rechtsdogmatisch besehen, liegt hier ein(e) Selbsteintritt (Evokation) der ESA vor. Ob ein solcher Selbsteintritt der ESA die Zuständigkeit der nationalen Behörde ausschließt, ist fraglich. Eher ist von einer konkurrierenden Zuständigkeit auszugehen. Dabei bleiben beide Behörden zuständig. Erlässt die ESA jedoch eine Entscheidung, so genießt diese Vorrangwirkung. Eine in derselben Sache ergangene frühere Entscheidung der nationalen Behörde hat für den Fall, dass die ESA einen Beschluss gefasst hat, jedenfalls unangewendet zu bleiben (Abs 7). Gleiches gilt auch für zeitlich nachgelagerte Beschlüsse der nationalen Behörde, sofern sie den Sachverhalt unterschiedlich regeln. Auch wenn die VO dies nicht expressis verbis normiert, so geht es doch aus Abs 7 Unterabs 2 hervor, der den nationalen Behörden Maßnahmen untersagt, die mit einer förmlichen Stellungnahme der KOM oder einem Beschluss der ESA im Widerspruch stehen. Solcherart dürfen die nationalen Behörden keinen ihrer Beschlüsse exekutieren (arg „Maßnahmen“), der nicht mit der förmlichen Stellungnahme oder dem Beschluss der ESA im Einklang steht. Auf die Problematik der Rechtsunsicherheit, insb wenn ein bereits rechtskräftiger Entscheid einer nationalen Behörde durch eine ESA-Entscheidung materiell überlagert wird, sei hier nur hingewiesen.

Im Jahresbericht der ESA werden die nationalen Behörden bzw die Finanzmarktteilnehmer aufgelistet, die den förmlichen Stellungnahmen bzw denS. 813 daran anschließenden Beschlüssen nicht nachgekommen sind. Solche Instrumente des „naming, blaming“ und – im Idealfall – „shaming“ gehören längst zum Standard-Repertoire des Unionsgesetzgebers zur Förderung der (faktischen) Effektivität von Vorschriften.

Das eben beschriebene Verfahren weist Ähnlichkeiten zum Vertragsverletzungsverfahren gem Art 258 ff AEUV, das durch Einleitung eines „Art 17-Verfahrens“ nicht ausgeschlossen wird (Abs 6), auf . Es kann hier nicht im Detail auf das Vertragsverletzungsverfahren eingegangen werden. Nur kurz sei auf die wichtigsten Unterschiede hingewiesen. Während sich das Vertragsverletzungsverfahren in einen verwaltungsbehördlichen (KOM) und einen gerichtlichen (EuGH) Teil gliedert, wird das hier erörterte Verfahren ausschließlich von Verwaltungsbehörden (ESA, KOM) durchgeführt. Während das Gericht im Vertragsverletzungsverfahren eindeutig die stärkere Position bezieht („letztes Wort“ bei der Entscheidung über die behauptete Rechtsverletzung, aber auch bei der Strafzumessung) , ist im gegenständlichen Verfahren der Einfluss der Aufsichtsbehörde und der KOM ausgeglichen. Durch die Pflicht zur Berücksichtigung des jeweils vorangegangenen Output (Empfehlung der ESA bzw förmliche Stellungnahme der KOM) wird die Kontinuität der Entscheidungen sichergestellt. Die Beteiligung sowohl der Aufsichtsbehörde als auch der KOM schafft einen Ausgleich zwischen der für die Entscheidungen notwendigen Expertise und einem Mindestmaß an politischem Einfluss, der durch die KOM ausgeübt wird. Partei dieses Verfahrens ist, anders als im Vertragsverletzungsverfahren nach Art 258 ff AEUV, nicht der MS, sondern die Unionsrecht verletzende nationale Behörde. Auch drohen im hier relevanten Verfahren keine finanziellen Einbußen, vielmehr stehen eine meritorische Entscheidung der Aufsichtsbehörde sowie die Erwähnung im Jahresbericht der ESA als Rute im Fenster.

3.3.2.2. Maßnahmen im Krisenfall (Art 18)

Es wird hier nicht weiter auf das komplexe Verfahren zur Feststellung einer Krisensituation iSd Art 18 Abs 2 durch den Rat und die Rolle, die andere Akteure (insb der ESRB) dabei spielen, eingegangen. Von Interesse ist im gegenwärtigen Zusammenhang vorderhand die Beschlussfassungskompetenz der ESA. Gem Abs 1 können die Aufsichtsbehörden nämlich im Falle einer Krise, dh „von ungünstigen Entwicklungen, die das ordnungsgemäße Funktionieren und die Integrität von Finanzmärkten oder die Stabilität des Finanzsystems in der Union als Ganzes oder in Teilen ernsthaft gefährden könnten“, die von den zuständigen nationalen Behörden ergriffenen Maßnahmen „aktiv erleichtern“ oder diese, wenn nötig, „koordinieren“ (Abs 1). Diese Bestimmung allein lässt noch keine Beschlussfassungskompetenz der ESA erahnen. Abs 3 konkretisiert diese Befugnis zur Koordination näher. Sobald der Rat das Vorliegen einer Krisensituation nach Abs 2 festgestellt hat, und wenn außerdem „außergewöhnliche Umstände“ vorliegen, die eine Koordination der Maßnahmen der nationalen Behörden rechtfertigen, dann können die ESA den nationalen Behörden den Erlass bestimmter Maßnahmen, die in den in Art 1 Abs 2 aufgelisteten Unionsrechtsakten vorgesehen sind, vorschreiben.

Hier liegt, auch wenn es die VO nicht so nennt, ein Weisungsrecht der ESA an die nationalen Behörden vor. Mit diesem Weisungsrecht werden Entscheidungen der nationalen Aufsichtsbehörden inhaltlich prädeterminiert. Der Unterschied zu dem in Art 17 geregelten Verfahren ist deutlich. Hier können die Aufsichtsbehörden anfangs bloß Empfehlungen abgeben. Auch die ggf daran anschließende förmliche Stellungnahme der KOM ist per definitionem nicht bindend (Art 288 Abs 5 AEUV), selbst wenn ihre faktische Autorität angesichts der wie ein Damoklesschwert über dem Verfahren schwebenden Möglichkeit des Selbsteintritts durch die ESA groß sein mag. Auch das Selbsteintrittsrecht, mit dem die ESA statt der nationalen Behörde in der Sache selbst entscheidet, ist kein Weisungsrecht wie in Art 18.

Zurück zu Art 18: Leisten die nationalen Behörden der Weisung der Aufsichtsbehörden nicht binnen der darin gesetzten Frist Folge, so können die Aufsichtsbehörden wiederum kraft Selbsteintrittsrechts eine unmittelbar an den Finanzmarktteilnehmer gerichteten Sachbeschluss erlassen, sofern die einschlägigen Rechtsakte (Art 1 Abs 2) unmittelbar auf diesen angewendet werden können und wenn dringend eingeschritten werden muss, um die Krisensituation abzuwenden (Abs 4 aE). Diesen Beschlüssen kommt Vorrangwirkung gegenüber früheren Beschlüssen der nationalen Behörde in derselben Sache zu; es gilt das zu Art 17 Gesagte. Auch hat die KOM, wie im „Art 17-Verfahren“, die Möglichkeit, parallel dazu ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art 258 AEUV einzuleiten.

3.3.2.3. Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen zuständigen Behörden in grenzübergreifenden Fällen (Art 19)

Art 19 behandelt Fälle grenzüberschreitender Geschäftstätigkeit von Finanzmarktteilnehmern, aus denen sich gem eines der in Art 1 Abs 2 genannten Unionsrechtsakte die Zuständigkeit zweier oder mehrerer nationaler Behörden verschiedener MS ergibt. Ist nun eine dieser nationalen Behörden mit dem (schlicht-)hoheitlichen Tun oder Unterlassen der – ebenfalls zuständigen – Behörde eines anderen MS nicht einverstanden, so können die ESA angerufen werden, um eine Beilegung der Meinungsverschiedenheit zu versuchen. Ebenso können die ESA ein solches Verfahren von Amts wegen einleiten (Abs 1). Zunächst setzt die ESA den zuständigen nationalen Behörden eine iSd Abs 2 angemessene Frist, binnen derer die Betroffenen selbst eine Schlichtung herbeiführen sollen („Schlichtungsphase“). Wird innerhalb der Schlichtungsphase keine Einigung erzielt, so kann die Aufsichtsbehörde den betroffenen zuständigen Behörden mittels Beschluss (Weisung) das Ergreifen oder Unterlassen bestimmter Maßnahmen auftragen. Um Interessenkonflikte zu vermeiden, ist ein eigens eingerichtetes Gremium mit der Erarbeitung eines Beschlussentwurfs befasst. Dieses Gremium besteht aus dem Vorsitzenden und zwei durch die Meinungsverschiedenheit in ihren Interessen nicht berührten Mitgliedern des Rats der Aufseher (Art 41 Abs 2 f). Beschlussfassendes Organ bleibt jedoch der Rat der Aufseher.

Leistet eine zuständige Behörde dieser Weisung nicht Folge, so kann – unter denselben Voraussetzungen wie in Art 18 Abs 4 Satz 1 – die Aufsichtsbehörde einen direkt an den Finanzmarktteilnehmer gerichteten Beschluss erlassen. Bezüglich der Vorrangwirkung gilt das zu den entsprechenden Beschlüssen gem Art 17 Abs 6 bzw Art 18 Abs 4 Gesagte. Auch hier steht der Erlass eines solchen Beschlusses der Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen den betroffenen MS durch die KOM nicht entgegen (Abs 4). Die Art der Meinungsverschiedenheiten sowie die erzielten EinigungenS. 814 bzw die mangels Einigung ergangenen Beschlüsse der Aufsichtsbehörde müssen in einem ggf vom EP angeforderten Bericht aufgeführt sein (Art 19 Abs 6 iVm Art 50 Abs 2) .

3.3.2.4. Rechtsschutz

Gegen die oben erörterten gem Art 17, 18 und 19 erlassenen Beschlüsse kann jede natürliche oder juristische Person beim Beschwerdeausschuss der ESA Beschwerde einlegen, sofern der jeweilige Beschluss an sie adressiert ist; ansonsten nur bei unmittelbarer und individueller Betroffenheit (Art 60 Abs 1). Diese Prozessvoraussetzungen entsprechen iW denen des Art 263 Abs 4 AEUV. Als Adressaten dieser Beschlüsse kommen sowohl nationale Behörden als auch Finanzmarktteilnehmer in Frage. Eine Beschwerde ist zu begründen und schriftlich bei der betreffenden ESA einzulegen; dies binnen zweier Monate ab Bekanntgabe des Beschlusses an den Beschwerdeführer, mangels Bekanntgabe binnen zweier Monate ab Veröffentlichung des Beschlusses. Der Beschwerdeausschuss hat über die Beschwerde binnen zweier Monate nach Einbringung zu entscheiden (Abs 2 Unterabs 2).

Zwar kommt einer Beschwerde nicht ex lege aufschiebende Wirkung zu, der Beschwerdeausschuss kann ihr aber aufschiebende Wirkung zusprechen, wenn er dies für erforderlich hält (Abs 3).

Nach Prüfung der Zulässigkeit werden im Rahmen des in Abs 4 beschriebenen Verfahrens die Beteiligten zu Stellungnahmen aufgefordert, wobei sie diese auch mündlich abgeben können.

Kommt der Beschwerdeausschuss zu dem Schluss, dass die Beschwerde ungerechtfertigt ist, bestätigt er den Beschluss. Ansonsten verweist er ihn an die betreffende ESA zurück, die dann – gebunden an die Rechtsauffassung des Beschwerdeausschusses – neu entscheidet. Ob der Beschwerdeausschuss in diesem Fall den angefochtenen Beschluss tatsächlich kassiert oder ob der neue Beschluss den angefochtenen bloß materiell überlagert, geht aus dem VO-Text nicht hervor. Dem Beschwerdeausschuss kommt jedenfalls keine reformatorische Entscheidungsbefugnis zu.

Der Beschwerdeausschuss begründet seine Beschlüsse und diese werden von der betreffenden ESA veröffentlicht (Abs 7).

3.3.2.5. Zusammenfassung und Diskussion der Durchgriffsbefugnisse der ESA

Solange die Ausschüsse lediglich beratende Funktion hatten, mochte deren Zusammensetzung aus Vertretern der nationalen Behörden unproblematisch sein. Seit ihrer Aufwertung zu Behörden auch im funktionellen Sinn ist die Frage der Zusammensetzung zumindest diskussionswürdig. Die ESA beaufsichtigen ja nicht nur die Finanzmarktteilnehmer, sie beschneiden auch zwangsläufig die Kompetenzen der nationalen Behörden – etwa durch Weisungsrechte oder durch Selbsteintrittsrechte, jeweils in besonders normierten Fällen. Unter diesem Aspekt kann man die Frage aufwerfen, ob es sinnvoll ist, wenn sich das beschlussfassende Organ der übergeordneten Behörde aus den Vorsitzenden der untergeordneten Behörden zusammensetzt. Dem ist entgegenzuhalten, dass ein Instanzenzug von den nationalen Behörden zu den ESA nicht besteht, sondern zwischen den Behörden auf nationaler und EU-Ebene idealerweise ein Verhältnis der Kooperation besteht, in dem – sollte eine nationale Behörde nicht kooperieren – die Behörden auf EU-Ebene das „letzte Wort“ haben. Die ESA können in einzelnen, das System als Ganzes betreffenden Fällen, Weisungen erteilen (bzw die KOM eine förmliche Stellungnahme gem Art 17 Abs 4). Erst wenn diese Weisungen (bzw die förmliche Stellungnahme) von der nationalen Behörde nicht befolgt werden, können die ESA, wenn die übrigen Voraussetzungen gegeben sind, einen Beschluss direkt an einen Finanzmarktteilnehmer erlassen. Ein solcher Beschluss ist also ultima ratio.

3.4. Der Europäische Ausschuss für Systemrisiken (ESRB)

3.4.1. Aufgaben

Aufgaben und Organisation des ESRB sind in der VO (EU) Nr 1092/2010 des EP und des Rates (in der Folge: ESRB-VO) geregelt. Wie bereits eingangs erwähnt, obliegt dem ESRB die makroprudentielle Aufsicht über das Finanzsystem in der Union. Er soll „einen Beitrag zur Abwendung oder Eindämmung von Systemrisiken für die Finanzstabilität in der Union […] leisten, die aus Entwicklungen innerhalb des Finanzsystems erwachsen“ (Art 3 Abs 1 ESRB-VO).

Dieser „Beitrag“ umfasst im Einzelnen insb die folgenden Aufgaben (Art 3 Abs 2 ESRB-VO):

Der ESRB bezieht die für seine Analysen und die darauf beruhenden Empfehlungen und Warnungen notwendigen Informationen von verschiedenen Akteuren, nämlich den ESA, dem ESZB, der KOM, den nationalen Aufsichtsbehörden und den nationalen Statistikbehörden. Die Modalitäten der Anforderung von Informationen durch den ESRB sind in Art 15 ESRB-VO geregelt.

Risikowarnungen und Empfehlungen gem Art 3 Abs 2 lit c und d ESRB-VO können allgemeiner oder spezifischer Natur sein. Sie können adressiert sein an die EU, an einen oder mehrere MS, an eine oder mehrere ESA oder eine oder mehrere nationale Aufsichtsbehörden. Der ESRB kann außerdem Empfehlungen an die KOM mit Bezug zu den einschlägigen Rechtsvorschriften richten. Jede Warnung und jede Empfehlung ist gleichzeitig – vertraulich – dem Rat und der KOM sowie, falls sie an eine oder mehrere nationale Aufsichtsbehörden gerichtet ist, den ESA zuzuleiten. Der ESRB kann davon abweichend auch die Veröffentlichung einer Warnung oder Empfehlung beschließen (Art 18 Abs 1 ESRB-VO).

Die Adressaten einer Empfehlung (sofern dies nicht die EU als Ganzes ist) teilen dem ESRB die zu deren Umsetzung getroffenen Maßnahmen mit, und rechtfertigen ihr eventuelles Nichthandeln (Art 17 Abs 1 ESRB-VO). Ist diese Rechtfertigung nach Ansicht des ESRB nicht angemessen, so setzt er die Adressaten, den Rat und ggf die betroffene ESA – vertraulich – davon in Kenntnis (Art 17 Abs 2 ESRB-VO).

3.4.2. Zusammensetzung

Der ESRB setzt sich aus dem Verwaltungsrat, dem Lenkungsausschuss, dem Sekretariat, dem Beratenden Wissenschaftlichen Ausschuss und dem Beratenden Fachausschuss zusammen (Art 4 Abs 1 ESRB-VO). Außerdem hat der ESRB einen Vorsitzenden und zwei stellvertretende Vorsitzende.

3.4.2.1. Vorsitz

Art 5 Abs 1 ESRB-VO macht den EZB-Präsidenten ex officio zum Vorsitzenden des ESRB für die Dauer von fünf Jahren ab Inkrafttreten der VO. Für die darauf folgenden Amtszeiten können EP und Rat abweichende Modalitäten festlegen (Art 5 Abs 1 iVm Art 20 ESRB-VO). Der erste stellvertretende Vorsitzende wird von den Mitgliedern des Erweiterten Rats der EZB aus dessen Reihen gewählt, der zweite stellvertretende Vorsitzende ist der Vorsitzende des Gemeinsamen Ausschusses gem Art 55 Abs 3 (Art 5 Abs 2 f ESRB-VO).

Der Vorsitzende leitet die Sitzungen des Verwaltungsrats und des Lenkungsausschusses und vertritt den ESRB nach außen.

3.4.2.2. Verwaltungsrat

Der Verwaltungsrat setzt sich zusammen aus dem Präsidenten sowie dem Vizepräsidenten der EZB, den Präsidenten der nationalen Zentralbanken, einem Mitglied der KOM, den drei Vorsitzenden der ESA und dem Vorsitzenden des Beratenden Fachausschusses. Diesen Mitgliedern des Verwaltungsrats kommt ein Stimmrecht zu (Abs 1). Mitglieder ohne Stimmrecht sind ein hochrangiger Vertreter der nationalen Aufsichtsbehörden je MS und der Vorsitzende des Wirtschafts- und Finanzausschusses (WFA; Abs 2).

Der Verwaltungsrat fasst alle Beschlüsse, die zur Erfüllung der obgenannten Aufgaben erforderlich sind (Art 4 Abs 2). Außerdem beschließt er die Geschäftsordnung des ESRB (Art 6 Abs 4). Der Verwaltungsrat tagt mindestens viermal jährlich im Rahmen ordentlicher Plenarsitzungen, die vom Vorsitzenden des ESRB einberufen werden. Auf Initiative des Vorsitzenden oder auf Antrag mindestens eines Drittels der stimmberechtigten Mitglieder des Verwaltungsrats können außerordentliche Sitzungen einberufen werden.

Beschlüsse werden idR mit einfacher Mehrheit gefasst (bei Stimmengleichheit entscheidet der Vorsitzende), wobei jedem stimmberechtigten Mitglied eine Stimme zukommt (Art 10 Abs 2). Der Beschluss, eine Empfehlung abzugeben oder eine Empfehlung oder eine Warnung zu veröffentlichen, bedürfen hingegen einer Zweidrittelmehrheit (Art 10 Abs 3). Das für die Beschlussfähigkeit erforderliche Präsenzquorum beträgt grundsätzlich zwei Drittel der Mitglieder.

Bei der Zusammensetzung des Verwaltungsrats wurde die Mitgliedschaft der KOM kritisiert. Diese unterminiere die Unabhängigkeit des Gremiums. Darüber hinaus käme das KOM-Mitglied uU in die Situation, seiner eigenen Behörde – der KOM – Empfehlungen zu geben .

3.4.2.3. Ausschüsse

Der ESRB verfügt über drei Ausschüsse, den Lenkungsausschuss, den Beratenden Wissenschaftlichen Ausschuss sowie den Beratenden Fachausschuss.

Der Lenkungsausschuss besteht aus dem Vorsitzenden und dem ersten stellvertretenden Vorsitzenden des ESRB, dem Vizepräsidenten der EZB, vier weiteren Mitgliedern des Verwaltungsrats, die auch Mitglieder des Erweiterten Rats der EZB sind, einem Mitglied der KOM, den Vorsitzenden der drei ESA, des WFA, des Beratenden Wissenschaftlichen Ausschusses und des Beratenden Fachausschusses (Art 11 Abs 1 ESRB-VO).

Die Sitzungen des Lenkungsausschusses werden vom Vorsitz des ESRB mindestens vierteljährlich vor jeder Sitzung des Verwaltungsrats einberufen (Abs 2 leg cit).

Der Lenkungsausschuss bereitet die Sitzungen des Verwaltungsrats vor, überprüft die zur Debatte stehenden Dokumente und wacht über den Fortschritt der aktuellen Tätigkeiten des ESRB .

Der Beratende Wissenschaftliche Ausschuss setzt sich aus 15 vom Lenkungsausschuss vorgeschlagenen und vom Verwaltungsrat bestätigten ESA-fremden Experten verschiedener Disziplinen (vierjähriges erneuerbares Mandat) sowie dem Vorsitzenden des Beratenden Fachausschusses zusammen. Der Vorsitzende und seine beiden Stellvertreter werden vom Verwaltungsrat auf Vorschlag des Vorsitzenden des ESRB ernannt. Der Ausschuss berät und unterstützt den ESRB auf Verlangen des Vorsitzenden des ESRB in allen für seine Arbeit maßgeblichen Fragen (Art 4 Abs 5 ESRB-VO).

Der Beratende Fachausschuss setzt sich zusammen aus je einem Vertreter der nationalen Zentralbanken, der EZB, der nationalen Aufsichtsbehörden (ein Vertreter pro MS), der ESA, des WFA, des Beratenden Wissenschaftlichen Ausschusses sowie zwei Vertretern der KOM. Er berät und unterstützt den ESRB auf Verlangen des Vorsitzenden des ESRB in allen für seine Arbeit maßgeblichen Fragen (Art 4 Abs 4 ESRB-VO).

4. Schlussfolgerungen

Der stärkeren Vernetzung des (europäischen) Finanzmarktes, der weniger denn je bloß als die Summe nationaler Finanzmärkte beschrieben werden kann,S. 817 steht nun eine besser vernetzte und damit schlagkräftigere EU-Finanzmarktaufsicht gegenüber. Die bisher bloß beratenden Gremien CEBS, CEIOPS und CESR wurden nicht bloß umbenannt, sondern zu Behörden aufgewertet, die die mitgliedstaatliche Aufsicht überwachen und erforderlichenfalls mit bindenden Entscheidungen intervenieren. Zwar ist die Beschlussfassungskompetenz auf Einzelfälle beschränkt, aber der Eingriff in bisher mitgliedstaatliche Aufsichtskompetenzen bleibt – ein vor der Krise für viele noch undenkbares Modell .

Dass andere juristische Personen als die Organe iSd Art 223 – 287 AEUV der EU zurechenbare bindende Beschlüsse mit Außenwirkung fassen können, ist in der EU nichts Neues (vgl etwa die Beschlussfassungsbefugnis einiger sog Regulierungsagenturen) . Im Bereich Finanzmarktaufsicht waren die handelnden Akteure auf Ebene der EU jedoch lange Zeit auf sog Soft Law-Instrumente wie Empfehlungen und sonstige Stellungnahmen beschränkt, während die Entscheidungskompetenz fest in der Hand der nationalen Aufsichtsbehörden blieb.

Mit der Technik der konkurrierenden Zuständigkeit zwischen EU-Behörde und nationaler Behörde bei materieller Vorrangwirkung der ESA-Entscheidung bringt sich der Gesetzgeber nicht in die Verlegenheit, normieren zu „müssen“, dass eine EU-Behörde einer nationalen Behörde und damit einem MS kraft Beschluss eine Kompetenz entzieht. De facto aber läuft es darauf hinaus. Daran ändert prinzipiell auch nichts, dass die Beschlussfassung durch ESA vom Gesetzgeber als ultima ratio verstanden wird. Die Räson dieser Regelung ist die, dass in dem Netzwerk von Akteuren auf nationaler und EU-Ebene in bestimmten Fällen das „letzte Wort“ auf EU-Ebene gesprochen werden soll. Diese Fälle betreffen die Verletzung von Unionsrecht, den Krisenfall und die Meinungsverschiedenheit zwischen zuständigen nationalen Behörden in grenzübergreifenden Fällen.

Gleichzeitig ist sich der Gesetzgeber bewusst, dass nur im Zusammenspiel aller maßgeblichen Akteure und einem regelmäßigen und institutionalisierten Informationsfluss die bestmöglichen Entscheidungen getroffen werden können. Die neue Finanzmarktaufsichtsstruktur intendiert daher „einen Dialog zwischen allen Entscheidungsträgern, inklusive der Zentralbanken und der nationalen Aufsichtsbehörden“. Während die ESA vor allem mit den nationalen Behörden in Kontakt stehen, schlägt der ESRB die Brücke zu den Zentralbanken (incl EZB).

Die Debatte über die europäische Finanzmarktaufsicht ist damit nicht beendet. Schon in den politischen Verhandlungen zur gegenwärtigen Aufsichtsstruktur forderte das EP eine noch stärkere Kompetenzbündelung auf Ebene der ESA. Auch wurden Vorschläge geäußert, statt der drei ESA auf Ebene der EU nur eine Allfinanzaufsichtsbehörde zu etablieren (Kommissar Michel Barnier), oder besonders bedeutende Finanzmarktteilnehmer (Stichwort „too big to fail“) allein der Aufsicht der EU-Behörde(n) zu unterstellen . Die Wirkungskraft dieser Vorschläge ist stark davon abhängig, wie sich das gegenwärtige Aufsichtsregime bewährt.

Paul Weismann

Mag. Paul Weismann, LL.M. (LSE), wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität Salzburg, FB Öffentliches Recht; e-mail: paul.weismann@sbg.ac.at